CRSFN · 27/11/2019

Embargos de Declaração — Acórdão nº 16/2020

Embargos de Declaração nº 10372.000447/2016-80

Embargos de Declaraçãotexto integral

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Ausência de omissão ou obscuridade. Rejeição. Retroatividade da Lei n. 13.506/17 e da Circular BCB n. 3.857/17, potencialmente mais benéficas. Matéria de Ordem Pública. Exame de Ofício. Operações ilegítimas de câmbio. Dosimentria inalterada segundo os critérios da nova regulamentação. Manutenção da decisão original

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Boletim de Serviço Eletrônico em 03/03/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

431ª Sessão

Recurso 13941

Processo 10372.000447/2016-80

Processo na primeira instância BACEN 1201546076

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Murillo Cerello Schattan

EMBARGADO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

ADVOGADO :

Ivan Iegoroff de Mattos (OAB/SP 316.184)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Ausência de omissão ou obscuridade. Rejeição. Retroatividade da Lei n. 13.506/17 e da Circular BCB n. 3.857/17, potencialmente mais benéficas. Matéria de Ordem Pública. Exame de Ofício. Operações ilegítimas de câmbio. Dosimentria inalterada segundo os critérios da nova regulamentação. Manutenção da decisão original.

ACÓRDÃO CRSFN 16/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem:

1. não acolher os Embargos de Declaração opostos por MURILLO CERELLO SCHATTAN, por unanimidade, com base no voto da Relatora, devido à inexistência de obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada;

2. analisando, de ofício, matéria de ordem pública, reconhecer, por maioria, a possibilidade, em tese, da retroatividade mais benéfica da Lei nº 13.506/17 e da Circular nº 3.857/17, mas rejeitá-la no caso concreto, por não constituir regime mais benéfico, mantendo-se a decisão embargada. Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Antonio Augusto de Sá Freire Filho, que votaram no sentido da irretroatividade, mesmo em tese, da Lei nº 13.506/17 e da Circular nº 3.857/17.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Manifestou-se nos termos regimentais o representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Brasília, 27 de novembro de 2019.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 23/02/2020, às 12:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 6293117 e o código CRC E0E43FD4 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13941

Processo 10372.000447/2016-80

Processo na primeira instância BACEN 1201546076

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

Murillo Cerello Schattan

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

1. Trata-se de manifestação do Recorrente em face do Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 044/2018 da lavra do Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira, procurador da Fazenda Nacional, decorrente de consulta formulada por esta Conselheira no âmbito do pedido de Esclarecimentos formulado pelo Recorrente.

2. Objetivando obstar qualquer alegação de nulidade por parte do Recorrente, foi solicitada nova manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre os seguintes aspectos:

(i) Teratologia da decisão do Banco Central do Brasil mantida pela decisão do CRSFN:

A decisão proferida não trouxe qualquer consideração acerca da alteração do Art. 6º do Decreto 23.258/33 e da revogação do Art. 12 da lei 11.371/06.

Para as infrações previstas nos Arts. 1º, 2º e 3º do Decreto 23.258/33, ocorridas após 04.08.2006 (como é o caso), a penalidade aplicável deveria ser aquela prevista no Art.12 da lei 11.371/06.

A decisão do Banco Central estava baseada em dispositivo legal revogado, além de não apresentar o cálculo da dosimetria da pena.

A manifestação da PGFN absteve-se de se manifestar sobre a teratologia da decisão do Banco Central do Brasil, não fazendo qualquer menção à lei 11.371/06, e, em seu suposto “histórico legislativo” saltou diretamente de 1993 para 2017, omitindo, por exemplo, além da lei 11.371/06, o Decreto sem número, de 25.04.1991, que revogou o Decreto 23.258/33.

A adoção de cominação legal não aplicável ao caso concreto configura obscuridade da decisão do CRSFN. Essa obscuridade foi agravada ainda pelo fato de ter sido promulgada no curso do presente processo, em 13.11.2017, a Lei 13.506/17, que alterou o artigo 6º do Decreto 23.258/33, deixando de estabelecer penalidades para as infrações previstas nos Arts. 1º e 2º do Decreto 23.258/33, e revogou o Art. 12 da Lei 11.371/06, que estabelecia penalidades para os atos irregulares previstos nos Arts. 1º e 2º do Decreto 23.258/33 praticados após 04.08.2006.

Em seu parecer a PGFN se limitou a afirmar que “houve uma sucessão de leis, sem qualquer solução de continuidade”, o que configuraria “transmutação da base legal”.

A cominação legal utilizada para manter a condenação do Recorrente não foi aquela prevista no Art. 40 da lei 13.506/17, remetendo à decisão do Banco Central que adotou a cominação legal prevista no Art. 6º do Decreto 23.258/33, que em nenhuma hipótese poderia ter sido adotada ao presente caso.

É inegável que nem o Art. 6º do decreto 23.258/33, nem o Art. 12 da lei 11.371/06 atualmente preveem penalidade para as infrações previstas nos Arts. 1º e 2º do decreto 23.258/33, de forma que se faz necessária a fundamentação jurídica aplicável acerca da cominação legal aplicável ao Recorrente.

(ii) A necessidade de fundamentação da dosimetria e as alterações normativas que devem ser aplicadas ao presente caso:

O art. 12 da Lei 11.371/06 estabelecia que a penalidade deveria ser de 5% a 100% do valor da operação e, nem o banco central, nem o CRSFN fundamentaram o motivo de se aplicar ao Recorrente multa de 10% sobre a operação irregular, equivalente ao dobro da pena base.

Em decorrência das alterações normativas posteriores, atualmente a penalidade aplicável para as infrações previstas nos Arts. 1º e 2º do Decreto 23.258/33 é inferior àquela estabelecida pelo Art. 12 da Lei 11.371/06.

(iii) Omissão da decisão quanto à penalidade que deveria ser aplicada na vigência da Lei 11.371/06:

Falta de critérios na adoção da penalidade aplicada ao Recorrente.

(iv) Nova penalidade e os novos critérios de dosimetria:

Com vistas a regulamentar o processo administrativo sancionador no âmbito do Banco central, aquela autarquia editou a Circular 3.857/17, que, dentre diversas matérias, passou a estabelecer em seu Art. 51, VI, a penalidade para as infrações previstas nos Arts. 1º e 2º do Decreto 23.258/33.

No presente caso o Recorrente: (i) possui bons antecedentes; (ii) regularizou a infração antes de sua detecção pelo banco Central, tendo declarado os valores remetidos irregularmente e promovido o seu ingresso no país por meio de operações legítimas; e (iii) reparou os danos causados, tendo pago, inclusive, multa sobre os valores remetidos de forma irregular para o exterior, além de recolher todos os tributos devidos e adimplir todas as obrigações acessórias.

Considerando o fator multiplicador previsto no Anexo I da Circular 3.857/17 (0,5), a pena base será de R$ 150.000,00, sobre a qual devem ser aplicadas as atenuantes previstas no Art. 56, II, III e IV, reduzindo-se em 60% o valor da multa, que passaria a ser de R$ 60.000,00.

