CRSFN · 28/01/2020
Recurso — Acórdão nº 245/2019
Recurso nº 10372.000087/2017-05
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Boletim de Serviço Eletrônico em 28/01/2020
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
432ª Sessão
Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Fábio Caramuru Corrêa Meyer
Luis Felippe Índio da Costa
Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa
Maria Luisa Garcia de Mendonça
Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa
Sérgio Marra Pereira Capella
RECORRIDO:
BANCO CENTRAL DO BRASIL
RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
ADVOGADO(S) :
Alexandre Naoki Nishioka (OAB/SP 138.909), Ana Luiza Wambier (OAB/RJ 188.807) e Carlos Eduardo da Costa Pires Steiner (OAB/SP 139.138)
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos. Simular operações de crédito com pessoas interpostas. Deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Não conhecido o Recurso sem assinatura. Provimento do recurso de Sérgio Marra Pereira Capella. Provimento parcial do recurso de Luis Felippe Índio da Costa. Desprovimento dos demais Recursos.
ACÓRDÃO CRSFN 245/2019
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem:
em sede preliminar, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, não conhecer do recurso de F ÁBIO CARAMU RU CORRÊA MEYER, na qualidade de diretor do Banco Cruzeiro do Sul, por falta de assinatura, nos termos do art. 6º, inc, V, da Lei nº 9.784/99, e conhecer dos demais recursos.
com relação ao recorrente L UIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA, na qualidade de diretor de relações com investidores, diretor responsável pelo gerenciamento de risco de crédito e diretor responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular BCB nº 3.461/2009 do Banco Cruzeiro do Sul:
2.1 pelo cometimento das infrações de conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos, irregularidade “a”, e simular operações de crédito com pessoas interpostas, irregularidade “b”, dar provimento parcial ao recurso, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, para reduzir a pena de inabilitação de 14 anos para 12 anos;
2.2 pelo cometimento da infração de deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, irregularidade “c”, negar provimento ao recurso, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantendo as penalidades de inabilitação por 6 anos e, cumulativamente, de multa de R$ 5.068.610,00 (cinco milhões, sessenta e oito mil, seiscentos e dez reais). Vencidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Francisco Papellás Filho e Alexandre Henrique Graziano, que votaram pelo provimento do recurso, absolvendo o recorrente desta imputação;
negar provimento ao recurso de LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo a pena de inabilitação por 14 anos pelo cometimento das infrações de conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos, irregularidade “a”, e simular operações de crédito com pessoas interposta s, irregularidade “b”, na qualidade de diretor superintendente, diretor de relações com investidores, diretor responsável pelo gerenciamento de risco, pela carteira comercial e pela Carteira de Investimento, diretor vice-presidente e posteriormente diretor-presidente do conselho de administração do Banco Cruzeiro do Sul;
com relação à recorrente MARIA LUISA GARCIA DE MENDO NÇA, na qualidade de responsável pela contabilidade, pelo Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional pelo gerenciamento de risco operacional, pelo gerenciamento de risco de crédito e pelo cumprimento das medidas estabelecidas na Circular BCB nº 3.461/2009 do Banco Cruzeiro do Sul:
4.1 pelo cometimento das infrações de conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos, irregularidade “a”, e simular operações de crédito com pessoas interpostas, irregularidade “b”, negar provimento ao recurso, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo a pena de inabilitação por 14 anos;
4.2 pelo cometimento da infração de deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, irregularidade “c", negar provimento ao recurso, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantendo as penas de inabilitação por 6 anos e, cumulativamente, de multa de R$ 1.673.500,00 (um milhão, seiscentos e setenta e três mil e quinhentos reais). Vencidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Francisco Papellás Filho e Alexandre Henrique Graziano, que votaram pelo provimento do recurso, absolvendo a recorrente desta imputação;
negar provimento ao recurso de ROBERTO VIEIR A DA SILVA DE OLIVEIRA, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo a pena de inabilitação por 14 anos pelo cometimento das infrações de conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos, irregularidade “a”, e simular operações de crédito com pessoas interpostas, irregularidade “b”, na qualidade de diretor do Banco Cruzeiro do Sul;
dar provimento ao recurso de S ÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA, absolvendo-o da acusação de, na qualidade de diretor do Banco Cruzeiro do Sul, conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos, irregularidade “a”. Vencidos os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Ana Maria Melo Netto Oliveira e Thiago Paiva Chaves, que votaram pelo provimento parcial do recurso para reduzir a pena de inabilitação de 7 anos para 1 ano.
Participaram do julgamento os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Álvaro Affonso Mendonça, Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos e Alexandre Henrique Graziano. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Manifestou-se, nos termos regimentais, o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira.
Brasília, 18 de dezembro de 2019.
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 17/01/2020, às 18:38, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 5734618 e o código CRC CF281E39 .
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Fábio Caramuru Corrêa Meyer
Luis Felippe Índio da Costa
Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa
Maria Luisa Garcia de Mendonça
Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa
Sérgio Marra Pereira Capella
RECORRIDO:
BANCO CENTRAL DO BRASIL
RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
RELATÓRIO
I - Objeto
Trata-se de de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil (Bacen) frente aos Srs. FÁBIO CARAMURU CORRÊA MEYER, LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA, LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, ROBERTO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA E SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA e a Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, ex-diretores do Banco Cruzeiro do Sul S.A. – Em Falência (BCSul), em face das seguintes irregularidades:
a) Irregularidade “a”: conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos.
Capitulação: inciso IX, alíneas “a” e “b”, da Resolução nº 1.559, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução nº 3.258, de 28 de janeiro de 2005; arts. 1º, 2º e 6º da Resolução nº 2.682, de 21 de dezembro de 1999; arts. 2º, parágrafo único, inciso III, e 4º, incisos III, VI e XII, da Resolução nº 3.721, de 30 de abril de 2009; Circular nº 1.273, de 29 de dezembro de 1987 (item 1.1.2.5 do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – Cosif), combinada com o art. 7º, § 1º, inciso II, alínea “d”, da Resolução CFC nº 750, de 29 de dezembro de 1993, com nova redação dada pela Resolução CFC nº 1.282, de 28 de maio de 2010.
b) Irregularidade “b”: simular operações de crédito com pessoas interpostas.
Capitulação: art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964; art. 4º da Resolução nº 2.554, de 24 de setembro de 1998.
c) Irregularidade “c”: deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Capitulação: art. 11, incisos I e II-b, da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com o art. 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 24 de julho 2009.
II - Fatos
Os fatos que deram origem ao processo administrativo foram descritos, resumidamente, da seguinte forma pela Autarquia:
a) Irregularidade "a" : conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos.
– de janeiro de 2010 a maio de 2012, os ex-administradores do BCSul concederam e renovaram operações de crédito e fiança bancária sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos;
– destacam-se as ocorrências relativas aos clientes indicados na Tabela 1, com quem o BCSul contratou operações que resultaram em exposição da Instituição a risco no montante de R$202,1 milhões:
Tabela 1 – Clientes Indicados e Respectiva Exposição R$ milhões
Cliente
Exposição na data-base de 31.5.2012
Brigada P. de C. e Vendas Ltda.
50,8
Promotora e D. S. L. Ltda.
45,2
Amadeu S. L. de A.
10,2
Afonso C. B. B.
4,1
Centro Oeste P. de C. Ltda.
2,7
Associação dos M. M. do Brasil – A.
46,8
P. O. de S. Ltda.
25,8
N. W. C. Ltda.
16,5
Total
202,1
– no balanço de abertura, de 4.6.2012, elaborado pelo administrador do Regime de Administração Especial Temporária (Raet) no BCSul, foram realizados diversos ajustes, sendo que os aqui tratados dizem respeito exclusivamente aos oito clientes, cujo montante alcançou R$190,1 milhões (data-base: 31.5.2012), conforme Tabela 2:
Tabela 2 – Ajustes Realizados pelo Administrador do Raet R$ milhões
Ajustes Raet
Valor
Cotas Prosper Flex
126,3
Cotas Multicred
11,6
Carteira Própria
10,7
Fiança Bancária
41,5
Total
190,1
– os ajustes referem-se à constituição de provisão para perdas com Cédulas de Crédito Bancário (CCBs) de emissão desses oito clientes que se encontravam no Fundo Prosper Flex FIDC Multicedentes (Prosper Flex) e no FIDC BCSul Verax Multicred Financeiro (Multicred), com o consequente efeito nas cotas dos fundos, bem como na própria carteira do Banco. Incluem, ainda, a provisão para risco de crédito com fianças bancárias prestadas a alguns desses clientes;
– relativamente às operações cedidas aos FIDCs, verificou-se que o BCSul adotou a prática de ceder operações logo após sua contratação, sendo que, em muitos dos casos, tanto a contratação da operação como sua cessão ocorreram na mesma data. Destaque-se, ainda, que mesmo após a cessão das operações, o BCSul permaneceu responsável pela cobrança e repasse dos fluxos de pagamentos dos créditos aos fundos, de forma que a instituição financeira era conhecedora dos clientes e de seus históricos de desempenho;
– o BCSul, em 31.5.2012, detinha 85,92% do fundo Multicred, o qual, por sua vez, detinha participação de 98,75% do fundo Prosper Flex, sendo que os valores dessas participações estavam refletidos no balanço patrimonial da instituição financeira;
– as operações com esses oito clientes foram realizadas com o objetivo de mascarar a real situação dos créditos, que apresentavam insuficientes provisões e que, de modo geral, tinham as seguintes características: i) utilização dos recursos relativos a novas emissões de CCBs para pagamento de parcelas de CCBs anteriores (“congelamento”); ii) ausência de garantias; e iii) cessão de todas ou de parte das operações para os FIDCs Prosper Flex e Multicred, permanecendo o BCSul responsável pela cobrança e repasse dos recursos aos fundos.
b) Irregularidade "b" : simular operações de crédito com pessoas interpostas.
– de 28.1.2010 a 30.4.2012, o BCSul realizou 68 operações de crédito simuladas com pessoas interpostas no montante de R$716,2 milhões;
– essas operações envolveram a emissão de CCBs, sempre ao final de cada mês, cujos recursos eram aplicados em cotas de Fundos de Investimento em Participações (FIP) e resgatados no início do mês seguinte;
– tal prática revela que os ex-administradores do BCSul deixaram de promover elevados padrões éticos e de integridade na Instituição Financeira;
– a simulação das operações de crédito ficou evidenciada pelos seguintes fatos:
(i) em depoimento prestado à Comissão de Inquérito referente à liquidação extrajudicial do BCSul, em 18.1.2013, o gerente de Processamento de Fundos da Cruzeiro do Sul S.A. DTVM (Cruzeiro do Sul DTVM), Sr. Élcio L., descreveu o seguinte modus operandi envolvendo tais operações:
(i.a) a Cruzeiro do Sul DTVM era responsável pela custódia dos ativos e controladoria dos fundos FIP BCSul Verax Cinco Platinum e FIP BCSul Verax Equity 1 (FIPs);
(i.b) referidos fundos eram fechados, de forma que as aplicações seriam resgatadas pelos clientes somente quando do vencimento de cada FIP, não havendo possibilidade de resgate diário;
(i.c) foi implementada uma sistemática visando a permitir a saída dos cotistas antes das datas de vencimento, por meio de um “mercado secundário”, consistente na entrada de novos aplicadores que compravam cotas de aplicadores participantes dos fundos;
(i.d) “mercado secundário” foi colocado em prática por meio da compra de cotas pela empresa Patrimonial Maragato S.A. e, posteriormente, pela Cruzeiro do Sul DTVM e pela Cruzeiro do Sul S.A. CVM (Cruzeiro do Sul CVM);
(i.e) o Sr. Élcio L. recebia ordens do Sr. Luis Felippe Índio da Costa para, todo final de mês, transmitir a posição da Cruzeiro do Sul DTVM e da Cruzeiro do Sul CVM nos citados FIPs;
(i.f) também por ordem do Sr. Luis Felippe Índio da Costa a Cruzeiro do Sul DTVM e a Cruzeiro do Sul CVM não poderiam permanecer como cotistas dos FIPs no último dia de cada mês;
(i.g) as posições eram transmitidas por mensagens eletrônicas endereçadas ao responsável pela área de processamento de operações no atacado do BCSul;
(i.h) em retorno às suas mensagens, o Sr. Élcio L. recebia informações sobre os clientes (pessoas interpostas) que fariam “aplicações” nos FIPs e os respectivos valores;
(i.i) os valores das operações de crédito concedidas às pessoas interpostas correspondiam à “necessidade de caixa” decorrente da “saída” de cotistas, bem como da Cruzeiro do Sul DTVM e da Cruzeiro do Sul CVM.
(ii) as mensagens eletrônicas juntadas nestes autos e as datas dos créditos, das aplicações nos FIPs e dos resgates confirmam os fatos descritos no depoimento do Sr. Élcio L.;
(iii) verificou-se que, na mesma data e na mesma conta corrente em que eram creditados os recursos liberados, foram efetivados um ou mais débitos para transferência de recursos para os FIPs, sendo que em todos os casos o montante debitado coincide exatamente com o valor líquido liberado em cada operação;
(iv) as operações de crédito simuladas, bem como as aplicações nos FIPs, eram realizadas sempre ao final de cada mês, e em 65 dos casos verificou-se que, no início do mês subsequente, fez-se o fluxo inverso, retornando os valores para que se procedesse à liquidação das CCBs;
(v) as CCBs foram emitidas com prazo de vencimento de poucos dias (prazo entre 1 e 3 dias úteis), fato não usual no mercado financeiro;
(vi) as operações eram destituídas de fundamento econômico, pois invariavelmente geraram perdas para as interpostas pessoas, tendo em vista que os rendimentos obtidos eram inferiores aos encargos dos empréstimos;
(vii) 45 das 68 CCBs encontram-se sem assinatura do emitente, caracterizando inobservância a requisito essencial para sua validade, exigido pela legislação vigente (art. 29 da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004).
– as operações de crédito simuladas foram realizadas com Brigada Promotora de Crédito e Vendas Ltda., Promotora e Divulgadora Sudeste Line Ltda., Amadeu Simões Lopes de Azambuja, Afonso Cesar Boabaid Burlamaqui, Centro Oeste Promotora de Crédito Ltda., Álvaro Luiz Alves de Lima Alvares Otero, Armando Cesar de Araújo Pereira Burlamaqui e Armando José Andrade de Carvalho.
c) Irregularidade “c” : deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
- de janeiro de 2010 a março de 2012, o BCSul deixou de comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) a realização de 68 operações de crédito sem fundamento econômico, no montante de R$716.173.525,00, cujos titulares possuíam capacidade financeira incompatível com o valor das operações, e cujos instrumentos de crédito não foram assinados.
III - Defesas
Os acusados apresentaram defesas ao Bacen, cujo resumo apresentado na Decisão da Autarquia foi consubstanciado no ANEXO I deste Relatório.
Os acusados também requereram oitivas de testemunhas, cujos depoimentos foram consubstanciados no ANEXO II deste Relatório.
IV - decisão do bacen
Após análise dos argumentos de defesa, conforme trecho transcrito da DECISÃO 331/2016–DIORF, de 12/12/2016, apresentada no ANEXO III, o Bacen entendeu caracterizadas a concessão e/ou renovação de operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos (irregularidade “a”); a simulação de operações de crédito com pessoas interpostas (irregularidade “b”); e a falta de comunicação às autoridades competentes de operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 1998 (irregularidade “c”); e identificados os responsáveis pelo cometimento dos ilícitos administrativos tratados neste feito, considerando o grau de participação e a responsabilidade de cada um dos intimados no cometimento das falhas apontadas, bem como a gravidade dos ilícitos, que contribuíram para a liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S.A., cessada posteriormente em decorrência da decretação da falência da instituição financeira, aplicando as penalidades citadas no item 2 deste Relatório.
A responsabilização dos Recorrentes foi efetuada com a aplicação dos seguintes critérios, segundo a Decisão do Bacen:
a) Sr. Luis Felippe Índio da Costa: Diretor de Relações com Investidores, de 23.4.2007 a 4.1.2012, Diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito, de 30.10.2009 a 31.1.2011, e Diretor responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, de 24.7.2009 a 30.1.2011 (fls. 4.953–4.956):
– das operações relativas à irregularidade “a”, aprovou a CCB 9422 (fl. 2.903) e, além disso, todas as operações explicitadas nas Tabelas 3 a 10 [da Decisão do Bacen] ocorreram no período em que ocupava o cargo de Diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito;
– durante esse mesmo período, ocorreram 52 das 63 contratações discriminadas na irregularidade “b”;
– no tocante à irregularidade “c”, verifica-se que seu mandato como Diretor responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, estendeu-se pelo período correspondente àquele em que foram celebradas 44 das 63 operações indicadas no item 47 [da Decisão do Bacen], no valor total de R$506.861.000,00;
– destarte, fica caracterizada a sua responsabilidade pelas irregularidades “a”, “b” e “c”.
b) Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: Diretora, de 23.4.2007 a 4.6.2012, e responsável, nesse mesmo período, pela Contabilidade, pelo Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional e pelo Gerenciamento de Risco Operacional, além de ter sido responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito (fl. 4.960) e pelo cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, de 31.1.2011 a 4.6.2012:
– das 92 operações de crédito relativas à irregularidade “a”, 76 foram levadas a termo no período em que a indiciada ocupava o cargo de Diretora responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito. Assim, não aproveita à defendente o testemunho da Sra. Maria I. C. da Silveira, pois a depoente, com o objetivo de afastar a responsabilidade da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça na infração em tela, considerou que a intimada exerceu cargo de diretoria exclusivamente na área de contabilidade do BCSul;
– no tocante à irregularidade “b”, a defendente aprovou as três operações instrumentadas pelas CCBs 7658, 7659 e 7660 (fls. 3.570, 3.572, 3.589, 3.601, 4.713 e 4.718), ficando afastadas, portanto, sua alegação de que não pode ser imputada a ela a responsabilidade por qualquer operação, bem como a declaração feita pelo Sr. Thiago Figueira Rodrigues em seu depoimento, segundo o qual a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça não participava da concessão de crédito Middle Market ;
– em relação à irregularidade “c”, destaque-se que seu mandato como Diretora responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, estendeu-se pelo período correspondente àquele em que foram celebradas 19 das 63 operações indicadas no item 47 [da Decisão do Bacen], no valor total de R$167.350.000,00;
– note-se que as declarações feitas pelo Sr. D. R., testemunha arrolada pela intimada, versam somente a respeito do suposto fato de a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça jamais ter tratado de assuntos relacionados a fundos, de forma que o aludido testemunho não a socorre, pois a caracterização de sua responsabilidade independe da participação da defendente em decisões e controles relativos a FIDCs e FIPs;
– também não aproveitam à indiciada os testemunhos dos Srs. Ismael M. de C. Junior e Thiago F. R., no tocante à irregularidade “c”, em vista de somente tecerem considerações a respeito da política de PCLD adotada pelo BCSul e buscarem ressaltar sua suposta qualidade. De fato, a imputação feita não se relaciona a procedimentos, em tese, levados a termo pela instituição financeira no que se refere às previsões da Circular nº 3.461, de 2009, mas a fato concreto em que se apurou a falta de comunicação de 66 operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 1998;
– a documentação complementar juntada pela indiciada à fl. 6.230 (documentação esta que, no seu entender, conteria prova de que, somente em 29.4.2011, ter-se-ia iniciado o período em que foi responsável pela implementação de medidas estabelecidas pela Circular nº 3.461, de 2009), consiste em tabela sem indicação de autoria, contendo informações de operações e clientes, sem referência alguma à defendente em tela, não se prestando, pois, a afastar a responsabilidade pela irregularidade “c” a ela atribuída;
– os demais documentos juntados pela acusada – compostos por atas de reunião, slides de apresentações, certificados e listas de presença em cursos e eventos relacionados à prevenção à lavagem de dinheiro e relatórios da auditoria interna (fls. 6.223–7.026) – não a socorrem, porquanto não estão relacionados com as ocorrências descritas na peça acusatória;
– dessa forma, está caracterizada a sua responsabilidade nas irregularidades “a”, “b” e “c”.
c) Sr. Luis Octávio Azeredo Índio da Costa: Diretor Superintendente, de 23.4.2007 a 4.6.2012, Diretor de Relações com Investidores, de 10.1.2012 a 4.6.2012, Diretor Vice-Presidente do Conselho de Administração, de 23.4.2007 a 4.1.2012, Presidente do Conselho de Administração, de 10.1.2012 a 4.6.2012, Diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco, de 23.4.2007 a 4.6.2012, pela Carteira Comercial, de 23.4.2007 a 4.6.2012, e pela Carteira de Investimento, de 31.1.2011 a 4.6.2012 (fls. 4.957–4.959):
- no período em que atuou em cargos de direção, aprovou sete PLCs (Proposta de Limite de Crédito) relativas aos clientes apontados na irregularidade “a” (fls. 1.887, 1.924, 2.548, 2.959, 3.224, 3.754 e 4.242);
- sendo diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco e pela Carteira Comercial no período da irregularidade “b”, que se estendeu por mais de dois anos, envolvendo valores expressivos, não poderia deixar de ter ciência das operações simuladas descritas;
- em consequência, fica caracterizada a responsabilidade do Sr. Luis Octávio Azeredo Índio da Costa pelas irregularidades “a” e “b”.
d) Sr. Fábio Caramuru Corrêa Meyer: Diretor, de 23.4.2007 a 4.6.2012 (fl. 4.961):
– aprovou 25 PLCs atinentes aos clientes especificados nas irregularidades “a” e “b” (fls. 1.644, 1.646, 1.647, 1.648, 1.649, 1.650, 1.651, 1.652, 1.653, 1.887, 1.888, 1.889, 1.890, 1.924, 2.548, 2.621, 2.625, 2.959, 3.224, 3.754, 3.854, 4.242, 4.243, 4.244 e 4.245);
– aprovou as operações relativas às CCBs 8005, 8726, 9154, 9155, 9216, 9228, 9229, 9262, 9263, 9264, 9301, 9394, 9395, 9397, 9404, 9571, 9572, 9573, 9575 e 9603 (fls. 754, 757, 766, 777, 1.898, 1.902, 2.834, 3.403, 3.404, 3.430, 3.435, 3.485, 3.519, 3.521, 3.555, 3.792, 3.886, 3.912, 3.928, 3.936, 4.068, 4.096, 4.113, 4.128, 4.129, 4.144, 4.146, 4.310, 4.532, 4.564, 4.626 e 4.629), objeto da irregularidade “a”;
– aprovou também as operações pertinentes às CCBs 8265, 8268, 8271, 8272, 8352, 8629, 8692, 8693, 8770, 8773, 9044, 9045, 9578 (fls. 1.409, 1.411, 1.466, 1.467, 1.481, 1.486, 1.518, 1.686, 1.688, 1.703, 1.775, 1.776, 1.791, 1.796, 1.985, 1.987, 2.150, 2.159, 2.382, 2.475 e 2.476), relacionadas à irregularidade “b”;
– fica caracterizada, assim, a sua responsabilidade pelas irregularidades “a” e “b”.
e) Sr. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa: Diretor, de 7.3.2008 a 4.6.2012 (fl. 4.962):
– aprovou 25 PLCs relativas aos clientes especificados nas irregularidades “a” e “b” (fls. 1.644, 1.646, 1.647, 1.648, 1.649, 1.650, 1.651, 1.652, 1.653, 1.887, 1.888, 1.889, 1.890, 1.924, 2.548, 2.621, 2.625, 2.959, 3.224, 3.754, 3.854, 4.242, 4.243, 4.244 e 4.245);
– aprovou as operações instrumentadas pelas CCBs 8005, 8726, 9146, 9149, 9150, 9152, 9154, 9155, 9216, 9262, 9263, 9264, 9301, 9394, 9395, 9397, 9404, 9571, 9572, 9573, 9575 e 9603 (fls. 754, 757, 766, 777, 1.898, 1.902, 2.834, 3.403, 3.404, 3.430, 3.435, 3.485, 3.519, 3.521, 3.555, 3.792, 3.886, 3.912, 3.928, 3.936, 4.068, 4.096, 4.113, 4.128, 4.129, 4.144, 4.146, 4.310, 4.532, 4.564, 4.626 e 4.629), relacionadas à irregularidade “a”;
– aprovou também as contratações concernentes às CCBs 8350, 8352, 8692, 8693, 8770, 8773, 8873, 8958, 8959, 8960, 9044, 9045, 9130, 9131, 9132, 9133, 9171, 9172, 9173, 9174 e 9578 (fls. 1.424, 1.467, 1.488, 1.499, 1.500, 1.514, 1.518, 1.536, 1.551, 1.703, 1.776, 1.798, 1.806, 1.827, 1.841, 2.086, 2.087, 2.104, 2.119, 2.135, 2.158, 2.365, 2.366, 2.380, 2.382, 2.402, 2.415 e 3.650), pertinentes à irregularidade “b”;
– improcedente, pois, a alegação de que atuava em área que não lhe permitia ter conhecimento das operações referidas neste processo, ficando caracterizada sua responsabilidade pelas irregularidades “a” e “b”.
f) Sr. Sérgio Marra Pereira Capella: Diretor, de 23.4.2007 a 4.6.2012 (fl. 4.963):
– aprovou quinze PLCs referentes aos clientes especificados nas irregularidades “a” (fls. 1.887, 1.888, 1.889, 1.890, 2.548, 2.621, 2.625, 2.959, 3.224, 3.754, 3.854, 4.242, 4.243, 4.244 e 4.245), o que afasta suas alegações de que atuava em área alheia às operações relativas à mencionada irregularidade e de que não houve a sua aprovação nas operações objeto da acusação;
– por outro lado, considerando que não era diretor específico responsável por qualquer área relacionada à irregularidade “b” e que não existe comprovação de que tenha participado das ocorrências relativas a essa irregularidade, deve ser afastada a sua responsabilização no tocante a segunda irregularidade;
– caracterizada, pois, a sua responsabilidade pela irregularidade “a”.
Assim, por meio da Decisão 331/2016, de 12/12/2016, o Bacen resolveu:
a) aplicar, cumulativamente, ao Sr. Luis Felippe Índio da Costa, as penas de:
(i) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 20 (vinte) anos, sendo 14 (catorze) anos pelas irregularidades “a” e “b”, com fundamento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, e 6 (seis) anos pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso III, § 3º, da Lei nº 9.613, de 1998; e
(ii) MULTA de R$5.068.610,00 (cinco milhões, sessenta e oito mil e seiscentos e dez reais), correspondentes a 1% do valor das operações irregulares, conforme apresentado no item 54.1, pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso II, combinado com o disposto no inciso IV do § 2º do mesmo artigo da Lei nº 9.613, de 1998;
b) aplicar, cumulativamente, à Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça, as penas de:
(i) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 20 (vinte) anos, sendo 14 (catorze) anos pelas irregularidades “a” e “b”, com fundamento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, e 6 (seis) anos pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso III, § 3º, da Lei nº 9.613, de 1998; e
(ii) MULTA de R$1.673.500,00 (um milhão, seiscentos e setenta e três mil e quinhentos reais), correspondentes a 1% do valor das operações irregulares, conforme apresentado no item 54.2, pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso II, combinado com o disposto no inciso IV do § 2º do mesmo artigo da Lei nº 9.613, de 1998;
c) aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, pelos seguintes prazos:
(i) 14 (catorze) anos aos Srs. Fábio Caramuru Corrêa Meyer, Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa, pelas irregularidades “a” e “b”;
(ii) 7 (sete) anos ao Sr. Sérgio Marra Pereira Capella, pelo cometimento da irregularidade “a”;
d) ARQUIVAR o processo administrativo para o Sr. Sérgio Marra Pereira Capella, em relação à irregularidade “b”, tendo em vista o contido no item 54.6 da referida Decisão.
V - Recursos Voluntários
Intimados da decisão do Banco Central do Brasil de 18/01/2017 a 30/01/2017, os Recorrentes apresentaram Recursos tempestivos, com o seguinte teor, resumidamente:
a) LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA, em 30/01/2017, (fl. 272 do documento SEI nº 0014776):
(i) As Preliminares arguidas na Defesa Prévia oferecida às fls. 5618 e seguintes tratam: do Impedimento, da Suspeição, do Prejulgamento; do Juízo de Exceção e da Lesividade à Moralidade Administrativa; e, também, da Lei de Regência do Processo Administrativo Punitivo, Lei 9.784/99.
(ii) o BACEN, relativamente a primeira preliminar arguida na defesa prévia do aqui Recorrente, quedou silente sobre: o Ato Lesivo à Moralidade Administrativa e sobre o Juízo de Exceção e o Pré-Julgamento. Assim, nestes temas consumou-se, para ele, a preclusão; e, de igual modo, na ânsia de justificar o injustificável, o BACEN, no seu item "9" supra, fundamenta sua inserção como assistente da acusação;
(iii) RAZÕES RECURSAIS SOBRE O ITEM 9 DA DECISÃO: Os atos do Banco Central do Brasil e as suas consequências, impactam diretamente no presente processo administrativo punitivo e o viciam. É que, após 14/08/2013 e 05/11/2013 (datas em que foi admitido como Assistente de Acusação nas Ações Penais que contém os mesmíssimos fatos imputados no Pt. 1401592272), o BACEN tornou-se impedido, suspeito, senão alçado a vero juiz de exceção, ao instaurar, em 19/02/2014, o presente Processo Administrativo Punitivo; e, na sequência, por dar-lhe andamento e vir a ser o JUIZ deste processo;
(iv) RAZÕES RECURSAIS SOBRE OS ITENS 4; 5; e, 6, DA DECISÃO RECORRIDA: ... a legislação Processual Penal assegura, ao defendente/acusado, de apresentar as suas ALEGAÇÕES FINAIS antes dos autos irem à conclusão para a Decisão final: o acusado tem o DIREITO de ser o último a pronunciar-se, nos autos, após os pareceres dos diversos órgãos do Banco Central do Brasil, imediatamente antes do ato da Decisão. Esta garantia legal, contudo, não foi concedida ao então acusado, aqui Recorrente, que, também, não foi intimado para que pudesse exercer o que lhe é assegurado pela Lei 9.784/1999;
(v) ... Como se vê, porém, de forma ininterrupta, cronológica e sequencial, o Banco Central do Brasil decidiu este processo Punitivo sem respeitar os direitos do acusado, ora Recorrente, de apresentar as ALEGAÇÕES FINAIS pelas quais havia protestado. Com isto o BACEN atuou ao arrepio da Lei e, em dimensão maior, afrontou as garantias Constitucionais do Recorrente, razão pela qual se impõe a anulação da Decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa;
(vi) A MATÉRIA SUSCITADA EM PRELIMINAR, SOBRE A QUAL A DECISÃO QUEDOU SILENTE: ... REQUER e espera, a EXTINÇÃO da r. DECISÃO recorrida, com base nas Preliminares arguidas, reportando-se, também, ao texto das Preliminares suscitadas na Defesa Prévia de fls. 5.618/5628 do Pt. 1401592272 [Páginas 5872/5882, do PE: 00068110], e dos documentos a ela acostados.
(vii) MÉRITO: FGC REVERTEU PROVISÃO DE R$190,1 MILHÕES: o argumento de que créditos foram concedidos sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, não prospera porque o provisionamento realizado pelo FGC foi totalmente revertido pelo próprio Fundo em 29.06.2012, mostrando o reconhecimento pelo próprio FGC do erro que cometera e que foi, pelo mesmo FGC, rapidamente sanado (fls. 7311 do depoimento do Professor Eliseu Martins );
(viii) O depoimento do Professor Eliseu Martins teve como base seu "Parecer sobre Ajustes efetuados no Balanço Especial de Abertura de 04 de junho de 2012 do Banco Cruzeiro do Sul S.A. pelo Fundo Garantidor de Crédito", datado de julho de 2015 e sua opinião se baseou nas informações contidas no relatório dos consultores Lopes, Machado Auditors, Consultantes & Business Advisers de maio de 2015, que agora são anexados a este Recurso (docs 1 e 2 ). Esta reversão de provisões, feita pelo FGC (nomeado pelo Banco Central) quase que de imediato à sua constituição, mostra claramente que provisões sobre instrumentos financeiros (no caso cotas de FDICs) se feitas na instituição cedente dos créditos, representaria uma duplicação de provisões já que os Fundos certamente as farão, na forma da norma aplicável, o que se reflete de imediato no valor das cotas pertencentes aos aplicadores (no caso, fundos em que, direta ou indiretamente, o Cruzeiro do Sul era detentor da maioria das cotas). Ainda que novas provisões tenham sido refeitas em julho/2012, levando a um saldo de provisão em 31.07.2012 de apenas 4,8 milhões. Admitindo só para argumentar que a nova provisão se refira aos mesmos clientes listados na Tabela 1. (o que não se tem como verdadeiro pela impossibilidade de identificá-los) , tal valor corresponde, SOMENTE a 0,11%, do saldo que a originou ... ;
(ix) Banco Central confrontado com o depoimento do Professor Eliseu Martins, assim se posicionou no item 27: ... O posicionamento do Banco Central de que a infração se configura independentemente do montante é contrário aos ditames dos próprios normativos divulgados, ...
