Recurso — Acórdão nº 119/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 27/10/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

452ª Sessão

Processo 10372.100037/2018-08

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/8673

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

Ricardo Bueno Saab

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

ADVOGADO(S) :

Fabiano Jantalia Barbosa (OAB/DF 22.232)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Não fornecimento de documentos ao Conselho Fiscal da companhia. Não divulgação tempestiva de fato relevante referente a aumento de capital da companhia. Litispendência não reconhecida. Conduta já investigada em outro processo administrativo sancionador. Recurso de Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos conhecido e provido. Recurso de Ricardo Bueno Saab conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 119/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional:

1. conhecer do recurso de MARCELO IMPELLIZIERI DE MORAES BASTOS, por unanimidade, e, por maioria, dar-lhe provimento para arquivar o processo, entendendo que a conduta atribuída a este recorrente está inserida em outro processo administrativo sancionador, no termos do Voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, que votaram por negar provimento ao Recurso;

2. conhecer do recurso de RICARDO BUENO SAAB, por unanimidade, e, por maioria, dar-lhe parcial provimento para reduzir a pena de multa pecuniária de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais), por descumprir o art. 3º da ICVM 358, de 2002, c/c o art. 157, §4º, da Lei nº 6.404, de 1976, ao não divulgar, tempestivamente, fato relevante relacionado à mudança nas condições de integralização de ativos no aumento de capital aprovado em 10.09.2014, nos termos do Voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, que votaram por negar provimento ao Recurso.

Participaram do julgamento os Conselheiros Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, João Batista de Moraes (art. 19, §3º, RICRSFN), Sérgio Cipriano dos Santos, Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Presidente, Pedro Frade de Andrade e Marcia Gomes Lencastre. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 14 de setembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 06/10/2021, às 19:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 18893437 e o código CRC C56670E0 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100037/2018-08

Processo na primeira instância CVM RJ2015/8673

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

Ricardo Bueno Saab

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

RELATÓRIO

1 . Cuida-se de Recursos Voluntários interpostos por Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos e Ricardo Bueno Saab contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") que os condenou às seguintes penalidades:

(i) Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos , na qualidade de administrador da RJ Capital Partners S.A. (“Companhia ou RJCP”), à penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por descumprir o art. 154, c/c os artigos 163, III, e 166, §2º, da Lei nº 6.404/76, ao não fornecer ao conselho fiscal os documentos relacionados aos negócios da Companhia;

(ii) Ricardo Bueno Saab , na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da Companhia, eleito em 30.04.2012 e reeleito em 27.11.2014, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) por descumprir o art. 3º da ICVM 358/02, c/c o art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/76, ao não divulgar, tempestivamente, fato relevante relacionado à mudança nas condições de integralização de ativos no aumento de capital aprovado em 10.09.2014;

2 . O Processo Administrativo que acarretou nas condenações acima descritas foi instaurado em 13.08.2015, pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”), para apurar supostas infrações praticadas por (i) Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos (“Marcelo Impellizieri”), na qualidade de Diretor-Presidente e Presidente do Conselho de Administração (“CA”); (ii) Ricardo Bueno Saab (“Ricardo Saab”), na qualidade de Diretor de Relações com Investidores (“DRI”); (iii) Guilherme Affonso Ferreira de Camargo (“Guilherme Camargo”) e Antonio Luiz Magliari Jr. (“Antonio Magliari”), ambos na qualidade de membros do Conselho Fiscal (“CF”), da Companhia., e teve origem nos Processos RJ2014/10600, RJ2014/10233 e RJ2014/12179, que trataram, respectivamente:

i) da reclamação trazida por Guilherme Camargo, Antonio Magliari e R.W.V.S., na qualidade de membros do conselho fiscal da Companhia, que deu origem ao Processo CVM nº RJ2014/10600, que dizia respeito a: (a) não divulgação de atas de reuniões do CF ocorridas em 23.05.2014 e 09.09.2014; e (b) não atendimento a pedido de informações, realizados pelo CF acerca de negócios anunciados pela Companhia (fls.01-02) (“Processo 1”);

ii) dos termos do aumento de capital aprovado e a sua adequação à legislação societária vigente, que deu início ao Processo CVM nº RJ2014/10233, que tratou da ausência de parecer prévio do CF a respeito do aumento de capital e irregularidades na integralização do valor acordado (“Processo 2”). Nesse aspecto, após questionamento da área técnica acerca do parecer prévio do CF a respeito do aumento de capital, a Companhia respondeu que este seria dispensável porque o próprio CF, em reuniões prévias, teria se manifestado a favor de um “um aumento de capital da empresa, diante da necessidade de financiamento da companhia”, e que a elaboração do parecer seria desaconselhável, uma vez que os membros do CF seriam contrários a tal aumento de capital por possuírem interesses contrários aos da Companhia (fls. 202 a 208). Foram apontadas irregularidades na integralização do valor acordado no Memorando, de R$1,5 milhão. Por ter dificuldades na abertura de conta de investidor estrangeiro não residente, o Fundo Fabrianni teria transferido à Sociedade São Miguel de Investimentos S.A., pertencente ao seu grupo econômico, a responsabilidade pelo pagamento da integralização de capital (fls. 336-364). Essa integralização seria feita, então, por meio de direitos aquisitivos de seis salas comerciais pelo valor equivalente à obrigação de integralização do Fundo Fabrianni, não tendo sido apresentado laudo de avaliação destes bens, conforme preconiza o art. 170, §3º, da Lei Societária. Esse assunto não foi abordado no presente termo de acusação, e;

iii) da reclamação protocolada por Marcelo Impellizieri, na qualidade de Presidente do CA da RJCP, quanto a: (i) eventual desrespeito ao art. 126, §3º, da Lei 6.404/76, atribuído a A.C.M., acionista da RJCP, (ii) abuso de poder dos membros do CF da companhia no exercício regular de suas funções (fls. 371-385), que deu origem ao Processo CVM nº RJ2014/12179 (“Processo 3”); (iii) a atuação dos conselheiros fiscais Guilherme Camargo e Antonio Magliari na intermediação de negócios em nome da Companhia e, a partir do momento que tais negócios não se concretizaram, a pressão exercida sobre a administração através de reclamações diversas e (iv) utilização por A.C.M, acionista da Companhia, de lista com nomes e endereços de,acionistas da Companhia com a finalidade de aliciamento destes acionistas para obtenção de interesses pessoais.

3. Os supracitados processos envolveram operações societárias realizadas pela Companhia, bem como seus respectivos desdobramentos, com a seguinte sequência de acontecimentos:

a) 13.01.2014 – AGE que instaurou o CF e elegeu Guilherme Camargo, Antonio Magliari e R.W.V.S. como seus membros;

b) 13.05.2014 – divulgação de fato relevante que informava a aquisição, pela Companhia, do controle de uma sociedade coligada, Papaya Ventures S.A. (”Papaya”) (fls. 43/44);

c) 23.05.2014 – reunião do CF que decidiu por solicitar informações sobre o negócio celebrado com a Papaya (fls. 04 a 06);

d) 08.09.2014 – divulgação de fato relevante sobre a assinatura de memorando de entendimento (“Memorando”) com o Fundo de Investimentos Fabrianni Investment Fund SICAV-SIF (“Fundo Fabrianni”), que previa o investimento de R$1,5 milhão na subscrição de ações da Companhia em aumento de capital a ser aprovado (fls. 60 a 62);

v) 09.09.2014 – reunião do CF que deliberou sobre o pedido de informações a respeito do Memorando (fls. 07/08); e

vi) 10.09.2014 – aprovação, em RCA, do aumento de capital social da Companhia no valor de R$3.227.420,001 e ratificação da assinatura do Memorando (fls. 57 a 59).