3. Em 02.01.2019 foi emitido o Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 3/2019, da lavra do Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira, que em resumo opinou pela rejeição do pedido de esclarecimentos, em razão de não vislumbrar omissão relevante, mantido o resultado do julgamento, ou, alternativamente, pelo conhecimento e provimento do pedido de esclarecimentos sem alteração o resultado, integrando o julgado com os seguintes argumentos:

A decisão do Banco Central, embora não o tenha feito na conclusão, mencionou a legislação aplicável e não é teratológica;

A cominação de multa de 10% é adequada em razão das circunstâncias do caso, já mencionada na decisão do CRSFN (ato doloso, ausência de boa-fé, inexistência de arrependimento eficaz). O art. 12 da Lei 11.371/06 continua aplicável a este caso em razão de ser norma mais favorável do que o regime atual da Lei 13.506/17;

A Circular Bacen 3.857/17 não se aplica em operações ilegítimas de câmbio, cuja competência para regulamentação permanece com o Conselho Monetário Nacional.

4. O processo em questão foi incluído na pauta da 425ª Sessão de Julgamento, convocada para o dia 28 de maio de 2019, e retirado de pauta pela Relatora antes do julgamento, atendendo a pedido do Recorrente para suspensão de seu andamento até que o CRSFN proferisse entendimento conclusivo acerca da retroatividade da Circular BACEN 3.857/17.

5. Em 16.10.2019 foi emitido pelo Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira, Procurador da Fazenda Nacional, o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 76/2019, no qual opina pela inaplicabilidade dos limites punitivos previstos na Circular 3.857/17 ao caso, e, por conseguinte, pela manutenção da pena em razão de sua compatibilidade com o atual regime normativo.

É o Relatório.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/10/2019, às 16:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13941

Processo 10372.000447/2016-80

Processo na primeira instância BACEN 1201546076

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Murillo Cerello Schattan

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

EMENTA : Embargos de Declaração. Operações ilegítimas de câmbio. Retroatividade - Lei 13.506/17 e Circular 3.857/17, sem alteração do resultado do julgamento. Análise de matéria de ordem pública. Embargos não conhecidos.

Voto dA relatorA

2. Apenas a fim de obstar qualquer alegação de nulidade por parte do Recorrente, foi solicitada nova manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional que, não obstante entender não haver omissão relevante a ser sanada, opinou pela possibilidade de conhecimento e provimento dos Embargos sem alteração do resultado do julgamento.

3. Entendo não caber ao caso o recurso de embargos e/ou pedido de esclarecimento, haja vista inexistência de omissão ou esclarecimento a ser feito em face da decisão do Colegiado desse Conselho; contudo, diante de matéria de ordem pública apresentada na primeira oportunidade após sua existência e conhecimento, voto por analisar o pleito, recebendo, portanto, o pedido do Recorrente.

(I) “No que se refere a irretroatividade da Circular Bacen 3.857/17:

A regra geral, em nome da segurança jurídica, é a irretroatividade de leis e atos normativos. Em contraponto a esta regra, temos a retroatividade benéfica ao réu em direito penal - norma estampada em nossa Constituição. Discute-se nestes autos se uma norma infralegal (Circular Bacen) também seria dotada de efeitos retroativos.

Inicialmente, pontuamos, em termos ainda gerais, que a retroatividade em direito administrativo não é a regra. Odete Medauar afirma que:

"Coerentemente com o direito pátrio, a retroatividade há de ser encarada como exceção ao efeito imediato do ato administrativo; é fenômeno excepcional, mas sem a qualificação de anormal ou aberrante, pois se encontra em todos os campos do Direito e aparece com muita frequência no Direito Administrativo, cercada de limitações e cautelas". (MEDAUAR, Odete. Da retroatividade do ato administrativo . Max Limonad, 1986. p. 34)

A doutrina não é assente sobre a aplicação da regra da retroatividade benéfica de normas sancionadoras no direito administrativo. Fábio Medina Osório discorre longa e profundamente sobre o tema, pregando, com base na ausência de identidade dos ramos jurídicos, a diferença entre as sanções penais e administrativas. Segundo o autor:

"Pensamos que, em tese, o problema há de ser resolvido à luz de alguns critérios gerais facilmente perceptíveis na ordem jurídica brasileiras, não se podendo partir, aprioristicamente, de forma absoluta, de uma presunção de retroativa das normas mais benéficas no Direito Administrativo Sancionador, como se fosse este equiparado ao Direito Penal, por várias razões relevantes, mas, sobretudo, pela ausência de identidade entre estes ramos jurídicos, como temos afirmado. Porém, se é certo que não se pode arrancar de uma presunção absoluta, também é verdade que não se pode ignorar os fatores normativos condicionantes da retroatividade da norma mais benéfica, no campo punitivo. Soluções equilibradas advêm desse olhar marcado pela complexidade e pelo respeito aos detalhes e matizes dos ramos jurídicos em jogo." (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador . Revista dos Tribunais, 2009. p. 289)

O autor, mais ao final de suas colocações (p. 291), traz algumas hipóteses de retroatividade obrigatória, recorrendo sobretudo a critérios de justiça e isonomia, muito embora não fale diretamente do regulamento editado em face de lei posterior e mais gravosa, portanto, o que não oferece uma solução exata à questão aqui em discussão.

Pegando carona nas considerações acima, reiteramos que o caso em exame é especialmente complexo, pois, ao lado da sucessão de normas, devemos considerar que o novo regime legal - a lei 13.506/17 - é mais gravosa, trazendo sanções, em geral, mais severas aos administrados. Então, a Circular Bacen 3.857 surge mais benéfica, embora editada em um regime legal mais grave.

Ainda no nível doutrinário, trazemos as colocações de Rafael Munhoz de Mello, para quem "não se pode transportar para o direito administrativo a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva". Em suas palavras:

"Com o respeito devido aos autores que entendem de outra forma, parece acertada a posição defendida por Fábio Medina Osório. A regra é a irretroatividade das normas jurídicas, sendo certo que as leis são editadas para regular situações futuras. O dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direito penal, inexistentes no direito administrativo sancionador". (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador . 2004. p. 154)

Ultrapassado este momento inicial, no qual buscamos esclarecer a situação doutrinária da discussão em jogo, buscamos concluir este Parecer pela irretroatividade do regulamento, como ato infralegal. Como já dito em outras oportunidades (Parecer PGFN/CAF/NUCAF 32/2019), a situação que ora se coloca sobre o CRSFN não é de simples retroatividade benéfica de leis - atos normativos primários-, o que poderia atrair, em um nível interpretativo imediato e ressalvado o disposto pelos doutrinadores acima, o inciso XL, do art. 5o, da Carta Maior. Também não se trata de retroatividade de um regulamento atual em face de regulamento anterior enquanto vigente a mesma lei.

No caso ora em estudo, houve sucessão de leis e este fato é primordial para estabelecer uma solução jurídica ao fenômeno. A Circular 3.857/17 está adstrita à Lei 13.506/17. Já os atos sancionadores, como dito, foram praticados com base na Lei 4.595/65 e seus regulamentos.