(x) FGC CONCEDEU NOVOS EMPRÉSTIMOS AOS MESMOS CLIENTES: FGC além de concluir que a provisão de R$ 190,1 estava errada, concedeu para 6 (seis), dos 8 (oito) clientes listados na tabela 1, adiantamentos a depositantes no total de R$ 78,1 milhões, fls. 7081, 7093-7102, mais um empréstimo a Afonso C. B. Burlamaqui, através da CCB 9659/12, fls. 6216 a 6222, no valor de R$ 1,7 milhões, totalizando R$ 79,8 milhões, sem nenhuma garantia, ratificados pelo depoimento prestado pelo Sr. Eduardo Felix Bianchini (liquidante do Banco Central e portanto seu " longa manus "), fls. 7272-7274/7287-7292;
(xi) segregação entre FIDC e BCSul é mais um motivo para justificar a regularidade das operações. Do valor de provisão constituída pelo FGC no balanço de abertura em 4.6.2012 e motivo da irregularidade "a", no valor de R$ 190,1, Tabela 2, o montante de R$ 137,9 milhões refere-se a CCBs que estavam na carteira de FIDCs. Do valor de provisão constituída pelo FGC no balanço de abertura em 4.6.2012 e motivo da irregularidade "a", no valor de R$ 190,1, Tabela 2, o montante de R$ 137,9 milhões refere-se a CCBs que estavam na carteira de FIDCs. Estes argumentos foram enfrentados pelo Banco Central nos itens 22 e 23;
(xii) Além disto, esta acusação [item 22 da Decisão - " revela mecanismo utilizado pelo BCSul com o objetivo de dificultar identificação da real situação do crédito "] feita por mente distorcida e distante da realidade, soa dissonante com as regras da CVM e que são de domínio público e desse Conselho, dispensando maiores detalhes para mostrar que adquirir cotas de FIDC é um modo saudável de captar recursos de forma transparente. O próprio Banco Central, em algum momento da Decisão também o reconhece;
(xiii) BANCO CENTRAL APROVOU TODOS OS ATOS DO FIDC PROSPER FLEX MAS CONSIDEROU TODAS AS OPERAÇÕES REGULARES: Através da Ata da Assembléia Geral de Cotistas do FIDC P. Flex, realizada em 03.12.2012, (fls. 5.531 a 5534) que deliberou a substituição do administrador Banco P. S.A (em liquidação extrajudicial) pela Cruzeiro do Sul DTVM (em liquidação extrajudicial), o liquidante do BCSul, Sr. Sérgio R. P.," longa manus " do Banco Central, representando o cotista sênior, FIDC Multicred, aprovou "todos os atos de administração praticados pela Administradora, no período em que esteve sob sua administração até a Data da Transferência, dando-lhe ampla, total, irrestrita e irrevogável quitação." Ou seja, o Sr. Sérgio Prates, na qualidade de representante do Banco Central do Brasil, certamente tinha plena ciência dos atos praticados pelo Banco P. quanto à aquisição e provisionamento das CCBs pelo P. Flex. Essas operações, conforme tabela 2, representam 66,44% do ajuste efetuado pelo FGC e este argumento não foi enfrentado, analisado, discutido ou refutado na Decisão.;
(xiv) DAS AUDITORIAS E DAS VERIFICAÇÕES PELO BACEN: No item 14, a posição do BACEN, confrontado com o fato de que as auditorias realizadas pelo BACEN e KPMG não terem apontado irregularidades em trabalhos de inspeção e auditoria realizados anteriormente, "não estabelece nenhuma salvaguarda que impeça eventuais responsabilizações, quando da ciência, por parte da autoridade da prática de atos ilícitos." Não é verdade que a autoridade tenha tomado ciência dessas operações somente em 2.014, (item 14). Cumpre informar que a autoridade sempre teve ciência de todas as operações de crédito. Não só da carteira própria do BCSul, mas também dos FIDCs e empresas ligadas.
(xv) Na fiscalização data-base 31.12.2010 os 8 (oito) clientes listados na Tabela 1 já eram clientes de longa data e naquela ocasião, apenas para 3 (três) deles foi solicitado revisão do "rating" o que foi prontamente realizado. Posteriormente, na fiscalização tendo data-base 30.06.2011, tendo dentre as verificações "créditos", nenhuma revisão de rating foi solicitada, (fls 5831 - 5841), o que atesta que as determinações anteriores haviam sido cumpridas. É certo que a PDD dos 8 clientes estavam de acordo com o rating imposto pela fiscalização de 31.12.2010, pois caso contrário, certamente o Bacen teria apontado essa divergência na fiscalização de 30.6.11;
(xvi) Foi detalhado às fls. 5375 a 5378, o rigoroso processo de análise e aprovação antes da liberação das operações, que foram semestralmente auditadas pela KPMG que sempre registrou o cumprimento das boas práticas bancárias. Relatório Circunstanciado de revisão dos critérios adotados para a classificação das operações de crédito por níveis de risco e de avaliação da provisão para créditos de liquidação duvidosa — Resolução n° 2.682/99 do Bacen, semestre findo em: • 31.12.2009 - fls. 5.719 a 5.747; • 30.06.2010 — fls. 5.748 a 5.776; • 31.12.2010 — fls. 5.778 a 5.803; • 30.06.2011 — fls. 5.804 a 5.830;
(xvii) DAS CAPITULAÇÕES: regra da Resolução 1.559/88, alterada pela Resolução 3.588/05 não capitulada. Sobre ao item "a", do inciso IX, assim se posicionou o CRSFN através do Acórdão CRSFN-10824-11 de 06/12/11: "Por outro lado, importa notar que a legislação sempre permitiu a incorporação de encargos em renegociações de créditos de difícil ou duvidosa liquidação; sendo que, nos dias de hoje, essa possibilidade não mais é limitada aos chamados "créditos periclitantes"...
(xviii) alegação de capitulação do item "b" do inciso IX é descabida. A um porque não se verifica na descrição das ocorrências a menção de concessão de crédito ou adiantamento sem a constituição de um título adequado, representativo da dívida. A dois, porque todas as operações foram realizadas através de Cédula de Crédito Bancário - CCB. E todas as CCBs estavam registradas na CETIP, fls. 7389 - 7395, cujo registro substitui o papel conforme parecer do Professor Fabio U. C., fls. 7230 - 7361. vista dos documentos juntados, acima mencionados, o Bacen no item 43, recuou de sua acusação inicial e concluiu que procedem as alegações de que todas as CCBs estavam registradas na CETIP e afastou a imputação ao art. 29 da Lei 10.931, de 2004 que trata dos requisitos essenciais que deve conter uma CCB e que nunca esteve elencado dentre as normas capituladas nesse processo;
(xix) Segunda capitulação: - arts. 10, 2° e 6° da Resolução n° 2.682/99. Sobre as cotas de FIDCs. Pelo visto o Banco Central desconhece as próprias normas. Cota de FIDC não é operação de crédito e não está abarcada pela Resol. 2682/99. Tal ativo é valor mobiliário e está normatizado pela Circular Bacen 3068 de 08 de novembro de 2001, que "estabelece critérios para registro e avaliação contábil de títulos e valores mobiliários.";
(xx) acusada Maria Luisa G. de Mendonça às fls. 7187 - 7214 juntou Parecer do Professor Eliseu M. datado de 13.09.2011, anterior ao RAET, demonstrando com isso o zelo e o cuidado da administração anterior ao RAET ... O Parecerista, faz questão de deixar muito claro que as cotas de FIDCs não podem ser confundidas com operações de crédito. Tal parecer nunca foi questionado pelo Banco Central. E nem poderia ser, pois as diretrizes da autoridade reguladora estabeleciam ser cota de FIDC um instrumento financeiro e não um ativo de crédito;
(xxi) Sobre as Cartas de Fiança: Ainda nesta capitulação, carta de fiança também não é crédito e esta provisão foi estornada menos de 25 dias após contabilizada pelo FGC que foi também quem a estornou. Na vigência da carta de fiança o Cosif determina sua contabilização no sistema de compensação (1.18.5) e quando honradas manda que sejam registradas no "desdobramento de Avais e Fianças Honrados" (1.9.5) e só então, após honradas, aplicar a normas previstas para operações de crédito. Acontece que nenhuma carta de fiança dos clientes citados nesta irregularidade foi honrada, conforme declaração do liquidante Eduardo Felix Bianchini, fls. 5845. Banco Central não enfrentou os argumentos acima e se limitou a afirmar no item 28 que as fianças "cujos ratings tiveram revisão (com a respectiva provisão para perdas) por parte do administrador do Raet de "AA" para "H", em razão do conjunto fático apresentado pelos citados clientes..." ... "Nesse sentido, a análise já realizada permite afirmar que a concessão das fianças bancárias em comento inobservaram os princípios de seletividade e garantia, não aproveitando aos indiciados a afirmação do Sr. Eduardo Felix Bianchini de que nenhuma das fianças concedidas aos clientes supramencionados foi honrada.(g.n.);
(xxii) Sobre a Carteira Própria: Não pode o Banco Central acusar de ilicitude, a provisão constituída pelo FGC, para os ativos da carteira própria, no valor de R$ 10,7 milhões, representando em 31.5.2012, 4,07% da carteira de R$ 262,7 milhões, fls. 4912, que estava errada e foi revertida menos de 60 dias após sua constituição;
(xxiii) Terceira capitulação: Art. 2°, parágrafo único, inciso III, e 4°, incisos III, VI e XII, da Resolução n° 3.721, de 30 de abril de 2009. A Resolução 3.721/09, dispõe sobre a implementação de estrutura de gerenciamento do risco de crédito. Conforme já visto na capitulação anterior, cotas de FIDCs e cartas de fiança não são operações de crédito, portanto é intuitivo não estarem abrangidas pela citada Resolução. De qualquer forma, na juntada realizada às fls. 7074 — 7112, este Recorrente demonstrou a impropriedade da acusação tendo por base o artigo 3°;
(xxiv) Este Recorrente também copiou a parte do Relatório Final da Comissão de Inquérito, fls. 6428, que demonstra a composição do conglomerado financeiro BCSUL e do consolidado econômico-financeiro, abaixo repetido, que deixam claro que os Fundos não compõem o conglomerado financeiro e nem o econômico-financeiro. ... As empresas destacadas na estrutura societária são as financeiras, consolidadas no documento 4040 (Documento n° 4 do Cosif - Plano Contábil das lnstituições do Sistema Financeíro Nacional, instituído pela Circular BCB n° 1.273, de 29.12.1987: Balancete Patrimonial Analítico Consolidado Consolidação Operacional de Conglomerado Financeiro, incluindo Dependências e Participações Societárias no Exterior). Estas, junto com as demais, compõem o conglomerado 4050 (Documento n° 5 do Cosif: Consolidado Econômico-Financeiro Conef). Banco Central não enfrentou estes argumentos;
(xxv) Quarta capitulação: circular 1.273, de 29.12.87 — COSIF item 1.1.2.5, combinada com o art. 7°, parágrafo 10, inciso II, alínea "d", da Resolução CFC n° 750, de 29.12.1993, com nova redação dada pela Resolução CFC n° 1.282, de 28.05.2010 tratam das exigências regulamentares atinentes à escrituração e do princípio do registro dos componentes do patrimônio, levando em consideração os valores originais das transações, expressos em moeda nacional;
(xxvi) No que se refere à chamada "irregularidade b", a decisão do Sr. Diretor do Banco Central do Brasil, está sintetizada no item 33 da citada decisão, do seguinte teor, no que tange à essa acusação: ... As operações registradas nas Tabelas citadas não infringem nenhuma norma que discipline a atuação de qualquer Instituição financeira, foram sempre registradas nos livros do Banco; sempre constaram dos relatórios da Central de Risco mensalmente encaminhados ao Banco Central; os montantes delas decorrentes sempre foram creditados ou debitados nas contas correntes dos clientes citados; as provisões sobre elas feitas atenderam aos critérios da Res. 2682; foram TODAS integralmente pagas; quaisquer resultados delas decorrentes foi suportado exclusivamente pelos clientes;
(xxv) Constrange ao Requerente ter de afirmar isto, mas o Banco Central está deliberadamente FALTANDO COM A VERDADE. Mais do que simplesmente ter que aceitar que os clientes citados nesse item pagaram todas essas operações, o Banco Central reconhece (item 18): (1) que tais clientes não possuem histórico de inadimplência com o Banco Cruzeiro do Sul (evidentemente para TODAS as suas relações comerciais com o Banco ), e (2) que tais clientes tinham "operações de longa data com o BCSul, seja na qualidade de investidores, seja na de tomadores de crédito, ou acionistas da Instituição". Mas infelizmente tais argumentos não tiveram o condão de se verem respeitados quando da decisão de que ora se recorre;
(xxvi) Ciente de que a argumentação, no que se refere ao item "b", ficara frágil ante o recuo do Banco Central, retirando da acusação sua informação INVERÍDICA de que as CCBs não estariam assinadas, agarrou-se essa Autoridade em defender a tese de que tais operações eram simuladas, embora feitas por agentes conhecidos, com valores creditados e debitados às suas correspondente contas correntes, arcando eles com os eventuais prejuízos ou lucros que TODAS as suas operações como Banco ensejavam;
(xxvii) A injusta acusação de que tais clientes eram simplesmente "pessoas interpostas com intuito de atender às necessidades da Cruzeiro do Sul DTVM e da Cruzeiro do Sul CVM" (item 40 da Decisão) afronta qualquer raciocínio de bom senso. Porque o fariam se não eram empresas do Grupo Cruzeiro do Sul? E não eram também ligadas ao Grupo por qualquer razão que não fosse a correta relação cliente/Banco. Se o Recorrente quisesse fazer qualquer dessas operações poderia usar outras empresas ligadas ao Grupo ( BCS Seguros, por exemplo ) ou ao próprio Recorrente e sem qualquer relação com o patrimônio ou caixa do Banco. Alegada "simulação" foi simplesmente uma invenção ou subterfúgio do Banco Central para poder apenar o Recorrente. Não tem razão para estar aqui apontada como verdade;
(xxviii) Observe-se, por oportuno, que os clientes relacionados nesse item (como em todos os outros) tinham seu cadastro adequadamente feito (o Banco Central não faz nenhuma referência à falta de qualidade do cadastro ) e os limites de crédito que lhes foram concedidos seguiram todos os parâmetros burocráticos para a sua concessão (análise pela área própria e aprovação pelo Comitê de Crédito). O Banco Central, nessa decisão apela para subterfúgios expositivos para recriminar os créditos concedidos. Entre esses subterfúgios pode-se anotar: (i) a absoluta ausência de referência às fiscalizações de 2010 e 2011 cujas conclusões e recomendações não se referem em nenhum momento a essa operações tidas como simuladas; e (ii) análise do crédito ter sido feita pelo Banco Central usando como parâmetro o capital das empresas quando — é evidente — o que importa, sob esse prisma, é o Patrimônio Líquido do candidato ao crédito. Imagina o Recorrente que qualquer pessoa medianamente instruída sobre crédito e sua concessão preferirá, em condições normais, conceder crédito a quem tenha capital baixo e significativa reserva de lucros do que àquele que tenha capital alto e significativa quantia a título de "prejuízos acumulados". Nesse mister é sempre preferível estar junto de quem está ganhando (e, assim, tem probabilidade real de pagar os empréstimos) do que próximo a quem está perdendo (e assim,ao menos em princípio, tem menor probabilidade de pagar o que deve);
(xxix) Ainda nesse tópico (item "b") é imperioso fazer mais duas observações. A primeira é de que tais operações seriam destituídas de "fundamento econômico". Quem se endivida, dentro dos limites de crédito que lhe são concedidos, é o único que pode saber da razão da sua atitude ... Uma segunda observação precisa ser feita para que não pareça que o Recorrente aceitou como verdadeiras as palavras do ex funcionário da Cruzeiro do Sul DTVM, Sr Elcio L. por que elas não são. Na verdade e como determina a legislação, só os administradores da Cruzeiro do Sul DTVM e Cruzeiro do Sul CVM poderiam dar instruções a respeito de aplicações dos recursos disponíveis nessas instituições;
(xxx) Observe-se que relativamente às aplicações nos FIPs pela Autoridade consideradas "simuladas" (E NÃO SÃO),embora se fale de mensagens eletrônicas, o que o Banco Central diz é que tais mensagens eram enviadas pelo Sr. Elcio L. à área de processamento de operações (item 36), estando, portanto, ausente de todas elas a figura do Recorrente, ao qual nenhuma comunicação foi enviada, NEM POR CÓPIA. E tanto isto representa a verdade que ao depor frente a Autoridade Policial, onde uma inverdade poderia lhe causar danos significativos, ele declara que não sabia da existência de operações simuladas, esclarecendo MAS SE HOUVE SIMULAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS ... ( e na complementação da frase a atribuição da prática de tal ato teria sido de outro Diretor e não do Recorrente.-fls. 5855 - 5856). O Recorrente aqui se reporta à sua DEFESA PRÉVIA, de fls. 5618 - 5666, que se considera parte integrante deste Recurso como se aqui estivesse transcrita;
(xxxi) IRREGULARIDADE "c": No que se refere ao que o Banco Central chama de irregularidade "c", e pela qual o Recorrente foi condenado a uma inabilitação para o exercício de cargos de administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central (além das demais penas de inabilitação pelas chamadas irregularidades "a" e "b") pelo período de 6 anos além de uma multa de R$ 5.068.610,00, correspondente a 1 % do valor das operações ditas irregulares, por não ter comunicado ao COAF essas operações que, "considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, pudessem configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei n° 9.613 de 1.988". Essas operações, que são as mesmas referidas no item "b" que estão retro contestadas e pelas quais o Recorrente já foi duramente apenado (ainda que injustamente), não ensejam, não permitem e não admitem qualquer hipótese de "lavagem de dinheiro", que é o fundamento da lei invocada. Com efeito, basta olhar TODAS essas operações, de características similares, para perceber a IMPOSSIBILIDADE de ter ocorrido essa ilegalidade. Em TODAS essas operações os clientes tomaram recursos do Banco Cruzeiro do Sul (logo origem lícita e conhecida ), aplicaram esses recursos em compra de cotas de fundos administrados dentro do Cruzeiro do Sul, solicitaram resgates de suas aplicações nesses Fundos e com esses recursos pagaram as operações de crédito originais;
(xxxii) Em nenhum momento, o Banco Central diz, ou sequer insinua que qualquer desses crimes antecedentes pudesse ter ocorrido. E se não poderiam ter ocorrido, perde sentido a comunicação ao COAF quando a lei estabelece que são necessários "SÉRIOS INDÍCIOS " de sua existência;
(xxxiii) Reporta-se aqui o Recorrente à decisão desse Conselho, em sua 368ª Sessão, ocorrida em 22 de julho de 2014, cuja Ata foi publicada no DOU de 29.08.2014, Seção I, págs. 23 a 25 (Recurso 13.478- LD , processo BCB 0701378497), onde os Recorrentes eram o Banco O. e Itamar B. Filho e Recorrido o mesmo Banco Central do Brasil.(Acórdão 11312/14);
(xxxiv) DA ROLAGEM DAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO: o Recorrente pede vênia para transcrever parte do Relatório do Conselheiro Relator (voto vencedor por unanimide nessa matéria) no citado Acórdão/CRSFN 10824/11, que examina com extremo cuidado e compara as legislações vigentes sobre um tema que é citado neste processo embora só superficialmente seja mencionado na Decisão. Trata-se da renovação de contratos de empréstimos, com a inclusão ou não de juros e encargos, que o Banco Central chama neste processo de "congelamento". No item 18 da Decisão o Banco Central reconhece que os clientes envolvidos nas operações acusatórias não possuíam histórico de inadimplência, tinham operações de longa data com o BCSul, seja na qualidade de investidores, seja na de tomadores de crédito ou acionistas da instituição, mas, apesar desse reconhecimento, entende o Banco Central que tais fatos não tem o condão de afastar os ilícitos administrativos;
(xxxv) DO CONCEITO DE FALTA GRAVE: Neste processo, por qualquer ângulo que se analise, quaisquer que sejam as opiniões que se possa ter sobre a licitude ou ilicitude dos atos praticados pelos Acusados, não há como não concluir que as penas atribuídas ao Recorrente como aos demais Réus não se justifica frente à lei própria, não atende aos requisitos de justiça. Aliás, a própria Decisão do Banco Central, ao analisar a chamada irregularidade "a", (item 32) diz que ficou caracterizada a falta grave "uma vez que as operações de crédito em tela contribuíram para a deterioração da situação econômico-financeira do BCSul, causando danos à sua higidez..." — o que não corresponde à realidade dos fatos, pois os clientes eram adimplentes (reconhece-o o próprio Banco Central) e as fianças não tiveram que ser honradas pelo Banco Cruzeiro do Sul (vide depoimento do ex-liquidante do Cruzeiro do Sul, Sr, Eduardo Felix Bianchini — fls. 7274 - 7292). No que se refere à chamada irregularidade "b'' (item 45), o Banco Central atribui-lhe natureza grave, insistindo que os Acusados, nesse ponto, contribuíram para gerar indisciplina no Mercado e afetaram o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional. A questão que cabe aqui — que a Autoridade não quis ou não conseguiu explicar - é saber que indisciplina ocorreu no Mercado ou que funcionamento irregular do Mercado aconteceu em consequência dos atos praticados pelos Acusados. CERTAMENTE NENHUM ( A ). Quanto à dita irregularidade "c", ( item 53 ), seria de natureza grave, "tratando-se de prática sistemática e reiterada e tendo em vísta os aspectos que envolveram as operações... ". Também aquí o Banco Central não consegue ver — e não vê porque não existe — qualquer falta que seja capaz de gerar indisciplina ou interferir na normalidade do Mercado;
(xxxvi) A TENTATIVA DO BANCO CENTRAL DE RESTRINGIR O CAMPO DE AÇÃO E ARGUMENTAÇÃO DA DEFESA DO REQUERENTE: No item 52 da Decisão, determina o Banco Central que "cabe ao Indiciado em processo administrativo punitivo se defender dos fatos que lhe são imputados e não da respectiva qualificação jurídica, nela incluída a sansão aplicável ". Tal parece ser ao Recorrente a barbaridade dessa afirmação que sinceramente talvez tenha perdido o sentido e o domínio das palavras, talvez tenha esquecido a lições de direito do Prof. San Thiago Dantas e de tantos outros admiráveis Mestres da Faculdade Nacional de Direito, talvez tenha sido, sem sentir, levado em uma máquina do tempo e esteja acordando na era das galés, dos impérios, dos " factum príncipis " ou de qualquer dos outros momentos de opressão que a humanidade, com luta e persistência, fez varrer do cenário democrático já há alguns séculos.
b) MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, em 13/02/2017, (fl. 91 do documento SEI nº 0014778):
(i) IMPEDIMENTO DO BANCO CENTRAL PARA JULGAR A RECORRENTE: ... a Autarquia atua como assistente de acusação em processos judiciais, envolvendo os mesmos fatos aqui tratados, em trâmite na Justiça Federal. ... Não pode o Bacen, AO MESMO TEMPO, ser julgador (caso dos presentes autos) e acusador (caso da Justiça Federal) sobre A MESMA MATÉRIA, envolvendo as mesmas pessoas e instituições. É evidente que as atividades são conflitantes... A Constituição da República, no art. 5°, XXXVH, proíbe juízo ou tribunal de exceção como garantia individual. É exatamente isso, contudo, que ocorre no presente caso: um juízo no qual as funções de acusar, processar e julgar estão reunidas em uma só figura;
(ii) AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS RAZÕES DE DEFESA — VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 93, IX DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E 2°, P. ÚNICO, DA LEI N° 9.784/99: O ilustre Diretor de Fiscalização do BACEN limitou-se a reconhecer a irregularidade das operações de crédito e a atribuí-las à ora recorrente, deixando, no entanto, de manifestar-se acerca de muitas das teses esboçadas na defesa. A Autarquia simplesmente silenciou, por exemplo, sobre o fato de que o Banco Central sempre avaliou as operações tidas como irregulares como se regulares fossem, seja em fiscalizações (2010 e 2011), seja após a liquidação extrajudicial. Também não se pronunciou sobre a inaplicabilidade das Resoluções n° 2.682 e n° 3.721, que tratam de operações de crédito, às cotas de FIDCs, por se tratarem de valores mobiliários, regidos pela Circular n° 3068/2001
(iii) CERCEAMENTO DE DEFESA — INOVAÇÃO DA ACUSAÇÃO: Às fls. 7.452-v, o Bacen asseverou que os empréstimos concedidos aos clientes Brigada Promotora de Crédito e Vendas Ltda., Promotora e Divulgadora Sudeste Line Ltda. e Centro Oeste Promotora de Crédito Ltda. não teriam observado o critério da seletividade. Isso porque eis que, segundo seu entendimento, embora os valores das operações ultrapassassem a casa dos milhões de reais, os capitais sociais dessas empresas seriam de, respectivamente, R$ 16 mil, R$ 15 mil e R$ 10 mil. Ocorre, todavia, que esse argumento jamais tinha sido apresentado nos autos e, por isso, a ora recorrente não pôde refutá-lo adequadamente, caracterizando cerceamento de defesa! A acusação da qual a Sra. Maria Luisa foi intimada para apresentar defesa prévia, ao contrário, fazia uma comparação entre o PATRIMÔNIO das empresas tomadoras e o valor do mútuo. Agora, no julgamento, comparam-se tais valores com o CAPITAL SOCIAL. E essa comparação, diga-se de passagem, é despicienda, tendo em vista que, como é público e notório, o próprio Bacen exige que se analise previamente o patrimônio de referência para os cálculos de Basileia, o que ligação alguma possui com o capital social.
(iv) IRREGULARIDADE "a" - 1) INEXISTÊNCIA DE INGERÊNCIA DA RECORRENTE: Cumpre esclarecer, primeiramente, que as operações cabiam à área de Crédito Atacado, subordinadas ao seu respectivo diretor e que eram antecedidas pela aprovação do Comitê de Crédito, órgão encarregado de aprovar as operações de crédito. O Comitê de Crédito, por sua vez, é assim definido na Política de Crédito de fls. 6019 a 6035: ... não tinha sob sua subordinação as áreas de Análise de Crédito e Processamento de Crédito, não podendo ser-lhe imputada, qualquer responsabilidade por concessão e/ou renovação de operações de crédito. Tampouco cabia à Sra. Maria Luisa promover fiscalização e gestão dos diretores e do Comitê de Crédito. Essa atribuição competia exclusivamente ao Conselho de Administração e ao Comitê de Gestão, respectivamente tudo na forma do estatuto social do BCSul: ... A recorrente também não era membro do Comitê de Gestão, cujos membros foram eleitos pelo Conselho de Administração, conforme ata da assembleia realizada em 13.08.2008, às fls. 6548/6580. Veja-se que o BCSul era organizado sob a forma de sociedade anônima e detinha estrutura pela qual cada órgão da sociedade possuía uma função claramente estabelecida. Além disso, o BACEN NÃO LISTOU NENHUMA OPERAÇJÃO QUE A RECORRENTE TENHA APROVADO. Logo, não há nenhuma prova do envolvimento da ora recorrente na concessão dos créditos considerados violadores dos princípios da seletividade, liquidez e garantia, razão pela qual merece reforma a decisão do Bacen para arquivar o processo administrativo quanto à irregularidade "a", pelo menos no que diz respeito à Sra. Maria Luisa.
(v) II) INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NAS OPERAÇÕES DESCRITAS NO ITEM "a": Entendeu o órgão julgador que haveria indícios suficientes para a caracterização da irregularidade "a" no caso em comento, ou seja, "conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância aos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos". O entendimento teve como base os ajustes realizados peio FGC no balanço de abertura do RAET em 04.06.2012.
(vi) A.1 - SELETIVIDADE: Em nenhum momento o Bacen demonstrou de forma concreta a ausência e/ou insuficiência de dados cadastrais atualizados. Não demonstrou, também, ausência de dados contábeis atualizados das empresas e das pessoas fisicas. Não mencionou nenhuma situação patrimonial, receitas ou resultado que não recomendassem que lhes fossem concedidas operações de crédito. E nem poderia: é extensa a documentação acostada. Confira-se abaixo a localização, nos autos, dos documentos cadastrais relativos a cada operação objeto de apuração do processo administrativo: ... O cadastro, componente importante envolvendo PCLD — prevenção e combate a lavagem de dinheiro objeto de verificações frequentes pela área de supervisão da Autarquia, sempre recebeu avaliação positiva. Prova disso é a conclusão contida no Papel de Trabalho com data base em 31.03.2010, preparado por Paulo Cesar F. da Silva em 19/05/2010 e revisado por Alberto Francisco em 20/05/2010, no qual se lê: ... (fls.6134 a 6136 - "No geral, à exceção de alguns pontos que serão relatados ao longo desta conclusão, os procedimentos de PCLD efetivamente praticados no BCSUL estão aderentes aos dispositivos das Circulares 3461/09 e 2462/09." ) ( "Destacamos, ainda, ao tocante aos procedimentos de conheça seu cliente, a implementação no sistema de cadastro do Banco (SD Banco e CDOC) de campos para registro de clientes considerados PPEs e de clientes categorizados como de risco diferenciado." ) . Em outras supervisões, dando cumprimento aos ditames da Circular acima mencionada, embora tendo como foco o PCLD, o Banco Cruzefro do Sul também recebeu avaliações positivas, o que significa que as informações, cadastrais dos clientes foram bem avaliadas pelo próprio Bacen. Às fls. 6121 a 6129, por exemplo, na fiscalização que teve como data base 30.6.2008, a carta Desup/GTSP2/Csoup-03-2009/0027, de 21.01.2009, deu destaque, dentre os Pontos Fortes, os elencados nos itens "e" e "f": e) Estrutura adequada para a identificação comunicação de casos suspeitos de lavagem de dinheiro; f) Procedimentos de identificação e reporte de boa qualidade com vistas à Prevenção à lavagem de dinheiro; ... Logo, não há que se falar em irregularidade por deficiência na identificação dos clientes com os quais foram realizadas as operações de crédito questionadas pelo Bacen.
(vii) A.2. — GARANTIA: O Bacen afirma que, de modo geral, a garantia era ausente. Porém, observam-se várias operações com garantia de "cessão fiduciária de ações", "nota promissória", ou "aval e cessão fiduciária de ações". Sobre as garantias, assim se posicionou o CRSFN no julgamento sintetizado pelo Acórdão n° CRSFN-10824-11, de 06 de dezembro de 2011: ... Como as operações em liça foram firmadas com clientes de longa data, em muitas delas não havia, mesmo, a necessidade de se exigir garantia caso típico da política "conheça seu cliente".
(viii) A.3. — LIQUIDEZ: O Banco Central entendeu como indício da irregularidade "a" a "utilização dos recursos relativos a novas emissões de CCBs para pagamentos de parcelas de CCBs anteriores (congelamento)", classificando tal conduta como desrespeito ao princípio da liquidez. Em nenhum momento, contudo, a Autarquia especificou qual norma teria sido infringida pela concessão do "congelamento". E não o fez justamente porque, além de ser prática corriqueira no mercado, tal operação é perfeitamente lícita. Tanto isso é verdade que o CRSFN se posicionou, no já citado julgamento sintetizado pelo Acórdão n° CRSFN-10824-11, de 06.12.2011, da seguinte maneira: ...