4. A acusação concluiu pela responsabilização de:

i) Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos , na qualidade de (i) Presidente do Conselho de Administração, eleito em 30.04.2012, com término de mandato em 19.11.2014, e (ii) Diretor-Presidente, eleito em 30.04.2012, com término de mandato em 19.11.2014, por descumprir o art. 154, c/c o art. 163, III, e art. 166, §2º, da Lei 6.404/76, ao não fornecer ao conselho fiscal os documentos relacionados aos negócios da Companhia, bem como a não apresentação do parecer do conselho fiscal sobre o aumento de capital;

ii) Ricardo Bueno Saab , na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, eleito em 30.04.2012 e reeleito em 27.11.2014, por descumprir o art. 3º da ICVM 358/02, c/c o art. 157, §4º, da Lei 6.404/76, ao não divulgar, tempestivamente, fato relevante relacionado à mudança nas condições de integralização de ativos no aumento de capital aprovado em 10.09.2014;

iii) Guilherme Affonso Ferreira de Camargo , na qualidade de membro do conselho fiscal, eleito em 13.11.2013, por descumprir os artigos 154 e 165 da Lei 6.404/76, ao abusar das prerrogativas de fiscalização inerentes ao cargo que ocupava; e

iv) Antonio Luiz Magliari Junior , na qualidade de membro do conselho fiscal, eleito em 13.01.2014, por descumprir os artigos 154 e 165 da Lei 6.404/76, ao abusar das prerrogativas de fiscalização inerentes ao cargo que ocupava.

5 . As premissas adotadas pela Comissão de Valores Mobiliários para decidir pela responsabilização dos Recorrentes foram as seguintes:

(a) No que se refere à atuação dos Conselheiros Fiscais, as provas constantes dos autos não deixaram dúvidas a respeito das seguintes circunstâncias:

a Consul Patrimonial Ltda. (“Consul”) possuía interesse em unificar suas operações e o seu patrimônio com a RJCP, embora o formato societário a ser utilizado ainda não estivesse definido (fusão, incorporação ou compra), conforme demonstram: (i) a carta de intenções de proposta de fusão das empresas enviada à RJCP em 06.01.20149 , através do conselheiro fiscal Guilherme Camargo, em nome do controlador da Consul, M.V.O.N. (fls. 108 a 113): (ii) a correspondência enviada pelo Conselheiro Fiscal Antonio Magliari à Companhia em 15.06.2014, com detalhes da operação proposta (fls. 510 a 513); e (iii) o Memorando de Entendimento enviado por email apócrifo (a partir do endereço “minoritariosrjcp@gmail.com”) para os diretores da RJCP em 05.08.2014 (fls. 493 a 509);

os conselheiros fiscais Antonio Magliari e Guilherme Camargo estavam manifesta e intensamente envolvidos nas negociações entre a Consul e a RJCP, embora não fiquem claras as suas relações com a Consul e as suas funções, institucionais ou não, nessa negociação;

o endereço eletrônico minoritariosrjcp@gmail.com era utilizado para o encaminhamento das propostas de negócios da Consul (fls. 493), mas não foi possível confirmar a alegação da RJCP (fls. 243) de que o email era utilizado para comunicações realizadas entre o CF e a Companhia;

não foi refutada pela área técnica a alegação da RJCP (fls. 434) de que, durante o período em que se reiniciaram as negociações entre a Consul e RCPJ, cessou o envio dos ofícios pela SEP, o que teria decorrido da cessação de denúncias e demandas realizadas pelos conselheiros fiscais acusados;

o “período de trégua”, assim denominado por Antonio Magliari em e-mail aos diretores Marcelo Impellizieri e Ricardo Saab (fl. 521), de fato ocorreu enquanto perduraram as negociações entre a Consul e RJCP;

as evidências apontadas pela acusação e provas constantes dos atos, demonstram que a independência dos conselheiros fiscais Guilherme Camargo e Antonio Magliari se encontrava comprometida em virtude de sua atuação orquestrada com sociedade interessada em fazer parceria com a RJCP, pois ambos atuaram como uma espécie de “procuradores” de sociedade (Consul) que estava em processo de negociação de parceria com a RJCP, tendo ambos utilizado de prerrogativas institucionais do cargo para atuar no interesse e como representante de terceiro perante a Companhia, o que configura inequívoca violação aos seus deveres fiduciários.

prova inconteste da participação dos conselheiros fiscais na negociação é a proposta enviada por Antonio Magliari (que assina o envelope de folha 308), em nome do controlador da Consul (M.V.O.N), cujo final possui a seguinte conclusão: “[favor falar com Guilherme para prosseguir}” (fls. 308 a 310).

acrescente-se que, pela cronologia dos acontecimentos, a instalação do conselho fiscal foi proposta em 13.01.2014, uma semana após ter havido a primeira manifestação de interesse da Consul na RJCP, por meio de carta de intenções com proposta de fusão das sociedades. Essa carta foi enviada à Companhia, em 06.01.2014, através de Guilherme Camargo, em nome de M.V.O.N. (fls. 108 a 113). Logo após, Guilherme Camargo viria a ser eleito membro do CF na AGE de 13.01.2014 e, a partir de então, a SEP começou a fazer uma série de questionamentos à companhia, por meio de ofícios, alguns deles provocados por expedientes protocolados pelos conselheiros fiscais, que apresentaram sucessivas interpelações junto à CVM, interações essas que foram interrompidas durante o período em que as negociações entre a Consul e a RJCP foram retomadas (de junho a setembro de 2014).

após o encerramento das negociações com a Consul, marcado pela divulgação, em 08.09.2014, do fato relevante informando a assinatura de Memorando de Entendimento (doravante denominado “Memorando”) com o Fundo Fabrianni, o CF voltou a interpelar a administração exigindo detalhes sobre o referido Memorando e a consequente operação de aumento de capital anunciada em 10.09.2014 (fls. 07/08). A partir desse momento, os conselheiros também voltaram a protocolar reclamações na CVM.

quanto ao período de “trégua”, é elucidativa a mensagem de Antonio Magliari enviada aos administradores da RJCP em 09.10.2014, um dia após a divulgação do acordo celebrado com o Fundo Fabrianni: “(...) de verdade, eu sabia de todos os movimentos e realmente participei ativamente das negociações com a Consul (...) fiz um acordo de cavalheiros com Marcelo via telefone que teríamos uma trégua a respeito das cobranças de publicações de balanços, pois não teria o mínimo sentido tratar das negociações e ao mesmo tempo tomar decisões de cobranças que na verdade são obrigatórias do CF (...) nada disso, o período de trégua se encerrou e vamos continuar o trabalho que nos foi dado... qdo digo terminou a trégua é que se encerraram as negociações a qual estamos participando e segue a vida!! (sic)” (g.n.)

restou comprovado que os conselheiros ora pediam informações, ora deixavam de pedir informações (trégua), não em conformidade com os interesses da RJCP e para fiscalizar a sua atuação, mas, apenas para estimular a realização de operação com a Consul, tanto que o conselho fiscal exercia fiscalização forte quando a RJCP negociava com outros, ao mesmo tempo em que oferecia trégua quando as negociações avançavam com a Consul. Essa situação, por si só, já demonstra a violação dos mais básicos deveres fiduciários por parte dos conselheiros.

ademais, em sendo as indagações e reclamações realmente legítimas e necessárias para a fiscalização do CF, o período de “trégua” configuraria inequívoca confissão do descumprimento intencional de atribuições básicas pelos conselheiros fiscais acusados, o que também configuraria infração disciplinar. Desta feita, qualquer que seja a perspectiva pela qual se analisa a atuação dos conselheiros Guilherme Camargo e Antonio Magliari, chega-se à conclusão de que eles exerceram suas atribuições de forma manifestamente irregular e prejudicial à companhia.

diante do que fora acima exposto, concluiu-se que os conselheiros fiscais utilizaram suas posições para exercer pressão sobre os administradores da RJCP, a fim de forçar ou pelo menos estimular que a Companhia fechasse uma parceria com a Consul, em relação à qual os conselheiros tinham, pelo que se verifica, forte relacionamento.