A nosso juízo, não é possível combinar o regulamento novo (Circular 3.857/17), editado sob a égide da Lei 13.506/17, com a lei antiga (Lei 4.595/65). Sendo um complemento da Lei 13.506/17, não vemos força retroativa na Circular 3.857/17 para fatos ocorridos antes da vigência da própria lei que regulamenta.

Dito isto, não enxergamos possibilidade de retroação dos preceitos relacionados a penalidades previstas na Circular BCB 3.857/17. Este ato infralegal se relaciona exclusivamente com a lei que regulamenta. O jurista José Cretella Júnior vai um pouco mais longe no raciocínio para negar, como regra, retroatividade aos regulamentos. Vejamos:

De regra, os atos administrativos não têm eficácia retroativa; em todo caso, a administração não pode atribuir efeitos retroativos aos atos que editou, se tais efeitos, incidirem sobre direitos de sujeitos estranhos, privados ou públicos, perturbando relações constituídas e não modificáveis unilateralmente.

E, mais à frente, mencionando expressamente doutrina estrangeira, arremata com precisão

Desse modo, "a força retroativa dos atos regulamentares é geralmente repelida, porque acarretaria, necessariamente, uma perturbação das situações, baseadas na regra preexistente. Tal perturbação seria contrária à lei que serve de alicerce ao ato regulamentar, a qual, de acordo com os princípios gerais, não tem força retroativa. É aí que tem origem o adágio francês - não se regulamenta para o passado. Por conseqüência, e a menos que haja disposição contrária de lei, a ab-rogação do ato regulamentar não pode perturbar os efeitos que já produziu". (JÚNIOR, José Cretella. Retroatividade do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo , v. 127, p. 1-15, 1977)

De fato, se o acessório segue o principal, não tem sentido falar em retroatividade do regulamento, como unidade autônoma, quando se sabe que, entre nós, o regulamento segue a lei. O que se poderia estudar é o reflexo da retroatividade da lei sobre o regulamento, calcado este na lei anterior - o que não é o caso.

Em seguida, tecemos considerações sobre o regime normativo atual, que se mostra mais gravoso do que o regime revogado.

(II) Quanto aos preceitos punitivos da Lei 13.506/17 – regime mais gravoso que o anterior

Em um raciocínio hipotético, admitindo-se a comparação das sanções previstas no regime anterior e no presente, vemos que a solução prática seria a mesma - aplicação do regime anterior – por ser este mais favorável aos recorrentes.

Da leitura da decisão recorrida, vemos que houve aplicação aos recorrentes de penas isoladas de inabilitação e multas pelas infrações praticadas. O regime das normas da 13.506/17, entretanto, autoriza a aplicação cumulativa de penas. Trata-se de uma relevante alteração no ordenamento, pois a penalidade de inabilitação, no regime anterior, era independente, e não havia previsão expressa de cumulação com pena de multa por uma mesma infração. Transcrevemos o art. 5o, da Lei 13.506/17:

Art. 5º São aplicáveis as seguintes penalidades às pessoas mencionadas no art. 2º desta Lei, de forma isolada ou cumulativa:

I - admoestação pública;

II - multa;

III - proibição de prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2º desta Lei;

IV - proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação;

V - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

VI - cassação de autorização para funcionamento.

Acaso optássemos pelas penas e pela dosimetria ofertada na Lei 13.506/17 combinada com as normas regulamentares da Circular 3.857/17, verificaríamos que não há como extrair uma retroatividade benigna. O comando legal da norma nova autoriza imposição de penas cumulativas, enquanto que o sistema antigo não trazia essa previsão. Não há um seguro “critério de comparabilidade” entre as duas normas.

O Banco Central tem feito uso da regra legal que possibilita a cumulação das sanções de inabilitação e multa, como observamos na Decisão 1575/2018-Copat e na Decisão 948/2018- Copat.

O raciocínio da Procuradoria no decorrer deste Parecer ocorre da seguinte forma: (1) o regulamento do Banco Central (Circular 3.857/17) se relaciona com a Lei 13.506/17, e não com a legislação revogada; (2) o marco regulatório introduzido pela Lei 13.506/17 é mais gravoso do que o anterior, por permitir cumulatividade de penas.

Essas são as premissas sobre as quais desenvolvemos o argumento de irretroatividade - a cumulatividade de penas - regime atual - é mais grave do que as penalidades singulares - regime revogado. Para concluir pela retroatividade, seria necessário presumir que o regime legal atual é mais favorável, argumento com o qual, com o máximo respeito a opiniões em contrário, não concordamos.

(iii) Análise do caso concreto: pena dentro dos parâmetros da Circular 3.857/17:

Após esse arrazoado sobre a irretroatividade da norma atualmente vigente, temos que, ainda assim, no caso concreto, a eventual retroatividade não teria qualquer efeito prático. Dizemos isto porque a pena fixada no âmbito do Banco Central, US$490.000,00 (considerando que a taxa de câmbio no quinto dia útil anterior à decisão de primeira instância estava em torno de R$2.2059) está dentro dos parâmetros atuais. Vejamos o artigo 51, da Circular 3.857/17, verbis:

Art. 51. A pena-base de multa aplicável a cada infração deverá obedecer à seguinte gradação:

(...)

VI - de R$300.000,00 (trezentos mil reais) até R$7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, ou até 50% (cinquenta por cento) do valor calculado nos termos do inciso I do art. 7º da Lei nº 13.506, de 2017, multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, o que for maior, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017, e para as infrações previstas nos arts. 1º e 2º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, no art. 10 do Decreto-Lei nº 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, e no art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962.

Além disso, a penalidade não ultrapassa o valor máximo fixado pelo artigo 59, IV, da mesma Circular, que é de dez milhões de reais. Portanto, de qualquer modo, a penalidade deve ser mantida.

6. Após a análise profunda do assunto, entendo que no que se refere as sanções decorrentes de operações ilegais de câmbio, essas continuam plenamente vigentes, posto que passaram a ser regidas pela própria Lei 13,506/17, conforme prevê o artigo 40 daquele dispositivo legal:

Art. 40. Sujeitam-se ao disposto nesta Lei as infrações previstas nos arts. 1° e 2° do Decreto n. 23.258, de 19 de outubro de 1933, e as sonegações de cobertura nos valores de exportação ocorridas até 3 de agosto de 2006.

7. Quanto a retroatividade da Circular 3.857/17, estou convencida de que como regra em matéria de multa administrativa aplica-se a lei ( latu senso) vigente à época da ocorrência do fato gerador, mantendo-se o princípio literal do tempus regit actum , o qual respeita todos os atos processuais já realizados e regula o processo apenas a partir da sua vigência, respeitando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF/88 e art. 6º, do DL 4.657/42).