(ix) A.4. — PROVISIONAMENTO PRELIMINARMENTE — CAPITULAÇÃO IRREGULAR: As capitulações citadas pelo Banco Central, para justificar a necessidade ajustes nos provisionamentos das operações objetos do processo administrativo, se baseiam nos artigos 10, 2° e 6° da Resolução n° 2.682, de 21 de dezembro de 1999; e nos artigos 2°, parágrafo único, inciso III, e 4°, incisos III, VI e XII, da Resolução n° 3.721, de 30 de abril de 2009. Essas resoluções tratam de operações de crédito. Confira-se: ... Todavia, conforme juntada realizada às fls. 7187 a 7220 (cujo conteúdo não foi apreciado por ocasião da decisão recorrida), as cotas de FIDCs são instrumentos financeiros (VALORES MOBILIÁRIOS) e não podem ser confundidas com operações de crédito. Conforme o parecer de fls. 7196/7214, exarado pelo ilustre Professor Eliseu Martins em 13/09/2011, fica muito claro que as cotas de FIDCs não podem ser confundidas com operações de crédito: ... Dentre os normativos citados pelo Professor Eliseu Martins está a Circular n° 3068/2001 do Bacen, que "estabelece critérios para registro e avaliação contábil de títulos e valores mobiliários". Ou seja, as cotas são regidas por tal Circular e não pelas Resoluções 2.682 e 3.721. No mesmo parecer, defende-se que a provisão realizada pelo FIDC deve ser ajustada, ou seja, reduzida, pois, assim não fosse haveria a incidência de uma dupla contagem do risco de crédito. Essa posição consta às fls. 7203 e seguintes: ... Logo, como valores mobiliários, as cotas dos FIDCs ficam sujeitas às normas da Circular 3068/2001 do Bacen, razão pela qual a recorrente jamais poderia ter sido sancionada com supedâneo na infringência de dispositivos das Resoluções n° 2.682 e 3.721.
(x) MÉRITO A.4.1. DESNECESSIDADE DE PROVISIONAMENTO: Os oito clientes que figuraram nas operações de crédito impugnadas pelo Bacen estão indicados na tabela 1, com os valores de exposição de risco na data-base de 31.05.2012: ... Da exposição de riscos acima, o FGC realizou ajustes correspondentes à provisão para perdas, no balanço de abertura do RAET em 04.06.2012, o valor de R$ 190,1 milhões. Foi com base nesses ajustes que o Banco Central entendeu pela configuração da irregularidade "a". Todavia, O PROVISIONAMENTO REALIZADO PELO FGC FOI TOTALMENTE REVERTIDO POR ELE PRÓPRIO EM 29.06.2012, mostrando o erro que rapidamente foi sanado. Isso revela o quão equivocada é a conclusão de que as operações não teriam observado os requisitos de seletividade, garantia,e liquidez. E o que ocorreu para que tão vultoso provisionamento tenha sido estornado? Explica-se: esses empréstimos que somam cerca de R$ 200 milhões geraram Cédulas de Crédito Bancário que foram cedidas ao FIDC Prosper Flex e ao FIDC Multicred. No curso do RAET, o FGC finalmente compreende que valor mobiliário não é crédito, não se submetendo, portanto, às mesmas normas. Realiza, então, o estorno e o tal "rombo" deixa de existir — em verdade, jamais existiu. O posicionamento da Autarquia, porém, é contrário aos ditames dos próprios normativos por ela divulgados. Confira-se: 1 - Artigo 43 da Resolução CMN 3.823/2009, por meio da qual as instituições financeiras foram orientadas a aplicar as normas e regamentos ditados pelo IBRACON (Pronunciamento Técnico CPC 25), que trata de Provisões, Passivos Contingentes e Ativos Contingentes e que possui correlação às normas internacionais de contabilidade — IAS 37. ... Destarte, nunca houve necessidade do ajuste de R$ 190,1 milhões de que trata o Banco Central na decisão subjugada, descaracterizando mais um dos aspectos da suposta irregularidade "a".
(xi) A.4.2. O FGC, DURANTE 0 RAET, CONCEDEU NOVOS EMPRÉSTIMOS AOS MESMOS CLIENTES: O FGC, além de concluir que a provisão de R$ 190,1 milhões estava equivocada, concedeu empréstimos para seis dos oito clientes listados na tabela 1, no total de R$ 78,1 milhões, conforme se infere dos documentos de fls. 7081 e 7093/7102. ... O Banco Central, ao ser confrontado com os documentos acima mencionados, concluiu, no item 11 de fls. 7452, que "não se inserem no universo de apuração deste feito eventuais operações que o BCSul tenha realizado a época em que estava sob administração do FGC." Com o devido respeito, a alegação é despicienda. É óbvio que o processo administrativo não abrange as operações realizadas no período de RAET. O que se pretendia demonstrar com a comparação é que, O BACEN APROVOU AS CONTAS DO FGC, QUE REALIZOU OPERAÇÕES IDÊNTICAS ÀS DO BCSUL, É PORQUE NADA HAVIA DE IRREGULAR, NÃO HAVENDO QUALQUER MOTIVO PLAUSÍVEL PARA QUE SE ENTENDA O CONTRÁRIO EM RELAÇÃO À RECORRENTE! ... 0 Banco Central, que tudo analisou e não encontrou nenhuma irregularidade, igual situação deveria ter adotado em relação à ora recorrente ou, no mínimo, deveria constatar a ausência de culpa na suposta irregularidade.
(xii) A.4.3. SEGREGAÇÃO ENTRE FIDCS E BCSUL: Por todas essas características é que não é minimamente plausível a presunção de que a cessão dos créditos aos Fundos teria a intenção de “mascarar" a sua "real situação". Se o BCSul tencionasse esconder algo, certamente não se utilizaria de um meio muito mais sujeito a rigorosos controle e fiscalização. No caso do FIDC Multicred, o gestor era a Verax Serviços Financeiros, que, por sua vez, contratou o Deutsche Bank. Este era quem indicava o valor das cotas do Fundo, já levando em consideração a sua qualidade, de acordo com a classificação de risco. Logo, se o BCSul, fizesse o provisionamento, como sugere o Banco Central, haveria DUPLA CONTINGÊNCIA, o que é inadmissível! ... O posicionamento do Banco Central também é contrário ao Despacho do Senhor Chefe Adjunto do DELIQ de 09 de junho de 2014, constante às fis. 7.091, no qual se afirma que os ativos que integram o Fundo não podem ser confundidos com a figura de seu investidor/cotista indireto: "O Fundo de Investimento FACB e o Fundo Garantidor de Crédito (FGC) são pessoas jurídicas distintas, não podendo ser os ativos que integram o Fundo FACB confundidos com a figura do seu investidor/cotista indireto (FGC)." ...
(xiii) A.4.5. O PRÓPRIO BACEN APROVOU TODOS OS ATOS DO FIDC PROSPER FLEX: A Assembleia Geral de Cotistas do FIDC Prosper Flex, realizada em 03.12.2012, cuja ata se encontra às fls. 5.531 a 5534, deliberou a substituição do administrador Banco Prosper S.A. (em liquidação extrajudicial) pela Cruzeiro do Sul DTVM (em liquidação extrajudicial). Naquela oportunidade, o então liquidante do BCSul, Sr. Sérgio Rodrigues Prates, representando o cotista sênior FIDC Multicred, aprovou "todos os atos de administração praticados pela Administradora, no período em que esteve sob sua administração até a Data da Transferência, dando-lhe ampla, total, irrestrita e irrevogável quitação." Ou seja, o Sr. Sérgio Prates, na qualidade de representante do Banco Central do Brasil, certamente tinha plena ciência dos atos praticados pelo Banco Prosper quanto à aquisição e provisionamento das CCBs pelo FIDC Prosper Flex e, por isso mesmo, considerou regulares todas as operações.
(xiv) A.4.6. As AUDITORIAS E VERIFICAÇÕES DO BACEN: No item 14 da decisão impugnada, o BACEN, confrontado com o fato de que as auditorias realizadas pelo próprio e pela KPMG não apontaram irregularidades em trabalhos de inspeção e auditoria realizados anteriormente, asseverou que isso "não estabelece nenhuma salvaguarda que impeça eventuais responsabilizações, quando da ciência, por parte da autoridade da prática de atos ilícitos." Não é verdade, contudo, que a autoridade tenha tomado ciência dessas operações somente em 2014, conforme consignado no mesmo item. A Autarquia sempre teve ciência de todas as operações de crédito, não só da carteira própria do BCSul, mas também dos FIDCs e empresas ligadas. Conforme item 1.1.2 da decisão recorrida, as operações ocorreram de janeiro de 2010 a maio de 2012. Neste período, o BCSul foi exaustivamente supervisionado pelo BACEN. ... Na fiscalização com data-base de 31.12.2010, os oito clientes listados na Tabela 1 já eram clientes de longa data e, naquela ocasião, para apenas três deles foi solicitada a revisão do rating — o que foi prontamente realizado. Portanto, a afirmativa de que o Bacen teria tomado conhecimento das supostas irregularidades posteriormente, por meio de levantamentos do FGC durante o RAET, não guarda a mínima verossimilhança. ... Curiosamente, a decisão do BACEN, ora recorrida, não enfrentou esses argumentos, expostos desde a defesa prévia. Foi detalhado, às fls. 5375 a 5378, o rigoroso processo de análise e aprovação antes da liberação das operações, semestralmente auditadas pela KPMG, que sempre registrou o cumprimento das boas práticas bancárias. Há nos autos um Relatório Circunstanciado de revisão dos critérios adotados para a classificação das operações de crédito por níveis de risco e de avaliação da provisão para créditos de liquidação duvidosa — Resolução n° 2.682/99 do Bacen — para cada semestre findo em: ...
(xv) A.4.7. As CARTAS DE FIANÇA BANCÁRIA— R$ 41.5 MILHÕES: ... O Próprio Banco Central determina, na Circular n° 1.273, que a contabilização da fiança deve ocorrer por meio do sistema de compensação, conforme determina o Cosif 1-18-5: ... Assim, o crédito somente se perfaz após e SE o BCSul honrar a fiança, transmudando a sua natureza de garantia para crédito. Só a partir desse momento é que a instituição deverá promover a respectiva provisão. Como o BCSul NÃO FOI INSTADO A HONRAR NENHUMA DA$ FIANÇAS oferecidas a qualquer dos oito clientes mencionados no processo, conforme declarado pelo liquidante, Sr. Eduardo Felix Bianchini, na correspondência LIQ/BCSUL/299-2012 de 25.11.2013, acostada às fls. 6119 e 6120, não houve nenhum motivo para o provisionamento dos R$ 41,5 milhões.
(xvi) A.4.8. A CARTEIRA PRÓPRIA DO BCSUL/RJ — R$ 10,7 MILHÕES: A recorrente, aqui, reitera as argumentações mencionadas quanto às responsabilidades das áreas envolvidas na estrutura de crédito do BCSul, principalmente do Comitê de Crédito e Departamento de Análise de Crédito. Esclarece, por oportuno, que o nível de risco que gerava o valor da provisão a ser contabilizada era calculado pelo Departamento de Análise de Crédito e aprovado pelo Comitê de Crédito, conforme consta nos documentos a seguir mencionados. ... Os relatórios apresentados pela KPMG, acostados às fls. 5443 a 5528, jamais apontaram qualquer indício de violação aos princípios da seletividade garantia, liquidez e diversificação de riscos. ... Como se não bastasse, o próprio Banco Central, no Anexo III do Oficio 0582/2012-BCB/Desup/GTSP2/Cosup-03 de 19.06.20126, acostado às fis. 6108 a 6118 destes autos, relacionou ocorrências que demandariam ajuste contábil, mas em momento algum relacionou insuficiência de provisionamento para a carteira de Middle Market dos clientes Amadeu Simões Lopes de Azambuja, Brigada Promotora de Créditos e Vendas Ltda. e Promotora e Divulgadora Sudeste Line Ltda.
(xvii) A.4.9. A AVALIACÃO DO COMITÊ DE AUDITORIA: O Comitê de Auditoria, nos relatórios divulgados junto com as demonstrações financeiras de 31 de dezembro de 2010 e de 31 de dezembro de 2011, ao recomendar ao Conselho de Administração a aprovação das respectivas demonstrações financeiras, enalteceu a qualidade dos controles e auditorias do BCSUL ...
(xviii) IRREGULARIDADE "B" - As OPERAÇÕES TIDAS COMO "SIMULADAS" FORAM REGULARES: Antes de se adentrar no mérito da regularidade das operações, destaque-se que a Autarquia, mais uma vez, modificou o teor da acusação. Enquanto na Proposta de Instauração de Processo Administrativo, no item b-V de fls. 38 e 39, o Bacen não mencionou uma única operação que a Sra. Maria Luisa tenha aprovado para a irregularidade "V, a Decisão recorrida, à fl. 7.459, listou três operações: ... Como a recorrente não teve a oportunidade de impugnar a afirmação durante o processo administrativo, cabe fazê-lo neste momento. O que se vê nas fls. 3.570, 3.572, 3.589, 3.601, 4.713 e 4.718 são simplesmente autorizações para a implantação das operações de crédito nos sistemas de controles do BCSul. Essas operações iá haviam sido previamente aprovadas pelo Comitê de Crédito.
(xix) Também não é verdade o que consta no item 54.2 da decisão, no sentido de que a recorrente teria sido responsável por Gerenciamento de Risco de Crédito de 23.04.2007 a 04.06.2012. Apesar de, às fls. 4.960, constar que sua atribuição se iniciou em 31/01/2011, o fato que esta atribuição se iniciou juntamente com a ata do Conselho de Administração, realizada em 29/04/2011 (fls. 7.031/7.037): ... Logo, não cabia à Maria Luisa promover a fiscalização e gestão dos diretores e do Comitê de Crédito, reiterando o que foi amplamente mencionado em linhas anteriores. Além disso, a decisão condenatória está totalmente amparada em depoimento prestado pelo gerente de Processamento de Fundos da Cruzeiro do Sul S/A DTVM, Sr. Élcio L. "Sr. Elcio" junto à Comissão de Inquérito do Banco Central. ... Ao se utilizar de tal depoimento, distorceram-se gravemente os fatos na tentativa de imputar uma responsabilidade que inexiste. ... É claramente perceptível que, mais uma vez, o Banco Central se equivoca e formula uma acusação absolutamente genérica em face da peticionária, haja vista que nenhuma conduta é atribuída à Sra. Maria Luisa.
(xx) Além disso, o Bacen tenta justificar a suposta simulação com base no prazo das Cédulas de Crédito Bancário (curtos e não usuais) e no suposto prejuízo que as operações teriam causado aos tomadores. Cumpre esclarecer, contudo, que: 1- Embora os prazos de vencimento, de fato, fossem curtos e não usuais, isso não significa que sejam ilegais. Não há nenhuma norma que regule o prazo de vencimento desse tipo de título; ... 2 - Não há nenhuma prova de que os clientes tenham sofrido prejuízo. Isso porque o Bacen se utilizou de números constantes nos extratos de conta corrente dos sujeitos envolvidos nas operações. ... 3 - Três dos clientes listados eram cotistas do FIP BCSul Verax Cinco Platinum. São eles: Amadeu Simões Lopes de Azambuja, Brigada Promotora de Crédito e Vendas e Centro Oeste Promotora de Crédito Ltda. Com a liquidação do FIP, eles passaram a ter, na proporção de sua participação, debêntures da Patrimonial Maragato. ISSO ESTÁ COMPROVADO PELOS LIVROS DE DEBÊNTURES cuias cópias ora se juntam. Assim, não é verdade que as operações eram simuladas. Como se não bastasse, curiosamente, o próprio Banco Central, por meio do Ofício Desup/GTSP2/Cosup 03-2009/027, enfatiza que o "ponto forte" do BCSUL (dentre inúmeros outros) seria o "estabelecimento de cultura de controles internos mais presente no cotidiano do Conglomerado".
(xxi) IRREGULARIDADE "C": DEIXAR DE COMUNICAR ÀS AUTORIDADES COMPETENTES OPERAÇÕES COM INDÍCIOS DE CRIME PREVISTO NA LEI N° 9.613/98 - 1 - A ATIVIDADE DO PCLD DEPENDE DO FEEDBACK DO PRÓPRIO BANCO CENTRAL: O foco de tal irregularidade é a obrigatoriedade de comunicação, pela recorrente, na qualidade de diretora responsável pelas disposições da Circular n° 3.461, de operações com indício dos crimes previstos na Lei n° 9.613/1998 às autoridades competentes. O artigo 11 da Lei n° 9.613/98, tido como infringido, merece ser apreciado com cuidado. Confira-se a redação do dispositivo: "Art. 11. As pessoas referidas no art. 9: I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; " (grifos nossos). O legislador, ao utilizar-se da expressão "instruções emanadas das autoridades competentes", teve a intenção de ir além das regulamentações gerais das circulares. No conceito de "instruções" está inserido o feedback que o próprio Bacen dá às instituições financeiras, bem como orientações para que possam realizar suas tarefas da melhor forma possível. Esse "feedback" é tão importante que está presente na orientação n° 34 do GAFI: ... Os feedbacks acima transcritos, em que pese mencionados às fls. 5.359, não foram objeto de pronunciamento do Banco Central na decisão recorrida. ... A Carta-Circular 2.826, cujas referências à Circular 2.852/98 passou a tratar o art. 13 da Circular 3.461/09, elencou, então, um rol (exemplificativo) de operações que deveriam merecer, na forma da Lei, especial atenção das instituições financeiras ... o dever de comunicação estabelecido pelo art. 11, II, da Lei 9.613/98, da forma como ali prevista e regulamentada pelo BACEN, existe apenas nas hipóteses de no cumprimento do dever de verificação, a instituição financeira encontrar "sérios indícios" de prática do crime de lavagem de dinheiro elencados na Lei 9.613/98.
(xxii) 2 - Os FATOS NARRADOS PARA EMBASAR A DECISÃO NÃO ESTÃO ADEQUADAMENTE DESCRITOS, DIFICULTANDO 0 EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA DA RECORRENTE: Os fatos narrados na inicial e na decisão não estão adequadamente descritos. Na inicial, o Bacen juntou todas as operações da irregularidade "e, que se iniciaram em 2010, numa única tabela. Em sua defesa, fls. 5.404, a recorrente informou que essa atribuição recebeu através da ata do Conselho de Administração de 29.4.11 e a mesma foi anexada como doc. 11. Sem entender por que, a ata não apareceu dentre os documentos anexados à defesa. Assim, a recorrente reencaminhou a ata, às fls. 7.031-7.037, solicitando que o Bacen excluísse de sua responsabilidade os atos que não estavam compreendidos no seu período de atuação e procedesse as correções devidas. Para isso refez a tabela do próprio Bacen para espelhar apenas seu período (29/04/2011 a março/2012). O Bacen, ignorando a ata do CA, acostada às fls. 7.012, menciona na decisão apenas a tabela da inicial, alegando desconhecer a respectiva autoria — que É DA PRÓPRIA AUTARQUIA.
(xxiii) Mas a inadequação não termina aí. No item 54.2, ao relatar os motivos da acusação à recorrente em relação a irregularidade "c", o Bacen tudo faz para confundir o leitor e dificultar a ampla defesa. Da leitura do trecho, que faz alusão ao item 47, ficam duas perguntas: • Qual o período considerado pelo Bacen de responsabilidade da recorrente? • Quais foram as 19 operações que somam R$ 167.350.000,00? ... A solução encontrada foi refazer as tabelas 10 a 17 para o período de sua responsabilidade 10 e tentar chegar às tais 19 operações no valor total de R$167.350.000,00. ... Como se vê pela Tabela 18, refeita, foram 14 operações realizadas, no valor total de R$ 110.700.000,00, no período de responsabilidade desta recorrente. Assim, não foi possível desvendar o mistério contido no item 54.2, em que o Bacen afirma a existência de 19 operações no valor total de R$ 167.350.000,00 no período de atribuição desta peticionária, revelando a fragilidade da decisão.
(xxiv) A confusão permanece no 1º parágrafo da fl. 7.459, continuação do item 54.2, em que se afirma que se "apurou a falta de comunicação de 66 operações com indícios de crime previsto na Lei n° 9.613, de 1998," quando se deveria citar apenas a quantidade de operações do período de responsabilidade da recorrente. A descrição inadequada também pode ser constatada pela observação no rodapé das planilhas 10 a 17, que chama a atenção para a falta de assinatura nas CCBs. Ora, se esta imputação foi afastada, por que mencioná-la?
(xxv) 4 - DESCRIÇÃO DO PREJUÍZO: O prejuízo calculado pelo Banco Central para fundamentar a acusação de falta de fundamento econômico (item 38) foi calculado pela "diferença entre o valor de liquidação das operações de crédito contratadas por cada cliente e o valor resgatado dos fundos". Nas tabelas 10 a 17 foi apontado pelo Banco Central o "valor resgatado dos fundos" com base em extratos de conta corrente dos clientes junto ao BCSul. Não é possível afirmar através de tal documento porém, os clientes venderam no mercado secundário a totalidade de suas aplicações no FIP. O extrato de conta corrente apenas informa: "TRANSFERÊNCIA DE CONTA CORRENTE FIP VERAX EQUITY1" ou "TRANSFERÊNCIA CONTA CORRENTE FIP PLATINUM'. Veja-se, por exemplo, o caso de Amadeu Simões Lopes de Azambuja: Tabela 12, resgate e liquidação da CCB em 03.5.2011 e saldo em conta corrente de R$ 317.069,04 (fls. 2169). O saldo disponível em conta corrente é muitas vezes superior ao suposto prejuízo apontado para a data 03.5.2011, no valor de R$ 43.789,24, demonstrando que o cliente vendia no mercado secundário o valor de cotas do FIP de acordo com seu planejamento financeiro (ou seja, poderia ou não ser 100%). Se a teoria do Banco Central fosse verdadeira, o saldo das aplicações em FIP deveria ficar zerado a cada operação listada nas tabelas 10 a 17. Porém, isso não ocorreu. A corroborar o engano do Banco Central, constata-se a mesma situação para os clientes identificados nas tabelas 10 e 11, conforme cópia dos livros de debêntures em anexo, por meio dos quais o saldo das aplicações foi convertido em debêntures da Patrimonial Maragato, emissora das debêntures que estavam nos FIPs. Logo, somente tendo acesso à contabilidade dos clientes é que se pode concluir qual o resultado decorrente do negócio, ao contrário do que conclui o Bacen no item 39. Assim sendo, as operações não estavam sujeitas à comunicação ao COAF, por inexistir qualquer indício de irregularidade.
(xxvi) A atuação da recorrente e do Comitê de PCLD deve ser examinada levando-se em conta as obrigações que Ihes foram impostas pelo Conselho de Administração, mediante a definição da estratégia aprovada pela Política de PCLD. ... A qualificação e o preparo da Unidade de PCLD para o tratamento dos casos selecionados pela ferramenta ACL é incontestável.
(xxvii) 5.1. O COMITÊ DE PREVENÇÃO E COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO (PCLD): É oportuno destacar que a recorrente não estava sozinha na tarefa de implementação das medidas da Circular 3.461. Devido à importância do assunto, o Conselho de Administração entendeu que esta atribuição era merecedora das atenções de um Comitê. Em ata realizada em 13 de agosto de 2008, (fls. 6.548), o Conselho de Administração deliberou a constituição do Comitê de Gestão. Dentre suas competências estava a formalização do Comitê de PCLD, subordinado ao Comitê de Gestão. A visualização desse modelo consta do fluxograma de fls. 6.231. O Regimento Interno do Comitê de PCLD foi aprovado pelo Comitê de Gestão em 13.08.2008 e alterado em 14.02.2012
(xxviii) A ora recorrente era membro do Comitê de PCLD juntamente com outros diretores, membros do Conselho de Administração e funcionários graduados, conforme as assinaturas que constam ao final das atas do citado comitê.
(xxix) 5.2. POLÍTICA DE PREVENÇÃO E COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO E ILÍCITOS FINANCEIROS - O zelo e a preocupação constante com o assunto de prevenção a lavagem de dinheiro era refletido nas constantes atualizações da política. A motivação da alteração pode ser constatada no item da política "Aprovação" que contem um breve resumo. No período de 29.04.2011 a março/2012 ocorreram as seguintes versões: • Versão datada de 07.06.2011 — fls. 6.834 — 6.859; • Versão datada de 08.08.2011 — fls. 6.860 — 6.882; • Versão datada de 13.02.2012 — fls. 6.871 — 6.882; • Versão datada de 20.04.2012 — fls. 6.883 — 6.909. As políticas, além de contarem com a aprovação do Comitê de PCLD, também eram aprovadas pelo Conselho de Administração. Prova disso é a ata da reunião realizada em 27.02.2012, às fls. 6.910.
(xxx) 5.3. AUDITORIA: Auditorias periódicas das atividades de PCLD foram sempre realizadas. Como apenas um relatório foi encontrado pelo liquidante, a recorrente teve a oportunidade de juntar também as atas do Comitê de Auditoria que tratou do assunto, evidenciando a realização dos citados trabalhos: • Ata do Comitê de Auditoria realizada em 10.05.2010 que contém o "Cronograma Sugerido dos Trabalhos — 2010" onde se verifica previsão para realização dos trabalhos em rnar/11. Fls 6913 - 6917; • Ata do Comitê de Auditoria realizada em 23.03.2011 que contém o "Status em 22.3.2011, onde se verifica que os trabalhos ern relação a Prevenção a Lavagem de Dinheiro, item 17, possuem o status "Modulo em andamento". Nesta ata também contem o "Cronograma Sugerido Exercício — 2011/2012 onde se verifica previsão de novo trabalho a ser realizado em dez/11. Fls. 6918 - 6932. • Relatório da BDO que trata de Procedimentos de Combate a Lavagem de Dinheiro, data-base abril/11, fls. 7167 — 7171. O relatório traz apenas uma única recomendação relacionada ao monitoramento dos colaboradores no que tange a PCLD.
(xxxi) A auditoria independente da KPMG, ao avaliar a qualidade e adequação do sistema de controles internos, no qual está inserido o controle de prevenção ao combate e lavagem de dinheiro, emitiu o "Relatório do$ auditores independentes sobre o sistema de controles internos e descumprimento de dispositivos legais e regulamentares elaborado em conexão com a auditoria das demonstrações financeiras Semestre findo em 30 de junho de 2011. Já em março de 2012, registrou: "Como resultado dos nossos procedimentos, não identfficamos deficiências significativas de controle interno ou descumprimento relevante de dispositivos legais e regulamentares a serem reportados, no entanto identificamos aspectos possíveis de melhorias que estão apresentados no Anexo B" (fls. 6.933 - 6.937).
(xxxii) 5.7. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: As atividades relacionadas com PCLD também possuíam acompanhamento sistemático pelo Conselho de Administração, conforme é possível verificar pela aprovação do relatório de Controles internos ...: • Ata do Conselho de Administração realizada em 19.08.2010 — Aprova o relatório de Controles Internos referente ao 1 Semestre de 2010 — fls. 6938/6950; • Ata do Conselho de Administração realizada em 01.02.2011 — aprova o relatório de Controles Internos referente ao 2 Semestre de 2010 — fls. 6951/6966; • Ata do Conselho de Administração realizada em 18.08.2011 — Aprova o relatório de Controles Internos referente ao 1º Semestre de 2011. fls. 6967/6992; • Ata do Conselho de Administração realizada em 27.02.2012 — Aprova política de Prevenção ao Combate à Lavagem de Dinheiro e Ilícitos Financeiros. — 6.910.
(xxxiii) 5.8. CONHEÇA SEU CLIENTE: O conglomerado Cruzeiro do Sul adotou Política de Cadastro de Cliente, com o objetivo de conhecer o cliente e suas atividades, estabelecendo um conjunto de regras e procedimentos bem definidos com o objetivo principal de identificar e conhecer a origem dos recursos financeiros dos usuários. Essa política também foi aprovada pelo Conselho de Administração, conforme ata de reunião realizada em 27.02.2012.
(xxxiv) Especificamente sobre os clientes listados nas tabelas 12, 13, 15 e 16 é farta a documentação cadastral e das operações sobre os mesmos, conforme informação abaixo:
(xxxv) CONCLUSÃO SOBRA A IRREGULARIDADE "C": A recorrente comprovou satisfatoriamente diligência e prudência na condução das atividades relacionadas ao PCLD. Valeu-se de tudo o que estava ao seu alcance para realizar a implementação e cumprimento de medidas estabelecidas na Circular 3.461/09, pois no período que foi responsável por tal atribuição (29.04.2011 a março de 2012), um "Sistema de Verificação" robusto e eficaz sofreu as atualizações necessárias e as versões da política foram aprovadas pelo Conselho de Administração.
(xxxvi) DOSIMETRIA DA PENA CONVOLAÇÃO DA SANÇÃO DE INABILITAÇÃO EM ADVERTÊNCIA: ... não foram observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria da sanção. Isso porque a decisão recorrida não fez qualquer consideração sobre o fato de a acusada não possuir antecedentes e não ter obtido qualquer proveito econômico com os empréstimos concedidos. Não se pode deixar de considerar, outrossim, que, mesmo se fosse possível atribuir à acusada a aprovação dos empréstimos, é de ver-se que esta ainda conta com declarações feitas por ex-empregados do Banco Cruzeiro do Sul que bem evidenciam a lisura e honestidade do seu comportamento na instituição, bem como todo o esforço por ela empregado para saneá-lo. ... Considerando o volume de negócios da instituição financeira em referência, seu ambiente e área de atuação, o montante total envolvido nas operações em liça jamais poderia afetar a higidez do Sistema Financeiro Nacional. Não poderia o Bacen, portanto, de forma equivocada e a pretexto de exercício de competência discricionária, aplicar tão grave pena, cuja gravidade importa em brutal desproporção entre o ilícito e as suas consequências. Logo, pede-se a este órgão julgador um juízo mais flexível, baseado no princípio da proporcionalidade, que exige a convolação da inabilitação em advertência.
(xxxvii) INABILITAÇÃO POR VINTE ANOS FOGE À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE: Incontestavelmente, a condenação à pena de inabilitação está absolutamente desarrazoada e distante de todos os padrões de proporcionalidade. O comando inserto no art. 44 § 40, da Lei 4.595/64 determina que, para a aplicação da penalidade de inabilitação, duas situações em especial devem concorrer: a. verificação de infrações graves na condução da instituição financeira; b. reincidência específica. Nenhuma das situações em tela ocorreu. Já se demonstrou, linhas acima, que não houve falta grave.
c) LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, em 13/02/2017, (fl. 242 do documento SEI nº 0014778):
(i) repete alguns sargumentos trazidos pela Recorrente MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA;
(ii) CONDENAÇÃO COM BASE EM MERA CONJECTURA — AUSÊNCIA DE ADEQUADA MOTIVAÇÃO E DESRESPEITO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: O parecer do Decap às fls. 7407/7424, assinado pelo Sr. Márcio Samezima, Analista, e corroborado pelos Srs. Edmundo de Paulo e Lucio Mario Ferreira (Coordenador e Gerente Técnico do departamento, respectivamente), foi favorável ao arquivamento do processo administrativo em relação ao ora recorrente no que concerne à irregularidade "b". Para eles, não haveria qualquer indício de participação do Sr. Luis Octavio na efetivação de supostas operações de crédito simuladas com pessoas interpostas. Tal parecer, entretanto, não foi corroborado pelo Diretor de Organização do Sistema Financeiro e Controle de Operações do Crédito Rural, que, contrariando todo o conjunto probatório dos autos, acabou por cominar a pena de inabilitação a este peticionário pelo largo período de 14 anos. Em suas palavras, deveria o recorrente ser sancionado porque "sendo diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco e pela Carteira Comercial no período da irregularidade 'b', que se estendeu por mais dois anos, envolvendo valores expressivos, não poderia deixar de ter ciência das operações simuladas descritas". ... Não é preciso tecer maiores considerações sobre o por quê de uma única frase, sem lastro em provas, não ser explícita, clara nem congruente, pois isso salta aos olhos. A discricionariedade do ato administrativo que restrinja direitos é assaz reduzida, quiçá inexistente. Para impor uma sanção, deve estar indubitavelmente demonstrada a culpabilidade do agente, o que não ocorre no presente caso ... Assim, levando-se em consideração a inexistência de comprovação de conduta típica cometida pelo recorrente, em atenção ao princípio constitucional in dubio pro reo , bem como à obrigação de motivação dos atos administrativos, não é possível admitir a manutenção da condenação imposta pelo Banco Central ...