(b) Quanto à atuação do Diretor-Presidente e Presidente do Conselho de Administração da Companhia, sustentou a Comissão de Valores Mobiliários que:

a Companhia não poderia se furtar a fornecer informações sobre a transação com Papaya e sobre o Fundo Fabrianni, competindo ao diretor-presidente e presidente do CA, “a quem eram dirigidas todas as solicitações”, o fornecimento dessas informações, de forma que a sua omissão configuraria descumprimento do art. 154, c/c o art. 163, III, e do art. 166, §2º, da Lei nº 6.404/76. 49.

por força do art. 166, §2º, da Lei nº 6.404/76, afigura-se indispensável que o CF seja ouvido antes das operações de aumento de capital, de forma que a mera divulgação das informações sobre a operação decididas em RCA, sem o prévio encaminhamento dos elementos para o CF, não satisfaz as exigências legais, sendo justamente em virtude dessa circunstância que a SEP fundamentou a acusação da violação ao suprarreferido dispositivo legal.

a sonegação do acesso a documentos e atos da administração da Companhia, inclusive sobre a aquisição da totalidade do capital social da Papaya, impediu que os membros do conselho fiscal cumprissem seu papel por lei estabelecido, e, por conseguinte, configura-se a irregularidade.

o máximo que se poderia admitir seria a postergação das informações para após a assembleia geral que deliberasse sobre o assunto. O administrador não pode, contudo, subvertendo as regras legais, decidir que um conselheiro fiscal age irregularmente e, assim, passar a descumprir as regras que embasam o sistema de fiscalização das sociedades anônimas. Desta forma, mesmo reconhecida a existência de atuação irregular de conselheiros fiscais, não se afigura adequado, salvo em hipóteses extraordinárias e por um pequeno período, que os administradores façam juízo de valor sobre as solicitações de documentos e informações pelo CF, especialmente quando se trata de modificação do capital social, que é uma das atribuições centrais do órgão.

em situações extremas, poderia a Administração postergar certas informações quando existissem indícios concretos de que o fornecimento da informação seria utilizado contra a sociedade, desde que fosse imediatamente convocada uma AG para deliberar sobre a situação do conselheiro que supostamente estaria agindo de forma irregular.

enquanto a negociação era realizada concomitantemente com a Consul e com o Fundo Fabrianni, haveria certa justificativa para não abrir detalhes da negociação com o fundo Fabrianni, pois os conselheiros fiscais visivelmente atuavam a favor da Consul, de forma que a obtenção dessas informações pela Consul seria prejudicial, por motivos evidentes, à negociação como um todo, desta forma, não se desconsidera que a dinâmica de negociação era complexa e delicada, o que poderia justificar, por um certo período, o adiamento da informação, e tal fato será considerado na dosimetria da pena.

porém, após a decisão de celebrar o negócio com o Fundo Fabrianni, o que ocorreu com a assinatura do Memorando, em 08.09.2014, não haveria mais justificativa para o não encaminhamento da questão do aumento de capital para o Conselho Fiscal, uma vez que haviam sido encerradas as negociações, de forma que o referido órgão, por sua atribuição opinativa, não teria como inviabilizar o negócio ou atuar em prejuízo da companhia.

em caso de abuso na atuação do conselho fiscal, a solução é a sua destituição pela Assembleia Geral e responsabilização de seus membros (art. 165, §1º, da Lei nº 6.404/76), e não a “recusa de prestação de informações”.

6. Em sua defesa, os Recorrentes apresentaram os seguintes argumentos:

(a) Marcelo Impellizieri (fls. 699-717) apresentou os seguintes argumentos de defesa:

1. Litispendência:

o defendente estaria sendo acusado sob o mesmo argumento, de obstrução dos trabalhos do CF, no mesmo contexto e sob o mesmo art. 154 da LSA em um outro PAS já em curso, o de número RJ2014/14161;

ii) causa de pedir naquele termo de acusação seria de que o defendente teria criado embaraços ao funcionamento do CF da Companhia mediante, entre outros atos, recusa de prestação de informações e documentos entre janeiro e novembro de 2014;

assim, quando o presente PAS foi instaurado, a acusação referente à não entrega de documentos ao conselho fiscal aqui formulada já teria “ sido abrangida pela acusação formulada no PAS RJ2014/14161, que cobriu os atos e fatos ocorridos entre a administração da RJCP e o conselho fiscal instalado na companhia entre janeiro e dezembro de 2014 ” (fl. 701);

nos termos dos artigos 267 e 301 do Código Civil7, teria havido “ litispendência, pela identidade de partes (quanto ao signatário), a identidade do objeto (aplicação de sanções administrativas por infração ao artigo 154 da Lei das Sociedades Anônimas) e de causa petendi (alegada obstrução à atuação do conselho fiscal da RJCP instalado na AGE de 13.01.2014, pela recusa no cumprimento de requerimentos efetuados pelo conselho instalado na Companhia entre janeiro e novembro de 2014 ”;

2. Emissão do parecer do CF sobre o Aumento de Capital:

em 01/2014, os acionistas Guilherme Camargo e M.V.O.N. teriam formulado proposta para compra do controle acionário da RJCP, por meio da Consul;

duas semanas depois, em AGE, Antonio Magliari Jr., acionista da Companhia, solicitou, mesmo sem quórum mínimo, a instalação de conselho fiscal, o que teria sido aceito, de boa-fé, pela mesa e pelo acionista controlador. Em seguida, teriam sido eleitos como membros do CF Guilherme Camargo e outra pessoa, seu parceiro em outros projetos;

com a celebração de Memorando com o Fundo Fabbriani, houve desinteresse pelas tratativas com a Consul;

o defendente não teria se recusado a fornecer documentos necessários à elaboração de parecer do CF da Companhia sobre aumento de capital deliberado em 10.09.2014;

a solicitação feita pelo CF, em 9.09.2014, seria de cópia do Memorando assinado com o fundo Fabbriani, que não seria necessária para a elaboração de um parecer sobre o aumento de capital, deliberado no dia seguinte, em ato distinto, cujos detalhes teriam sido colocados à disposição do CF;

para cumprir a sua finalidade, determinada no art. 163, III, da LSA, estabelece o art. 166 da mesma lei que o CF deve ser ouvido previamente, dentro de sua competência, sobre a proposta da administração antes de seu encaminhamento à assembleia geral;

essa determinação seria no intuito de, reconhecendo o caráter técnico consultivo do CF, contribuir à orientação dos acionistas minoritários da Companhia para deliberação assemblear futura;

a ato que deliberou sobre o aumento de capital teria sido uma reunião do conselho de administração RCA e não uma AGO, hipótese não contemplada expressamente na lei;

apesar de parecer que a SEP exigiria tal parecer mesmo nessa situação, haveria confusão entre o fornecimento de cópia do Memorando, instrumento particular assinado com o Fundo Fabbriani e o fornecimento de dados do aumento de capital deliberado dias depois em RCA de 10.09.2014;

a ata dessa RCA teria sido publicada no mesmo dia, com descrição detalhada da operação, atendendo à regulamentação. Assim, caso se entendesse que a opinião do CF deveria ser emitida, os detalhes necessários estariam disponíveis, uma vez que constavam da ata: valor subscrito, preço de emissão, critério de fixação, condições previstas para integralização, exercício de direito de preferência, tratamento de sobras e demais detalhes sobre os quais a CVM exige opinião emitida pelo CF;

assim, diante da disponibilidade das informações, a eventual ausência de parecer deveria ensejar a responsabilização dos membros do CF, e não do defendente;

a reunião do CF que decidiu requisitar cópia do Memorando teria sido em 09.09.2014, véspera do aumento de capital. Em 23.09.2014, os membros do CF teriam enviado e-mail, com cópia à CVM, cobrando cópia do referido Memorando, mas não teriam solicitado documentos que efetivamente tivesse relação com a deliberação de aumento no capital social da Companhia, enquadramento necessário para que se inserissem na competência definida no art. 163, III, da LSA;