8. Contudo, não posso deixar de reconhecer a existência de preceito constitucional (artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal de 1988), que prevê a retroação da aplicabilidade de norma quando essa for mais benéfica ao administrado. São vários os julgados nesse sentido, a saber:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE KITS DE PRIMEIRO SOCORRO. RESOLUÇÃO CONTRAN 42/98. ART. 12 DA LEI 9.503/97. REVOGAÇÃO PELA LEI 9.72/98. EFEITOS PUNITIVOS. LEI MAIS BENÉFICA. - Com o advento da Lei 9.792/99 foi revogado o art. 112 da Lei 9.503/97, que dava suporte à Resolução 42/98 do CONTRAN, portanto às multas por não portar os estojos de primeiro socorro. Dessa forma, deixou de existir os efeitos punitivos inerentes à norma revogada, até mesmo porque "totalmente destituída de adequação ao fim almejado, razão porque nula ex radice e dela não se pode extrair efeitos jurídicos", conforme bem assinalado na sentença. - "2. " A retroatividade in bonam partem é princípio geral de direito que impera independentemente de haver ou não a multa índole tributária . O simples fato de o direito ao tratamento mais benéfico estar positivado apenas no CTN não afasta a incidência da lei posterior in mellius , uma vez que há absoluta identidade de pressupostos fáticos . (...)" (TRF4, AG 2007.04.00.021914-4, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 24/07/2007). (AC 200881000113950 - Relator(a) Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira - TRF5 - Primeira Turma - DJE - Data :22/07/2010 - Página 378.) - Apelação e remessa oficial improvidas. (AC 200130000005852, JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, TRF1 - 4ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:22/03/2012 PAGINA:288.) – grifos novos.

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RESOLUÇÃO CONTRAN Nº 202/06. LEI 11.334/06 QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 218 DA LEI Nº 9.503/97. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO GERAL DE DIREITO DE RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA . 1. Trata-se de apelação da sentença que denegou a segurança por não vislumbrar o direito líquido e certo alegado pelo impetrante, ao argumento de incidência da regra geral da irretroatividade da norma posterior (Lei 11.334/06), que deverá respeitar o ato jurídico da imposição da multa de trânsito, perfeito sob a égide da lei anterior (Lei 9.503/97). 2. À época dos fatos (31.05.2006) a Lei 11.334/06, que deu nova redação ao art. 218 da Lei no 9.503/97 (Código de Trânsito), ainda não existia. Porém quando do lançamento ocorrido em 10.08.2006 já se encontrava em vigor a referida Lei 11.334/2006. 3. O CONTRAN expediu a Resolução de nº 202 de 25.08.2006 no sentido de que as alterações do art. 218 do Código de Trânsito se aplicam, apenas, aos Autos de Infrações lavrados a partir de 26.07.2006. 4. Como todo e qualquer princípio, o da irretroatividade da lei, previsto tanto no art. 5º, XXXVI da CF/88, quanto no art. 6º da LICC não tem caráter absoluto. 5. A própria CF/88, expressa em seu art. 5º, XL a retroatividade da lei benigna. 6. A legislação infraconstitucional igualmente prevê a possibilidade de retroação para beneficiar. É o caso do art. 106 do CTN que elenca as possibilidade de aplicação da lei ao fato pretérito. 7. A despeito da Resolução do CONTRAN, a necessária ponderação sobre a aplicação dos princípios em comento, infere-se que o melhor direito está na aplicação retroativa da lei mais benéfica, privilegiando-se, assim, o princípio geral de direito de retroatividade da lei mais benéfica . 8. Reforma da sentença para conceder a segurança no sentido de determinar a aplicação retroativa da Lei 11.334/06, às Notificações de Atuação de nºs 6142278 e 6142279 aplicadas ao impetrante. 9. Apelação provida. (AC 200881000113950, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::22/07/2010 - Página::378.) – grifos ausentes no original.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.496.980 - PE (2014/0299497-7) RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA RECORRENTE : ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADOR : PAULO SÉRGIO CAVALCANTI ARAÚJO E OUTRO (S) - PE014453 RECORRIDO : WILSON PEDRO DA SILVA ADVOGADOS : ANTÔNIO BARTHOLOMEU MACHADO - AL003423 STELLA MARIS DE LIMA MACHADO E OUTRO (S) - PE015595 DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DE PERNAMBUCO, contra acórdão prolatado pela 1ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, no julgamento de embargos de declaração, aos quais se atribuiu efeitos infringentes, assim ementado (fl. 349e): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES - MILITARES DO ESTADO DE PERNAMBUCO - APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE LICENCIAMENTO NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 20.91 0/32 - POSSIBILIDADE DE REVISÃO NA VIA ADMINISTRATIVA - ART. 40, § 1 E 2º, I, DA LEI ESTADUAL Nº 11.81 7/2000 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL AO CIDADÃO - POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA NORMA ADMINISTRATIVA PARA BENEFICIAR O SERVIDOR . 1. A despeito de as sanções disciplinares terem sido aplicadas na vigência do Decreto nº 20.910/32, cujo art. 1º previa o prazo prescricional de cinco anos para revisão, com fundamento no princípio da prevalência da norma mais favorável ao cidadão, os Recorrentes possuem direito (líquido e certo) de terem o mérito do seu pedido de revisão apreciado, na via administrativa, com base no art. 40, § 1º e 2º, I, da Lei Estadual nº 11.817/2000. 2.

Embargos de declaração providos, com atribuição de efeitos infringentes. Opostos embargos de declaração às fls. 364/373e, foram rejeitados (fls. 379/389e). Com amparo no art. 105, III, c, da Constituição da República, o Recorrente aponta-se dissídio jurisprudencial, porquanto prescrita a revisão administrativa dos atos de licenciamento de ex-policial militar. Aduz que, em caso idêntico, no julgamento do RMS n. 20.608/PE, a 2ª Turma desta Corte, decidiu pela aplicação do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, afastando a incidência da Lei Estadual n. 11.817/00. Sem contrarrazões (fl. 422e), o recurso foi admitido (fl. 429e). Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. Nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a dar provimento ao recurso quando o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante da respectiva Corte ou Tribunal Superior. Verifico que prevalece no âmbito desta Corte o entendimento segundo o qual é quinquenal a prescrição para a propositura de ação que impugna ato administrativo de licenciamento ex officio de policial militar, ainda que este seja nulo, por força da regra insculpida no art. 1º do Decreto n.

20.910/32, restando afastada a incidência da lei local, que prevê a revisão do ato a qualquer tempo. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ESTATAL. EXCLUSÃO DE POLICIAL MILITAR A BEM DA DISCIPLINA. PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32, ART. 1º. DIES A QUO. DATA DA PUBLICAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO. IRRELEVÂNCIA DA DATA DA SENTENÇA CRIMINAL ABSOLUTÓRIA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. 1. Tratam os autos de ação de anulação de ato administrativo cumulada com indenização por dano moral ajuizada por Aguinaldo José Cordeiro em face do Estado de Pernambuco alegando, em suma, que era soldado da Polícia Militar, tendo sido licenciado ex officio a bem da disciplina, pelo seu suposto envolvimento na prática de homicídio, tendo sido absolvido dessa acusação. Defendeu que o ato administrativo que o licenciou é nulo por manifesta violação ao princípio da legalidade, vez que não foram observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Pleiteou, também, indenização por danos morais. Em primeiro grau, julgou-se extinto o processo com julgamento de mérito em face de ter-se operado a prescrição, conforme os termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Apelou o autor, e o TJPE, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, rejeitando a preliminar de sua intempestividade e afastando a prescrição decretada ao entendimento de se efetuar a contagem a partir da data em que houve a absolvição criminal.