(iii) POR EVENTUALIDADE - CONVOLAÇÃO DA SANÇÃO DE INABILITAÇÃO EM ADVERTÊNCIA: A decisão proferida pelo eminente Diretor de Fiscalização do BACEN resultou na condenação do Sr. Luis Octavio à gravíssima sanção de inabilitação por 14 anos, presumindo-se (porque isso não está claro na decisão) que sejam 7 anos para a irregularidade "a" e 7 para a irregularidade "b". É claro que já se demonstrou a inexistência das irregularidades, bem como a falta de provas de qualquer ingerência do recorrente sobre elas. Todavia, na remota hipótese de que este Conselho assim não entenda, o que se admite apenas por eventualidade, cabe destacar a desproporcionalidade da pena cominada. Isso porque a decisão recorrida não fez qualquer consideração sobre o fato de o acusado não possuir antecedentes específicos nem ter obtido qualquer proveito econômico com as operações realizadas. Diante de todas essas circunstâncias, não se justifica a imposição da gravíssima e excepcionalíssima sanção de inabilitação prevista no artigo 44, IV, da Lei n°. 4.595/64, em homenagem aos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade (segundo suas medidas de equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade.
(iv) POR EVENTUALIDADE — DOSIMETRIA DA PENA DE INABILITAÇÃO INABILITAÇÃO POR 14 ANOS FOGE À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE: Veja-se, que mesmo que o peticionário fosse reincidente específico — O QUE NÃO É O CASO — e poderia agravar o cenário, ainda assim a penalidade estaria desmedida. A razoabilidade é um elemento limitador da discricionariedade administrativa. Com efeito, a discricionariedade no cenário apresentado espelha a situação jurídica diante da qual o Banco Central poderia optar por uma dentre várias condutas lícitas e possíveis. Em outras palavras, a ausência de standards de objetividade tanto na discricionariedade quanto na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados não implica um "salvo conduto" para o Banco Central aplicar a pena que bem entender sem a aferição de critérios mínimos e dissociada de razoabilidade e proporcionalidade. Resta evidente que a inabilitação à pena de 14 anos para o exercício de cargos de administração ou gerência de instituições financeiras é manifestamente desproporcional aos fins a que se destina, qual seja, o interesse público.
d) SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA, em 23/02/2017, (fl. 303 do documento SEI nº 0014778):
(i) O Recorrente, SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA, desde o início em sua trajetória no Banco Cruzeiro do Sul, até seu desligamento em 29/06/2012, era responsável pela Área Comercial de Crédito Pessoal Parcelado Consignado — CPP. Destaca-se que o Recorrente desenvolveu este mesmo trabalho ¡unto a Área Comercial de Crédito Pessoal Consignado durante o primeiro mês de instituição do RAET — REGIME DE ADMINISTRAÇÃO ESPECIAL TEMPORÁRIA, a convite dos representantes do Fundo Garantidor de Crédito- FGC, para continuar com o trabalho comercial que exercia no Banco. Anteriormente, exerceu atividades junto Banco Real S/A, como Gerente de Contas, administrando carteira de pessoas físicas e jurídicas, e em Áreas Comerciais no Banco Sudameris Brasil S/A, tendo como última atividade atuar como responsável pela Área Comercial de Crédito Consignado. Também, teve experiência internacional junto a Banque Sudameris - Paris. ... Além disto, sempre atuou de forma significativa e com correção em entidades de classe como ABBC — Associação Brasileira de Bancos e ACREFI - Associação Nacional das Instituições de Crédito, Financiamento e Investimento, nas funções de Diretor e Tesoureiro, respectivamente. Nunca atuou na Área de Middle Market, Processamento de Crédito, atividades ligadas a Cessões de Crédito, Fundos de Investimento, tampouco no Back Office do BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, tampouco na denominada Carteira Própria, relativamente às operações mencionadas neste processo administrativo. Sua inclusão como rnernbro do Comitê de Crédito, deu-se em função da necessidade de existir membros das Áreas Comerciais em sua composição para apresentação de propostas de suas respectivas áreas. A participação do Recorrente não era regular e acontecia especialmente pelo fato da necessidade de apresentação de Limites para os Convênios firmados com os Órgãos Públicos para operações de empréstimos com desconto em folha de pagamento e eventualmente de Correspondentes de CPP ...
(ii) Nos casos da Irregularidade "a" os clientes eram apresentados como sendo de relacionamento pessoal e exclusivo dos Acionistas e faziam parte da carteira denominada "Carteira Própria" sob gestão direta dos mesmos. Ressalte-se que as 15 (quinze) PLCs onde constam a assinatura do Recorrente, a maioria eram de redução de valores ou renovação, e o Recorrente não se opunha para atender a tais. Cabe ressaltar, que as pessoas físicas e jurídicas mencionadas neste processo administrativo, não possuíam histórico de atraso, sendo que, quando estava presente nas sessões do Comitê, lembra-se que não havia pontos negativos descritos nas PLC's e, por isso, o Recorrente não tinha motivos para concluir que as operações não seriam regulares ou que estariam sendo utilizadas indevidamente. Pelo contrário, que os cadastros e limites propostos estavam em boa ordem.
(iii) o Recorrente baseava seu voto na mesma, uma vez que, historicamente, as análises realizadas pela Área de Análise de Crédito seguiam devidamente a Política de Crédito aprovada pelo Banco. Os provisionamentos eram baseados em ratings atribuídos pela Área de Análise de Crédito, tendo a Diretoria de Contabilidade a responsabilidade pelos demais trâmites internos e de cumprimento das normas do Banco Central, não sendo da atribuição do Recorrente atuar sobre tais assuntos. Portanto, não cabe imputar responsabilidade ao Recorrente pelos provisionamentos. Nesse sentido, é inquestionável a boa fé e diligência do Recorrente ao aprovar as 15 (quinze) Propostas de Limite de Crédito — PLC's, não tendo motivos para questionar as recomendações da Área de Cadastro e Análise de Crédito, tampouco para ter dúvidas quanto ao uso indevido dos valores dos limites aprovados, uma vez que o histórico de tais clientes era bom, assim como boa também era a reputação dos Controladores e suas respectivas posturas no dia-a-dia dos afazeres do Banco Cruzeiro do Sul S/A.
(iv) DESCABIDA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE COLETIVA E SOLIDÁRIA: Ao Recorrente, apenas por ser membro do Comitê de Crédito, não pode ser imputada a culpa de ter aprovado as operações mencionadas na Irregularidade "a", visto faltar o elemento principal: a intenção de praticar o ilícito. O Defendente nunca aprovou operações, apenas aprovou 15 (quinze) PLC's — Propostas de Limite de Crédito, recomendadas pelas Áreas de Cadastro e Crédito, devidamente embasadas, inexistindo referências negativas nas mesmas. ... O Recorrente era Diretor Comercial de Crédito Pessoal Parcelado Consignado e não possuía em suas funções a obrigação do conhecimento e da realização de análises profundas e técnicas da capacidade de crédito dos clientes que tinham suas propostas apresentadas em Comitê de Crédito. Isto era função dos especialistas da Área de Análise de Crédito, os quais embasavam suas recomendações de forma substancial, com o devido grau de técnica creditícia, bancária, cadastral e histórico dos clientes.
(v) Cabe salientar que os clientes citados neste processo administrativo pertenciam a denominada "Carteira Própria" do Banco, de relacionamento exclusivo dos Controladores, alguns desde a década de 1990, portanto, com operações com o Banco desde antes do Recorrente participar do Comitê de Crédito e de ser funcionário do Banco. Porém, independentemente deste aspecto, ressalte-se que as PLC's eram apresentadas após as Áreas de Cadastro e Análise de Crédito terem efetuado os devidos e necessários trabalhos técnicos, para que pudessem ser apresentadas em Comitê, e as PLC's objeto deste processo possuíam pareceres favoráveis.
(vi) A relação a seguir demonstra o dito acima, considerando as informações constantes neste processo administrativo, sobre a antiguidade do relacionamento dos Controladores com os clientes apontados no mesmo: 1 - Brigada Promotora de Créditos e Vendas Ltda. - 22/10/2001 (fl. 3174) 2 - Promotora e Divulgador Sudeste Line Ltda. - 28/3/2002 (fl. 4209). 3 - Amadeu Simões Lopes de Azambuja — 11/01/2001 (fl. 1865). 4 - Afonso Cesar Boabaid Burlamaqui — 01/07/2009 (fl. 534). 5 - Centro Oeste Promotora de Crédito Ltda.- 28/03/2002 (fl. 3722). 6 - Associação dos Músicos Militares do Brasil — AMBRA — 01/12/1999 (fl. 2506). 7 - Prevserv Operadora de Serviços Ltda.- 29/10/2003 (fl. 3983). 8 - Neue Welt Comércio Ltda.- 09/08/2000 (fl. 3834). 9 - Armando José Carvalho — 25/11/1994 (fl. 2458). 10 - Alvaro Luiz Alves de Lima de Alvares Otero — 10/10/2008 (f1.1619). 11 - Armando Cesar de Araujo Burlamaqui — 08/11/2007 (f1.2202). Quanto as contabilizações e provisões, a Diretoria de Contabilidade era responsável por estas atividades, com atribuições e conhecimentos condizentes com a função, não tendo nenhuma ligação com as atividades do Recorrente.
(vii) Ratificando estas coerentes explicações, tanto a Auditoria Interna, como a Auditoria Externa (KPMG) e Relatório de inspeção do Banco Central do Brasil, até a intervenção no Banco Cruzeiro do Sul, não tinham observado tais irregularidades apontadas neste processo administrativo.
(viii) É fato que o Recorrente não deveria fazer parte do processo, pois a simples aposição de sua assinatura nas 15 (quinze) PLC's, as quais não haviam informações neqativas ou de riscos de não observância dos princípios de crédito e de não constituição dos devidos provisionamentos e ajustes nos ativos, o trouxeram a acusação da Irregularidade 'a'. Pelo contrário, estas 15 (quinze) PLC's chegavam ao Comitê de Crédito após as Áreas de Cadastro e Análise de Crédito terem realizado seus respectivos trabalhos e concluídos com pareceres favoráveis, lembrando que o relacionamento comercial era exclusivo dos Controladores. Não havia outros sinais das ocorrências descritas neste processo que fossem claras o suficiente para tomada de outra posição por parte do Recorrente apontadas por parte de Auditoria Interna, Externa e Banco Central.
e) ROBERTO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA, em 01/03/2017, (fl. 315 do documento SEI nº 0014778):
(i) Como este CRSFN notará, o teor da decisão permite concluir, sem sombra de dúvida, que o RECORRENTE não teve qualquer chance de se defender. Não se diga que, formalmente, o Banco Central permitiu que juntasse aos autos suas alegações, e que por isso houve julgamento isento e justo. Houve, isto sim, condenação coletiva, sem qualquer análise da situação concreta do RECORRENTE, das atividades que lhe eram afeitas, ou sobre os atos que realmente praticou. A mistura da posição de acusador e julgador fez com que o Banco Central, ao invés de julgar, procurasse afastar as alegações do RECORRENTE com a repetição de sua convicção anterior, em um círculo vicioso de mera reiteração dos termos da acusação como causa de decidir, o que contamina completamente o resultado do julgamento.
(ii) No que se refere à irregularidade "a", já se encontra demonstrado nos autos que as inquinadas operações de crédito pertenciam a clientes antigos do Banco Cruzeiro do Sul, da chamada carteira própria, e que o Comítê de Crédíto as aprovou com base na análise prévia feita por diversas áreas técnicas. Na decisão recorrida, o Banco Central ignorou tudo o que não lhe interessava, para se fixar ern detalhes como o capital social de três tomadores de crédito, como se esse fosse o único e definitivo elemento a ser considerado no relacionarnento do banco com o cliente. ... E no que se refere à irregularidade "b", a condenação faz menos sentido ainda. O RECORRENTE não tem qualquer relação com fundos de investimento, nunca teve conhecimento do assunto, e negócios como cessão ou transferência de créditos são fatos posteriores, relacionados à área do banco totalmente estranha à captação (trazer investimentos para o banco), aquela de responsabilidade do RECORRENTE. Mas, para o Banco Central, qualquer pessoa, pelo sirnples fato de aceitar cargo na Diretoria, ou ter participado do Cornitê de Crédito, deve ser apenada por negócios posteriores, quais sejam, cessões de crédito feitas pelo banco a fundos de investimento, todos, é bom lembrar, regularmente constítuídos e fiscalizados pelo Banco Central e CVM, que nada identificaram de irregular antes da intervenção.
(iii) FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO RECORRENTE: Ao analisar a decisão, urna característica em particular chama atenção: em que pese a repetição de determinados argumentos - muitos dos quais limitando-se a compilar informações e conclusões que já constavam da própria peça acusatória - não há, em todo o processo, qualquer análise individual da conduta do RECORRENTE que permitisse reconhecer uma relação de causa e efeito.
(iv) III.A) SOBRE AS PLCs: No que se refere a qualquer PLC (e não só as 25) do Banco Cruzeiro do Sul, o RECORRENTE explicou como eram produzidas. Primeiro, a área comercial do banco remetia ao departamento de análise de crédito a proposta e os documentos básicos para análise. O RECORRENTE não tinha qualquer participação nisto, nem mesmo a decisão ousa afirmar o contrário ... Não cabia ao Comitê de Crédito reunir novos documentos ou informações. Existia um procedimento em que cada membro do Comitê de Crédito tinha acesso a todas as informações relevantes para a tomada de decisão, aí incluídas a proposta da área comercial e a robusta análise de risco de crédito elaborada pelo departamento especializado.
(v) A própria KPMG Auditores Independentes ("KPMG"), à época auditor independente do banco, elaborava semestralrnente um "Relatório Circunstanciado de Revisão dos Critérios Adotados para a Classificação das Operações de Crédito por Níveis de Risco e para a Constituição da Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa", em observância à Resolução nº 2.682/99 do Banco Central, e nenhuma das 25 (vinte e cinco) PLCs tratadas neste processo administrativo foi objeto de questionamento. Seria necessário à decisão administrativa considerar a conduta do RECORRENTE à época dos fatos, e não com os olhos de quem, depois, pretende reanalisar fatos já com o conhecimento de coisas até então inexistentes, e com o nítido propósito de condenar.
(vi) O RECORRENTE não se beneficiou de nenhuma maneira das 25 (vinte e cinco) operações de crédito discutidas no processo administrativo. Não tinha qualquer relação com os tomadores dos créditos, não é acionista do banco, não tem relacionamento familiar com os acionistas controladores, e nem obteve qualquer tipo de vantagem com a efetivação da operação.
(vii) A decisão limitou-se a mencionar baixo capital social de alguns dos tomadores (item 15) para concluir, definitivamente, que as operações não poderiam ter sido realizadas. Ora, o capital social em muitas situações é irrelevante para análise de crédito, visto que faturamento, patrimônio líquido, condições de sócios, tempo de relacionamento, e tantos outros elementos, podem e devem ser igualmente considerados.
(viii) Se o Banco Central acusa o RECORRENTE de ter aprovado PLCs que não deveriam ter sido aprovadas, então deve dizer exatamente por que não deveriam ter sido aprovadas. Não basta mencionar um baixo capital social de 3 (três) clientes (item 15), se existiam outros elementos que deveriam ser considerados na tomada de decisão. Ao mesmo tempo, não pode recusar a análise dos outros elementos, sob a genérica alegação de que normas deveriam ser cumpridas, sem indicar quais normas teriam sido descumpridas.
(ix) O RECORRENTE, que era apenas o Diretor de captação do Banco Cruzeiro do Sul, não responde neste processo administrativo por qualquer falha ou irregularidade na sua área de atuação. Pelo contrário, foi indiciado por participar de um órgão colegiado, o Comitê de Crédito, em que seguiu rigorosamente às análises e recomendações das áreas técnicas do banco, não tendo o Banco Central apontado por que as operações de crédito não deveriam ter sido aprovadas, exceto o baixo capital social de 3 (três) proponentes, como se não existissem inúmeros outros elementos a serem considerados nesse tipo de negócio.
(x) Cabe, aqui, invocar lição de Nelson Eizirik, inteiramente aplicável ao caso concreto: "O dever de investigar somente se impõe quando o administrador está diante de circunstâncias específicas que o fazem crer que a companhia está enfrentando algum tipo de risco, isto é, em situações que o deixem em 'estado de alerta'." ... A propósíto, saliente-se que os administradores podem e devem confiar nas informações contidas em relatórios ou estudos que lhes são fornecidos por subordinados, auditores e outros profissionais. Tal confiança somente é quebrada caso verifiquem algum fato ou encontrem-se diante de algum sinal de alerta ( red flag ) que os faça suspeitar da existência de alguma irregularidade ou inconsistência de dados.
(xi) III.B) SOBRE AS CCBs: O RECORRENTE também foi condenado porque as operações de crédito foram realizadas por meio de CCBs, como consta do item 54.5 da decisão. Em realidade, tal imputação se confunde com a prirneira, da aprovação de 25 (vinte e cinco) PLCs, porque não cabia ao Comitê de Crédito determinar como seria implementada a operação de crédito. A simples emissão de urna CCB nada tem de irregular. Pelo contrário, trata-se do título de crédito que representa uma operação contratada com o banco, e é o documento necessário para que se possa inclusive aparelhar uma execução, se houver inadimplência e for necessário recorrer ao Poder Judiciário. Enfim, a decisão atacada representa a justificativa de uma conclusão previamente adotada. O RECORRENTE já estava condenando, antes mesmo do Banco Central intimá-lo a apresentar defesa. E para afastar os argumentos da defesa apresentada, o Banco Central simplesmente pinçou dois argumentos - baixo capital social de 3 (três) clientes e falta de garantia em algumas operações - e ignorou todo um resto monumental de evidências que, se tivessem sido analisadas objetivamente e com neutralidade, demonstrariam que o Comitê de Crédito agiu de forma desinteressada, informada e refletida, não havendo irregularidade na sua atuação.
(xii) III.C) SOBRE CESSÕES PARA FUNDOS DE INVESTIMENTO: ... A acusação é fruto da acusação do Sr. Élcio L., que não era funcionário do banco, mas afirmou ter atuado em determinadas operações de crédito celebradas pelo
Banco Cruzeiro do Sul com o objetivo de financiar a aquisição de cotas dos FIPs que até então eram de titularidade da Distribuidora e/ou da Corretora em que atuava, pois tais sociedades não poderiam constar corno cotistas dos FIPs no encerramento do mês. Logo após o início do mês subsequente, as cotas voltariam para a Corretora e/ou a Distribuidora, e o mutuário quitaria o empréstimo.
(xiii) Ainda antes de se questionar a configuração ou não da simulação, é preciso entender o modus operandi do suposto esquema, a fim de identificar quais pessoas teriam dele participado. Como se verá, a decisão atacada nem mesmo explica em que o RECORRENTE teria participado da tal simulação. O melhor é transcrever o excerto do depoimento do Sr. Élcio L. que explica o ocorrido:
"QUE, mesmo antes de ocupar o cargo de gerente de Processamento de Fundos da Cruzeiro do SuI DTVM, como colaborador do Conglomerado Cruzeiro do Sul, recebia ordens do Sr. Luis Felippe Indio da Costa para, em todo final de mês, transmitir a posição (saldo) dos cotistas Cruzeiro do Sul CVM e Cruzeiro do Sul DTVM nos citados FIPS, e que por ordem do Sr. Luís Felippe Indio da Costa, essas empresas do conglomerado Cruzeiro do Sul não poderiam permanecer como cotistas dos FIPs no último dia útil do mês; QUE essa posição era transmitida por mensagem eletrônica endereçada ao responsável pela área de processamento de operações da área de atacado do Banco Cruzeiro do Sul S.A.; QUE na maioria dessas mensagens a Sra. Maria Luísa Garcia de Mendonça, diretora do Banco Cruzeiro do Sul S.A., era "copiada", estando ciente dos fatos; QUE em alguns casos a própria Sra. Maria Luísa Garcia de Mendonça perguntava diretamente a posição dessas empresas financeiras do Grupo Cruzeiro do SUL nos FIPs; QUE, em retorno às suas mensagens eletrônicas, recebia - por mensagem eletrônica da aludida área de processamento de operações de atacado do Banco Cruzeiro do Sul S.A. a informação dos clientes e respectivos valores que seriam aplicados nos referidos FIPs, possibilitando assim, através do mercado secundário, a liquidez necessária; (...) QUE a movimentação diária dos cotistas nos referidos FIPs era acompanhada e promovida pelo Sr. Luís Felippe Indio da Costa, o qual estimulava os gerentes comerciais do Banco Cruzeiro do Sul a vender as cotas desses FIPS."
(xiv) Fica claro, assim, que a alegada simulação de operações de cessão de créditos era discutida por um restrito grupo de pessoas, do qual o RECORRENTE nunca participou. Essa assertiva se confirma com o exame da sequência de e-mails apresentada pelo depoente e juntados aos autos. Em nenhum deles há sequer menção ao RECORRENTE ou, mesmo, ao Comitê de Crédito. Para condenar ao RECORRENTE na tal irregularidade "b", o Banco Central considerou simplesmente a existência de algumas CCBs que, depois de elaboradas, foram endossadas nas mencionadas operações de cessão do crédito a fundos.
(xv) E nem se diga que o RECORRENTE deveria, de alguma forma, ter descoberto que existia algum tipo de simulação, ou ter identificado que isso poderia estar ocorrendo. Além de estar fora de sua esfera de atuação a atividade de cessão de créditos a terceiros, nem mesmo o Banco Central, no exercício regular de sua fiscalização, tinha vislumbrado esse tipo de ocorrência.
(xvi) Ou seja, nem mesmo por eventual omissão poderia ser o RECORRENTE responsabilizado. E a leitura atenta da decisão do Banco Central revela que, quanto à irregularidade "b", não existe qualquer imputação ao RECORRENTE, exceto ter indiretamente, no passado, aprovado no âmbito do Comitê de Crédito que determinados clientes do Banco Cruzeiro do Sul poderiam contratar operações de crédito nas condições estabelecidas pelas áreas comercial e de análise de crédito.
(xvii) HOUVE, EFETIVAMENTE, INACEITÁVEL RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA: Como é sabido, o direito brasileiro consagra o princípio da responsabilidade subjetiva e individual, sem comunicação de culpa entre os indiciados em procedimento disciplinar. A legislação nacional afasta a noção da responsabilidade objetiva e solidária, a qual, se é eventualmente cabível em certos casos de responsabilidade civil, demonstra-se manifestamente excessiva em matéria de responsabilidade administrativa. Assim, em sede disciplinar, a análise dos elementos intencional e subjetivo é sempre indispensável para a aplicação de penalidades. Entretanto, como narrado ao longo deste recurso, a decisão atacada não promove a análise individual da conduta do RECORRENTE e não dedica um parágrafo sequer para vincular o RECORRENTE a condutas ilícitas consideradas dolosas ou culposas, exceto a participação no Comitê de Crédito que decidiu pela possibilidade do Banco Cruzeiro do Sul contratar com alguns clientes, atividade regular e que nada tem de ilegal.
(xviii) DOSIMETRIA - A VIOLENTA CONDENAÇÃO: Diante das funções que efetivamente ocupava, da total ausência de interesse nas inquinadas operações de crédito, na resumida participação do RECORRENTE, quanto aos fatos tratados neste processo administrativo, de simplesmente ter participado do Comitê de Crédito junto com diversos outros Diretores, e por não lhe caber efetivar as operações de crédito, e muito menos negociar a cessão de créditos a terceiros, percebe-se que a aplicação da pena de inabilitação por 14 (quatorze) anos é extremamente violenta e injusta ... ainda que se entenda que o RECORRENTE deveria sofrer algum tipo de sanção, a advertência é a pena prevista para situações como a aqui tratada, diante da situação concreta, e da necessidade de se dar a devida atenção à dosimetria de penas.
f) FÁBIO CARAMURU CORRÊA MEYER, em 23/02/207, (fl. 338 do documento SEI nº 0014778) - sem assinatura do Recorrente (vide fl. 8.063):
(i) DA INÉPCIA DA INTIMAÇÃO: alegada na minha defesa realizada pelo excelentíssimo advogado Antônio Carlos Verzola: A inépcia da Intimação ocorre porque a Intimação não apresenta nenhum ato concreto onde o Defendente tenha efetivamente participado. Transcrevo abaixo parte do que foi apresentado na minha defesa. "O conteúdo da INTIMAÇÃO, no presente Processo Administrativo Punitivo consolida (ou, deveria consolidar) aquilo que no Processo Penal corresponde à Denúncia. Por esta razão, por si só mais que suficiente, a Intimação deve guardar consonância, além do que prescreve o artigo 50 da Lei n° 9.784/1999 relativamente à motivação dos atos administrativos, com o que prescreve o artigo 41 do Código de Processo Penal quanto à descrição pormenorizada dos atos imputados a cada acusado. No presente Processo Administrativo Punitivo, o conteúdo da Intimação em nenhum momento indicou qualquer ato írrito, praticado pelo Defendente: ao contrário, apenas discorre, de forma até genérica e em plural, para indicar ações que teriam sido realizadas por um conjunto de pessoas (que igualmente não nomina, senão como ex-administradores, ou, em alguns casos, como sendo o Banco Cruzeiro do Sul S/A), sempre, porém, sem acusar diretamente este Defendente.
(ii) QUANTO À RESPONSABILIDADE: O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, na sua vasta jurisprudência, repudia a responsabilidade objetiva, ao contrário, reconhece que É SUBJETIVA A RESPONSABILIDADE NO ÂMBITO DAS NORMAS TUTELADAS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL.
"Neste sentido encontram-se, hoje, inúmeras decisões do CRSFN adotando de modo uniforme a teoria da responsabilização subjetiva, de modo a concluir que apenas responde diretamente pelo ato ilícito administrativo aquele agente que nele esteja diretamente envolvido, concorrendo com culpa ou com dolo inequivocamente demonstrado pela autoridade fiscalizadora". É a lição de Marcelo Klug Vieira, no artigo publicado pela Ed. Dialética, in Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais (2° Volume — Ed. 2000) pág. 163/176)."
(iii) EXPLICAÇÃO DA DEFESA APRESENTADA: Em suma, toda minha defesa segue o princípio de que eu não participei de nenhuma das operações na qual sou acusado de participação. ... Dessa forma, fica claro que a responsabilidade por classificar as operações em questão não era minha. Era, sim, da Área de Análise de Crédito e da Contabilidade. Apenas por ser membro e participar do Comitê de Crédito não pode ser a mim imputada, a obrigação e/ou a responsabilidade por não efetuar o provisionamento para as operações, muito menos definir qual o percentual de provisão que deveria ser feito. Ressalto que apesar de ter assinado PLCs, pois isso era uma obrigação dos membros do Comitê de Crédito no qual eu fazia parte, não há qualquer voto meu favorável às operações mencionadas, sem que antes houvesse voto favorável da Área de Análise de Crédito, sendo que este voto por muitas vezes ocorria através de e-mail enviado pelo telefone celular, pois invariavelmente quase todas as operações de Carteira Própria eram encaminhadas ao Comitê por meio eletrônico. O simples fato de dar um voto, não caracteriza a intenção de praticar nenhuma irregularidade.
(iv) Sobre a Irregularidade "b" minha defesa também é de que não houve nenhuma participação minha nos fatos. E apesar de todas explicações dadas, talvez não tenha ficado claro isso para o BCB e para a Comissão de Inquérito ... apenas três dos clientes mencionados como "pessoas interpostas", sendo todas pessoas físicas, tiveram sua entrada no cadastro de clientes do BCSul após o meu ingresso no banco. O que corrobora o fato dessa Carteira Própria, assim como suas operações serem geridas por outra pessoa, no caso o Sr. Luis Felippe Índio da Costa, e não eu.
(v) DECISÃO TOMADA PELO BCB: PARA MEU ESPANTO, SÃO IMPUTADAS A MIM ALEGAÇÕES, EXPLICAÇÕES E DEFESAS QUE NÃO CONSTAM NA MINHA DEFESA E NUNCA FORAM APRESENTADAS POR MIM. Creio que houve algum engano ou confusão por parte do Banco Central do Brasil, na leitura das defesas. E espero que este CRSFN possa corrigir isso. Toda minha Defesa apresentada está pautada em demonstrar que eu não tive nenhuma participação nas irregularidades apontadas. Não houve questionamento do mérito. Isso está absolutamente claro! A mesma, repito, foi feita com o objetivo de demonstrar a minha não participação nas irregularidades apontadas, que foram feitas por outras Áreas do BCSul, nas quais eu não participava. ... No item 3 da Decisão da Comissão de Inquérito o que é colocado como síntese das alegações da minha Defesa (exposto acima), fica caracterizado o engano do BCB que acabo de mencionar. Ao todo o BCB sintetizou 19 alegações de defesa, aí incluindo todos os acusados, bem como documentos, requerimentos e manifestações. Dessas sínteses eu sou citado 6 vezes, sendo que em 5 delas as sínteses da minha Defesa são alegações de outra pessoa ou simplesmente falsas. EU NÃO ESCREVI 0 QUE ESTÁ SENDO DITO QUE ESCREVI.
(vi) Também como já mencionado neste recurso, mas é importante que se ressalte, além dessa carteira de ativos da Área de Middle Market acima mencionada, o BCSul tinha ativos que formavam uma outra "carteira de ativos", que era chamada de Carteira Própria ("CP"). Conforme consta neste mesmo Processo Administrativo, essa CP existia no banco desde antes da minha chegada no mesmo, que ocorreu, como já dito, em março de 2004 (vejam item 4 deste recurso acima). A CP era administrada diretamente pelo dono do banco Sr. Luis Felippe índio da Costa. Era ele a pessoa responsável pelo acompanhamento dos clientes e das operações que os mesmos geravam. Todos as operações e clientes mencionados como "Pessoas Interpostas" nessa acusação pertencem a essa Carteira Própria!! Invariavelmente a proposta de limite de crédito ("PLC") para essas operações da CP era feita diretamente ao Comitê de Crédito por meio eletrônico, e inserida no sistema por operador que cuidava exclusivamente dessa CP. Por não ter contato, proximidade ou acompanhamento desses clientes e suas operações, no Comitê de Crédito meu voto era proferido sempre igual e após o voto dado em parecer expresso pela Área de Análise de Crédito, cuja responsabilidade da mesma também era do Sr. Luis Felippe Índio da Costa. Também é importante ressaltar que as Áreas de Processamento das Operações (chamado Back Office) e de Contabilidade não eram de minha responsabilidade. As mesmas tinham como responsáveis, respectivamente, Horácio Martinho Lima (membro do Comitê de Gestão do BCSul, que era o órgão que efetivamente dirigia e dava as diretrizes do banco) e Maria Luisa Garcia de Mendonça. Portanto não cabia a mim processar, liberar ou dar ratings para provisionamento das operações objeto dessas acusações.
VI - Distribuição do Recurso e petições
Em 22/05/2017 este Recurso foi distribuído para relatoria deste Conselheiro (SEI nº 0016334), conforme despacho do documento SEI nº 0016334.
Em 16/05/2017 a Recorrente Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA encaminhou petição (SEI nº 0016353) para alertar este CRSFN sobre a mudança causada pela digitalização do processo: enquanto físicas, as folhas tinham determinada sequência de números e, após convertidas em eletrônicas, passaram a contar com ordem diversa, e para requerer que seja o Bacen oficiado a fim de corrigir o equívoco, exibindo arquivo que contenha a numeração manual em todas as folhas.