assim, não procederia a alegação da SEP de que o acusado teria “ inviabilizado a emissão do parecer ” (fl. 707), pois ele nunca teria se recusado a fornecer os documentos necessários para a sua elaboração;

a solicitação de documentos sobre a Papaya Ventures não estaria abrangida pelos artigos 163, III, ou 166, §2º, da LSA, pois eventuais modificações nos quadros societários de empresas nas quais uma companhia detenha participação não estariam amparadas pelos referidos artigos, não havendo qualquer violação por parte do defendente;

haveria conflito nos entendimentos da SEP de que (i) o defendente deveria ter entregado os documentos ao CF; e (ii) de que haveria indícios da existência de conflito de interesses subjacente à conduta de ao menos dois dos conselheiros fiscais;

a leitura do TA não deixaria dúvidas de que a atuação do CF teria sido pautada pelos interesses particulares de seus membros, não servindo, de forma alguma, aos propósitos de fiscalização preconizados pela LSA;

se a SEP concluiu que a transação entre a RJCP e o Fundo Fabbriani contrariou os interesses dos membros do CF, e que por essa razão eles teriam pressionado a Companhia, o que teria levado a SEP a concluir que não teria havido tais excessos em relação às informações sobre a Papaya e o Fundo Fabbriani?;

tudo indica que tais informações também seriam utilizadas como instrumento de pressão e retaliação, em defesa dos interesses dos membros do CF;

portanto, como poderia a administração da RJCP colaborar, fornecer documentos confidenciais a pessoas que, segundo a própria acusação, “ exacerbaram o poder fiscalizador a ela concedido, com o objetivo de pressionar a administração da Companhia ”, com reconhecidos indícios de “ conflitos de interesses subjacentes ”? (fl. 711);

estaria incorreta a informação do TA de que o CF teria rejeitado as DFs de 2013, pois, segundo a LSA, “ compete privativamente à assembleia geral aprovar ou não as demonstrações financeiras da Companhia ” (fl. 711). Cabe ao CF, por força do art. 163, VII, “ examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar ” (fl. 712, grifo no original). O CF opinou pela rejeição, mas a AGO votou, de forma unânime, pela aprovação;

assim, “ não parece relevante o exame da pertinência objetiva, do cabimento específico, mesmo que em tese, de documentos e informações solicitadas por um conselho fiscal que reconhecidamente agia com abuso das prerrogativas de fiscalização ” (fl. 712);

em todo o seu mandato, o CF não teria tido “ por objetivo a verificação do regular cumprimento das normas, mas, sim, o exercício de pressão sobre a Companhia, seus administradores e controladores, para tentar influir nas decisões relacionadas à sua proposta de aquisição de controle da RJCP ” (fl. 712);

ao combater a atuação abusiva do CF, o acusado teria cumprido os deveres a ele atribuídos pelo art. 154 da Lei nº 6.404/768;

não teriam sido violados os artigos 163 e 166 da LSA, pois não lhe competia elaborar o parecer do CF sobre o aumento de capital, uma vez que todos os documentos sobre tal aumento teriam sido tornados públicos imediatamente.

3. Conduta conflituosa dos membros do CF:

desde fevereiro de 2014 a RJCP viria denunciando a estratégia de pressão utilizada pelo grupo (PA RJ2014/0580), mas, a área técnica teria afirmado se tratarem de “ meras alegações ” (fl. 714);

os membros do CF sempre teriam “insinuado” que contavam com o apoio da CVM, como nessa mensagem: “ Falei com o Guilherme, coloquei que a CVM tem que se dar um tempo esses dias para que se possa dar andamento a essa negociação e nada mais justo (...) isso se torna um morde e assopra e não é sadio para ninguém ”;

os ofícios da SEP teriam cessado no período de “trégua”, enquanto a Companhia negociava com a Consul.

(b) Guilherme Camargo (fls. 671-680) e m 07.12.2015, apresentou defesa nos seguintes principais termos:

1. Boa-fé nos pedidos de instalação do CF.

acreditava que a instalação de um CF (i) conferiria à RJCP, imediatamente, um nível superior de governança corporativa; e (ii) melhoraria, no médio e no longo prazo, a imagem da companhia no mercado;

somente renunciou à posição de conselheiro de administração por sentir-se compelido a ocupar uma vaga no CF, diante da não indicação, por parte dos controladores, dos demais membros daquele conselho;

portanto, por não ter a intenção de ocupar vaga no CF, a qual teria assumido com boa-fé para aumentar a governança corporativa da Companhia, não poderia ser acusado de abuso de exercício de funções no CF.

2. Não comprovação de dolo, culpa ou abuso de poder.

a Acusação não teria comprovado “ qualquer intenção/dolo ou imprudência/negligência/imperícia, subtipos de culpa, tal como preconiza o caput do art. 165 da Lei das S.As., como causas ensejadoras de punibilidade ”;

sucessivas solicitações documentais seriam para fins estritamente fiscalizatórios, calcadas das razões objetivas e legais das atribuições de um conselho fiscal;

os questionamentos ou discordâncias do CF quanto aos rumos tomados pela Companhia não poderiam ser confundidos com objetivos escusos, e estes não teriam fugido aos limites do escopo legal, causado dano à Companhia ou auferido vantagem em seu detrimento;

3. Inexistência de eventual Conflito de Interesse.

o oferecimento, por parte de um acionista minoritário, seja membro do CF ou não, de sugestão de aquisição não configuraria a existência de conflito de interesse; e

o defendente não seria beneficiário de qualquer negociação entre a Companhia e a Consul, ou o Fundo Fabrianni, e teria agido senão na defesa dos interesses da Companhia e de seus acionistas.

4. Desestímulo à atuação do Conselho Fiscal.

a CVM, ao acolher reclamações do controlador por estar sendo fiscalizado, provocaria um desestímulo à atuação firme do conselho fiscal em suas atividades;

no caso concreto, o CF não teria tido acesso a documentos básicos para uma fiscalização razoável, como contratos que ensejaram fatos relevantes; Contraditório dos fatos;

a Consul teria solicitado ao Defendente o encaminhamento de e-mail com o Memorando para os controladores, como forma de estabelecer contato, o que não configuraria sua participação em quaisquer negociações. Não há nada na legislação que vede sugestões de negociações societárias entre investidores;

a alegação de que o Defendente pagaria contas do Sr. Magliari pelas funções exercidas no CF seria infundada, absurda e difamatória. Prova disso seria a cobrança, pelo próprio Sr. Magliari, das despesas incorridas no exercício dessa função; e

o Sr. A.C.M. estaria se furtando de sua responsabilidade na tomada de decisões (solicitação ao banco custodiante das ações da Companhia) e não deveria ser considerado hipossuficiente.

(c) Antonio Magliari (fls. 681-688) apresentou defesa em 10.12.201, na qual repete argumentos apresentados por Guilherme Camargo e acrescenta que:

é investidor experiente, e a proposta de aquisição pela Consul foi feita considerando os melhores interesses da Companhia. Os controladores teriam cometido um mal entendido “ quanto ao enredamento de um esforço conspiratório societário emanado pelos Conselheiros Fiscais ” (fl. 684);

não há nada na legislação que vede sugestões de negociações societárias entre investidores. Mesmo que se admitisse a existência de irregularidade, esta não teria ocorrido, pois as negociações jamais prosperaram, não passando de mera potencialidade, sem concretude passível de punição;

as solicitações de informações teriam sido realizadas de maneira razoável, para dotar o CF com o mínimo de dados para uma apreciação acerca dos números da Companhia;

o e-mail com a suposta proposição de “trégua fiscalizatória” seria um elemento isolado e desconexo em meio ao conjunto fático-probatório, desprovido de qualquer reforço que corroborasse essas acusações;

tal mensagem eletrônica seria uma notória exceção, com elevado tom emocional por ser [a negociação] algo que vinha se estendendo no tempo e estaria prejudicando financeiramente o acusado e os seus familiares; e

a questão a respeito do pagamento de suas contas pelo Sr. Guilherme seria infundada, absurda e difamatória.