Por outro lado, não reconheceu o direito à indenização por danos morais. Recursos especiais foram agitados pelo Ministério Público e pelo Estado de Pernambuco, buscando, em síntese, a declaração da consumação da prescrição e o afastamento da reintegração do autor aos quadros da corporação. (...) 4. O início da contagem do prazo prescricional deve ser efetivado da data do ato do qual se originou a suposta lesão ao direito do autor, ou seja, a partir da publicação do ato de licenciamento, que deu-se no dia 03/08/1977. Como a ação só foi ajuizada em 23/08/1999, resta absolutamente consumado o lapso prescricional. 5. Recursos especiais providos pela apontada violação do art. 1º do Decreto 20.910/32, restando prejudicada a análise das demais questões. (REsp 613.317/PE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2004, DJ 01/02/2005, p. 426, destaque meu). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E SERVIDOR. POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. (...) 3. Ainda que superado esse óbice, constata-se que o acórdão recorrido está em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, consagrada no sentido de que não há como afastar a prescrição quinquenal para a propositura de ação que visa impugnar ato administrativo que determinou licenciamento de policial militar, nos termos do Decreto 20.910/1932. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1209239/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 14/11/2014, destaque meu). ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO. REINTEGRAÇÃO. LEI ESTADUAL 11.817/2000. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SÚMULA 280. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. AFRONTA AO ART 128 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 4. Ademais, conforme precedentes deste Tribunal, não há como afastar a prescrição quinquenal para a propositura de ação que visa impugnar ato administrativo que determinou licenciamento de policial militar, nos termos do Decreto 20.910/1932. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 287.640/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe 01/04/2014, destaque meu). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE ASTREINTES. SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. CUMPRIMENTO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ANÁLISE DE REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. EX-POLICIAIS MILITARES. REVISÃO DE PENA. LICENCIAMENTO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS E CIRCUNSTÂNCIAS PECULIARES. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. ART. 1º DO DECRETO 20.910/1932. MONTANTE INDEVIDO. REDUÇÃO. 1. O simples pedido de anulação de pena administrativa (licenciamento ex officio), sem alegação de fatos novos ou circunstâncias relevantes, não tem o condão de afastar o transcurso do prazo prescricional previsto no art.

1ª do Decreto 20.910/1932, que atinge o fundo de direito. Precedentes do STJ. 2. A execução de astreintes, por descumprimento de ordem judicial, deve se limitar ao período de atraso da autoridade administrativa, sob pena de ofensa ao art. 580 do CPC. 3. Recurso especial provido. (REsp 1350966/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013, destaque meu). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PRETENSÃO DE DECRETAÇÃO DE NULIDADE DE ATO DE LICENCIAMENTO EX OFFICIO. EXCLUSÃO DE POLICIAL MILITAR A BEM DA DISCIPLINA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. DECRETO N. 20.910/1932. SÚMULA 83/STJ. (...) 3. Segundo precedentes deste Superior Tribunal, mesmo em ato administrativo nulo, não há como afastar a prescrição quinquenal para a propositura da ação em que se pretende a reintegração de policial militar. Estando o entendimento da Corte a quo em consonância com a jurisprudência do STJ, incide o óbice da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 470.175/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014, destaque meu). Destaco, também no mesmo trilhar, as seguintes decisões monocráticas: AREsp n. 232.977/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.11.2016; REsp n. 1.328.230/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28.10.2016 e; AREsp n. 217.345/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 17.10.2016.

Com efeito, in casu, o Recorrido foi licenciado ex officio da Polícia Militar do Estado de Pernambuco em 19.09.1984, sendo tal ato impugnado, todavia, apenas em 24.08.2006, quando transcorrido há muito o prazo quinquenal constante da regra do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, conforme os seguintes excertos do acórdão de fls. 80/85e: Os autos anexos revelam que o recorrente foi excluído do serviço ativo da Polícia Militar de Pernambuco, por ato administrativo datado de 19 de setembro de 1984, deixando transcorrer o prazo prescricional de cinco (5) anos, para que pudesse questionar a legalidade desse mesmo ato. Em se tratando de ato administrativo de licenciamento, a prescrição quinquenal é disciplinada pelo Decreto nº 20.910/32 e atinge o próprio fundo de direito. O ato impugnado foi praticado e tornou-se perfeito e acabado há mais de 11 anos a contar da data em que foi aforada a ação (24.08.2006). O direito já estava prescrito pelo decurso de cinco (5) anos, a partir de 19 de setembro de 1989, como estabelece a regra do artigo 1º do Decreto Federal nº 20.910, de 06.01.1932, que assim dispõe: (...) (destaque meu). Isto posto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial, para declarar prescrito a pretensão do direito de ação do Recorrido, invertendo os ônus sucumbenciais. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de fevereiro de 2017. MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora

(STJ - REsp: 1496980 PE 2014/0299497-7, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: DJ 23/02/2017)"

9. O Parecer nº 266/2014/GECOS/PROGEANS/PGF, firmou entendimento no sentido da possibilidade de retroação da norma administrativa mais benigna, sustentando, em síntese, que:

“Não obstante respeitarmos a linha de raciocínio de Rafael Munhoz de Mello, filiamo-nos àquela defendida por Edison Pereira Nobre Junior e Luis Roberto Barroso, no sentido de que o princípio da retroatividade da norma mais benéfica abarca, sem restrições especiais, as normas administrativas sancionadoras, haja vista que também são instrumentos da atividade punitiva do Estado.

De se ver que esta Procuradoria já vem se manifestando neste sentido, conforme o seguinte excerto do Parecer nº 534/2007/PROGE/GEADM (Processo nº 33902.074446/200317):

“Impõe-se ressaltar que a operadora/recorrente foi condenada ao pagamento de multa com fundamento em dispositivo da Resolução RDC nº 24/2000, uma vez que ao tempo em que perpetrada as infrações este era o instrumento normativo regente da matéria, sendo adequado o enquadramento sancionatório.

Entretanto, entrou em vigor a Resolução Normativa nº 124, de 30 de março de 2006, que revogou a Resolução RDC nº 24/2000, passando o dispor sobre a aplicação de sanções para as infrações à legislação de saúde suplementar.

Em suma, queremos destacar que os dispositivos da Resolução RDC nº 24/2000 somente poderão incidir sobre a(s) infração(ões) em tela se da aplicação da RN 124/2006 não resultar sanção(ões) de conseqüências menos gravosas.

Noutras palavras, verificando-se que a incidência da RDC nº 24/2000 é mais gravosa, deverá ser aplicada a RN nº 124/2006 se da aplicação desta resultar situação mais benéfica à recorrente, em atendimento ao princípio da retroatividade da norma mais favorável.