Relativamente à correspondência enviada pela Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA ao Bacen (fls. 3 e 4 do documento SEI nº 0016353) em 28/01/2016 tenho a relatar que:
a) a Recorrente solicitou ao Bacen esclarecimentos decorrentes da mudança na forma de numeração das peças do PA, que passaram a ter uma chancela eletrônica, sistema e-BC, escrita como se fosse uma "linha d'água" no rodapé da folha: 1. Como deverá ser realizada a referência às peças dos autos, daqui por diante, uma vez que a numeração que vinha como folhas (fls.), passou a ser renumerada por página, desde a primeira, com a entrada em operação do sistema de numeração eletrônico; 2. Se, daqui por diante nos requerimentos que forem feitos deverá ser mantido o número do PA nº 1401592272, ou terá de ser utilizado o nº eletrônico PE 000000068110; 3. Se, daqui por diante, os requerimentos e recursos, continuarão a ser protocolizados fisicamente, ou terão de ser enviados eletronicamente, com uso de criptografia e assinatura digital; 4. Se, os autos do processo poderão ser acessados para leitura e cópia por meio eletrônico, mediante senha, ou, sistema de "token" de certificação digital.
b) Em resposta, o Bacen esclareceu que: Reportamo-nos à sua solicitação de esclarecimentos, de 28.1.2016, protocolizada nesta Autarquia na mesma data, para informar que a numeração da marca d'água constante das cópias eletrônicas fornecidas não deve ser considerada para referência aos documentos do processo administrativo 1401592272, que é originalmente documentado em meio físico. 2. As referidas marcas d'água são inseridas automaticamente por sistema eletrônico no qual estão armazenadas cópias de segurança do referido processo. 3. Para todos os efeitos, prevalece a numeração de folhas constante dos documentos originais do processo, que encontra-se a disposição de V.Sa. para consulta. 4. Novos documentos eventualmente juntados por V.Sa. devem ser apresentados em papel, como V.Sa. usualmente tem procedido.
Após a petição da Recorrente, solicitei diligência ao Bacen (SEI nº 0017105) nos seguintes termos:
1. Solicito a baixa deste processo administrativo em Diligência junto ao Bacen para que a Autarquia esclareça qual a metodologia utilizada para referenciar documentos e páginas após a implementação da digitalização de processos eletrônicos, tendo em vista a petição de 16/05/2017 (documento SEI nº 0016353), trazida pela Recorrente.
2. Posteriormente, solicito que a Secretaria do CRSFN, conhecida a metodologia do Bacen, estabeleça orientação padronizada sobre forma efetiva de referencias textuais e documentais.
3. Por fim, solicito resposta à Recorrente nos termos do § 1º do art. 17 do Regimento Interno do CRSFN.
O Bacen ofereceu resposta nos seguintes termos:
Já a Secretaria do CRSFN esclareceu por meio do Ofício Nº 160/2017/CRSFN/MF, de 30/06/2017, resumidamente, que:
2. Cumpre assinalar que a questão suscitada pela recorrente é regulamentada pela Portaria nº 22, de 29 de julho de 2016, que, em seu parágrafo único do art. 3º dispõe que:
''Art. 3º Os processos de competência do CRSFN adotarão a forma eletrônica para constituição e trâmite dos autos, bem como para comunicação de atos processuais.
Parágrafo único. O processo eletrônico dispensa a realização de procedimentos formais típicos de processo em suporte físico, tais como capeamento, criação de volumes, inclusão de termos, numeração de folhas, carimbos e aposição de etiquetas."
Após a resposta do Bacen à Diligência, os seguintes Recorrentes efetuaram petições trazendo os seguintes argumentos, resumidamente:
a) LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES INDIO DA COSTA (SEI nº 0040864):
(i) ... a despeito dos cinco parágrafos de digressões constantes da manifestação da Autarquia, o propósito do questionamento jamais foi o de procrastinar o feito ou, muito menos, iniciar qualquer tipo de "polemica". O que se verifica, todavia, é que o Banco Central, ao criticar a conduta das partes com assertivas do tipo "não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa" e "o que se discute no processo são fatos e autorias", deixou de se ater aos estritos termos da determinação do Ilmo. Conselheiro Relator, agindo mais uma vez como parte e não como órgão julgador dotado da necessária isenção para tanto. Apenas para que não reste nenhum mal-entendido, cumpre destacar que a questão ora em liça foi causada pelo próprio Bacen: em janeiro de 2016, ou seja, após a entrada em vigor do Decreto n° 8.539/2015 a que faz referencia no item "a", a Autarquia determinou que a então defendente se reportasse somente à numeração dos autos físicos, com expressa orientação para desconsiderar a eletrônica. Tanto isso é verdade que a própria decisão recorrida se reporta apenas à sequência manual, posteriormente suprimida. Ou seja, independentemente da intervenção da peticionária, a análise dos autos ficaria prejudicada para o julgador. Sabe-se que o parágrafo único do art. 3° da Portaria 22 dispensa a numeração de folhas no processo eletrônico, mas a questão, aqui, não é pura e sirnplesmente essa. Mais do que isso, o que se discute é que a confusão na conversão dos autos fisicos para eletrônicos não só dificultou, mas tornou quase impossivel a este Eg. CRSFN encontrar os documentos referenciados pela recorrente, fundamentais à compreensão do pleito recursal ... Para ilustrar a problemática, segue abaixo tabela na qual é possível observar, por meio de uma correspondência entre o documento do SEI, o documento PE e os números de páginas citadas no item 3, que mencionadas páginas não ap esentam a numeração manual referenciada pelo Bacen ...
(ii) Por fim, este peticionário propõe, para solucionar a questão, as seguintes medidas: a) A juntada da peça recursal já apresentada pelo recorrente, com as observações em destaque ao lado dos números de folhas dos documentos citados, apontando as respectivas sequências constantes no processo eletrônico deste CRSFN, em vermelho; b) Caso não se julgue adequada a solução descrita no item acima, requer-se a juntada da tabela anexa, na qual se pode consultar a localização, nos autos digitais, das folhas dos documentos que embasam o recurso.
b) MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA (SEI nº 0041002):
(i) repete argumentos do Sr. LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES INDIO DA COSTA e requer a juntada da seguinte tabela:
c) LUIS FELIPPE INDIO DA COSTA (SEI nº 0045990):
(i) O Requerente quer (e tem o direito de exigir) que neste processo, de forma ampla,tenham sido garantidos (i) o contraditório e a ampla defesa e (ii) o integral conhecimento do Julgador de todos os fatos e atos que compõem ou foram praticados nos diversos assuntos em análise. Sem essas duas condições o julgamento corre o risco indiscutível de se tornar um simples simulacro. Essa ponderação preliminar se prende ao fato de que, no entender do Requerente, o Banco Central do Brasil tenta esconder a matéria e o fatos em exame neste processo, tentando fazer prevalecer a "verdade do Bacen" em detrimento da verdade dos autos ou, ainda pior, tentando fazer prevalecer o arbítrio da autoridade contra a força das leis.
(ii) ... o Requerente pede vênia para fazer um cronológico de alguns dos principais tópicos deste processo, no que diz respeito a cerceamento de defesa e dever ético de posicionar - se de boa fé (ainda mais importante quando se trata de órgão público do quilate de um Bacen), reiterada postura nunca assumida por essa Autoridade. ...
(iii) As conseqüências de todo esse vai e vem fizeram com que, até o doc 57 do PE 68110, existam as duas numerações, manual — que corresponde às fls. 5357 e eletrônica - que corresponde às páginas 5611. Mas a partir do doc. 57 até o doc 136, os documentos não tem a numeração das folhas feita manualmente (somente a numeração eletrônica das páginas do PE). E não é difícil imaginar quais são os documentos que não tem numeração manual (AQUELA RECOMENDADA PELO BACEN). São exatamente as Defesas e documentos juntados pelos diversos Acusados!
(iv) E assim, em nome da "economicidade" e da "instrumentalidade das formas", sacrifique-se a adequada formação do processo e excluam-se referências indicadas e determinadas pelo próprio Bacen, casualmente sobre os documentos que os então acusados apresentaram em suas defesas !!! Até porque o Requerente não consegue entender essa "dificuldade" do Bacen em manter completas a numeração manual e a numeração eletrônica. A numeração manual consta da Decisão do processo (último ato antes do Recurso) e da cópia integral do processo fornecida ao Requerente pelo Bacen, após a Decisão. E então porque ela desapareceu do PE ao ser enviada ao Conselho se o Bacen sabia e havia determinado que a correspondência e defesa do Requerente fizessem referência 6 numeração manual (a que ao CRSFN não foi dado pleno acesso)?
(v) Por isso o que se debate aqui não é a simples dispensa de procedimentos formais a que se refere o § único do art. 3g da Portaria 22/ 2016. Debate-se sim o dever de se levar ao conhecimento do Julgador, com clareza, honestidade e sobretudo, boa-fé, todos os dados e elementos que propiciem a ele uma decisão justa.
VII - Parecer PGFN
Foi solicitada, manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) (SEI nº 0032985) nos seguintes termos:
1. Com fundamento no disposto no inciso III do art. 8º do RICRSFN, publicado em Anexo do Portaria MF nº 68, de 26/02/2016, solicito posicionamento da PGFN quanto aos seguintes argumentos trazidos pelas defesas dos Recorrentes:
1.1 Requerimento de extinção da r. DECISÃO recorrida, com base nas Preliminares arguidas, reportando-se, também, ao texto das Preliminares suscitadas na Defesa Prévia de fls. 5.618/5628 do Pt. 1401592272 [Páginas 5872/5882, do PE: 00068110], e dos documentos a ela acostados. Os argumentos trazidos pela defesa estão consubstanciados nas fls. 2/17 do Recurso do Sr. LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA, inserida nas fls. 273/288 da 19ª Parte (documento SEI nº 0014776). Vale destacar que os argumentos (IMPEDIMENTO DO BANCO CENTRAL PARA JULGAR A RECORRENTE, AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS RAZÕES DE DEFESA e CERCEAMENTO DE DEFESA) também são trazidos pela defesa da Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, conforme fls. 93/96 da 20ª Parte (documento SEI nº 0014778) e do Sr. LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, conforme fls. 244/247 da 20ª Parte (documento SEI nº 0014778).
2. Além disso, solicito posicionamento da PGFN quanto à imputação da Irregularidade "c"(deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998) uma vez que tem por base as mesmas operações objeto da Irregularidade "b" (simular operações de crédito com pessoas interpostas).
Em resposta, a PGFN encaminhou o PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 083/2017, de 11/10/2017, de autoria do Dr. Virgílio Linhares, que esclareceu, resumidamente:
...
9. Pois bem. Os argumentos acerca dos quais se demanda manifestação podem assim ser resumidos: a. O Banco Central do Brasil é impedido e suspeito de exercer o julgamento das infrações; b. A parte deve ser intimada, após a instrução do processo, para tecer as suas alegações finais antes da decisão de primeira instancia; c. Ausência de análise dos argumentos da defesa pelo órgão julgador; d. A existência ou não de dupla imputação entre as irregularidades "b" e "c" (deixar de comunicar operações fraudulentas e a realização destas mesmas operações fraudulentas)
10. Para emissão do Parecer, recebi cópia dos autos físicos, além da disponibilização dos autos eletrônicos. Após esse breve introito, segue o Parecer.
II.Da ausência de "suspeição" ou "impedimento" do Banco Central para apreciar as infrações relativas aos recorrentes
...
28. Assim, na contramão do que defendem os recorrentes, observamos que o argumento genérico trazido na defesa não passa de uma tentativa de excluir-se da pena imputada pelas reiteradas faltas administrativas cometidas. O Banco Central do Brasil, ao contrário do que tenta fazer crer a tese dos recorrentes, é instituição reguladora independente, gerida por diretores apontados pelo Presidente da República e por corpo especializado de servidores de carreira concursados.
III. da análise clara e efetiva dos argumentos da defesa pelo órgão julgador
29. Não enxergamos omissão na análise dos argumentos dos recorrentes pelo órgão julgador. A leitura de decisão a quo nos leva a conclusão diametralmente oposta.
...
31. A argumentação recursal é totalmente divorciada dos fatos processuais dos e atos praticados do órgão regulador. Inquestionavelmente, não podemos acolher a argumentação lastreada genericamente em dispositivos legais, sem que o recorrente traga um mínimo de suporte fático a arrimar a tese.
IV. do direito de apresentar alegações finais
32. Não procede a alegação de nulidade de procedimento em razão de não se haver aberto vista aos acusados para oferecimento de razões finais, tendo em conta ausência de expressa previsão no procedimento previsto pela Resolução 1.065/85 (e posteriores alterações).
33. É a própria Lei 9.784/99 que dispõe, em seu art. 69, que "Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei".
...
39. Veja-se que Luís Felippe Índio da Costa, desde que protocolou a sua defesa, defende o seu direito de alegações finais. A par do paradoxo de pleitear a nulidade do ato antes mesmo da confecção do próprio ato.
40. Aproxima-se alegação mais de uma tentativa de procrastinar o feito do que com exercício de direito de defesa. Dizemos isto lastreados nos fatos processuais. A instrução ocorreu com ampla participação dos recorrentes, que peticionaram seguidamente nos autos expondo os seus argumentos.
...
44. Afasta-se totalmente a tese de "direito formal à apresentação de alegações finais" se examinarmos detidamente os autos e confrontarmos os argumentos trazidos nos recursos com os argumentos trazidos em petições anteriores (defesas e petições apresentadas).
45. Feito o exame proposto, percebe-se que em nenhum dos recursos há inovação relevante de argumentos. Ou seja, todas as teses que poderiam ser deduzidas em sede de alegações finais já estavam nos autos. Não há sentido algum em anular se o motivo da anulação é reabrir prazo para reiterar argumentos já traçados nos autos.
V. da inexistência de dupla imputação ou de bis in idem
46. Esta parte do Parecer aplica-se aos recorrentes Luís Felippe índio da Costa e Maria Luísa Garcia de Mendonça, eis que estes foram os únicos condenados em primeiro grau pela irregularidade "c" (deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998). Ambos foram responsáveis pelas obrigações de PLD, nos termos da Circular Bacen 3.461/09.
...
94. Apontada a gravidade das condutas, concluímos pela incidência da infração "c" em relação aos recorrentes Luís Felippe índio da Costa e Maria Luísa Garcia de Mendonça.
VIII - falta de assinatura no Recurso do Sr. FÁBIO CARAMURU CORRÊA MEYER
Por meio do Ofício Nº 270/2017/CRSFN/MF, de 27/10/2017, a Secretaria do CRSFN comunicou ao Sr. Fábio Caramuru Corrêa Meyer a falta de assinatura no respectivo Recurso Voluntário, nos seguintes termos:
1. Trata-se do Recurso CRSFN nº 10372.000087/2017-05, em que verificou-se que a petição recursal protocolada pelo senhor Fábio Caramuru Corrêa Meyer em 23/02/2017 não possui assinatura.
2. Cumpre ressaltar que a questão é regulamentada pela Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 que, em seu art. 6º, inciso V dispõe que:
''Art. 6º O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante."
3. Portanto, diante da ausência de assinatura do subscritor do recurso, intime-se o senhor Fábio Caramuru Corrêa Meyer, a fim de regularizar a situação processual, no prazo de dez (10) dias , a contar do recebimento deste.
O Ofício foi recebido em 06/11/2017, conforme Aviso de Recebimento (AR) no documento SEI nº 0198666. Também vale esclarecer que não houve resposta do Recorrente ou tentativa para sanar a falha (falta de assinatura).
IX - Petição da Sra MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA
Em 08/11/2017 foi juntada petição da Recorrente MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA com os seguintes argumentos, resumidamente:
A despeito da Recorrente ter demonstrado a incorreção de cada ponto da decisão recorrida, cumpre destacar que, após interposição do recurso voluntário em referência, o voto desse Relator no Recurso 14.051, Acórdão 427/2017, dando destaque a posição do Conselho de Administração no controle de riscos, tópico "Responsabilidades dos Órgãos de Monitoramento e Controle", justifica a presente juntada.
A título de contextualização, relembra-se que no item 2 da decisão do Banco Central, SEI 14787, dentre os cargos exercidos pela Recorrente está o de Diretora de Risco Operacional. Apesar do Banco Central não mencionar onde ocorreu a falha da Recorrente e também não ter atribuído nenhuma responsabilidade aos membros do Conselho de Administração, a juntada se revela essencial, ainda que nessa fase processual, pois constitui-se elemento central identificar o processo de tomada das decisões no âmbito de risco operacional.
A petição junta os seguintes documentos em meio magnético:
Anexo 1 - "Regimento do Comitê de Controles de Riscos" ;
Anexo 2 - "Ata Comitê de Controle de Riscos de 14/08/2008".
Anexo 3 - "Ata do Comitê de Controles Internos de 01/06/2009", onde se verifica no item "Atividades Rock" que foi discutido o levantamento das ocorrências, estágio dos mapeamentos de riscos e relatório de gerencial mento de risco operacional. Naquela ocasião foi decidido agendar reunião específica para apresentação e debate do mencionado relatório com a presença do coordenador do Comitê de Riscos e Liquidez, Sr. Charles Forbes.
Anexo 4 - "Política de Risco Operacional de 04.07.2008"
Anexo 5 - "Política de Risco Operacional de 09.04.2010"
Anexo 6 - "Política de Risco Operacional de 08.02.2012"
Anexo 7 - "Política de Gerenciamento do Risco Operacional de 04.04.2012"
Anexo 8 - "RCA 09.04.2010"
Anexo 9 - "RCA 04.04.2012"
Anexo 10 - "Demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2009 e 2008."
Anexo 11 - "Demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2010 e 2009."
Anexo 12 - "Demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2011 e 2010."
Anexo 13 - "Ata do Grupo de Risco Operacional - Reunião em 28.11.2007"
Anexo 14 - "Ata do Grupo de Risco Operacional - Reunião em 25.01.2008"
Anexo 15 - "Ata do Grupo de Risco Operacional - Reunião em 29.04.2009"
Anexo 16 - "Ata do Grupo de Risco Operacional - Reunião em 09.07.2009"
Anexo 17 - "Ata do Grupo de Risco Operacional - Reunião em 10.05.2010"
Anexo 18 - "Ata do Grupo de Risco Operacional - Reunião em 01.09.2010"
Anexo 19 - "Ata do Grupo de Risco Operacional - Reunião em 07.10.2010"
Anexo 20 - "Sistema OpAdvanced - Usuários"
Anexo 21 - "Relatório de Auditoria Interna — risco operacional — janeiro de 2010" - "Relatório de Auditoria Interna — risco operacional — março de 2011."
Anexo 22 - "Manual do Usuário - syrius - OpAdvanced"
Anexo 23 - "Agentes de Compliance e Risco," realizado pelo Departamento de Controles Internos;
Anexo 24 - "Workshop - Configuração de Metodologia", realizado pela Syrius.
Anexo 25 - "Reciclagem Agente de Compliance e Risco" realizado pelo Departamento de Controles Internos.
Anexo 26 - "Registro de Treinamento - 24/03/11 de 10 hs as 12 hs."
Anexo 27 - "Registro de Treinamento - 24/03/11 de 18 hs as 20 hs."
Anexo 28 - "Registro de Treinamento - 25/03/11 de 10 hs as 12 hs."
Anexo 29 - "Registro de Treinamento - 25/03/11 de 14 hs as 16 hs."
Anexo 30 - "Registro de Treinamento - 28/03/11 de 10 hs as 12 hs."
Anexo 31 - "Registro de Treinamento - 28/03/11 de 15 hs as 17 hs."
Anexo 32 - "Registro de Treinamento - 28/03/11 de 18 hs as 20 hs."
Anexo 33 - "Registro de Treinamento - 29/03/11 de 10 hs as 12 hs"
Anexo 34 - "Registro de Treinamento - 29/03/11 de 14 hs as 16 hs"
Anexo 35 - "Avaliação de Curso"
Anexo 36 - "Comentários das Avaliações - março/2011"
Anexo 37 - "Ausências justificadas no treinamento ACR."
Anexo 38 - "Rock - Cronograma"
Anexo 40 - "Risco Operacional - Projeto Rock - RIS002. Datado de 29/05/2009. Este MNI é a atualização do anterior realizado em 30.06.2007, conforme anotação no rodapé da última folha.
Anexo 41 - "Gerenciamento de Risco Operacional - GRO - RIS002". Datado de 25/05/2012. Este MNI é a atualização do anterior realizado em 29/05/2009, conforme anotação no rodapé da última folha.
Anexo 43 - "Análise de Limites de Crédito Atacado"
Anexo 44 - "Apresentação ao Comitê (de Crédito)
Anexo 45 - "Revisão dos Ratings da Carteira Atacado"
Anexo 46 - "Monitoramento de Clientes Atacado - Semancir
Anexo 47 - "Monitoramento da Carteira Atacado - Consolidada"
Anexo 48 - "Análise de Crédito Atacado"
Anexo 49 - "Prospecção"
Anexo 50 - "Criação de Contrato"
Anexo 51 - "Formalização do Contrato"
Anexo 52 - "Liberação dos Recursos a Clientes"
Anexo 53 - "Liquidação do Contrato"
Anexo 54 - "Manutenção do Contrato"
Anexo 55 - "Controle de Garantias"
Anexo 56 - "Risco de Crédito & Basiléia"
Anexo 57 - "Análise de Crédito - Análise Parecer Renovação e Apresentação ao Comitê"
Anexo 58 - "Análise de Crédito - Comitê"
Anexo 59 - "1 A - Criação do Contrato"
Anexo 60 - "1 B - Formalização do Contrato"
Anexo 61 - 2 A - Liquidação"
Anexo 62 - 2 B - Liberação dos Recursos a Clientes"
Anexo 63 - "RDR - Processo - Criação do Contrato"
Anexo 64 - "RDR - Processo - Análise, Parecer, Renovação e Apresentação ao Comitê"
Anexo 65 - "RDR - Processo - Formalização do Contrato"
Anexo 66 - "RDR - Processo - Liquidação"
Anexo 67 - "RPR - Processo - Liberação dos Recursos a Clientes, oriundos dos valores contratados ou dos pagamentos de títulos dados em garantia"
Anexo 68 - "RMR - Diretoria de Processamento Operacional/Superintendência de Processamento Operacional/Gerência de Proc. Oper. Atacado/Criação do Contrato/Digitar rascunho do contrato e verificar se está conf. Aprov. Do Comitê"
Anexo 69 - "RMR - Diretoria de Processamento Operacional/Superintendência de Processamento Operacional/Gerência de Proc. Oper. Atacado/Criacão do Contrato"
Anexo 70 - "RMR - Diretoria de Atacado/Superitendência Atacado/Gerência Comercial-Atacado/Criacão do Contrato/Prospectar cliente e solicitar cadastramento"
Anexo 71 - "RMR - Diretoria de Processamento Operacional/Superintendência de Processamento Operacional/Gerência de Proc. Oper. Atacado/liquidação"
Anexo 72 - "RMR - Diretoria de Processamento Operacional/Superintendência de Processamento Operacional/Gerência de Proc. Oper. Atacado/Liberação dos Recursos a Clientes"
Anexo 73 - "Ata de reunião Análise de Crédito em 14.12.2009, com a presença dos diretores Roberto Costa e Fábio Caramuru Correa Meyer, responsáveis pela citada area
Anexo 74 - "Ata de reunião Back Office Atacado em 07.12.2009" (o crédito middle market também era denominado crédito atacado), com a presença do conselheiro Horácio Martinho, responsável pela citada área
Anexo 75 - "Ata de reunião Atacado em 24.11.2009" (o crédito middle market também era denominado crédito atacado), com a presença do diretor Fábio Caramuru Correa Meyer, responsável pela citada área
Anexo 76 - "Ata de reunião Captação em 30.10.2009" com a presença do diretor Roberto Costa, responsável pela citada área.
Anexo 77 - "01 - Status Semanal 03.02.12"
Anexo 78 - "02 - Status Semanal 10.02.12"
Anexo 79 - "03 - Status Semanal 17.02.12"
Anexo 80 - "04 - Status Semanal 27.02.12"
Anexo 81 - "05 - Status Semanal 05.03.12"
Anexo 82 - "06 - Status Semanal 12.03.12"
Anexo 83 - "07 - Status Semanal 19.03.12"
Anexo 84 - "08 - Status Semanal 26.03.12"
Anexo 85 - "09 - Status Semanal 02.04.12"
Anexo 86 - "10 - Status Semanal 09.04.12"
Anexo 87 - "11 -Status Semanal 16.04.12"
Anexo 88 - "12 - Status Semanal 23.04.12"
Anexo 89 - "13 - Status Semanal 30.04.12"
Anexo 90 - "14 - Status Semanal 07.05.12"
Anexo 91 - "15 - Status Semanal 14.05.12"
Anexo 92 - "16 - Status Semanal 21.05.12"
Anexo 93 - "Relatório de risco operacional - janeiro a dezembro de 2008" (pdf)
Anexo 94 - "Relatório de risco operacional - janeiro a dezembro de 2009" (pdf)
Anexo 95 - "Relatório de risco operacional 1° semestre/2010" (ppt)
Anexo 96 - "Relatório de risco operacional - janeiro a dezembro de 2011" (pdf)
Anexo 97 - CARTA 2009-12-14 (1).pdf
Anexo 98 - CI - Pag 213.pdf
Anexo 99 - CI - Pag 70.pdf
A Recorrente argumenta, ainda, resumidamente:
5 - Os relatórios do Risco Operacional x Imputação de lrregularidade.
A irregularidade "a" trata de provisionamento insuficiente da carteira de Crédito Atacado (middle market). A Recorrente no SEI 41002 (40/79) mostrou que não era sua atribuição definir os riscos inerentes as operações e clientes. Que cabia ao Departamento de Análise de Crédito calcular e ao Comitê de Crédito aprovar o "rating" atribuído ao cliente. Que esta informação era encaminhada a Contabilidade para o devido registro contábil.
Esta afirmação pode ser constatada através do relatório macro-processo "Revisão dos Ratings da Carteira Atacado", citado no item 4.6, acima.
Na irregularidade "b" a Recorrente afastou a imputação de responsabilidade pela aprovação de 03 operações, esclarecendo tratar-se de boleta para implantação das operações no sistema de processamento do BCSul, após a aprovação do Comitê de Crédito, SEI 41002 (44/79).
Esta afirmação pode ser constatada através do relatório "RDR - Processo - Criação do Contrato", criado para mitigar risco e descrito como: "Validação da Boleta gerada pelo sistema, com base nos dados digitados no SDEmp. Para validar, o Analista, Coordenador e Gerente do Back Office e o Gerente e Superintendente do Comercial vistam a Boleta da operação. A conferência é realizada por 5 pessoas e possibilita a correção de erros na digitação."
Assim, as boletas no SEI 14784; doc 18, pags 3670, 3672, 3687, 3699 e SEI 14786, doc 22, pags. 4859 e 4864 que constam na Decisão do Bacen como aprovação da operação pela Recorrente, nada mais são do que uma simples conferência e a prova cabal de que os controles para mitigação de risco operacional funcionavam. Este relatório reafirma as explicações dadas pela Recorrente no SEI 41002 (43/79 e 44/79).
6 - Banco Central
Na decisão do Banco Central a atribuição de responsabilidade pelo risco operacional foi dada exclusivamente a Recorrente.
Além dos documentos acima que comprovam o equívoco da decisão de 1ª instância, a Recorrente traz a correspondência CINT.RB-199/09 de 14.12.2009, anexo 97, através da qual diversos documentos foram encaminhados e dentre eles a "Ata de 23 de junho de 2009, do Comitê de Riscos e Liquidez, com aprovação dos relatórios de risco operacional", demonstrando com isso que a autarquia conhecia a estrutura de risco operacional do Cruzeiro do Sul.
7 - Relatório da Comissão de Inquérito
Complementando as argumentações citadas no Recurso SEI 41002 (23/79 a 25/79) de que não se aplica a capitulação citada pelo Banco Central, que se baseou nos artigos 1º, 2º e 6º da Resolução 2.682, de 21 de dezembro de 1999, para justificar a necessidade de ajustes nos provisionamentos de cotas de FIDCs, faz-se a juntada da folha 213 do relatório da Comissão de Inquérito, anexo 98.
No item 6.7.3, a Comissão de Inquérito do Banco Central considera cotas de FIDCs como valor s mobiliários (circular 3068/2001) e a carteira própria do Banco como operações de crédito (Resol. 2682/99), tal corno sustenta essa Recorrente.
No entanto, neste processo, o Banco Central trata tanto as cotas de FIDCs, quanto a carteira própria, como operações de crédito, não fazendo a distinção que a regulamentação do Bacen faz, conforme afirmado pela Comissão Inquérito. "O ajuste apresentado no balanço de abertura da entidade, que seja, de R$ 1.388.362 mil no total, é composto de R$ 1.276.940 mil na carteira de valores mobiliários (aplicações em cotas subordinadas de FMCS), R$ 111.320 mil na carteira própria de operações de crédito, R$ 97 mil nas operações cedidas para a securitizadora e R$ 5 mil cedidos para outra instituição financeira." (g.n.)
O relatório da Comissão de Inquérito, fls. 70, anexo 99, além de reforçar a afirmativa da Recorrente, SEI 41002 (35/79 e 36/79) de que o Banco Central sempre teve ciência de todas as operações de crédito, não só da carteira própria do BCSul, mas também das que estavam na carteira dos FIDCs, vai mais alem. Registra que o Banco Central averiguava a qualidade dos ativos e os procedimentos de contabilização nas carteiras dos FIDCs. "Em agosto de 2008, foi realizada inspeção (data-base: junho de 2008), com o objetivo de averiguar a qualidade dos ativos que compunham as carteiras dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs), verificar os procedimentos de contabilização e do fluxo financeiro das operações cedidas, bem como a rentabilidade das cotas subordinadas dos FIDCs, além de estudar a gestão de resultados resultante da prática de cessão de créditos a FIDCs e a instituições financeiras."
A íntegra do relatório da Comissão de Inquérito encontra-se no Processo 10372.000124/2016- 96, SEI 34048, doc 460, pag. 6338, também da alçada desse Relator.
A Recorrente conclui: "Ante todo o exposto, em se tratando de provas imprescindíveis para o julgamento do Recurso, a Recorrente requer (i) a abertura de prazo para manifestação das demais partes; e (ii) na sequência, o julgamento e provimento do recurso interposto" .
Parecer PGFN quanto ao pedido de manifestação das demais partes na Petição da Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA
Foi solicitada manifestação da PGFN quanto ao pleito da Sra MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA para que houvesse manifestação das demais partes quanto aos documentos juntados pela Recorrente.
Em resposta à solicitação, foi elaborado o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 025/2018, de 09/04/2018, de autoria do Procurador Dr. Virgílio Linhares, que emitiu o seguinte posicionamento, resumidamente:
II.sobre as petições e a atuação em causa própria
4. Antes de trazer esses documentos que supostamente seriam imprescindíveis à sua defesa, notamos que a recorrente não está representada por advogado.
5. O fato não é irrelevante. Somente o desconhecimento das formas processuais poderia levar à petição que junta, inoportunamente, gigantesca quantidade de documentos.
6. E, a observação que fazemos aqui, qual seja, de autorrepresentação da recorrente, não a isenta de reconhecimento, pelo Conselho de Recursos, de má-fé no momento do julgamento.
III.sobre o pedido e os documentos trazidos
7. O pedido da parte é de ser denegado. Não há documento novo. Não há fato novo. Examinando os autos, vemos que a decisão recorrida é datada de 12 de dezembro de 2016. Todos os documentos juntados são pré-existentes.
8. E mais: referem-se ao mérito da controvérsia. Ou seja, não há motivo para crer que devam ser aceitos extemporaneamente. Incide, portanto, o artigo 38, §2°, da Lei 9.874/99, que aduz:
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
§ 1ºOs elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias . (grifos inovados)
9. A nosso juízo, os documentos trazidos encaixam-se nos três últimos qualificadores: são impertinentes, desnecessários e protelatórias.
10. Impertinentes, porque a decisão de primeiro grau fez análise minudente das alegações da defesa da Sra. Maria Luísa Garcia de Mendonça. Consistiria, portanto, em uma tentativa de suplantar a instância primeva para forçar o CRSFN a apreciar documentos com subversão da marcha processual.
11. Há outro motivo. É que da parca e injurídica argumentação trazida pela recorrente/peticionante, não logramos perceber a coerência buscada em uma alegação referente a provas. Vemos que a recorrente/peticionante se dedicou mais à descrição dos documentos do que a relacionar seu conteúdo com as teses jurídicas defendidas em recurso.