(d) Ricardo Saab (fls. 688-698) apresentou defesa em 05.01.2016, com as seguintes alegações:

não haveria correlação ou conexão entre os fatos que embasam a acusação de cada um dos réus. O tratamento em um único Termo de Acusação, de bases fáticas distintas e inconfundíveis, regidas por regramentos distintos, penalizaria o contraditório e a ampla defesa das partes.

assim, o Acusado alega, como preliminar, a nulidade do PAS porque nele estariam inseridos fatos e evidências genéricas, não específicas a cada acusado. Isso dificultaria a defesa destes e o PAS deveria ser separado em TAs específicos para cada acusação;

o aditamento ao Memorando, com data de 28.01.2015, teria sido efetivamente assinado em 03.02.2015;

a CVM estaria ciente dos fatos ocorridos, pois foi agendada, pelo Acusado, uma reunião na Autarquia, que teria sido realizada em 06.03.2015. Nesta reunião teriam sido explicadas todas as questões envolvidas e, no mesmo dia, o fato relevante teria sido publicado pelo Diretor-Presidente da Companhia à época, P.F., informando que, devido a dificuldades na abertura de conta de investidor não residente, o Fabrianni Investment Fund teria indicado uma empresa brasileira do mesmo grupo econômico (São Miguel Investimentos S.A.) para assumir a obrigação do fundo (fl. 691);

em 30.06.2015, foi divulgado fato relevante esclarecendo as condições de participação da São Miguel Investimentos no aumento de capital. O diretor presidente da Companhia teria entendido que todas as informações relevantes já teriam sido divulgadas;

o Acusado teria sido diligente na marcação de audiência na CVM, bem como para divulgar os fatos que lhe eram informados pelo diretor-presidente, que seria o responsável por tomar decisões e coordenar as atividades dos demais diretores, conforme estatuto social da Companhia;

a divulgação feita em 06.03.2015 teria sido aquela que lhe fora indicada como correta, pois ele não teria participado da assinatura do aditamento. Além disso, a CVM teria levado alguns meses para solicitar nova comunicação, o que teria sido prontamente atendido;

assim, os fatos mencionados teriam sido divulgados em momentos adequados, com todas as informações necessárias para o atendimento do dever legal de transparência, e com base nos entendimentos da reunião com a CVM em 06.03.2015;

“ por outro lado, o suposto fato relevante não divulgado não gerou qualquer impacto negativo nas atividades, investimentos e em seus ativos e não trouxe maiores consequências danosas à empresa, razão pela qual não poderia ser reputado de fato relevante ” (fl. 694); e

assim, tal fato não poderia ser considerado relevante, por não influir de forma ponderável na cotação das ações, ou na decisão de compra e venda pelos investidores, o que seria comprovado pela ausência de impacto na cotação, ou no volume das ações negociadas, em qualquer um dos momentos de divulgação dos fatos relevantes mencionados (06.03.2015 e 30.06.2015).

7. O Recorrente Ricardo Bueno Saab chegou a apresentar proposta de termo de compromisso (fls. 721/722), a qual foi rejeitada, por unanimidade pelo Colegiado da CVM.

8. Da decisão da CVM de 14.03.2017, fls. 729/766, interpuseram recurso os Recorrentes Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos e Ricardo Bueno Saab, os quais basicamente reiteraram os argumentos apresentados em sede de defesa.

9. A Procuradoria da Fazenda Nacional, incitada a se manifestar pela Relatora, apresentou o Parecer PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN N° 085/2018, da lavra do Dr. André Alvim de Paula Rizzo, opinando pelo desprovimento do recurso de Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos e pelo provimento parcial do recurso de Ricardo Bueno Saad, para, no tocante á dosimetria, igualar o valor de sua pena àquele aplicado ao primeiro Recorrente.

É o relatório.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira– Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 10/12/2019, às 21:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 3274922 e o código CRC 457ACEC7 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100037/2018-08

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/8673

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

Ricardo Bueno Saab

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (x )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

1. O Recorrente Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos apresentou petição indicando a necessidade de prévia manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional acerca da apresentação de novo parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, considerando que, desde que apresentado o Parecer no processo 231/2019-66, a PGFN ainda não trouxe aos autos a anunciada manifestação no Recurso 037/2018-08, que supostamente retificaria seu posicionamento externado no PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 085/2018, de 06/11/2018. Com isso, a defesa não tem conhecimento acerca de qual será o sentido da opinião que será sustentada pelo referido órgão jurídico.

2. Incitada a se manifestar, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 300/2021, da lavra do Dr. André Alvim de Paula Rizzo, retificando parcialmente o seu posicionamento neste processo e opinando pelo provimento do recurso de Marcelo Impellizieri, não obstante se estar diante de efetiva recusa indevida de documentos ao Conselho Fiscal, porque entende que esta infração é uma fração de outra infração mais ampla, a de obstrução aos trabalhos do Conselho Fiscal.

É o relatório complementar

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira– Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/08/2021, às 16:29, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 18105488 e o código CRC 5316E6AE .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100037/2018-08

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/8673

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

Ricardo Bueno Saab

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS - Obstrução da atuação do Conselho Fiscal - Conflito de Interesses – Litispendência - Inserção de conduta de forma mais ampla em conduta objeto de outro processo. Não divulgação tempestiva de fato relevante. Arquivamento e provimento parcial do recurso para redução da dosimetria da pena.

Voto dA relatorA

subsumindo-se a segunda conduta na primeira

1, Cuida-se de Recursos Voluntários interpostos por Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos e Ricardo Bueno Saab contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que os condenou às seguintes penalidades:

(i) Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos (“Marcelo”), na qualidade de administrador da RJ Capital Partners S.A. (“Companhia ou RJCP”), à penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por descumprir o art. 154, c/c os artigos 163, III, e 166, §2º, da Lei nº 6.404/76 , ao não fornecer ao conselho fiscal os documentos relacionados aos negócios da Companhia;

(ii) Ricardo Bueno Saab (“Ricardo”), na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da Companhia, eleito em 30.04.2012 e reeleito em 27.11.2014, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) por descumprir o art. 3º da ICVM 358/02, c/c o art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/76, ao não divulgar, tempestivamente, fato relevante relacionado à mudança nas condições de integralização de ativos no aumento de capital aprovado em 10.09.2014.

2. O processo sob análise é sui generis . Começarei a análise pelo Recurso do Recorrente Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos, que na qualidade de administrador da Companhia, foi acusado de obstar a atuação do Conselho Fiscal da Companhia, na medida em que não forneceu documentos relacionados ao negócio da Companhia ao Conselho Fiscal, em virtude de uma suposta atuação irregular dos Conselheiros Fiscais.

3. Em seu recurso, o Recorrente Marcelo reiterou a tese de litispendência, argumentando que a acusação constante deste processo seria a mesma do PAS RJ2014/141618, instaurado anteriormente pela CVM, eis que a alegada obstrução à atuação do Conselho Fiscal seria um único ato ilícito envolvendo múltiplas ações, praticadas em série entre janeiro e novembro de 2014, período e que travou a disputa pelo controle da Companhia.

4. É possível entender a confusão a que se sujeita o Recorrente Marcelo, posto que ambos os processos possuem identidade de partes, o próprio Recorrente e de causa de pedir, alegada obstrução à atuação do Conselho Fiscal da Companhia pela recusa no cumprimento de requerimentos daquele Conselho Fiscal no período compreendido entre janeiro e novembro de 2014.