Por oportuno, frise-se que a novel Resolução Normativa nº 124/2006 não traz empeço a que sejam consideradas as situações atenuantes e os fatores multiplicadores de que tratam os seus arts. 8º e 10, ressalvado o disposto no seu art. 11, parágrafo único, o que, a depender de nova avaliação sancionatória, poderá contribuir para beneficiar a situação da recorrente.

Desta forma, levando-se em conta a garantia constitucional da retroatividade da norma penal mais benéfica (art. 5º, XL, CF), opinamos no sentido de que a Diretoria Colegiada, após realizar a dosimetria da pena em conformidade com a novel Resolução Normativa nº 124/2006, se couber, abrande a(s) penalidade(s) aplicada(s).”

O Parecer nº 266/2014/GECOS/PROGEANS/PGF, aprovado em 10 de julho de 2.014, debruça-se sobre processo administrativo de imposição de multa a sócio administrador de operadora de plano de saúde, por fornecimento de informação falsa, e reverbera esse posicionamento:

Posto isso, cumpre aduzir que esta Procuradoria já assentou o entendimento, por meio do Parecer nº 766/2008/PROGE/GEADM, de que é possível a aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benéfica às sanções administrativas. Senão vejamos: (...).”

10. Em se tratando de direito sancionatório, mesmo no âmbito administrativo, é conclusão lógica que obrigatória se faz a observância ao princípio da retroatividade da norma mais benéfica, como princípio constitucional aplicável em todas as searas. A existência de norma jurídica posterior amenizando situação de restrição imposta em norma anterior, impõe ao Estado o dever de aplicá-la na integralidade. Nesse mesmo caminhou a decisão do STJ no RMS 37.031-SP, julgado em 8/2/18 e posicionamento de Fábio Medina Osório:

“Não há dúvidas de que, na órbita penal, vige, em sua plenitude, o princípio da retroatividade da norma benéfica ou descriminalizante, em homenagem a garantias constitucionais expressas e a uma razoável e racional política jurídica de proteger valores socialmente relevantes, como a estabilidade institucional e a segurança jurídica das relações punitivas. Se esta é a política do Direito Penal, não haverá de ser outra a orientação do Direito Punitivo em geral, notadamente do Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal.

11. O ministro Carlos Ayres Britto no julgamento do RE 600.817 sustenta que “em sede de interpretação do encarecido comando que se lê no inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule embutido em qualquer diploma legal” (STF. RE 600817, relator min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30/10/14).

12. No mesmo caminho enredou o ministro Luiz Fux, em voto proferido também no mesmo julgamento, que o “princípio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos em que a legislação superveniente seja mais gravosa” .

13. É bastante correto dizer que a aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benéfica pressupõe uma mudança de padrão da sociedade, dos valores por ela considerados, e que acaba repercutindo em todas as esferas, inclusive na administrativa. Portanto, admitindo a possibilidade de retroação da norma mais benéfica no âmbito desse processo administrativo, passo a analisar o caso concreto.

14. A sanção aplicável ao caso concreto que inicialmente estava entre um máximo correspondente ao dobro do valor da operação e um mínimo dado em moeda da época (1933 a 2006), passou a ser prevista entre 5% a 100% do valor das operações no regime da Lei 11.371/06, diferentemente do que defende o Recorrente de que o percentual seria de 5%. Esse é, de fato, o percentual mínimo a ser aplicado, restando certo que a aplicação do percentual de 10% dos valores das operações irregulares, nos termos da decisão recorrida, se encontra em conformidade com a regulamentação aplicável à época.

15. É seguro defender que o conjunto das penalidades previsto na Lei 13.506/17 pode ser considerado mais gravoso do que aquele previsto na Lei 11.371/06, pois não possui o limite máximo de 100% do valor das operações e possibilita a cumulação da penalidade de multa com outras modalidades de penas.

16. Entendo que no caso específico tratado neste processo, a penalidade imposta ao Recorrente foi a de multa, fazendo-se imprescindível valorar a penalidade imposta no regime jurídico anterior para aquela constante do novo regime para se avaliar se de fato, o novo regime jurídico é mais benéfico ao Recorrente.

17. Pois bem, a penalidade imposta ao Recorrente foi a de multa no valor correspondente a US$490.000,00 (quatrocentos e noventa mil dólares dos Estados Unidos da América), correspondente a 10% do valor das operações irregulares. Sob o novo regime jurídico, a penalidade atribuída ao Recorrente, e calculada conforme o inciso VI do art. 51 da Circular 3857/17, poderia ser ainda maior, estando, portanto, a multa atribuída ao Recorrente dentro dos parâmetros regulares do novo regime jurídico.

Art. 51. A pena-base de multa aplicável a cada infração deverá obedecer à seguinte gradação:

........................................................................................................................................................

18. Diante do acima exposto, a despeito de reconhecer a aplicabilidade da teoria da retroatividade mais benéfica da lei; considerando o montante da multa aplicada ao Recorrente, dentro dos parâmetros da nova regulamentação, não vejo como acolher os argumentos do Recorrente pela reavaliação da dosimetria.

19. Dito isso, voto por não conhecer dos Embargos de Declaração, porém, por analisar, de ofício, matéria de ordem pública, mantendo a penalidade de multa correspondente a US$490.000,00 (quatrocentos e noventa mil dólares dos Estados Unidos da América).

É o voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 27/11/2019, às 10:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13941

Processo 10372.000447/2016-80

Processo na primeira instância BACEN 1201546076

Relator:

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

Ementa : Embargos de Declaração. Operações ilegítimas de câmbio. Impossibilidade de aplicação do princípio da retroatividade. Análise de matéria de ordem pública. Embargos rejeitados.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO THIAGO PAIVA CHAVES

Nesta declaração de voto, analiso a possibilidade de aplicação do princípio da retroatividade da lei e de atos normativos ao caso concreto. Como entendo se tratar também de matéria de ordem pública, vejo como correta a decisão de se trazer a matéria para maiores debates, análises e julgamento por parte dos conselheiros.

De início, importante destacar que a irretroatividade das normas é a regra geral no ordenamento jurídico brasileiro. A CF/88 destaca essa característica, mas, para a lei penal, estabelece a possibilidade de retroagir se for para beneficiar o réu. Entretanto, mesmo na esfera penal, essa regra não é absoluta. Obviamente que para leis excepcionais ou temporárias, mesmo na esfera penal, não faria o menor sentido aplicar o princípio da retroatividade, já que serviria de um enorme incentivo para os corruptos, que, sabidamente, seriam beneficiados com a redução ou a exclusão das penas em um momento posterior.

Assim, não há dúvidas que a utilização desse princípio na esfera penal é uma exceção à regra geral, sendo utilizada apenas em parte dos casos que beneficiaria o réu, restando claro toda a excepcionalidade da medida. No caso concreto, o que se discute é a possibilidade de aplicação da regra constitucional de retroatividade benéfica no âmbito penal a processos administrativos sancionadores. Os pareceres constantes nos autos elaborados pela PGFN trazem as principais doutrinas que estudam a aplicação desse princípio no âmbito administrativo.