12. Do mesmo modo, não vemos necessidade na produção probatória. Para chegarmos a esta conclusão, socorremo-nos do seguinte trecho da decisão recorrida que afasta as teses da peticionante:
54.2 Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: Diretora, de 23.4.2007 a 4.6.2012, e responsável, nesse mesmo período, pela Contabilidade, pelo Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional e pelo Gerenciamento de Risco Operacional, além de ter sido responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito (fI. 4.960) e pelo cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, de 31.1.2011 a 4.6.2012:
- das 92 operações de crédito relativas à irregularidade "a", 76 foram levadas a termo no período em que a indiciada ocupava o cargo de Diretora responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito. Assim, não aproveita à defendente o testemunho da Sra. Maria I. C. da Silveira, pois a depoente, com o objetivo de afastar a responsabilidade da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça na infração em tela, considerou que a intimada exerceu cargo de diretoria exclusivamente na área de contabilidade do BCSul;
- no tocante à irregularidade "b", a defendente aprovou as três operações instrumentadas pelas CCBs 7658, 7659 e 7660 (fls. 3.570, 3.572, 3.589, 3.601, 4.713 e 4.718), ficando afastadas, portanto, sua alegação de que não pode ser imputada a ela a responsabilidade por qualquer operação, bem como a declaração feita pelo Sr. Thiago F. R. em seu depoimento, segundo o qual a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça não participava da concessão de crédito Middle Market;
- em relação à irregularidade "c", destaque-se que seu mandato como Diretora responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, estende-se pelo período correspondente àquele em que foram celebradas 19 das 63 operações indicadas no item 47, no valor total de R$167.350.000,00;
- note-se que as declarações feitas pelo Sr. Denis ., testemunha arrolada pela intimada, versam somente a respeito do suposto fato de a Sra. Maria luisa Garcia de Mendonça jamais ter tratado de assuntos relacionados a fundos, de forma que o aludido testemunho não a socorre, pois a caracterização de sua responsabilidade independe da participação da defendente em decisões e controles relativos a FIDCs e FIPs;
- também não aproveitam à indiciada os testemunhos dos Srs. Ismael M. de C. Junior e Thiago F. R., no tocante à irregularidade "c", em vista de somente tecerem considerações a respeito da política de PCLD adotada pelo BCSul e buscarem ressaltar sua suposta qualidade. De fato, a imputação feita não se relaciona a procedimentos, em tese, levados a termo pela instituição financeira no que se refere às previsões da Circular nº 3.461, de 2009, mas a fato concreto em que se apurou a falta de comunicação de 66 operações com indícios de crime previsto na lei nº 9.613, de 1998;
- a documentação complementar juntada pela indiciada à fl. 6.230 (documentação esta que, no seu entender, conteria prova de que, somente em 29.4.2011, ter-se-ia iniciado o período em que foi responsável pela implementação de medidas estabelecidas pela Circular nº 3.461, de 2009), consiste em tabela sem indicação de autoria, contendo informações de operações e clientes, sem referência alguma à defendente em tela, não se prestando, pois, a afastar a responsabilidade pela irregularidade "c" a ela atribuída;
- os demais documentos juntados pela acusada - compostos por atas de reunião, slides de apresentações, certificados e listas de presença em cursos e eventos relacionados à prevenção à lavagem de dinheiro e relatórios da auditoria interna (fls. 6.223- 7.026) - não a socorrem, porquanto não estão relacionados com as ocorrências descritas na peça acusatória ;
- dessa forma, está caracterizada a sua responsabilidade nas irregularidades "a", "b" e "c".
13. Observa-se, pelo item em negrito acima, que não há "novidade" alguma a Ser apreciada neste momento. Já foi dito pelo Banco Central que "atas de reunião, slides de apresentações, certificados e listas de presença em cursos e eventos relacionados à prevenção à lavagem de dinheiro e relatórios da auditoria interna (fls. 6.223-7.026) - não a socorrem, porquanto não estão relacionados com as ocorrências descritas na peça acusatória".
14. Motivo último que elencamos é a natureza protelatória do pedido. Ainda que haja uma mitigação do formalismo no processo administrativo, não é dado à parte submeter o processo a manobras, com óbvio desiderato de procrastinar o feito ou forçar nulidades. Os atos processuais são concentrados e não podem ser eternizados em face de chicanas processuais das partes.
15. Pelas razões acima expostas, opina a Procuradoria da Fazenda Nacional pela rejeição dos pedidos trazidos na petição SEI documento n. 0160536.
É o relatório.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.
___________________________________________________________________
anexo I - resumo das defesas apresentadas pelos recorrentes em 1ª instância ao Bacen (conforme decisão do bacen)
3. Regularmente intimados, os acusados apresentaram defesas tempestivas (fls. 5.359–5.617, 5.618–5.976, 5.977–6.075, 6.081–6.103, 6.104–6.207, 6.214–6.222, 6.223–7.026, 7.030–7.073, 7.115–7.133, 7.149–7.171 e 7.172–7.176), exceto o Sr. Fábio Caramuru Corrêa Meyer, que a apresentou intempestivamente (fls. 7.134–7.148). As alegações encontram-se a seguir sintetizadas:
3.1 Srs. Fábio Caramuru Corrêa Meyer, Luis Felippe Índio da Costa, Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça:
– as CCBs acostadas aos autos sem assinatura são meras cópias, sem valor legal, destinadas a controle interno do BCSul;
– todas as cédulas do tipo, emitidas pelos clientes, foram assinadas pelos respectivos emitentes, registradas junto à Câmara de Custódia e Liquidação (Cetip) e não foram localizadas em razão da incompetência dos prepostos desse Banco Central do Brasil, na qualidade de administrador do regime interventivo do BCSul, o que seria corroborado pelas cópias das CCBs assinadas pelos Srs. Amadeu S.L. de Azambuja e Armando J. A. de Carvalho, obtidas junto aos próprios emitentes pelo Sr. Luis Felippe Índio da Costa e juntadas em sua defesa (fls. 5.869–5.920);
– as vias assinadas extraviaram-se em razão da má gestão dos documentos da instituição financeira por parte da empresa contratada para tal fim, por ocasião do Raet e da liquidação extrajudicial.
3.2 Srs. Luis Felippe Índio da Costa, Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa, Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa e Sérgio Marra Pereira Capella e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: o BCSul era um banco organizado que constituiu estrutura para análise de crédito de seus clientes, composta por área comercial de crédito, análise de crédito, comitê de crédito e área de processamento operacional, as quais foram auditadas pela KPMG Auditores Independentes (KPMG) e por esse Banco Central do Brasil, que jamais apontaram qualquer indício de violação aos princípios da seletividade, garantia e liquidez, bem como falta de constituição de título adequado representativo da dívida.
3.3 Srs. Fábio Caramuru Corrêa Meyer, Luis Felippe Índio da Costa e Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: a simples concessão de fiança não caracteriza a existência de crédito e esse Banco Central do Brasil engana-se ao afirmar que o BCSul deveria ter provisionado as cartas de fiança emitidas, pois estas não se provisionam, exceto quando honradas, e nenhuma das fianças oferecidas a quaisquer dos oito clientes analisados foi honrada.
3.4 Srs. Fábio Caramuru Corrêa Meyer, Luis Felippe Índio da Costa, Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa e Sérgio Marra Pereira Capella: as acusações feitas não estabelecem suficientes vínculos entre os indiciados e a irregularidade consistente em simular operações de crédito com pessoas interpostas, pois a única referência à suposta participação dos defendentes na referida infração foi feita no depoimento prestado pelo Sr. Élcio L.
3.5 Srs. Luis Felippe Índio da Costa, Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça:
– os clientes mencionados mantinham operações de longa data com o BCSul, seja na qualidade de investidores, tomadores de crédito ou acionistas, bem como clientes da Cruzeiro do Sul CVM e Cruzeiro do Sul S.A. DTVM e não possuíam histórico de inadimplência;
– conforme sua política de crédito, a administração dos FIDCs é totalmente segregada da administração do BCSul (chinese wall);
– o BCSul efetuou o provisionamento do risco de crédito nos percentuais determinados por esse Banco Central do Brasil;
– os prejuízos indicados foram suportados pelos próprios clientes emitentes das CCBs e não pelo BCSul.
3.6 Srs. Fábio Caramuru Corrêa Meyer e Luis Felippe Índio da Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: o BCSul, sob a administração do Fundo Garantidor de Crédito (FGC), contratou operações de crédito com os mesmos clientes mencionados na acusação, de sorte que se há irregularidades nas operações indicadas na intimação, igualmente há nas operações contratadas no âmbito do Raet.
3.7 Srs. Fábio Caramuru Corrêa Meyer e Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: a acusação é genérica e, portanto, impede o exercício da ampla defesa. Os dois últimos indiciados foram específicos ao afirmar que a acusação é baseada no conceito indeterminado de “falta grave” e afronta o princípio da legalidade, logo, todas as acusações embasadas no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, devem ser desconsideradas, na medida em que não contêm qualquer tipificação de conduta, bem como devem ser desconsideradas as imputações de violações a normas infralegais, não autorizadas pelo citado dispositivo legal.
3.8 Srs. Luis Felippe Índio da Costa e Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça:
– o FGC não tem habilitação técnica contábil e independência para efetivar os ajustes descritos no Balanço de Abertura do Raet, tampouco competência para a condução desse regime especial;
– esse Banco Central do Brasil não poderia efetivar provisionamento no tocante aos FIDCs, na medida em que o BCSul nem mesmo possuía a qualidade de cotista de tais fundos e, por consequência, tampouco aos defendentes pode ser imputada qualquer responsabilidade relativa a eventual falta de provisionamento;
– a administração cabia à Cruzeiro do Sul DTVM, no tocante ao FIDC BCSul Verax Multicred Financeiro, e ao Banco Prosper S.A., quanto ao Prosper Flex FIDC Multicedentes, os quais contrataram o Deutsche Bank S.A. para os serviços de tesouraria, custódia, escrituração de cotas e controle de ativos e passivos;
– em relação à acusação de que as operações eram destituídas de fundamento econômico, não tinham acesso à contabilidade dos clientes para concluir qual resultado geravam.
3.9 Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça:
– o processo administrativo é nulo por não ter individualizado a conduta dos indiciados, limitando-se, simplesmente, a capitular as supostas transgressões em que teriam incorrido;
– o BCSul realizou as operações, cumprindo rigoroso processo de análise e aprovação de crédito, as quais foram instrumentalizadas por CCBs, meio adequado para constituição e representação das dívidas;
– o enquadramento de rating em nível H, dado por esse Banco Central do Brasil e pelo FGC às operações de Middle Market, está equivocado;
– os ajustes exigidos são em percentagem ínfima em relação ao total da carteira de Middle Market;
– a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça não integrava o Comitê de Crédito do BCSul nem cabia a ela a fiscalização daquele colegiado, tampouco da diretoria responsável pela emissão de CCBs (área de Crédito Atacado), assim como não tinha subordinadas a ela as áreas de Análise de Crédito e de Processamento de Crédito, de modo que não lhe pode ser imputada qualquer responsabilidade por suposta simulação de operações creditícias.
3.10 Srs. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa e Sérgio Marra Pereira Capella:
– cabia ao Comitê de Crédito do BCSul a definição de políticas de análise de crédito, de sorte que, se determinada operação não contava com as garantias e ainda assim era recomendada pelos especialistas do departamento de análise de crédito, era porque outras variáveis garantiam-lhe o necessário nível de segurança, ou ao menos era legítimo ao citado colegiado acreditar que esse era o caso, pois não lhe competia reunir novos documentos ou informações;
– confiavam que as diretrizes estabelecidas pelo Comitê de Crédito eram seguidas pela gerência de crédito, quando da elaboração de análises e recomendações;
– desempenharam suas funções com lealdade, boa-fé e alto padrão de diligência, não lhes podendo ser imputada a irregularidade atinente à concessão de crédito sem observância dos princípios da seletividade, garantia e liquidez;
– não se beneficiaram das operações de crédito ora inquinadas de irregulares.
3.11 Sr. Luis Felippe Índio da Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: não tinham a obrigação de prestar ao Coaf as informações de que trata a Lei nº 9.613, de 1998, pois, à época dos fatos, a citada lei continha rol taxativo dos crimes antecedentes necessários à caracterização da lavagem de capitais e, durante sua permanência no cargo, jamais testemunharam qualquer crime ou eventuais suspeitas de indícios de quaisquer das condutas então elencadas na legislação como passíveis de comunicação ao citado Conselho, além de a norma exigir a comunicação de existência de “sérios indícios” de crime de lavagem de bens ou valores obtidos com os crimes antecedentes.
3.12 Sr. Fábio Caramuru Corrêa Meyer:
– todos os atos que praticou no exercício do cargo foram escorreitos, legítimos e legais;
– a acusação de que o BCSul teria realizado operações simuladas não procede porque, se eram operações, não poderiam ser simuladas, já que não se simula o que é, nem o que existe;
– são falsas as afirmações de que o BCSul teria concedido crédito por meio de operações sem garantia;
– a jurisprudência do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN aponta para a responsabilidade subjetiva no âmbito das normas tuteladas por esse Banco Central do Brasil;
– exerceu o cargo de Diretor Comercial de Crédito Atacado e sua autonomia limitava-se a atos burocráticos próprios da sua função, que não compreendia nenhum tipo de alçada referente a operações de crédito, sendo que toda operação desse tipo necessitava ser aprovada, previamente, pelo Comitê de Crédito.
3.13 Sr. Luis Felippe Índio da Costa:
– esse Banco Central do Brasil é suspeito e impedido de atuar no presente processo administrativo, pois atua como assistente de acusação em processos judiciais em trâmite na Justiça Federal;
– não houve atraso no pagamento de qualquer das CCBs indicadas, de modo que não era necessária a provisão de 100% que, se realizada, levaria o BCSul a sofrer redução patrimonial;
– somente os administradores dos FIDCs poderiam fazer os ajustes e provisões, de modo que o BCSul e seus ex-administradores não podem ser penalizados por não terem feito o que não lhes competia fazer.
3.14 Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça:
– juntou documentos compostos por atas de reunião, slides de apresentações, certificados e listas de presença em cursos e eventos relacionados à prevenção à lavagem de dinheiro, considerações acerca da acusação de deixar de comunicar, às autoridades competentes, operações com indícios de existência de crime previsto na Lei nº 9.613, de 1998, além de relatório da auditoria interna;
– na documentação acima citada (tabela, fl. 6.230), há prova de que sua atuação como responsável pelo implemento de medidas estabelecidas pela Circular nº 3.461, de 2009, teve início em 29.4.2011 e término em março de 2012, diferentemente do período alegado pela acusação, que teria início em janeiro de 2010.
3.15 Sr. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa:
– a administração de instituições financeiras sofreu processo de especialização de funções nas últimas décadas, de sorte que a mera circunstância de alguém ser diretor estatutário não faz dessa pessoa responsável por toda e qualquer irregularidade ocorrida na respectiva instituição, sendo necessário, portanto, análise das funções atribuídas a tal diretor;
– cabia-lhe chefiar a diretoria de captações do BCSul com a incumbência apenas de fazer acompanhamento dos gerentes, visitar clientes, cobrar captação e realizar visitas a clientes prospectivos;
– as autorizações do Comitê de Crédito eram realizadas por e-mail e apenas se manifestou após análise e aprovação das operações por analistas da área de crédito;
– o Comitê de Crédito desenhou um procedimento de aprovação de crédito que lhe garantia o acesso a todas as informações relevantes para a tomada de decisão, aí incluídas a proposta da área comercial e a robusta análise de risco de crédito elaborada pelo departamento especializado;
– o chamado rolamento de operações de crédito é prática comum no mercado e, isoladamente considerada, nada tem de irregular;
– não tinha acesso aos indícios apontados pela acusação, logo, para fins de sua responsabilidade, era como se nada existisse, pois não é de se esperar do administrador onipresença ou onisciência;
– não há fraude ou simulação sem o conhecimento e a vontade de se atingir esse resultado, logo a acusação necessita demonstrar que deliberada e dolosamente concorreu para a prática do ato ilícito.
3.16 Sr. Sérgio Marra Pereira Capella:
– nunca atuou em áreas ligadas às operações mencionadas e sua participação no Comitê de Crédito decorreu, apenas, da necessidade de aquele colegiado contar com membro da área comercial;
– não há aprovação eletrônica do defendente em relação às operações mencionadas;
– o Comitê de Crédito não tinha como função acompanhar as liberações financeiras ou a destinação dos recursos delas;
– o provisionamento e ajuste de ativos não fazia parte do escopo das suas funções.
3.17 Em 7.12.2015, o Sr. Luis Felippe Índio da Costa juntou documentos reiterando os argumentos expostos anteriormente em relação à conduta do FGC (fls. 7.182–7.186).
3.18 Na mesma data, a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça apresentou manifestação, parecer e documentos reiterando os argumentos anteriormente expostos em sua defesa (fls. 7.187–7.220). Referida intimada apresentou, ainda, em 26.8.2016, parecer emitido por Fábio Ulhoa Coelho, de 14.9.2007 (fls. 7.315–7.361), o qual trata da validade do registro eletrônico dos títulos de crédito realizados na Cetip. No aludido parecer, o autor afirma, em síntese, que, quando registrado na mencionada câmara de custódia, a CCB está suportada eletronicamente, de forma que o papel que lhe servia de base documental (e que, eventualmente, pode voltar a essa condição) deve ficar simplesmente guardado (no caso, com o credor). A Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça apresentou, em 31.10.2016, nova documentação (fls. 7.389–7.395) buscando suportar tal entendimento.
3.19 Em 7.11.2016, o Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça requereram (fl. 7.406): (i) que este Banco Central do Brasil oficiasse à Cetip para que esta fornecesse cópia dos registros de CCBs não localizados por ocasião do relatório do Raet que ensejou a instauração do presente processo; e (ii) a concessão do prazo de trinta dias, após realizada a providência requerida, para a apresentação de alegações finais.
Anexo II - resumo dos depoimentos das testemunhas arroladas pelos recorrentes (conforme decisão do bacen)
4. ... os indiciados requereram o seguinte: i) Srs. Luis Felippe Índio da Costa, Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa, Maria Luisa Garcia de Mendonça, Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa e Sérgio Marra Pereira Capella: oitiva de testemunhas; ...; e iii) Sr. Fábio Caramuru Corrêa Meyer: que este Banco Central do Brasil oficie o liquidante para prestar esclarecimentos acerca das operações, em razão do disposto no item 3.6 [da Decisão do Bacen].
4.1 Deferidos os pedidos de produção de prova testemunhal, os Srs. Sérgio Marra Pereira Capella, Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa, Luis Felippe Índio da Costa e Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça apresentaram depoimentos, reduzidos a termo, de suas testemunhas (fls. 7.225–7.227, 7.237–7.240, 7.271–7.314, 7.373–7.385 e 7.396–7.400), nos quais se encontram, em síntese, as seguintes declarações:
4.1.1 Testemunhas do Sr. Sérgio Marra Pereira Capella:
– Sr. José C. L. de Abreu: o Sr. Sérgio Marra Pereira Capella atuava na área de crédito consignado do BCSul, com funções exclusivamente comerciais, sendo que fazia parte do Comitê de Crédito da instituição financeira, no qual apresentava propostas envolvendo correspondentes que operavam os códigos diretos do BCSul;
– Sra. Gislei A. S.: o Sr. Sérgio Marra Pereira Capella era chamado ao Comitê de Crédito da instituição financeira quando havia propostas em sua área.
4.1.2 Testemunhas do Sr. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa:
– Sra. Sylvia C. A. dos Santos: o Sr. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa tinha como função exclusiva dar suporte aos gerentes da área da Diretoria de Captação, com foco único na prospecção de novos clientes para o BCSul, implantando políticas de meritocracia e tendo participado dos Comitês de Crédito e de Prevenção e Combate a Lavagem de Dinheiro;
– Sr. Joselito F. de M. Junior: o Sr. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa demonstrava possuir vasto conhecimento sobre o mercado financeiro, constantemente preocupado em manter todos os gerentes informados a respeito dos resultados da instituição financeira, nunca tendo mostrado atitude que pudesse levantar dúvidas quanto ao seu perfil profissional idôneo.
4.1.3 Testemunhas do Sr. Luis Felippe Índio da Costa:
– Sr. Eduardo F. B.:
dentre os nove clientes apontados no documento de fl. 7.275, aos quais foram prestadas garantias pelo BCSul sob a forma de fiança, somente um teve tal garantia honrada, cliente este que não foi mencionado no presente processo;
em 25.11.2013, na qualidade de liquidante do BCSul, não lhe foi possível atender à solicitação de cópias de instrumentos de contratos de crédito consignado, feita pela Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça (fls. 7.277–7.282), em vista de dificuldades operacionais geradas pela substituição da empresa contratada para a guarda, controle e registro da documentação produzida/recebida durante o funcionamento regular da instituição financeira, substituição esta ocorrida no período do Raet;
no que concerne ao estado em que foram devolvidos os equipamentos de informática de propriedade do BCSul pela empresa IMS T. e S. Ltda., todos os onze servidores, 196 de um total de 230 computadores e os dois notebooks foram formatados e, além disso, três computadores apresentaram defeitos nos respectivos discos rígidos;
não se localizaram instrumentos de crédito, contratos e/ou cédulas bancárias efetivados durante o Raet, relativos aos clientes Amadeu S. L. de Azambuja, Brigada P. de C. e V. Ltda., Promotora e D. S. Line Ltda., Preserv O. de S. Ltda. e Associação dos M. M. do Brasil (A.);
em relação à CCB 9659, emitida por Afonso C. B. B., tem-se que: (i) não se atribuiu classificação para o nível de risco determinado pela Resolução nº 2.682, de 1999, ante a cessão do respectivo contrato, em 13.8.2012, ao FIDC BCSul Verax Multicred Financeiro; (ii) durante o período de vigência da CCB em tela – 13.8.2012 a 9.10.2012 (data em que o cliente efetuou o pagamento antecipado do crédito, cujo vencimento dar-se-ia em 15.10.2012) –, atribuiu-se à mesma nível de risco “A”; (iii) o BCSul não realizou provisão complementar à já feita para a referida CCB; (iv) não houve repasse dos fluxos de pagamento da cédula em comento à instituição financeira, pois esta já se encontrava em liquidação extrajudicial em 9.10.2012;
– Sr. Jair C.:
a G5 Prestação de S. de T. E. Ltda. (G5), empresa da qual é sócio, realizou três treinamentos junto à equipe do BCSul, em 28.3.2008, 14.6.2010 e 22.12.2011, todos versando a respeito de prevenção contra crimes de lavagem e/ou ocultação de bens, direitos e valores, previstos na Lei nº 9.613, de 1998;
nos treinamentos ministrados, destacaram-se os seguintes pontos: (i) contextualização do tema lavagem de dinheiro; (ii) aspectos penais da lavagem de dinheiro; (iii) aspectos processuais da lavagem de dinheiro; (iv) inteligência e investigação; (v) cooperação jurídica internacional; (vi) Lei nº 9.613, de 1998, Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, e normatizações desse Banco Central do Brasil relativas ao tema;
a G5 prestou, ainda, dois serviços de consultoria, em dezembro de 2009 e agosto de 2010, para desenvolvimento e implantação de “Scripts ACL” para inclusão/alteração de regras de monitoramento de prevenção à lavagem de dinheiro;
nos serviços de consultoria, os critérios básicos enfatizados para a comunicação de indícios ao Coaf foram: (i) as regras estabelecem indicadores e critérios de indícios, que, após análises da instituição financeira, fica a critério desta a comunicação, ou não, ao Coaf; (ii) os critérios para se estabelecer o tratamento, ou não, de um indício são meramente subjetivos; (iii) a própria norma desta Autarquia prevê que, em eventual dúvida, o cliente deverá ser colocado em monitoramento reforçado, não devendo a instituição financeira promover comunicações de indícios sem dados bem concretos e palpáveis;
a G5 realizou os treinamentos sempre baseados nas leis e regras, destacando aos participantes os principais riscos de indícios de lavagem de dinheiro, a necessidade das comunicações e as responsabilidades definidas em lei;
na montagem dos relatórios de monitoramento, a G5 implantou critérios visando destacar alertas de eventuais processos a serem analisados pelas áreas competentes;
para a G5, à época da prestação dos serviços de treinamento e consultoria (2008 a 2011), o BCSul cumpriu as regras de monitoramento preventivo, dentro do padrão de decisões internas.
– Sr. E. M.:
as cotas subordinadas dos FIDCs podem ser caracterizadas como instrumentos financeiros, e não como empréstimos e recebíveis;
no tocante ao aspecto da provisão para liquidação duvidosa, a realizada pelo FIDC deve ser ajustada, pois, caso contrário, há incidência de dupla contagem do risco de crédito;
a variação nas provisões de 4.6.2012 (data do balanço especial de abertura, elaborado pelo FGC) e 31.7.2012 revela que, nesse período, o próprio administrador do Raet reconheceu que o volume de expectativas de perdas era excessivo, de tal sorte que o ajuste, menos de sessenta dias após, foi muito menor (R$4,8 milhões) do que o originalmente proposto (R$142,8 milhões);
a menos que se comprovem fatos novos surgidos entre 5.6.2012 e 31.7.2012, pode-se afirmar que houve erro no provisionamento efetuado, rapidamente revertido posteriormente;
tudo parece indicar a existência de deliberada intenção de aumento do valor negativo do patrimônio líquido da instituição financeira, e não a aplicação princípios contábeis que produzem informações não viesadas e não enganosas.
4.1.4 Testemunhas do Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça:
– Sr. Denis R.:
foi contratado pela Cruzeiro do Sul DTVM para a função de Analista de Back Office de Asset, subordinava-se diretamente ao Sr. Elcio L. e aos diretores da Verax, Srs. Marcio D. e Marcelo X., e nunca esteve subordinado à Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça, sendo que nunca a viu tratando de assuntos relacionados a fundos;
as decisões relacionadas aos FIDCs e FIPs eram tomadas pela Verax em São Paulo (nunca no Rio de Janeiro).
– Sra. Maria I. C. da S.:
trabalhou no Departamento de Contabilidade do BCSul, de 16.5.1994 a 24.10.2013, na função de analista contábil, departamento este ligado à Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça e que, no referido período, teve como responsáveis os Srs. Antonio K. e Airton S.;
a indicação do nível de risco dos clientes da carteira de Middle Market não era atribuição do mencionado departamento, mas do Departamento de Análise de Crédito (totalmente segregado, portanto, da gestão da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça), o qual fornecia informações ao Departamento de Contabilidade, que, por sua vez, efetuava os respectivos registros contábeis.
– Sr. Ismael M. de C. J.:
trabalhou no BCSul, de julho de 2007 a outubro de 2012, na função de Coordenador de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro (PCLD), tendo como superiora a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça, a qual o incentivou a realizar diversos treinamentos promovidos por diversas instituições, tais como Febraban, Aberj e G5Consultoria, e ministrados por representantes do Coaf, Ministério Público, Banco Central do Brasil, Banco do Brasil, Itaú e Bradesco;
após os treinamentos, repassava a sua superiora e ao Comitê de PCLD do BCSul as orientações recebidas, tendo sempre recebido incentivo para alterar os procedimentos na direção sugerida nos aludidos treinamentos, alterações estas materializadas na Política de PCLD e aprovadas pelo mencionado comitê, de forma que a estrutura de controles da instituição financeira era muito parecida com a dos grandes bancos;
nos treinamentos em tela, ressaltava-se a importância de se realizarem análises das operações dos clientes de forma a evitar “entupir” o Coaf com informações sem utilidade;
no BCSul, utilizava-se a ferramenta ACL para monitorar todos os sistemas do banco e as operações que não passavam pelos filtros previamente parametrizados eram analisadas e reportadas ao Comitê de PCLD, que também realizava análise e decidia, por maioria, a comunicação ao Coaf, sendo que a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça nunca obstou a citada comunicação aprovada em comitê, tendo sempre demonstrado postura diligente, atendido com esmero as normas em vigor, preocupada e comprometida em trabalhar corretamente;
as fiscalizações realizadas por essa Autarquia com o objetivo de revisar as políticas de PCLD aprovaram os procedimentos desenvolvidos pelo BCSul, pois a carta de conclusão da verificação não apontou irregularidades, mas somente sugestões de melhoria.
4.1.5 Testemunha do Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa:
– Sr. Claudio A. R.:
em seu depoimento prestado no âmbito do processo criminal 0000162-03.2013.4.3.6181, que tramita perante a 2ª Vara Federal Criminal, prestou esclarecimentos ao Ministério Público e ao Juízo, no que se refere às funções do administrador, do gestor e do custodiante do FIDC, as quais não necessariamente são exercidas pela mesma pessoa;
o administrador implementa as normas descritas em regulamento, ao passo que o gestor toma as decisões de gestão e o custodiante é o responsável pelo lastro e por cuidar dos recebíveis envolvidos no fundo;
a formação de FIDC é modo saudável de captar recursos – especialmente para bancos pequenos no Brasil, os quais (assim como as empresas) têm dificuldade de acesso a capital – pois, ao se criar um fundo e ceder os recebíveis, organiza-se o histórico destes, submetendo-se aquele a auditoria, de modo que, caso necessite de empréstimo, o cedente dos aludidos recebíveis utiliza tal fundo como lastro;
a participação elevada do cotista subordinado no FIDC é uma garantia ao cotista sênior;
o nível de risco das operações de crédito, refletido nas demonstrações financeiras do FIDC como provisão para devedores duvidosos, é calculado pelo gestor do fundo, não cabendo ao cedente tal responsabilidade.
4.2 O Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça arrolaram como testemunha, ainda, o Sr. Thiago Figueira Rodrigues que, em depoimento prestado nas dependências desta Autarquia, em 7.11.2016 (acostado às fls. 7.401/7.402), declarou, em síntese, que:
– ingressou no BCSul em 2004, no Departamento Jurídico; em 2006, atuou na área de crédito e, de 2007 a 2012, na área de controles internos, sempre na filial do Rio de Janeiro;
– após a solicitação de crédito por parte do cliente, a gerência de análise de crédito procedia ao exame de indicadores e documentação. Aprovada por essa gerência, a solicitação seguia para o Comitê de Crédito e, após aprovação deste, formalizava-se o contrato na área jurídica do BCSul, após o qual se dava a liberação do recurso;
– quando havia cessão do crédito, a CCB era registrada na Cetip e por esta auditada mensalmente em relação, principalmente, ao endosso em preto e, a partir do momento da cessão, é de se entender que não subsistia a responsabilidade do BCSul, mas do titular do crédito;
– a via física da CCB, após o registro na Cetip, retornava ao Departamento Jurídico do BCSul para digitalização e arquivo permanente;
– o próprio credor do título acompanhava a CCB, inclusive junto à Cetip, e esse Banco Central do Brasil, eventualmente, solicitava cópias dos documentos respectivos, no âmbito dos procedimentos de fiscalização;
– o provisionamento do risco em relação às cartas de fiança somente era feito no momento em que viessem a ser executadas, segundo as normas vigentes;
– a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça não participava da concessão de crédito Middle Market, sendo os responsáveis para tal a Sra. Ana Pregnolato (gerente do Departamento de Análise de Crédito) e os Srs. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa, Fábio Caramuru Correa Meyer, Luis Felippe Índio da Costa e Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa;
– efetuou diretamente análise relativa a PCLD, no âmbito de controles internos, no período de aproximadamente um ano. No BCSul, o sistema ACL reunia todas as informações dos demais sistemas do banco, gerando relatórios com as operações atípicas, que seriam analisadas individualmente, com exceção daquelas já analisadas anteriormente pela área pertinente (tais como operações de empréstimo por meio de CCB) e, quando necessárias, solicitavam-se informações adicionais do cliente junto ao gerente correspondente;
– situações atípicas expressamente previstas na legislação eram imediatamente comunicadas ao Coaf, sendo também analisadas operações fracionadas, as quais poderiam ser indicativo de burla;
– todas as análises geravam atas que eram encaminhadas para um grupo de PCLD – formado pelos Srs. André C., Ismael C., Celso O., Alexandre G., Miguel B. e pela Sra. Eliane Á. – que efetuava nova análise e, em seguida, submetia ao Comitê de PCLD, ao qual cabia avaliar e decidir quais casos eram passíveis de comunicação ao Coaf e do qual faziam parte as Sras. Maria Luisa Garcia de Mendonça e Eliane Águia, e os Srs. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa, Fábio Caramuru Correa Meyer e Flávio Rietmann, tendo como secretários os Srs. Ismael C. e André C.;
– o modus operandi do BCSul em relação ao PCLD seguia as normas relativas ao tema e as boas práticas, com participação do corpo funcional em diversos treinamentos em vários órgãos (Febraban, Aberj, ABBC, entre outros) e em palestras ligadas ao tema;
– a empresa Verax Serviços Financeiros e o BCSul, embora funcionassem no mesmo prédio, eram pessoas jurídicas distintas, com sócios diversos e usavam sistemas e recursos humanos diferentes, sendo a Verax Serviços Financeiros a administradora de fundos de investimento do BCSul;
– não se recorda de irregularidade alguma encontrada nas auditorias realizadas por esse Banco Central do Brasil, não tendo restado pendências em relação a documentos ou informações eventualmente solicitadas por esta Autarquia.
anexo III - Entendimento do Bacen após análise das defesas e oitiva das testemunhas ( conforme decisão do bacen)
5. Preliminarmente, no tocante à apresentação de alegações finais, registre-se que o art. 38 da Lei nº 9.784, de 1999, dispõe que o interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
6. Portanto, em decorrência da previsão legal, os indiciados podem, a qualquer momento e independentemente de intimação, oferecer manifestações, desde que ainda não proferida a decisão. No caso concreto, verifica-se que se manifestaram em diferentes oportunidades, as quais incluíram, inclusive, a oitiva do Sr. Eduardo Felix Bianchini, ex-liquidante do BCSul, como testemunha.