5. A lei é muito clara ao apresentar o conceito do termo litispendência. Assim, diz o art. 337 do Novo CPC em seus parágrafos 1º, 2º e 3º:

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

6. De fato, há alguma coincidência entre os processos, porém, entendo que a causa de pedir nos processos são distintas, eis que o PAS RJ2014/14161 trata de fato diverso daquele constante deste presente processo. Naquele PAS o Recorrente Marcelo foi acusado por supostamente ter obstruído os trabalhos do conselho fiscal ao alegar irregularidades no processo de instalação do Conselho Fiscal ocorrido na AGE de 13.01.2014 e, assim, dificultar a realização de reunião daquele Conselho com a empresa de auditoria independente. Vê-se que não são processos idênticos.

7. Para melhor entendimento das diferenças de objeto dos processos, trago abaixo os comparativos:

(i) PAS RJ2014/14161 - responsabilização de Marcelo Bastos, na qualidade de diretor presidente da Companhia à época, eleito na RCA de 30.04.12 (fls. 242- 243), por infração ao art. 154 da Lei nº 6.404/76, em razão da suposta obstrução dos trabalhos de fiscalização do conselho fiscal eleito na AGE realizada em 13.01.14.

A SEP entendeu que embora a eleição dos membros efetivos do conselho fiscal realizada na referida AGE tenha ocorrido em desacordo com o disposto no §1º do art. 161 da Lei nº 6.404/76, a decisão assemblear seria legítima, não obstante a existência de um vício sanável, qual seja, a ausência de membros suplentes eleitos.

Assim, não haveria óbices a seu imediato funcionamento, ainda que pendente a necessidade de atendimento ao disposto no §1º do art. 161 da Lei nº 6.404/76, conforme requerido pela GEA-1 à Companhia por meio dos OFÍCIOS/CVM/SEP/GEA-1/Nos 016, 041, 093 e 183/14 (fls. 1-2; 10; 29; 114-115).

(ii) PAS RJ2015/8673 – responsabilização de MARCELO IMPELLIZIERI DE MORAES BASTOS, na qualidade de diretor presidente e presidente do conselho de administração, eleito em 30.04.2012, com término de mandato em 19.11.2014, por infração ao disposto no art. 154 c/c art. 163, I1 e 166, 52", da Lei no 6.404176, ao não fornecer ao conselho fiscal os documentos relacionados aos negócios da RJ Capital Partners S.A.

8. Contudo, afio-me a tese de que apesar de não se tratar o caso de litispendência, é fato que a sonegação de documentos, conduta atribuída ao Recorrente Marcelo Bastos nesses autos, está inserida no contexto maior de obstrução ao funcionamento do Conselho Fiscal, sendo a primeira conduta, parte integrante da segunda conduta, a qual está sendo tratada no PAS RJ2014/14161, devendo, pois ser tratada de forma agregada com os fatos objeto daquele processo.

9. A despeito do acima exposto, não coaduno com a tese do Recorrente Marcelo de que se trata de um único ato com múltiplas ações. Em verdade, uma sucessão de atos ilícitos com objetivo comum, a obstrução da atuação do Conselho Fiscal. É clara a existência de condutas culposas distintas, primeira expressão do ato ilícito, cujo controle de vontade era exclusivo do Recorrente Marcelo.

10. Nesse sentido VENOSA (2013, p. 24) bem tratou, a saber:

“[...] os atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntário é, portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil [...]. O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve reverter-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever. Como já analisamos, ontologicamente o ilícito civil não difere do ilícito penal; a principal diferença reside na tipificação estrita deste último.”

11. Dito isso, acolho argumento da CVM de que não se trata de caso de litispendência, uma vez que os dois processos possuem objetos diversos, porém é mister reconhecer que a conduta recriminada nesses autos está aparentemente relacionada às tentativas de obstrução dos trabalhos do Conselho fiscal da Companhia, estando, portanto, inserida de forma mais ampla no objeto do PAS RJ2014/14161, motivo pelo qual, entendo como coerente dar provimento ao recurso do Recorrente Marcelo Bastos.

12. Pois bem, se ultrapassada essa preliminar, adentrando o mérito, restou provado nos autos o comprometimento da independência da atuação dos Conselheiros Fiscais, que abusaram das prerrogativas de fiscalização inerentes ao cargo que ocupavam, assim como a batalha travada entre janeiro e novembro de 2014 na disputa pelo controle da Companhia.

13. Não obstante, o Recorrente Marcelo, sob o manto da alegação de proteção dos interesses da Companhia contra a atuação irregular do Conselho Fiscal e de ausência de competência do Conselho Fiscal para análise dos documentos cuja recusa de apresentação é matéria desse processo, cometeu ato discricionário inadmissível para a sua posição de administrador, a chamada infração consciente do dever preexistente, uma vez que ciente, acredito, das responsabilidades, relevância e competência de um Conselho Fiscal.

14. Trata-se de um lamentável caso de ausência absoluta de controle, com falhas graves de todos os lados, clara inversão de valores e de padrão de comportamento esperado, tais como transparência e responsabilidade corporativa, considerados pilares da governança corporativa.

15. Os deveres e responsabilidades do Conselho Fiscal podem ser equiparadas àqueles dos próprios administradores, posto que lhes é atribuída a responsabilidade de representar os acionistas, acompanhando a atuação dos administradores com o objetivo precípuo de verificar o cumprimento dos deveres legais e estatutários, defendendo os interesses da Companhia e acionistas.

16. Nesse sentido, para o exercício da sua atuação fiscalizadora, o Conselho Fiscal tem a liberalidade de solicitar as informações necessárias ao exercício de suas atividades, o que envolve o acesso a um nível importante de informações, acesso esse essencial para proteger, tutelar o interesse dos acionistas, obviamente respeitando as atribuições que lhe são conferidas em lei, no Estatuto Social, no Regimento Interno do Conselho, e nas demais normas internas da Companhia.

17. Como bem ponderou a Comissão de Valores Mobiliários em sua decisão, “ a sonegação do acesso a documentos e atos da administração da Companhia, inclusive sobre a aquisição da totalidade do capital social da Papaya, impede que os membros do conselho fiscal cumpram seu papel por lei estabelecido, e, por conseguinte, configura irregularidade ”.

18. Segundo a descrição do Guia de Orientação para o Conselho Fiscal do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC:

“O conselho fiscal é um órgão fiscalizador independente da diretoria e do conselho de administração, que busca, através dos princípios da transparência, equidade e prestação de contas, contribuir para o melhor desempenho da organização. Pode servir como instrumento legal de implementação de uma política ativa de boas práticas de governança corporativa direcionada especialmente para a transparência e controle dos atos internos da companhia, quando o órgão e os seus membros atenderem a requisitos e regras de funcionamento que assegurem a efetividade de sua atuação e, especialmente, sua independência. Os limites de atuação e a sintonia entre o conselho fiscal e o comitê de auditoria do conselho de administração devem ser sempre levados em conta na estruturação do comitê, considerando o tamanho da organização e a realidade brasileira, mas sempre procurando preservar a identidade e a independência entre esses órgãos.”

19. Pressupõem-se que o Conselheiro Fiscal obrigatoriamente tenha independência diante de sua atuação fiscalizadora, porém, esse requisito inerente à sua atuação não pode servir de instrumento de abuso para atendimento de interesses outros, que não os da companhia.

20. Potenciais situações de conflito de interesses, quando o Conselheiro não possui independência, existe conflito entre os interesses da Companhia e interesses pessoais ou sua manifestação pode influenciar decisões motivadas por interesses divergentes dos da Companhia, precisam ser obrigatoriamente apontados pelo Conselheiro ou por qualquer outro.

21. Para as situações acima tratadas, na eventualidade de ausência de apontamento voluntário de conflito, existe remédio legal próprio a ser adotado pelos administradores da Companhia. Conforme prevê o mestre Bulgarelli, o regime de destituição de Conselheiro Fiscal, é, em regra, uma destituição ad nuttum , ou seja, que prescinde de justa causa, o que me parece estar devidamente comprovado nesses autos.