Da análise das reflexões apresentadas por esses autores, facilmente se conclui que as opiniões são bastante heterogêneas. Alguns autores são bastante conservadores nas análises, entendendo que o dispositivo que estabelece a retroatividade da lei penal é baseado em peculiaridades do direito penal, sem paralelos na esfera administrativa. Já outros autores entendem pela possibilidade de aplicação desse princípio, mas não de forma automática, sendo necessário analisar a natureza e a estrutura das normas. Podemos concluir, com base na doutrina existente, que mesmo aqueles que entendem ser possível a utilização da retroatividade mais benéfica na área administrativa, colocam diversas ressalvas para a sua utilização, ou seja, estamos tratando aqui da exceção da exceção da eventual utilização desse instrumento.

Ao analisar o caso, a primeira característica existente que me faz decidir pela não possibilidade da retroatividade da Lei nº 13.506/2017 é decorrente de mudanças estruturais presentes no diploma legal. Com base nessa característica, várias outras evidências surgem de forma a confirmar o meu entendimento. O legislador, ao dispor sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do BCB, decidiu por transferir diversas competências originalmente atribuídas ao Conselho Monetário Nacional (CMN), órgão máximo do sistema financeiro nacional, para o BCB.

Embora o BCB seja um dos integrantes daquele órgão, ao atribuir competências diretas à autarquia, o legislador em minha avaliação demonstra a importância de se permitir alterações normativas mais ágeis, de acordo com as circunstâncias de determinada realidade, ciclo econômico ou comportamento dos seus regulados e participantes do sistema.

Com isso, a Circular nº 3.857/2017 foi editada para regulamentar diversos dispositivos da Lei nº 13.506/2017 já estabelecendo as competências adicionais atribuídas pelo legislador à autarquia, reconhecendo assim que esse tipo de regulação assume, a princípio, um caráter mais volátil para atender ao dinâmico mercado financeiro. Nesse ponto, já é possível traçar um paralelo com a esfera penal, de forma a demonstrar um dos motivos para a existência da aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benéfica na esfera penal, tendo em vista que nesse regime os valores são bastante estáveis, lapidados por décadas após décadas, mudando, portanto, muito pouco ao longo do tempo, completamente diferente dos aqui analisados, que foram direcionados para o BCB regulamentar.

Quando as penas na esfera penal são modificadas ou mesmo quando as condutas tidas como irregulares são retiradas do ordenamento jurídico, pressupõe uma mudança profunda de padrão da sociedade e dos valores por ela considerados, devendo então por esse caráter de ruptura, envolvendo muitas vezes restrição da liberdade, retroagirem quando mais benéficas. E aqui sim a não aplicação da retroatividade poderia ferir os princípios da igualdade e da isonomia. Já a Circular do BCB, para atender a diversas finalidades, entre elas o risco sistêmico e a eficiência do sistema financeiro, assume caráter potencialmente mais volátil, a depender das condições econômicas.

Como exemplo, essa circular passa a utilizar diversas gradações de penas-base de multa para infrações cometidas contra o sistema financeiro nacional, o sistema de consórcios, e ao sistema de pagamentos brasileiro. Esses valores foram fixados por total discricionariedade técnica do regulador, e podem perdurar por muitos anos ou serem constantemente alterados a depender do momento econômico, comportamento dos regulados ou decorrente de novas análises técnicas e de impacto regulatório. No caso dessa circular, o BCB decidiu por efetuar uma relevante alteração normativa poucos meses após a edição da sua primeira versão, provavelmente, em função de algumas das características mencionadas terem se modificado.

Avançando na análise, a PGFN entende que o regime da lei atual, Lei nº 13.506/2017, é mais gravoso, por permitir a aplicação cumulativa de penas, devendo, com isso, permanecer aplicável ao caso concreto as leis e normas existentes à época da irregularidade. Acrescenta não haver um seguro critério de comparabilidade entre as duas normas. Concordo com essa avaliação da procuradoria, ainda mais quando verifico haver na circular diversos novos conceitos de dosimetria na aplicação das penas que precisariam, para serem corretamente avaliados, existir já no curso da investigação e não posteriormente. Razão que, evidentemente, traz mais complexidade à tentativa de se comparar qual norma seria mais benéfica, reforçando o conceito trazido pela PGFN de que não há um critério seguro de comparabilidade.

Considerando que a Relatora aponta em seu Voto a obrigatoriedade da observância do princípio da retroatividade mais benéfica como princípio constitucional aplicável em todas as searas, importante fazer uma análise trazendo outros princípios constitucionais, implícitos e explícitos, e aqueles presentes na Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Entre os princípios orientadores da atuação administrativa estão: o da segurança jurídica, razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Tendo em vista não haver hierarquia entre os princípios, como resolver eventuais conflitos entre eles? Acredito que o intérprete das leis e normativos deva buscar harmonizar os conflitos jurídicos decorrentes das relações sobrepostas, analisando em cada caso se um (ou mais de um) princípio pode prevalecer comparado a outro.

Contudo, pelo exposto até aqui, acredito não haver necessariamente conflito de princípios aplicáveis à administração pública, nem necessidade de utilização do princípio da preponderância de interesses, tendo em vista o caráter estrutural e flexível dos normativos analisados, aproximando-os mais das normas temporárias e excepcionais. Não tendo o que se falar, portanto, de eventual injustiça ou não isonomia ao se concluir pela não possibilidade da retroatividade no caso concreto. Além disso, não veria qualquer proporcionalidade, razoabilidade e eficiência na adoção, pela administração pública, da retroatividade para situações como a do presente processo.

Explicando melhor: a decisão de primeira instância foi anterior à edição da Lei nº 13.506/2017, e, consequentemente, da Circular nº 3.857/2017. Com isso, a pena aplicada ao recorrente foi baseada na legislação existente à época da irregularidade. Caso este CRSFN decida pela possibilidade da aplicação do princípio da retroatividade da lei e de atos normativos, nos moldes realizados pelo BCB em casos simulares, deverá então realizar no mínimo três cenários e compará-los entres eles para só então decidir qual pena será aplicada ao infrator. Digo no mínimo três simulações pois há até o momento uma alteração apenas da Circular nº 3.857/2017. Os cenários seriam: (1º) aplicação dos normativos vigentes à época dos fatos; (2º) Lei nº 13.506/2017 com Circular original nº 3.857/2017, e (3º) Lei nº 13.506/2017 com Circular nº 3.857/2017 já com as alterações incorporadas.

Caso o BCB tivesse editado, por exemplo, dez versões dessa circular até hoje caberia então ao CRSFN elaborar em seu Acórdão dez simulações da Lei nº 13.506/2017 com cada circular editada, e depois comparar cada uma com as normas vigentes à época dos fatos, para só então conseguir chegar a alguma conclusão. Vejam a potencial complexidade que será criada caso o CRSFN conclua pela possibilidade de aplicação do princípio da retroatividade. Embora aqueles que concordem com essa aplicação possam achar que haverá justiça e isonomia na decisão, o resultado dessa ação em minha avaliação adicionará considerável insegurança jurídica ao processo e ao mercado, na medida em que as relações jurídicas nunca se estabilizarão, bastando uma nova edição da circular para que a parte ingresse com um novo recurso ou ação judicial solicitando nova avaliação.