7. No tocante ao argumento de que a inicial é baseada no conceito indeterminado de falta grave, o que afrontaria o princípio da legalidade, o art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, apresenta a natureza de tipificação aberta, espécie assemelhada às normas punitivas em branco, diferindo dessa classe de regras, todavia, por não buscar o complemento em outra norma, visto que sua integração insere-se no poder discricionário da autoridade julgadora.
8. É oportuno anotar que cabe ao agente do poder público avaliar se determinada conduta comporta ou não a conceituação de infração grave e, de outro lado, é atribuição do aplicador da sanção defini-la, desde que presentes os princípios gerais de direito e o pressuposto indispensável à configuração do ilícito sancionado pelo art. 44, § 4º, do referido diploma legal, qual seja, o grau de lesividade do procedimento censurado, podendo ser tal lesão tanto efetiva quanto potencial.
9. No mesmo diapasão, não prospera a alegação de que esta autoridade é suspeita e impedida de atuar nestes autos, por figurar como assistente de acusação em processos em trâmite na Justiça Federal, pois, independentemente da atuação desta Autarquia no âmbito do Poder Judiciário, o art. 10, inciso IX, da Lei nº 4.595, de 1964, determina que compete privativamente a este Banco Central do Brasil exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas, quando constatada a ocorrência de irregularidades, o que se dá por meio de um processo administrativo sancionador. Ademais, a assistência desta Autarquia em processos criminais em trâmite na Justiça Federal é prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986.
10. Também não assiste razão à defesa o entendimento de que o FGC não teria habilitação técnico-contábil e independência para efetivar os ajustes descritos no Balanço de Abertura do Raet, tampouco competência para a condução do regime especial, haja vista que o citado fundo atuou após a designação da autoridade fiscalizadora, que, no uso de sua competência, emitiu o Ato-Presi nº 1.217, de 4.6.2012 (fl. 124), com fundamento no art. 8º do Decreto-Lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987.
11. A propósito, não se inserem no universo de apuração deste feito eventuais operações que o BCSul tenha realizado à época em que estava sob administração do FGC, de forma que os documentos anexados pelo Sr. Luis Felippe Índio da Costa, em 29.1.2015 (fls. 7.074–7.112), e o depoimento nesse sentido prestado pelo Sr. Eduardo F. B. (fls. 7.272–7.274/7.287–7.292), testemunha arrolada pelo indiciado em tela, não o socorrem, pois se referem a operações contratadas pelo BCSul no âmbito do Raet.
12. Com relação à responsabilidade subjetiva evocada pelos defendentes, registre-se que esta, dentre outros, insere-se nos princípios seguidos por esta Autarquia na condução dos processos administrativos punitivos. Assim, os indiciados sujeitam-se à responsabilização individual, apurada no decorrer da análise processual, seja pela prática direta dos atos irregulares, seja por terem concorrido para sua concretização.
13. Não procedem, ainda, as alegações de que (i) o presente processo administrativo é nulo por não ter individualizado a conduta dos indiciados – pois ter-se-ia limitado a capitular as supostas transgressões praticadas pelos acusados – e (ii) a acusação é genérica e impede o exercício da ampla defesa. Isso porque o conteúdo do processo explicita, de maneira pormenorizada, as condutas supostamente irregulares atribuídas aos indiciados no exercício de seus mandatos e aponta a documentação pertinente. Cabe ressaltar, também, que aos defendentes foi facultada vista e cópia do presente processo (fls. 5.235, 5.352, 5.355, 6.080, 6.209, 6.211, 7.029 e 7.113).
14. Consigne-se que o fato de esta Autarquia e empresas de auditoria independente não terem apontado irregularidades em trabalhos de inspeção e de auditoria realizados anteriormente não elide a caracterização dos ilícitos administrativos detectados e consignados na peça inaugural e que se encontram documentados. Acresce notar, a esse respeito, que o processo de supervisão é continuado e a circunstância de a atuação dos administradores de instituição financeira não ser contestada em procedimentos de auditoria ou de fiscalização realizados em determinado momento não estabelece nenhuma salvaguarda que impeça eventuais responsabilizações, quando da ciência, por parte da autoridade, da prática de atos ilícitos.
15. No mérito, relativamente à irregularidade “a”, verifica-se que, à época das contratações, de acordo com as fichas cadastrais da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (Jucerja): i) a Brigada P. de C. e Vendas Ltda. possuía capital social de R$16 mil (fls. 399/400); ii) a Promotora e D. S. L. Ltda. possuía capital social de R$15 mil (fls. 407/408); e iii) a Centro Oeste P. de C. Ltda. possuía capital social de R$10 mil (fls. 401/402).
16. Nota-se, no entanto, que o BCSul, em setembro de 2011, aprovou PLCs (i) à Brigada P. de C. e Vendas Ltda., no valor de R$15.600.000,00 (fl. 3.224); (ii) à Promotora e D. S. L. Ltda., no valor de R$30.490.000,00 (fl. 4.242); e (iii) à Centro Oeste P. de C. Ltda., no valor de R$2.100.000,00 (fl. 3.754).
17. Observa-se, ainda, que: i) de agosto de 2011 a abril de 2012, a Brigada P. de C. e Vendas Ltda. realizou operações de crédito no valor líquido de R$7.248.875,00 (CCBs 9216 (fls. 3.396–3.401/3.420), 9571 (fls. 3.513–3.518/3.538) e 9603 (fls. 3.545–3.550/3.559)); ii) de janeiro de 2011 a abril de 2012, a Promotora e D. S. L. Ltda. celebrou operações de crédito no montante líquido de R$36.154.403,00 (CCBs 8678 (fls. 4.431–4.436/4.441), 8948 (fl. 4.458), 9150 (fls. 4.508–4.513/4.519), 9395 (fls. 4.554–4.559/4.568), 9573 (fls. 4.621–4.625/4.632) e 9605 (fls. 4.644–4.650/4.658)); e iii) em setembro de 2011, a Centro Oeste P. de C. Ltda. realizou operação de crédito no valor líquido de R$2.029.140,00 (CCB 009/10, fl. 3.764). Portanto, a incompatibilidade entre o capital social dos tomadores de crédito e os valores das PLCs e das contratações demonstra que as operações em tela foram celebradas em inobservância ao princípio da seletividade.
18. Consigne-se que o fato de os clientes envolvidos nas operações apontadas nas peças acusatórias não possuírem histórico de inadimplência ou terem operações de longa data com o BCSul, seja na qualidade de investidores, seja na de tomadores de crédito ou acionistas da Instituição, não tem o condão de afastar os ilícitos administrativos descritos nas intimações, haja vista que os antecedentes evocados não desobrigam os indiciados do cumprimento das normas vigentes à época da realização das contratações que ensejaram a instauração deste processo.
19. Constata-se, também, que nas CCBs 8579, 8618, 8676, 9146, 9216, 9394, 9571 e 9603 (emitidas pela Brigada P. de C. e Vendas Ltda.),7894, 8005, 8091, 8150, 8270, 8678, 8948, 9150, 9262, 9395, 9573 e 9605 (emitidas pela Promotora e D. S. L. Ltda.), 009/10 e 9301 (emitidas pela Centro Oeste P. de C. Ltda.), 9222 e 9229 (emitidas por Amadeu S. L. A.), 8101, 8102, 8103, 8237, 8238, 8239, 8240, 8241, 8242, 8243, 8244, 8245, 8726, 9149 e 9422 (emitidas pela Associação dos M. M. do Brasil – Ambra), 9155, 9263, 9397, 9404, 9572 e 9606 (emitidas pela P. O. de S. Ltda.), e 9154, 9264, 9398, 9575 e 9604 (emitidas pela N. W. C. Ltda.), no campo próprio reservado ao apontamento da garantia, consta a anotação da expressão “não há”, ficando, pois, caracterizada a inobservância ao princípio da garantia e afastadas as alegações dos defendentes em sentido contrário.
20. As informações contidas nas Tabelas 3 a 9 demonstram ainda que diversas CCBs emitidas pelos clientes apresentados na Tabela 1 foram liquidadas a partir de recursos oriundos de novas emissões de CCBs, evidenciando o congelamento de operações.
...
21. A respeito, é improcedente o argumento da defesa de que o chamado “rolamento de operações de crédito” é prática comum no mercado e, quando isoladamente considerado, nada tem de irregular. A Resolução nº 1.559, de 1988, veda às instituições financeiras a realização de operações que não atendam ao princípio da liquidez e a constante contratação de operações com objetivo de liquidar negócios anteriores, de responsabilidade do mesmo cliente, mantendo a situação de endividamento do tomador dos créditos, configura a exposição financeira da Instituição e fere o mencionado princípio.
22. É de se notar que o BCSul cedeu grande parte das CCBs especificadas nas Tabelas 3 a 9 para os fundos Prosper Flex e Multicred (fls. 298–318) logo após a contratação, permanecendo, por outro lado, como responsável pela cobrança e repasse dos fluxos de pagamento dos créditos aos FIDCs. A propósito, a Instituição era detentora de 85,92% das cotas do fundo Multicred, o qual, por sua vez, possuía 98,75% das cotas do fundo Prosper Flex (fls. 4.866–4.908), de forma que referida cessão dos títulos revela mecanismo utilizado pelo BCSul com o objetivo de dificultar a identificação da real situação dos créditos.
23. Em consequência, não prosperam as alegações de que a administração de cada FDIC era totalmente segregada da administração da Instituição (chinese wall) – alegações estas reforçadas pelo Sr. Claudio A. R, testemunha relacionada pelo Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa, e pelo Sr. Thiago Figueira Rodrigues, testemunha relacionada pelo mesmo indiciado e pela Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça – e de que somente aquela administração poderia implementar os ajustes determinados por este Banco Central do Brasil.
24. Pelo mesmo motivo, não socorrem o Sr. Luis Felippe Índio da Costa ou os demais indiciados as assertivas do Sr. E. M., testemunha arrolada pelo mencionado defendente, de que as cotas subordinadas dos FIDCs caracterizam-se como instrumentos financeiros e de que a provisão realizada pela administração do aludido fundo é a que deve ser ajustada, sob pena de incidência de dupla contagem do risco.
25. Por oportuno, saliente-se que o apontamento a FIDCs feito pelas acusações não representou críticas à constituição, em geral, do aludido fundo. Dessa forma, a declaração do Sr. Claudio A. R. no sentido de que a constituição de FIDC é modo saudável de captar recursos não auxilia os indiciados.
26. Releva observar que as operações de crédito em tela contribuíram para a deterioração da situação econômico-financeira do BCSul, que redundou na decretação do Raet na Instituição, em 4.6.2012 (Ato-Presi nº 1.217). A propósito, o balanço de abertura do aludido regime trouxe ajustes no montante de R$190,1 milhões, correspondentes à constituição de provisão para perdas com as CCBs, que se encontravam nos fundos Prosper Flex e Multicred – com o consequente efeito nas cotas destes – e na própria carteira do BCSul, além de provisão para risco de crédito com fianças bancárias prestadas a alguns dentre os oito clientes apontados nas tabelas supramencionadas (fls. 298/316/318/330/331). Portanto, é improcedente a afirmação feita pelos defendentes de que o BCSul efetuou o provisionamento do risco de crédito nos percentuais determinados por esta Autarquia.
27. A esse respeito, as considerações feitas pelo Sr. E. M. concernentes aos ajustes mencionados no tópico precedente – nas quais se afirma que os valores correspondentes foram excessivos – não se mostram aptas a descaracterizar a irregularidade em tela, pois, ainda que as provisões determinadas por ocasião da decretação do Raet estejam relacionadas à infração, esta se configura independentemente do montante daquelas.
28. Saliente-se que o BCSul concedeu fianças bancárias a clientes listados nas Tabelas 3 a 9 – a saber, Promotora e Divulgadora Sudeste Line Ltda., Amadeu S. L. A., Afonso C. B. B. e Associação dos M. M. do Brasil (A.) (fls. 4.950/4.951) –, fianças estas cujos ratings tiveram revisão (com a respectiva provisão para perdas) por parte do administrador do Raet de “AA” para “H”, em razão do conjunto fático apresentado pelos citados clientes, conforme consignado nos tópicos anteriores. Nesse sentido, a análise já realizada permite afirmar que a concessão das fianças bancárias em comento inobservaram os princípios da seletividade e garantia, não aproveitando aos indiciados a afirmação do Sr. Eduardo Felix Bianchini de que nenhuma das fianças concedidas aos clientes supramencionados foi honrada.
29. O debate pretendido pelos defendentes de que a simples concessão de fiança não caracteriza a existência de crédito e de que não haveria necessidade de serem provisionados os valores das cartas de garantias emitidas – sendo este último aspecto reforçado pelo Sr. Thiago F. R. – não prospera, uma vez que, no presente caso, os clientes afiançados apresentavam situação econômico-financeira a indicar que havia alta probabilidade de (i) a fiança ser honrada; e (ii) não ser possível à instituição financeira restituir o valor afiançado junto ao cliente. A título de exemplo, note-se que a Promotora e D. S. L. Ltda. possuía capital social de R$15 mil (fls. 407/408), ao passo que lhe foi concedida fiança no valor de R$13,3 milhões (fl. 4.951).
30. Não procede o argumento de que o montante dos ajustes exigidos por esta Autarquia correspondia a porcentagem ínfima, quando comparado ao total da carteira de Middle Market, pois referidos ajustes, levados a termo pelo administrador do Raet, contribuíram, inclusive, para a piora da já comprometida situação econômico-financeira da instituição financeira, a qual resultou na decretação de sua liquidação extrajudicial, em 14.9.2012 (Ato-Presi nº 1.230).
31. Não auxilia as defesas, ainda, a alegação de que o enquadramento de rating H dado por este Banco Central do Brasil e pelo FGC às operações da supramencionada carteira é equivocado. Conforme já exposto, as operações explicitadas nas Tabelas 3 a 9, à vista das disposições da Resolução nº 2.682, de 1999, e independentemente da classificação de rating efetuada, infringiram aos princípios da seletividade, da garantia e da liquidez.
32. Assim, fica caracterizada a irregularidade “a”, que é de natureza grave, uma vez que as operações de crédito em tela contribuíram para a deterioração da situação econômico-financeira do BCSul, causando danos à sua higidez, que redundou na decretação do Raet na Instituição.
33. No que se refere à irregularidade “b”, as Tabelas 10 a 17 indicam os clientes emitentes de 63 CCBs com as seguintes características: emissão nos últimos dias do mês; aplicação em FIPs; liquidação no início do mês seguinte; e ausência de assinatura dos emitentes na maioria dos títulos. Frise-se que as peças acusatórias apontaram cinco CCBs (7753 e 9223, emitidas por Brigada P. de C. e Vendas Ltda., 7754, emitida por Promotora e D. S. L. Ltda., 9222, emitida por Amadeu S. L. de Azambuja, e 8268, emitida por Afonso C. B. B.) não incluídas nas mencionadas tabelas, em razão de não constarem documentações suficientes para a análise quanto à procedência da imputação.
...
34. As informações contidas nas Tabelas 10 a 17 vão ao encontro do depoimento do Sr. Élcio L. à Comissão de Inquérito referente à liquidação extrajudicial do BCSul, no qual se revela a existência de um “mercado secundário” de compra e venda de cotas dos fundos FIP BCSul Verax Cinco Platinum e FIP BCSul Verax Equity 1. Com efeito, em razão da impossibilidade de resgate das aplicações antes do vencimento do fundo, implementou-se o referido mercado secundário, visando a possibilitar a saída de cotistas e a entrada de novos aplicadores antes do aludido prazo.
35. A mencionada sistemática foi operacionalizada por meio da aquisição de cotas dos FIPs pela Cruzeiro do Sul DTVM e pela Cruzeiro do Sul CVM, as quais compravam/vendiam as citadas cotas dos/para investidores que desejavam vendê-las/comprá-las. Ainda de acordo com o depoimento supracitado, por determinação do Sr. Luis Felippe Índio da Costa, nenhuma cota dos FIPs podia estar em poder da Cruzeiro do Sul DTVM ou da Cruzeiro do Sul CVM no último dia de cada mês.
36. Em razão de tal determinação, o Sr. Élcio L. transmitia, ao final de cada mês, mensagem eletrônica endereçada à área de processamento de operações no atacado do BCSul com informações a respeito da situação das cotas detidas pela Cruzeiro do Sul DTVM e pela Cruzeiro do Sul CVM. Com base em tais informações, definiam-se os “aplicadores” (os emitentes das CCBs enumeradas nas Tabelas 10 a 17) que “comprariam” aquelas cotas (com recursos provenientes daquelas CCBs) e os respectivos valores. No início do mês seguinte, verificava-se o fluxo inverso, qual seja, as cotas eram “vendidas” por aqueles “aplicadores”, os quais utilizavam os valores obtidos para liquidar as CCBs.
37. Tome-se, a título de exemplo, a CCB 8014, emitida em nome da Brigada P. de C. e Vendas Ltda., em 30.4.2010, no valor de R$15.000.000,00 (Tabela 10): identificam-se diversas mensagens eletrônicas com o assunto “FIP’s – necessidade de aporte de recursos (30/04/2010)” (fls. 3.627–3.630) em que são tratadas questões a respeito do total de cotas dos FIPs detidas pela Cruzeiro do Sul DTVM e pela Cruzeiro do Sul CVM (fl. 3.630) e os “aplicadores” (emitentes de CCBs) – entre eles, a Brigada P. de C. e Vendas Ltda. (fl. 3.629) – que atenderiam à necessidade de aquelas não constarem como cotistas dos fundos no último dia de abril de 2010.
38. Cumpre salientar que as operações em tela eram destituídas de fundamento econômico, pois geraram perdas para os “aplicadores” – a Brigada P. de C. e Vendas Ltda. obteve, somente na operação relatada, prejuízo de R$61.611,74. Nesse sentido, apresentam-se, na Tabela 18, os resultados negativos obtidos pelos “aplicadores” dos FIPs:
...
39. Além disso, é de se ressaltar que as CCBs em comento possuíam prazo de vencimento destacadamente curto (de um a três dias úteis, contados de sua emissão), o que não é usual no mercado financeiro, consistindo em elemento que se alia à falta de fundamento econômico das operações (conforme analisado no item precedente) a dar suporte aos fatos trazidos à Comissão de Inquérito do BCSul pelo Sr. Élcio L.. Em consequência, configurada a simulação de operações de crédito com pessoas interpostas, são improcedentes as alegações dos defendentes de que não tinham acesso à contabilidade dos clientes para poderem concluir qual resultado decorreria do negócio.
40. No tocante ao argumento do Sr. Fábio Caramuru Corrêa Meyer de que o BCSul não realizou operações simuladas porque “não se simula o que é, nem o que existe”, cabe lembrar o conceito jurídico de simulação, contido no art. 167, § 1º, do Código Civil, de que há simulação nos negócios jurídicos quando estes aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem. No presente caso, a simulação ficou comprovada pela demonstração de que os “aplicadores” não tinham como objetivo tomar crédito da instituição financeira, tampouco realizar investimentos em FIP, mas serviram somente como pessoas interpostas, com intuito de atender às necessidades da Cruzeiro do Sul DTVM e da Cruzeiro do Sul CVM.
41. Consigne-se que a alegação defensória de que não houve atraso no pagamento de nenhuma das CCBs enumeradas nas Tabelas 10 a 17 não afasta a irregularidade imputada, pois a acusação não versa sobre eventual inadimplemento dos títulos, mas a respeito do uso destes para instrumentalizar operações simuladas.
42. As afirmações dos defendentes de que não se beneficiaram das operações apontadas na intimação e de que os prejuízos foram suportados pelos próprios clientes, e não pelo BCSul, também não têm o condão de descaracterizar a infração em comento, pois a simulação de operações de crédito com pessoas interpostas não se configura pela identificação dos eventuais beneficiários das contratações irregulares ou dos que sofreram perdas advindas destas.
43. Por oportuno, frise-se que procedem as alegações defensórias e as declarações feitas pelo Sr. Thiago F. F. de que as CCBs encontravam-se registradas na Cetip (nesse sentido, vide, por exemplo, a documentação relativa à CCB 8641, às fls. 1.756–1.762) e de que houve dificuldades na gestão de documentos e de equipamentos de informática após a decretação do Raet na Instituição Financeira, conforme se pode notar, inclusive, do depoimento do Sr. Eduardo F. B. (fls. 7.283–7.286).
44. Tais aspectos, aliados à documentação complementar apresentada (fls. 7.320–7.361, 7.389–7.395), permitem concluir que se deve afastar a imputação relativa à inobservância ao art. 29 da Lei nº 10.931, de 2004, ficando, assim, prejudicado o pedido feito pelo Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e pela Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça para que esta Autarquia oficie à Cetip. No entanto, mencionado afastamento de imputação não elide a caracterização da irregularidade em comento, em vista dos fundamentos já expostos.
45. Assim, fica caracterizada a irregularidade “b”, que é de natureza grave, pois os indiciados contribuíram para gerar indisciplina no mercado financeiro e afetaram o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional.
46. Com relação à irregularidade “c”, registre-se que, nos termos do art. 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 2009, era dever do BCSul realizar a comunicação ao Coaf relativa a operações realizadas ou serviços prestados cujo valor fosse igual ou superior a R$10.000,00 e que, considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, pudessem configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 1998.
47. Nesse sentido, note-se que as contratações apontadas na irregularidade “b”, no valor total de R$674.211.000,00, revestiam-se de elementos suficientes a motivar a comunicação supramencionada, vez que, conforme já salientado na análise da aludida infração, tinham valor superior a R$10.000,00 e, além disso, apresentavam pelo menos uma das seguintes características: (a) carência de fundamento econômico; ou (b) capacidade financeira do tomador do crédito incompatível com o valor da operação (a característica “a” está presente em todas as operações constantes das Tabelas 10 a 17 e a característica “b” está presente nas operações relacionadas à Brigada P. de C. e Vendas Ltda., à Promotora e D. S. L. Ltda. e à Centro Oeste P. de C. Ltda., Tabelas 10, 11 e 14, respectivamente).
48. Verificou-se, no entanto, que, a despeito de apresentarem as apontadas características, as operações em questão não foram comunicadas ao Coaf, conforme demonstram as consultas ao referido conselho (fls. 5.069–5.078).
49. Destaque-se que, à época dos fatos, a Lei nº 9.613, de 1998, contemplava os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional entre os antecedentes até então necessários à caracterização do delito de lavagem de dinheiro, de forma que não prosperam as alegações da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça e do Sr. Luis Felippe Índio da Costa de que não tinham a obrigação de comunicar essas operações ao Coaf. Além disso, o art. 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 2009, exige somente o indício de crime como critério a ensejar comunicação ao Coaf, diversamente do que buscam fazer valer os defendentes, que sustentam a necessidade da caracterização inequívoca de crime para tal fim.
50. Não aproveitam ao Sr. Luis Felippe Índio da Costa as afirmações trazidas pelo Sr. Jair Camilo, pois seu testemunho traz unicamente a especificação dos serviços de treinamento e consultoria prestados pela empresa da qual é sócio. A despeito da prestação dos mencionados serviços de treinamento e consultoria, a infração consistente na não comunicação das operações especificadas no item 47 [da Decisão do Bacen]ao Coaf está devidamente demonstrada.
51. Cumpre salientar que a conduta do indiciado deve dirigir-se primariamente pelos termos da lei e não lhe cabe reportar-se às afirmativas da G5 para afastar a caracterização do ilícito em tela, especialmente no que tange (i) à possibilidade de ficar a critério do defendente a comunicação, ou não, ao Coaf; (ii) aos critérios para se estabelecer o tratamento, ou não, de um indício serem meramente subjetivos; e (iii) ao fato de a instituição financeira somente promover comunicações de operações na existência de dados “bem concretos e palpáveis”.
52. Observe-se, por fim, que cabe ao indiciado em processo administrativo punitivo se defender dos fatos que lhe são imputados e não da respectiva qualificação jurídica, nela incluída a sanção aplicável. Assim, deve o acusado apresentar sua contestação acerca dos fatos considerados irregulares narrados na peça inicial e, encontrando-se esses adequadamente descritos não há que se falar em qualquer prejuízo ao direito de exercício da ampla defesa pelos intimados, não obstante a ausência, na peça inicial, do art. 12 da Lei nº 9.613, de 1998, em relação à cominação da pena decorrente da irregularidade “c”, a qual foi adequadamente capitulada na mesma lei.
53. Portanto, fica caraterizada a irregularidade “c”, que é de natureza grave, tratando-se de prática sistemática e reiterada e tendo em vista os aspectos que envolveram as operações, especialmente no que concerne (i) aos valores envolvidos; (ii) à ausência de fundamento econômico; e (iii) à incompatibilidade entre a capacidade financeira dos titulares das transações e o valor destas; aspectos estes que exigiam especial atenção dos indiciados, com vistas a evitar que as operações fossem utilizadas para os ilícitos previstos na Lei nº 9.613, de 1998.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 25/05/2018, às 09:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Fábio Caramuru Corrêa Meyer
Luis Felippe Índio da Costa
Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa
Maria Luisa Garcia de Mendonça
Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa
Sérgio Marra Pereira Capella
RECORRIDO:
BANCO CENTRAL DO BRASIL
RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
aditamento ao RELATÓRIO
Este Recurso Voluntário foi pautado para julgamento na 416ª Sessão do CRSFN, realizada nos dias 21 e 22 de agosto de 2018, quando houve pedido de vistas da Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, antes do início do julgamento.
A Conselheira solicitou manifestação escrita da PGFN, conforme trecho transcrito a seguir:
Nos termos do art. 15, II, do RICRSFN, solicito a manifestação escrita da PGFN acerca da adequação da dosimetria da pena ao marco legal aplicável ao caso em exame, tendo em vista a edição da Lei n. 13506/2017 e da Circular Bacen 3.858/2017.
Em resposta, a PGFN elaborou o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 099/2018, de 10/12/2018, que respondeu ao questionamento da seguinte forma, resumidamente:
a. O CRSFN, aplicando penalidades dentro dos parâmetros legais, não está obrigado a aplicar retroativamente as limitações trazidas pela Circular Bacen 3.858/17 do Banco Central;
b. A Circular Bacen 3.858/17 foi editada para regulamentar novo marco legal, composto também pela Lei 13.506/17, não fazendo sentido falar na sua retroação para atingir penas aplicadas com base em marco legal anterior
É o relatório.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 26/12/2018, às 08:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
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Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
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Fábio Caramuru Corrêa Meyer
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RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
2º aditamento ao RELATÓRIO
Para complementar o posicionamento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) quanto ao tema da aplicabilidade da Circular Bacen nº 3.858/2017, foi elaborado o Parecer PGFN/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 83/2019 (doc. SEI nº 4462027), que ratifica os fundamentos do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 099/2018 com adição de razões independentes e esclarece, resumidamente, que:
INAPLICABILIDADE DO ART. 9.º DA CIRCULAR 3.858/17 AO CASO
21. A mera constatação de que a multa máxima estabelecida na Circular Bacen 3.858/17 (art. 9º) tem valor inferior àquele fixado para o Sr. Luís Felippe Índio da Costa não nos parece suficiente para decidir pela retroatividade da norma posterior. Dizemos isto porque, acreditamos, há um conflito, uma antinomia, entre normas de diferentes estaturas. Diante da contradição de uma norma inferior com ato normativo primário, buscaremos, através de um esforço interpretativo, harmonizar os preceitos.
22. Para solucionar esta questão, inicialmente, partiremos do pressuposto de que a regulação de mercado no Brasil não deve contrariar lei ordinária. Assim, na esteira de abalizada doutrina, não vemos como uma norma regulamentar possa opor-se diretamente à lei. Transcrevemos a lição de Gustavo Binenbojm que se aplica, em parte, ao nosso raciocínio:
"Apesar disso, a circunstância de as agências reguladores gozarem de um acentuado grau de autonomia não tem o condão de subverter a clássica hierarquia existente entre atos relativos e atos administrativos. Em última análise, todo e qualquer ato emanado de órgãos ou entidades da Administração Pública está sujeito ao princípio da legalidade, inscrito no art. 37, caput, da Constituição da República. Com efeito, não se admite possa existir, no direito brasileiro, o fenômeno da deslegalizaçao, por meio do qual a lei de criação da agência degradaria o status hierárquico da legislação anterior permitindo a sua alteração ou revogação por atos normativos editados pela agência. (...)" (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização . Rio de Janeiro: Renovar, 2008.)
23. Observamos, atualmente, que a Circular 3.858/17 estabelece, em seu artigo 9º, limites máximos inferiores aos valores balizados pela Lei 9.613/98. Fosse o caso de simples comparação entre essas duas normas (Circular e Lei 9.613/98), deve ser decidido pela aplicação da segunda.
24. Somente poderia ser admitido que a decisão se incline pela aplicação da norma infralegal caso estivéssemos tratando de um vazio normativo - ou seja, no silêncio da lei, a norma infralegal houvesse tratado de matérias dentro de um poder regulamentar geral.
25. A autolimitação promovida norma da Circular 3.858/17 (art. 9°), acolhendo limites máximos inferiores ao patamar legal, a nosso sentir, não pode servir de base para balizar a decisão do CRSFN no presente caso. A todo juízo, não vemos como a Circular, que, como se sabe, equivale a um ato de âmbito interno, possa definir penas aplicadas pelo CRSFN - sobretudo, repetimos, quando cogitamos de multa fixada dentro dos limites do art. 12, da Lei 9.613/98.