22. O Recorrente Marcelo, como administrador da Companhia, encontraria solução para a delicada questão posta, no art. 122, II, da Lei 6.404/76, com a convocação de Assembleia Geral para expor o assunto, permitindo que os acionistas deliberassem sobre a destituição do conselheiro fiscal em virtude de sua conduta. Porém, preferiu o Recorrente Marcelo, numa batalha maléfica para a Companhia, sonegar informações ao Conselho Fiscal, trazendo para si as responsabilidades daí decorrente e equiparando-se em gravidade, às irregularidades cometidas pelos Conselheiros Fiscais cujo comportamento questionou.

23. A Comissão de Valores Mobiliários foi muito feliz ao afirmar que, “ como exposto, eventual irregularidade na atuação de algum conselheiro não exime os outros órgãos da administração de cumprir as normas legais, ressalvadas situações realmente extraordinárias ”.

24. Alega o Recorrente Marcelo ter adotado providências para a convocação de uma assembleia que alcançaria o reexame da eleição dos Conselheiros Fiscais. Ora, não é essa a providência que se impõe para a situação dos autos. Não há qualquer comprovação de que, diante das alegadas arbitrariedades supostamente perpetradas pelos Conselheiros Fiscais, o Recorrente Marcelo tenha adotado providências legitimas para a sua destituição.

25. O Recorrente Marcelo se atém em seu recurso às operações objeto dos documentos e informações omitidas dos Conselheiros Fiscais, alegando serem documentos, informações não sujeitas ao escrutínio do Conselho Fiscal naquele momento, haja vista não haver necessidade de manifestação do Conselho Fiscal em operações de aumento de capital aprovadas pelo conselho de administração, dada a literalidade do art. 163, III, da Lei nº 6.404/76.

26. Essa matéria foi analisada com a devida profundidade pelo Diretor-Relator Gustavo Borba em seu voto, o qual reproduzo parcialmente abaixo:

“O defendente alegou, ainda, que não teria havido recusa em fornecer os documentos necessários à elaboração do parecer do CF, mas, apenas de cópia do Memorando assinado com o Fundo Fabbriani, documento que não seria necessário para a manifestação do conselho sobre o aumento de capital, pois os detalhes desse aumento já teriam sido colocados à disposição do CF.

Segundo Marcelo Impellizieri, a ata da RCA que deliberou sobre o aumento de capital teria sido publicada no mesmo dia, com descrição detalhada da operação, atendendo à regulamentação. Assim, caso o CF entendesse que deveria emitir sua opinião, os detalhes necessários estariam disponíveis, uma vez que constavam da ata: o valor subscrito, o preço de emissão, o critério de fixação, as condições previstas para integralização, o exercício de direito de preferência, o tratamento de sobras e os demais detalhes sobre os quais a CVM exige opinião emitida pelo CF.

Ocorre que, por força do art. 166, §2º, da Lei nº 6.404/76, afigura-se indispensável que CF seja ouvido antes das operações de aumento de capital, de forma que a mera divulgação das informações sobre a operação decididas em RCA, sem o prévio encaminhamento dos elementos para o CF, não satisfaz as exigências legais, sendo justamente em virtude dessa circunstância que a SEP fundamentou a acusação da violação ao suprarreferido dispositivo legal.

Um dos argumentos da defesa, além de mencionar o suposto conflito de interesses dos conselheiros na operação de aumento de capital, é de que não haveria necessidade de manifestação do conselho fiscal em operações de aumento de capital aprovadas pelo conselho de administração, dada a literalidade do art. 163, III, da Lei nº 6.404/7620.

Especificamente sobre esse assunto, já me manifestei nos autos do Processo Administrativo CVM nº RJ2014/12954, no sentido de que:

Diante da especificidade do art. 166, §2º, da Lei nº 6.404/76, inserido em capítulo próprio da lei societária dedicado à “modificação do capital social”, e que somente excepciona a manifestação do Conselho Fiscal nos casos de aumento de capital enquadrados na hipótese de que trata o art. 166, inciso III (“conversão, em ações, de debêntures ou parte beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações”), não remanescem dúvidas quanto à necessidade de manifestação do Conselho Fiscal nos aumentos de capital aprovados pelo Conselho de Administração. Em outras palavras: as operações de aumento de capital, sejam elas aprovadas pela Assembleia Geral ou pelo Conselho de Administração, devem, necessária e previamente, ser analisadas pelo Conselho Fiscal , uma vez que, ao contrário do que dispõe o art. 163, inciso III, o art. 166, §2º, não delimita a atuação do órgão às deliberações submetidas à apreciação da Assembleia Geral. (g.n.)

A defesa também alega que o conselho fiscal já teria se manifestado em outras ocasiões sobre a necessidade de realização de um aumento de capital na RJCP, razão pela qual não seria necessária nova manifestação.

Essa alegação não merece prosperar, posto que a manifestação do CF deve ser sobre as bases e características específicas da operação em discussão, e não de forma genérica. No referido precedente, concordei com a área técnica no sentido de que “as análises do Conselho Fiscal sobre os aumentos de capital não se restringem à verificação de sua necessidade, devendo englobar outras especificidades das operações, como, por exemplo, sua aderência aos ditames previstos no art. 170, §1º (fixação do preço de emissão), no art. 171, caput (direito de preferência) e §7º (rateio de sobras), todos da Lei nº 6.404/76”.

27. Em complemento, o voto do Diretor Pablo Renteria, parcialmente reproduzido abaixo, é bastante esclarecedor, tendo minha total concordância.

"No caso em apreço, ademais, não encontra justificativa plausível o receio de que a prestação dos documentos e esclarecimentos solicitados pelos conselheiros pudesse colocar em risco o interesse social, pois, no momento em que os pedidos foram formulados, tanto o negócio com a sociedade Papaya, como a operação com o Fundo Fabrianni2 já haviam sido concluídos e divulgados ao mercado. Sendo assim, os conselheiros fiscais não tinham mais a oportunidade de tentar intervir nas negociações."

28. Notem que as justificativas apresentadas pelo Recorrente Marcelo não se sustentam diante do texto legal. É mandatória a oitiva do Conselho Fiscal antes de operações de aumento de capital, nos termos do art. 166, §2º, da Lei nº 6.404/76.

29. O Caderno de Governança Corporativa do IBGC em seu item 4.10 trata de forma expressa sobre assunto:

“4.10 Participação em Reuniões do Conselho de Administração ou Diretoria e em Assembleia Geral Ordinária Por determinação da Lei n. 6.404 (LSA) (artigo 163) os membros do conselho fiscal devem assistir às reuniões do conselho de administração, se houver, ou da diretoria, em que forem deliberados assuntos sobre os quais devem opinar. O parecer do conselho fiscal deve ser emitido após as deliberações (ainda que suas recomendações possam ser manifestadas ao conselho de administração antes das deliberações, conforme apontado no item 1.8), com exceção daquelas sobre aumento de capital. Nesses casos, excluindo as decisões por conversão em ações de debêntures ou parte beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações, o conselho fiscal, se em funcionamento, deve obrigatoriamente ser ouvido antes da deliberação (artigo 166 da LSA) . Segundo o artigo 164 da mesma lei, os membros do conselho fiscal – ou ao menos um deles – devem comparecer às assembleias gerais e responder aos pedidos de informações formulados pelos acionistas. (Grifos nossos)”

30 No que se refere às operações com a sociedade Papaya e com o Fundo Fabrianni, a despeito das situações conflituosas e especiais do caso, não encontrei nos autos justificativas plausíveis para o não fornecimento das informações após a concretização das operações.

31. Mesmo admitindo a singularidade do caso diante da atuação conflituosa do Conselho Fiscal, a não adoção de providências legais pelo Recorrente Marcelo para a destituição dos Conselheiros Fiscais juntamente com o não fornecimento das informações ao Conselho Fiscal pós conclusão das operações, me levam a concluir pela correção da decisão da CVM ao condená-lo pelo descumprimento do art. 154, c/c os artigos 163, III, e 166, §2º, da Lei nº 6.404/76.