Adotando essa metodologia de análise, a máquina pública será exigida de forma nada eficiente. Como já demonstrado, não há critério seguro de comparabilidade entre a lei atual e a da época dos fatos; além de os atos normativos estarem revestidos de caráter mais volátil e flexível, o que por si já impediria a aplicação do princípio da retroatividade. Importante ressaltar o impacto dessa medida, que extrapolaria o caso concreto se aprovada, tendo em vista haver dezenas ou mesmo centenas de processos em situações similares neste Conselho ou ainda a serem julgados pela primeira instância.

Concluindo, por entender que a aplicação desse princípio trará aumento da insegurança jurídica ao sistema, ineficiência da utilização da máquina pública, falta de proporcionalidade e razoabilidade ao se decidir pela realização de simulação para cada nova versão editada da circular, voto pela impossibilidade dessas normas retroagirem. Dito isso, acompanho as conclusões da Relatora em rejeitar os Embargos, e em analisar de ofício matéria de ordem pública.

É o voto.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) , em 13/12/2019, às 15:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13941

Processo 10372.000447/2016-80

Processo na primeira instância BACEN 1201546076

Relator:

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

DECLARAÇÃO DE VOTO CONSELHEIRO ALEXANDRE GRAZIANO

Voto pelo conhecimento do pedido de esclarecimentos, sem alteração do resultado, pelos seguintes motivos: (i) concordo com o parecer Nº 3/2019 da D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) no sentido de que, apesar de o Banco Central do Brasil (“BCB”) não ter mencionado o dispositivo correto a fundamentar a aplicação da penalidade na conclusão, ele mencionou o Art. 12 da Lei 11.317, então vigente e corretamente aplicável, ao longo da sua decisão; e (ii) concordo ainda com a conclusão do parecer de que a cominação de multa de 10% do valor das operações irregulares foi adequada em razão das circunstâncias do caso, porém divirjo dos fundamentos apresentados no parecer para chegar à essa mesma conclusão.

Em minha opinião, a Circular 3.857 do BCB aplica-se, sim, às penalidades para operações irregulares de câmbio descritas nos Artigos 1º e 2º do Decreto 23.258/33, com as penalidades às infrações de sonegação do valor de cobertura de exportações (previstas no Art. 3º do mesmo Decreto) sendo regidas pela nova redação do Art. 6º do Decreto trazida pela Lei 13.506/17.

No meu entendimento, ainda, o Art. 41 da Lei 13.506/17 deixa claro que o que será objeto de regulamentação pelo Conselho Monetário Nacional são (i) os Artigos 1º, 2º e 3º do Decreto 23.258/33, que tratam dos tipos administrativos, e (ii) a gradação da penalidade prevista no Art. 6º, que cuida exclusivamente da infração de sonegação de cobertura cambial de exportações (que não se relaciona às infrações tratadas no presente processo).

O entendimento acima está em linha com a nova sistemática trazida pelo novo regime jurídico do processo administrativo sancionador, que é a de regular a gradação das penalidades aplicáveis às infrações (tais como as descritas no Decreto 23.258/33) por meio da Lei 13.506/17 e da Circular 3.857 do BCB, ao passo que os tipos administrativos foram mantidos na legislação de origem.

Por outro lado, não concordo com a alegação feita nos pareceres da D. PGFN de que a Lei 13.506 não seria aplicável ao caso, por não se tratar de lei mais benéfica que a Lei anterior (11.137). Na verdade, a aplicação do princípio consagrado no Art. 5, XL, da Constituição Federal (“CF”), deve ser verificada à luz dos resultados da aplicação da norma em concreto ao caso específico; se dela resultar tratamento mais benéfico ao administrado, ela deve ser aplicada de rigor. Ainda, acredito que o princípio consagrado no referido Artigo da CF não deva ser interpretado de maneira restritiva, seja para limitar sua aplicabilidade somente a leis (sem incluir seus regulamentos), ou somente ao Direito Penal (sem abarcar demais ramos do Direito, como o Direito Administrativo).

Na minha visão, em se tratando de norma com caráter punitivo, a regra geral (admitidas exceções na análise caso a caso) é a de o princípio previsto no Art. 5, XL, da CF deveria ser prestigiado, sob pena de produzir resultados diferentes para a mesma situação fática, o que causaria, além da forte sensação de injustiça nos administrados, insegurança jurídica.

Entendo, ainda, que mesmo ao se aplicar a Circular 3.857 ao caso em questão, a pena não deveria ser alterada, uma vez que seu Art. 51, VI, prevê a aplicação de multas entre R$ 300 mil e R$ 7.500.000,00 para infrações como as aqui tratadas. Não se deve confundir, entretanto, pena mínima com pena base. A pena mínima prevista é de 300 mil; mas a pena base pode ficar em qualquer lugar do espectro entre R$ 300 mil e R$ 7.500.000,00. O valor aplicado, de 10% do valor das operações irregulares, convertido ao câmbio do dia útil anterior ao da decisão do BCB para valor aproximado a R$ 600 mil, encontra-se dentro, por tanto, desse espectro.

Não me parece ser o caso, também, de aplicação das circunstâncias atenuantes eventualmente existentes, pois não houve arrependimento eficaz ou reparação do dano (mas simplesmente recolhimento dos valores devidos pela legislação vigente, acrescidos de multa). Vale dizer, a esse respeito, que o Recorrente tomou a decisão de regularização das remessas ilegais ao exterior ao ter sido alvo de ação penal motivada pelos mesmos fatos que ocasionaram o presente processo administrativo. Ainda que a regularização não deixe de ser uma atitude positiva e racional em face dos fatos, está longe de caracterizar boa-fé ou um bom comportamento.

Quanto aos supostos bons antecedentes, também não me parece ter sido o caso, já que o Recorrente era alvo de denúncia na Justiça Penal, à época da decisão do Banco Central. Ainda que exista a independência entre as esferas Criminal e Administrativa, não se pode ignorar que os mesmos fatos deram origem ao processo criminal e ao administrativo, não sendo razoável a alegação do Recorrente.

Por fim, ao se fazer uma análise da correção dos critérios de dosimetria utilizados pelo BCB, não acredito ter havido qualquer aplicação indevida da pena; as normas vigentes à época do julgamento permitiam a aplicação de penalidades dentro de um espectro de 5% a 100% do valor das operações irregulares cometidas pelo Recorrente. Ainda que o valor aplicado fosse o dobro da pena mínima (5%), era dez vezes menor do que o valor da pena máxima. Entendo também que existia certa margem de discricionariedade para o BCB arbitrar a pena, que o fez seguindo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

É o voto.

Alexandre Graziano - Conselheiro

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Henrique Graziano , Conselheiro(a) , em 26/01/2020, às 20:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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