32. Quanto ao Recorrente Ricardo, condenado por descumprir o art. 3º da ICVM 358/02, c/c o art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/76, ao não divulgar, tempestivamente, fato relevante relacionado à mudança nas condições de integralização de ativos no aumento de capital aprovado em 10.09.2014, passo a analisar a preliminar da necessidade de separação de processos administrativos.

33. Alega o Recorrente Ricardo que este processo trata majoritariamente sobre o não fornecimento de informações ao Conselho Fiscal da Companhia, ilícito que não lhe disse respeito e do qual não faz parte na acusação. Tem razão o Recorrente Ricardo, porém, como por ele mesmo bem salientado, trata-se de condição majoritária, não exclusiva, estando devidamente tipificado na acusação a conduta sob reprimenda que lhe é atribuída.

34. Entendo não ter havido qualquer prejuízo ao Recorrente Ricardo pelo formato de acusação adotado, pois a peça acusatória forneceu os elementos individualizados da conduta imposta ao Recorrente Ricardo, garantindo-lhe o direito à ampla defesa e a produção das provas que julgou necessárias. Desta feita, não acolho a preliminar de necessidade de separação de processos administrativos.

35. Quanto ao mérito, não merecem prosperar as argumentações do Recorrente Ricardo. Todos os diretores de uma Companhia são obrigados a comunicar imediatamente fatos relevantes que possam influir na decisão dos investidores de valores mobiliários daquela Companhia, porém, a responsabilidade do diretor de relações com investidores é diferenciada, específica, cabendo-lhe prestar as informações necessárias para o cumprimento do quanto exigido pela Lei e pelas regulamentações vigentes.

36. O IBRI em seu Guia de Relações com Investidores bem coloca que:

- “ O modelo regulatório brasileiro ressalta a importância do sistema de divulgação e disseminação de informações pelos emissores de valores mobiliários. A política de divulgação de informações tem regras bem definidas pela Instrução CVM nº 358, de aplicação obrigatória pelas companhias. O objetivo é permitir aos investidores e potenciais investidores tomar decisões de compra, venda ou manutenção de posições a partir do fornecimento de informações iguais e disponibilizadas simultaneamente para todos

- O acesso democrático às informações, seja para investidores individuais ou institucionais, é uma exigência legal. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) deixa bem claro em sua regulamentação que todos devem ser informados ao mesmo tempo e com a mesma qualidade de informação, seja por meio da mídia, reuniões públicas, sites de RI etc. O fundamental é que o princípio do acesso igual e simultâneo seja respeitado e todos os públicos recebam o mesmo tratamento.”

- Atos ou fatos relevantes devem ser comunicados prontamente e segundo o art. 2 da Instrução CVM nº 358, é considerado relevante qualquer decisão do acionista controlador, deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável:

• Na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados.

• Na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários.

• Na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

- São exemplos de ato ou fato potencialmente relevantes:

• Assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acionário da companhia, ainda que sob condição suspensiva ou resolutiva.

• Mudança no controle da companhia, inclusive através de celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas.

• Celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas em que a companhia seja parte interveniente, ou que tenha sido averbado no livro próprio da companhia.

• Ingresso ou saída de sócio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaboração operacional, financeira, tecnológica ou administrativa.

• Autorização para negociação dos valores mobiliários de emissão da companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro.

• Decisão de promover o cancelamento de registro da companhia aberta.

• Incorporação, fusão ou cisão envolvendo a companhia ou empresas ligadas. • Transformação ou dissolução da companhia.

• Mudança na composição do patrimônio. • Mudança de critérios contábeis. • Renegociação de dívidas.

• Aprovação de plano de outorga de opção de compra de ações.

• Desdobramento ou grupamento de ações ou atribuição de bonificação.

• Aquisição de ações da empresa para permanência em tesouraria ou cancelamento e alienação de ações assim adquiridas.

• Lucro ou prejuízo da companhia e a atribuição de proventos em dinheiro. •

Celebração ou extinção de contrato, ou o insucesso na sua realização, quando a expectativa de concretização for de conhecimento público.

• Aprovação, alteração ou desistência de projeto ou atraso em sua implantação.

• Início, retomada ou paralisação da fabricação ou comercialização de produto ou da prestação de serviço.

• Descoberta, mudança ou desenvolvimento de tecnologia ou de recursos da companhia.

• Modificação de projeções divulgadas pela companhia.

• Impetração de concordata, requerimento ou confissão de falência ou propositura de ação judicial que possa vir a afetar a situação econômico-financeira da companhia. Além de comunicar à CVM e à Bolsa pelo sistema IPE, a empresa deve disseminar a informação.

- A Instrução CVM nº 358 prevê que o ato ou fato relevante deve ser publicado nos jornais de grande circulação normalmente utilizados pela companhia na publicidade legal. Neste último caso, é possível publicar o fato resumidamente, desde que haja indicação de que a informação completa encontra-se no website da empresa.

- Como principal elo de comunicação da empresa com a CVM e com a Bolsa de Valores, o profissional de RI deve estar atento às diretrizes que a legislação estabelece. A Instrução CVM nº 358, entre seus artigos 3º e 5º, define claramente as obrigações do RI para com essas entidades.

• Cabe ao Diretor de RI divulgar e comunicar à CVM e à BOVESPA e entidade do mercado de balcão organizado, em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, e zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente, em todos os mercados em que tais valores sejam admitidos à negociaçã o. (Grifos nossos)

37. A Instrução CVM no 358/02, dispõe em seu artigo 3o sobre a responsabilidade do diretor de relações com investidores na divulgação de fatos relevantes da Companhia:

Art. 3º Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores enviar à CVM, por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.

38. A mesma Instrução trata da responsabilidade dos demais executivos da Companhia na divulgação dessas informações:

§1o Os acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, deverão comunicar qualquer ato ou fato relevante de que tenham conhecimento ao Diretor de Relações com Investidores, que promoverá sua divulgação.

§2o Caso as pessoas referidas no parágrafo anterior tenham conhecimento pessoal de ato ou fato relevante e constatem a omissão do Diretor de Relações com Investidores no cumprimento de seu dever de comunicação e divulgação, inclusive na hipótese do parágrafo único do art. 6o desta Instrução, somente se eximirão de responsabilidade caso comuniquem imediatamente o ato ou fato relevante à CVM.

39. As alegações do Recorrente Ricardo quando ao desconhecimento da existência de fatos relevantes a serem divulgados, não o exime de responsabilidade. Não há excludente de responsabilidade para o diretor de relações com investidores quando se trata de fato relevante não divulgado.

40. O §4º do artigo 157 da Lei no 6.404/76 prevê ainda o prazo dessa comunicação, que deve ser imediata:

“§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.”

41, O Recorrente Ricardo atrasou em cinco meses a divulgação de fato relevante relativo à capitalização na Companhia, consistente na alteração da forma de realização dessa capitalização, com a assunção dessa obrigação pela empresa São Miguel em substituição ao Fabbriani Investment Fund. O documento que formalizou essa alteração foi assinado em 28.01.2015 e a divulgação ao mercado aconteceu apenas em 30.06.2015.

42. Não há dúvida de que se trata de informação relevante que poderia influir de modo preponderante na decisão de investidores quanto ao investimento/negociação de ativos imobiliários de emissão da Companhia.

43. Por considerar se tratar de obrigação de natureza objetiva, não conheço dos argumentos apresentados pelo Recorrente Ricardo, contudo, resta-me reconhecer que no que se refere à dosimetria, a pena que lhe foi atribuída não está em consonância com anteriores decisões deste Colegiado, merecendo ser revista.

42. Diante de tudo o que foi acima exposto, voto por conhecer dos recursos voluntários pela tempestividade de ambos, dando provimento ao recurso do Recorrente Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos para arquivar o processo em relação a esse recorrente e parcial provimento ao recurso do Recorrente Ricardo Bueno Saab para reduzir a penalidade aplicada a esse Recorrente para R$ 100.000,00 (cem mil reais).

É o voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 15/10/2021, às 11:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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