É o relatório.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 24/10/2019, às 08:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
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RECORRENTES:
Fábio Caramuru Corrêa Meyer
Luis Felippe Índio da Costa
Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa
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RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
3º aditamento ao RELATÓRIO
Em 21/11/2019 foi inserido no processo eletrônico o Memorial da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça (doc. SEI/MF nº 5155436) onde reitera argumentos apresentados anteriormente, dentre os quais destacamos os apresentados nas alíneas "a" a "d", a seguir, e traz Decisão Judicial publicada em 11/09/2019, citada na alínea "e", a seguir. Os argumentos, resumidamente, são:
a) "a Recorrente Jamais poderia ter sido sancionada com sucedâneo na infringência de dispositivos das Resoluções nºs 2.682 e 3.721" ;
b) "o parecer do ilustre Professor Eliseu Martins de 13/09/2011, onde está muito claro que as cotas de FIDCs não podem ser confundidas com operações de crédito" ;
c) "A acusação está lastreada em depoimento do Sr. Elcio L. à Comissão de Inquérito. Porém, o BACEN distorce o citado depoimento, uma vez que o Sr. Elcio L. não menciona a Recorrente ..." ;
d) "Na Proposta de Instauração de Processo Administrativo, no item b-V, item 3, fls. 39, Processo/documento 14766, o Bacen não mencionou uma única operação que a Recorrente tenha aprovado. Porém, a Decisão recorrida (Processo/documento 3232]., item IV, 6b), listou três operações que teriam sido aprovadas pela Recorrente. O Bacen confunde simples controle administrativo, para implantação das operações de crédito nos sistemas de controles do BCSul com aprovação de operação de crédito (Pgs 3670 e 3699 -Processo/documento 14784 e pgs 4859 - processo/documento 147861). Esse controle é posterior a aprovação pelo Comitê de Crédito. O mencionado controle administrativo está descrito no item 5.16 do Manual de Normas Internas CRE001. - "Habilitação do Cliente e da Operação", pgs 8181, Processo/documento 14778 e também no relatório "RDR - Processo - Criação do Contrato", anexo 63 (3/5), Processo/documento 0169910, criado para mitigar risco e descrito como: ..." ;
e) A "Recorrente, por sugestão dos conselheiros na reunião realizada em 14.11.2019 [reunião para entrega de Memoriais a Conselheiros do CRSFN] , em São Paulo, vem juntar procedimento ordinário, na ação penal nº 0006640- 61.2012.403.6181, publicado em 11/09/2019 no Diário Oficial DJ São Paulo, através do qual a juíza ABSOLVEU SUMARIAMENTE a Recorrente e outros acusados quanto ao crime previsto no art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98, por entender que o crime denunciado não estava enquadrado nos crimes antecedentes, listados nos incisos I a VII do art. 1º da Lei 9.613/98." A Decisão Judicial foi juntada às fls. 14/19 do documento SEI/ME nº 5155436 .
É o relatório.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 23/11/2019, às 11:35, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
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Fábio Caramuru Corrêa Meyer
Luis Felippe Índio da Costa
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Antonio Augusto de Sá Freire Filho
4º aditamento ao RELATÓRIO
Na 431ª Sessão do CRSFN, ocorrida em 27/11/209, foi deliberado que o processo administrativo baixaria em diligência junto aos Recorrentes para manifestação dos mesmos, no prazo de dez dias, quanto à Decisão Judicial, proferida na ação penal nº 0006640- 61.2012.403.6181, por meio da qual a juíza ABSOLVEU SUMARIAMENTE a Recorrente Maria Luisa Garcia de Mendonça e outros acusados quanto ao crime previsto no art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98 , tendo em vista que o documento não constava do processo administrativo.
Assim, foi publicada a Intimação CRSFN (documento SEI/ME nº 5260489), datada de 28/11/2019 e publicada em 29/11/2019.
Os Recorrentes apresentaram as seguintes manifestações, resumidamente:
(i) Sr. LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA: vem manifestar ciência e nenhuma oposição à apresentação, pela Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça, da sentença de absolvição proferida na ação penal de nº 0006640-61.2012.403.6181;
(ii) Sr. SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA: ... não aprovou operações de crédito, mas tão somente 15 propostas de limite de crédito (PLC's). ... nunca sequer foi denunciado por lavagem de dinheiro, ... a r. decisão judicial que absolve sumariamente os réus acusados de lavagem de dinheiro não interfere no direito do ora peticionário. Entretanto, a denúncia que lhe deu origem corrobora a inexistência de qualquer indício de ato ou omissão dolosos de sua parte ... requer o integral provimento do seu recurso ... ;
(iii) Sr. LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA: ... a citada decisão penal é taxativa quanto ao entendimento de que até a entrada da Lei 12.683/12 exige-se que haja sério indício da prática de crime antecedente, previsto em lei, para que se caracterize a lavagem de dinheiro, e, consequentemente, passe a instituição financeira a ter o dever de realizar a comunicação ao COAF. Ora, não havia nenhum indício (muito menos "sério") de que conceder empréstimos a clientes tradicionais, creditar os respectivos valores em suas contas correntes, cumprir suas determinações quanto ao uso desses recursos, sempre em operações cujo trânsito o Banco Cruzeiro do Sul conhecia, resgatar as operações por eles clintes determinadas, e quitar os empréstimos, não é e nem poderia ser indício de qualquer tentativa que fosse de lavagem de dinheiro. ... .
É o relatório.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/12/2019, às 16:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 5270021 e o código CRC E3459CFD .
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Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
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Fábio Caramuru Corrêa Meyer
Luis Felippe Índio da Costa
Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa
Maria Luisa Garcia de Mendonça
Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa
Sérgio Marra Pereira Capella
RECORRIDO:
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RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos. Simular operações de crédito com pessoas interpostas. Deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Não conhecido o Recurso sem assinatura. Conhecidos e providos parcialmente os Recursos dos Recorrentes Sérgio Marra Pereira Capella e Luis Felippe Índio da Costa. Conhecidos e desprovidos os demais Recursos.
Voto do relator
Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil (Bacen) frente aos Srs. FÁBIO CARAMURU CORRÊA MEYER, LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA, LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, ROBERTO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA E SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA e a Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, ex-diretores do Banco Cruzeiro do Sul S.A. – Em Falência (BCSul), em face das seguintes irregularidades:
a) Irregularidade “a”: conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos.
b) Irregularidade “b”: simular operações de crédito com pessoas interpostas.
c) Irregularidade “c”: deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
No referido processo administrativo o Bacen decidiu:
a) aplicar, cumulativamente, ao Sr. Luis Felippe Índio da Costa, as penas de:
(i) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 20 (vinte) anos, sendo 14 (catorze) anos pelas irregularidades “a” e “b”, com fundamento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, e 6 (seis) anos pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso III, § 3º, da Lei nº 9.613, de 1998; e
(ii) MULTA de R$5.068.610,00 (cinco milhões, sessenta e oito mil e seiscentos e dez reais), correspondentes a 1% do valor das operações irregulares, conforme apresentado no item 54.1, pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso II, combinado com o disposto no inciso IV do § 2º do mesmo artigo da Lei nº 9.613, de 1998;
b) aplicar, cumulativamente, à Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça, as penas de:
(i) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 20 (vinte) anos, sendo 14 (catorze) anos pelas irregularidades “a” e “b”, com fundamento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, e 6 (seis) anos pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso III, § 3º, da Lei nº 9.613, de 1998; e
(ii) MULTA de R$1.673.500,00 (um milhão, seiscentos e setenta e três mil e quinhentos reais), correspondentes a 1% do valor das operações irregulares, conforme apresentado no item 54.2, pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso II, combinado com o disposto no inciso IV do § 2º do mesmo artigo da Lei nº 9.613, de 1998;
c) aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, pelos seguintes prazos:
(i) 14 (catorze) anos aos Srs. Fábio Caramuru Corrêa Meyer, Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa, pelas irregularidades “a” e “b”;
(ii) 7 (sete) anos ao Sr. Sérgio Marra Pereira Capella, pelo cometimento da irregularidade “a”;
d) ARQUIVAR o processo administrativo para o Sr. Sérgio Marra Pereira Capella, em relação à irregularidade “b”, tendo em vista o contido no item 54.6 da Decisão do Bacen.
pedido de vistas na 416ª Sessão
Este processo foi pautado para julgamento na 416ª Sessão do CRSFN, realizada nos dias 21 e 22 de agosto de 2018, quando houve pedido de vistas da Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, antes do início do julgamento. A Conselheira solicitou manifestação da PGFN, conforme trecho transcrito a seguir:
Nos termos do art. 15, II, do RICRSFN, solicito a manifestação escrita da PGFN acerca da adequação da dosimetria da pena ao marco legal aplicável ao caso em exame, tendo em vista a edição da Lei n. 13506/2017 e da Circular Bacen 3.858/2017.
A respeito, observo que o tema será tratado junto com o trecho específico para análise da dosimetria das penalidades.
PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DAS DEMAIS PARTES PELA sRA. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA
Quanto ao requerimento da Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, por meio dos documentos SEI nº s 0160502 e 0160536, de 03/11/2017, para que "em se tratando de provas imprescindíveis para o julgamento do Recurso, a Recorrente requer (i) a abertura de prazo para manifestação das demais partes; e (ii) na sequência, o julgamento e provimento do recurso interposto" , entendo que o pleito de abertura de prazo não deve ser deferido, tomando como base os argumentos do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 25/2018, cujos fundamentos incorporo a este Voto nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99. Para melhor entendimento, transcrevo parte do Parecer PGFN:
...
II.sobre as petições e a atuação em causa própria
4. Antes de trazer esses documentos que supostamente seriam imprescindíveis à sua defesa, notamos que a recorrente não está representada por advogado.
5. O fato não é irrelevante. Somente o desconhecimento das formas processuais poderia levar à petição que junta, inoportunamente, gigantesca quantidade de documentos.
6. E, a observação que fazemos aqui, qual seja, de autorrepresentação da recorrente, não a isenta de reconhecimento, pelo Conselho de Recursos, de má-fé no momento do julgamento.
III.sobre o pedido e os documentos trazidos
7. O pedido da parte é de ser denegado. Não há documento novo. Não há fato novo. Examinando os autos, vemos que a decisão recorrida é datada de 12 de dezembro de 2016. Todos os documentos juntados são pré-existentes.
8. E mais: referem-se ao mérito da controvérsia. Ou seja, não há motivo para crer que devam ser aceitos extemporaneamente. Incide, portanto, o artigo 38, §2°, da Lei 9.874/99, que aduz:
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
§ 1ºOs elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias . (grifos inovados)
9. A nosso juízo, os documentos trazidos encaixam-se nos três últimos qualificadores: são impertinentes, desnecessários e protelatórias.
10. Impertinentes, porque a decisão de primeiro grau fez análise minudente das alegações da defesa da Sra. Maria Luísa Garcia de Mendonça. Consistiria, portanto, em uma tentativa de suplantar a instância primeva para forçar o CRSFN a apreciar documentos com subversão da marcha processual.
11. Há outro motivo. É que da parca e injurídica argumentação trazida pela recorrente/peticionante, não logramos perceber a coerência buscada em uma alegação referente a provas. Vemos que a recorrente/peticionante se dedicou mais à descrição dos documentos do que a relacionar seu conteúdo com as teses jurídicas defendidas em recurso.
12. Do mesmo modo, não vemos necessidade na produção probatória. Para chegarmos a esta conclusão, socorremo-nos do seguinte trecho da decisão recorrida que afasta as teses da peticionante:
54.2 Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: Diretora, de 23.4.2007 a 4.6.2012, e responsável, nesse mesmo período, pela Contabilidade, pelo Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional e pelo Gerenciamento de Risco Operacional, além de ter sido responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito (fI. 4.960) e pelo cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, de 31.1.2011 a 4.6.2012:
- das 92 operações de crédito relativas à irregularidade "a", 76 foram levadas a termo no período em que a indiciada ocupava o cargo de Diretora responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito. Assim, não aproveita à defendente o testemunho da Sra. Maria I. C. da Silveira, pois a depoente, com o objetivo de afastar a responsabilidade da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça na infração em tela, considerou que a intimada exerceu cargo de diretoria exclusivamente na área de contabilidade do BCSul;
- no tocante à irregularidade "b", a defendente aprovou as três operações instrumentadas pelas CCBs 7658, 7659 e 7660 (fls. 3.570, 3.572, 3.589, 3.601, 4.713 e 4.718), ficando afastadas, portanto, sua alegação de que não pode ser imputada a ela a responsabilidade por qualquer operação, bem como a declaração feita pelo Sr. Thiago F. R. em seu depoimento, segundo o qual a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça não participava da concessão de crédito Middle Market;
- em relação à irregularidade "c", destaque-se que seu mandato como Diretora responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, estende-se pelo período correspondente àquele em que foram celebradas 19 das 63 operações indicadas no item 47, no valor total de R$167.350.000,00;
- note-se que as declarações feitas pelo Sr. Denis ., testemunha arrolada pela intimada, versam somente a respeito do suposto fato de a Sra. Maria luisa Garcia de Mendonça jamais ter tratado de assuntos relacionados a fundos, de forma que o aludido testemunho não a socorre, pois a caracterização de sua responsabilidade independe da participação da defendente em decisões e controles relativos a FIDCs e FIPs;
- também não aproveitam à indiciada os testemunhos dos Srs. Ismael M. de C. Junior e Thiago F. R., no tocante à irregularidade "c", em vista de somente tecerem considerações a respeito da política de PCLD adotada pelo BCSul e buscarem ressaltar sua suposta qualidade. De fato, a imputação feita não se relaciona a procedimentos, em tese, levados a termo pela instituição financeira no que se refere às previsões da Circular nº 3.461, de 2009, mas a fato concreto em que se apurou a falta de comunicação de 66 operações com indícios de crime previsto na lei nº 9.613, de 1998;
- a documentação complementar juntada pela indiciada à fl. 6.230 (documentação esta que, no seu entender, conteria prova de que, somente em 29.4.2011, ter-se-ia iniciado o período em que foi responsável pela implementação de medidas estabelecidas pela Circular nº 3.461, de 2009), consiste em tabela sem indicação de autoria, contendo informações de operações e clientes, sem referência alguma à defendente em tela, não se prestando, pois, a afastar a responsabilidade pela irregularidade "c" a ela atribuída;
- os demais documentos juntados pela acusada - compostos por atas de reunião, slides de apresentações, certificados e listas de presença em cursos e eventos relacionados à prevenção à lavagem de dinheiro e relatórios da auditoria interna (fls. 6.223- 7.026) - não a socorrem, porquanto não estão relacionados com as ocorrências descritas na peça acusatória ;
- dessa forma, está caracterizada a sua responsabilidade nas irregularidades "a", "b" e "c".
13. Observa-se, pelo item em negrito acima, que não há "novidade" alguma a Ser apreciada neste momento. Já foi dito pelo Banco Central que "atas de reunião, slides de apresentações, certificados e listas de presença em cursos e eventos relacionados à prevenção à lavagem de dinheiro e relatórios da auditoria interna (fls. 6.223-7.026) - não a socorrem, porquanto não estão relacionados com as ocorrências descritas na peça acusatória".
14. Motivo último que elencamos é a natureza protelatória do pedido. Ainda que haja uma mitigação do formalismo no processo administrativo, não é dado à parte submeter o processo a manobras, com óbvio desiderato de procrastinar o feito ou forçar nulidades. Os atos processuais são concentrados e não podem ser eternizados em face de chicanas processuais das partes.
15. Pelas razões acima expostas, opina a Procuradoria da Fazenda Nacional pela rejeição dos pedidos trazidos na petição SEI documento n. 0160536.
...
Observo que a Recorrente traz um vasto conjunto de documentos que são juntados tendo como justificativa o Voto apresentado no Recurso 14.051, Acórdão 427/2017, relatado por este mesmo Conselheiro, tratando de outras irregularidades praticadas pelo BCSul e respectivos administradores. A respeito, entendo que esta prática, de justificar a juntada de documentos neste processo com base em posicionamento de outro processo administrativo, comentando a decisão daquele Recurso, tentando criar uma inconsistência ou contradição inexistente, é algo que deve ser repudiado de forma veemente por este CRSFN. Este procedimento caracteriza que a Recorrente quer rediscutir o Recurso 14.051 por vias tortuosas, buscando alguma forma de "ressuscitar" temas já enfrentados, discutidos e decididos em outras Sessões. O Acórdão do Recurso 14.051 não traz fato novo a este processo administrativo.
Além disso, a Recorrente ainda requer que o conjunto de documentos seja objeto de posicionamento dos demais Recorrentes, o que, no meu entendimento, tem por consequência apenas o adiamento indevido da decisão final deste processo administrativo, pois nenhum dos demais Recorrentes é responsabilizado por ser Diretor responsável pelo Gerenciamento do Risco Operacional e o principal fundamento apresentado pela Recorrente é de que "... a juntada se revela essencial, ainda que nessa fase processual, pois constitui-se elemento central identificar o processo de tomada das decisões no âmbito de risco operacional." . Reitero que a PGFN considerou a petição desnecessária e protelatória, entendimento acompanhado por este Relator.
Também vale esclarecer que no Recurso 14.051 foram feitas imputações aos membros do Conselho de Administração especificamente por omitir-se diante da obrigação estatutária de fiscalizar a gestão da Diretoria , imputação que não ocorreu neste processo administrativo. Assim, entendi relevante, naquele Recurso, esclarecer as responsabilidades daqueles executivos (do Conselho de Administração) para, em seguida, caracterizar a omissão, caso bem diferente deste processo administrativo. Ressalto que a responsabilização de membros do Conselho de Administração é diversa da responsabilização dos Diretores, ou seja, mesmo que neste processo administrativo tivesse havido imputação de responsabilidades ao Conselho de Administração, esta responsabilização não excluiria a responsabilidade dos Diretores.
Entendo que os documentos juntados para esclarecer a atuação da área de Risco Operacional de forma alguma enfraquecem ou desconstituem as provas apresentadas pelo Bacen, ou seja, não vejo serventia a qualquer dos acusados. Mesmo os documentos relativos a outras áreas, como observado pela PGFN, são anteriores à Decisão do Bacen, e não desconstituem a acusação, pois não justificam as operações irregulares ou descaracterizam a responsabilização com base nos Diretores Responsáveis e no envolvimento direto na operação (assinatura das CCBs ou das PLCs).
Entretanto, mesmo efetuadas estas observações, realizei análise das alegações trazidas na citada petição (por meio dos documentos SEI nº s 0160502 e 0160536 e anexos), para que os membros deste CRSFN possam ter segurança de que todas as possibilidades de defesa foram consideradas.
OUTRAS PRELIMINARES
Quanto às petições relacionadas à numeração das folhas do processo administrativo digitalizado, entendo que os devidos esclarecimentos foram prestados aos Recorrentes (vide doc. 0026970 e 0027183/0029423/0029432/0029642/0029643/0029644/0029650/0029678), valendo ressaltar que este Relator analisou todas as alegações trazidas nos Recursos Voluntários, não tendo sido observada situação de prejuízo aos acusados por não ter sido encontrada alguma referência citada. Assim, entendo que não há prejuízo aos acusados ou cerceamento da defesa. Reitero que entendo garantidos: (i) o contraditório e a ampla defesa e (ii) o integral conhecimento do Julgador dos fatos e atos que compõem o processo ou que foram praticados nos diversos assuntos em análise.
Vale esclarecer que o art. 3º da Portaria nº 22, de 22/07/2016 estabelece em seu art. 3º:
Art. 3º Os processos de competência do CRSFN adotarão a forma eletrônica para constituição e trâmite dos autos, bem como para comunicação de atos processuais.
Parágrafo único. O processo eletrônico dispensa a realização de procedimentos formais típicos de processo em suporte físico, tais como capeamento, criação de volumes, inclusão de termos, numeração de folhas, carimbos e aposição de etiquetas.
Quanto ao Recorrente Sr. FÁBIO CARAMURU CORRÊA MEYER, destaco que o seu Recurso Voluntário não está assinado (vide fls. 88/90, 353/356 e 361 do arquivo INTEIRO TEOR -20ª PARTE-doc. SEI/ME nº 0014778). Este fato foi comunicado ao Recorrente pela Secretaria do CRSFN, por meio do Ofício Nº 270/2017/CRSFN/MF, de 27/10/2017 (doc. SEI/ME nº 0140366), recebido em 06/11/2017, conforme AR no documento SEI nº 0198666, observado que não se manifestou a respeito. Assim, tendo em vista o disposto no inciso V, do art. 6º, da Lei nº 9.784/99, que estabelece a exigência de assinatura do requerente ou de seu representante, entendo que o Recurso não deve ser conhecido.
Quanto aos demais Recorrentes, não se identifica óbice algum quanto à admissibilidade dos recursos, tampouco se verificam questões prejudiciais. Os prazos prescricionais, por exemplo, foram respeitados como pode ser verificado pela seguinte sequência de fatos:
a) as irregularidades relatadas ocorreram de janeiro de 2010 a maio de 2012;
b) a proposta de instauração de Processo Administrativo é de 03/02/2014, por meio do Parecer Desup/Dirap/Corel-2014/0003;
c) a DECISÃO 331/2016–DIORF é de 12/12/2016
d) o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 083/2017 foi elaborado em 11/10/2017.
Mérito
Quanto ao mérito, entendo que foram comprovadas a autoria e a materialidade das irregularidades, observando que acompanho os fundamentos da DECISÃO 331/2016–Diorf, de 12/12/2016 (documento SEI nº 0014788), do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 083/2017 (SEI nº 0120887), de 11/10/2017, do Parecer PGFN/NUCAF/CRSFN/nº 025/2018, de 09/04/2018, e do Parecer PGFN/NUCAF/CRSFN/nº 083/2019 (SEI ME nº 4462027), que trago como fundamentos das razões de decidir nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99.
Relativamente à Irregularidade "a": conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos , entendo, resumidamente , que a Autarquia juntou vasta quantidade de elementos que evidenciam a prática de " congelamento ", ou seja, de concessão de nova operação de crédito para liquidação de operação anterior, sem amortização. Esta prática implicou no registro inadequado das provisões e em prejuízo à liquidez da Instituição Financeira. Também são evidenciadas situações de incompatibilidade com o patrimônio do tomador, de falta de garantias e de impropriedades cadastrais, que também reforçam a comprovação da irregularidade.
Relativamente à Irregularidade "b": simular operações de crédito com pessoas interpostas , além de incorporar os fundamentos trazidos na Decisão do Bacen, gostaria de complementar, resumidamente, com algumas observações. Os principais elementos que comprovam a materialidade da irregularidade são: (i) as operações não tinham fundamento econômico; (ii) operações eram realizadas na mudança do mês, manipulando os dados do Balanço; (iii) as operações tiveram prejuízos reiterados, por um longo período; (iv) as informações contidas nas Tabelas 10 a 17 vão ao encontro do depoimento do Sr. É. L., reproduzido a seguir (fl. 4965), no qual se revela a existência de um “mercado secundário” de compra e venda de cotas dos fundos FIP BCSul Verax Cinco Platinum e FIP BCSul Verax Equity 1.
"QUE, mesmo antes de ocupar o cargo de gerente de Processamento de Fundos da Cruzeiro do SuI DTVM, como colaborador do Conglomerado Cruzeiro do Sul, recebia ordens do Sr. Luis Felippe Indio da Costa para, em todo final de mês, transmitir a posição (saldo) dos cotistas Cruzeiro do Sul CVM e Cruzeiro do Sul DTVM nos citados FIPS, e que por ordem do Sr. Luís Felippe Indio da Costa, essas empresas do conglomerado Cruzeiro do Sul não poderiam permanecer como cotistas dos FIPs no último dia útil do mês; QUE essa posição era transmitida por mensagem eletrônica endereçada ao responsável pela área de processamento de operações da área de atacado do Banco Cruzeiro do Sul S.A.; QUE na maioria dessas mensagens a Sra. Maria Luísa Garcia de Mendonça, diretora do Banco Cruzeiro do Sul S.A., era "copiada", estando ciente dos fatos; QUE em alguns casos a própria Sra. Maria Luísa Garcia de Mendonça perguntava diretamente a posição dessas empresas financeiras do Grupo Cruzeiro do SUL nos FIPs; QUE, em retorno às suas mensagens eletrônicas, recebia - por mensagem eletrônica da aludida área de processamento de operações de atacado do Banco Cruzeiro do Sul S.A. a informação dos clientes e respectivos valores que seriam aplicados nos referidos FIPs, possibilitando assim, através do mercado secundário, a liquidez necessária; (...) QUE a movimentação diária dos cotistas nos referidos FIPs era acompanhada e promovida pelo Sr. Luís Felippe Indio da Costa, o qual estimulava os gerentes comerciais do Banco Cruzeiro do Sul a vender as cotas desses FIPS."
A título de exemplo da falta de fundamento econômico das operações relacionadas à Irregularidade "b" , nas quatro operações trazidas a seguir como exemplo, as remunerações mínimas esperadas pelo Tomador do crédito são de 110% (ou 108%) do CDI, enquanto o custo da captação (operação de crédito) é de 120% da CDI acrescido de IOF. É esclarecedor que um "investidor" capte a uma taxa maior que a meta da aplicação e repita esta operação, nos últimos dias do mês, por 11 vezes, ou seja, por 11 meses seguidos. O que se espera é justamente o contrário: captações a taxas menores que as obtidas nas aplicações, para que possa ser gerado lucro. A seguir, trago dois quadros que evidenciam, como exemplo, algumas das operações:
CAPTAÇÃO (pelo Tomador)
APLICAÇÃO (pelo Tomador do crédito)
Operação
Fls.
Custo
Fundo
Fls.
Remuneração
CCBs 8271, 8352, 8416, 9174 1680, 1695, 1709, 1835
taxa pós-fixada igual a 120% (cento e vinte por canto) da variação dos depósitos interfinanceiros (CDI-CETIP) calculada pela CETIP e divulgada pela ANDIMA em "Resenha Diária" ou através de periódicos de grande circulação, acrescida da taxa igual a xxx por cento ao xxx.
Fundo FPI BCSul Verax Cinco Platinum 4992, 5048
O Fundo buscará a preservação de capital e retornos mínimos equivalentes ou superiores a 110% do CDI, no médio e longo prazo. (fl. 4995v)
Fundo FPI BCSul Verax Equity 1 5049, 5067
O Fundo buscará a preservação de capital e retornos mínimos equivalentes ou superiores a 108% (cento e oito por cento) do CDI, no médio e longo prazo. (fl. 5052)
Tomador/CCB
IOF
Valor da dívida
Valor liberado
Resgate do FIP (fl. 35 - Tab 2.6)
Liquidação da CCB (fl. 35 - Tab. 2.6)
A. L. A. L. A. O. /8271 (Crédito 30/07/2010, sexta, resgate em 02/08/2010, segunda) - Fl. 1680
59.076,76
15.059.076,76
15.000.000,00
15.005.597
15.066.322
A. L. A. L. A. O. /8352 (Crédito 31/08/2010 resgate em 01/09/2010) - Fl. 1695
61.095,31
15.906.095,31
15.845.000,00
15.850.911
15.913.749
A. L. A. L. A. O. /8416 (Crédito 30/09/2010 resgate em 01/10/2010) - Fl. 1709
61.692,96
16.061.692,96
16.000.000,00
16.005.955
16.069.407
A. L. A. L. A. O. /9174 (Crédito 29/07/2011 resgate em 03/08/2011) - Fl. 1835
49.634,36
11.789.634,36
11.740.000,00
11.755.299
11.809.342
O Sr. É. L. em depoimento à Polícia Federal (fls. 5855/5856) relatou:
" QUE indagado sobre quem determinou que os fundos FIPs tivessem liquidez diária, ou seja, que permitissem o indevido resgate de cotas, em contrariedade ao regulamento deles e à Instrução nº 391 da CVM, respondeu que foi LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA com o auxílio de MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA e com o conhecimento de LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA; QUE em razão dos resgates ocorridos os fundos ficavam descobertos no final do mês; QUE a pedido de LUIS FELIPPE e MARIA LUISA, foi criada uma rotina na qual todo final do mês o depoente deveria enviar um e-mail para MARIA LUISA informando a necessidade de caixa dos FIPs em virtude dos resgates ocorridos; ..."
Quanto às datas de ocorrência das operações, de crédito e de investimento, observo que geralmente se realizavam próximo ao último dia do mês e eram liquidadas próximo ao primeiro dia do mês seguinte. Entendo que este tipo de operacionalização cria uma distorção no Balanço, pois gera uma "realidade do último dia" que é diferente dos outros dias do mês. Ou seja, do dia 1º ao dia 29 os cotistas dos FIPs eram determinadas pessoas (físicas e jurídicas), enquanto no demonstrativo do dia 30 figuravam como investidores outras pessoas interpostas. As provas trazidas ao processo demonstram que estes "investidores" eram inexistentes e que as demonstrações contábeis foram manipuladas para simular uma situação fictícia.
Também ressalto que a correta indicação dos verdadeiros cotistas dos FIPs é de grande importância. Para fundamentar esta posição, a título de exemplo, trago a Instrução CVM 391/2003, que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações (FIP), e estabelece no inciso I do art. 36:
Art. 36. Salvo aprovação da maioria dos cotistas reunidos em assembléia geral, é vedada a aplicação de recursos do fundo em títulos e valores mobiliários de companhias nas quais participem:
I – o administrador, o gestor, os membros de comitês ou conselhos criados pelo fundo e cotistas titulares de cotas representativas de 5% (cinco por cento) do patrimônio do fundo, seus sócios e respectivos cônjuges, individualmente ou em conjunto, com porcentagem superior a 10% (dez por cento) do capital social votante ou total;
...
Por fim, quanto à caracterização de que houve simulação, entendo importante trazer o ensinamento da Dra. Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Conselheira deste CRSFN, no Voto do processo SEI nº 10372.000148/2016-45:
9. Quanto às operações em si, apontadas como simuladas, de acordo com o prof. Francisco da Silveira Bueno, em seu Dicionário da Língua Portuguesa, simulação pode ser caracterizada como disfarce, fingimento e falsidade. Já para Marcos Bernardes de Mello o que caracteriza a simulação é, precisamente, o ser não-verdadeira, intencionalmente a declaração da vontade. Pode ser unilateral ou bilateral.
10. Na simulação os atos são verdadeiros, não há um defeito no ato jurídico, pois os elementos de validade do ato estão presentes, estando a deformação no fato de que tais atos se caracterizam como violação à lei, adulterando-se, portanto, a verdade na apresentação dos fatos, ou seja, os atos são aparentemente lícitos, contudo, realizados com a finalidade de driblar proibição legal, estando fora do espectro da realidade, produzindo resultado diverso do estampado.
11. Dito isso, não socorre os Recorrentes a argumentação de que todos os requisitos básicos, inclusive legais, para a realização dos atos questionados foram observados, sendo válidos os negócios jurídicos, pois é exatamente por meio de atos válidos, devidamente formalizados que se opera a simulação.
Relativamente à Irregularidade "c": deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 03/03/1998 , entendo que os Recorrentes deixaram de comunicar ao COAF, de forma reiterada e sistemática, operações atípicas que exigiam especial atenção, tendo em vista: (i) os valores envolvidos; (ii) a ausência de fundamento econômico; (iii) a incompatibilidade entre a capacidade financeira dos titulares das transações e o valor destas operações; e (iv) a atipicidade da forma de negociação, gerando uma distorção no último dia do mês.
Responsabilização
Quanto às responsabilidades atribuídas aos Administradores em razão das Irregularidades "a", "b" e "c", observo que estas (responsabilidades) foram imputadas segundo critérios utilizados pela Autarquia e já confirmados por este CRSFN, observando: (i) atribuições estabelecidas no Estatuto (Diretor de Relações com Investidores era responsável pela prestação de informações); (ii) responsabilidades estabelecidas na Regulamentação para o administrador da área de negócios (Diretor Responsável); (iii) responsabilidades relativas ao registro da operação (Diretor responsável pela Contabilidade); (iv) responsabilidades relativas à mensuração do risco das operações (Diretores responsáveis pelo Risco de Crédito e Risco Operacional); (v) responsabilidades relativas à comunicação de operações ao COAF (Diretor responsável pela Prevenção da Lavagem de Dinheiro, conforme circular 3.461/2009); (vi) participação direta do acusado, comprovada pela assinatura nas operações irregulares. Ressalto que as práticas observadas, por seus valores e prazo de duração, indicam que a Alta Administração da Instituição Financeira deve ser responsabilizada, tendo em vista que as políticas institucionais eram falhas ou permitiam as irregularidades.
Dosimetria
A seguir, transcrevo os fundamentos utilizados pelo Bacen para justificar a dosimetria aplicada nas penas:
Recorrente Fundamento da Responsabilização
Item 54 da Decisão 331/2016-DIORF, se 12/12/2016
FÁBIO CARAMURU CORRÊA MEYER
Diretor, de 23.4.2007 a 4.6.2012 (fl. 4.961):
– aprovou 25 PLCs (Proposta de Limite de Crédito) atinentes aos clientes especificados nas irregularidades “a” e “b” (fls. 1.644, 1.646, 1.647, 1.648, 1.649, 1.650, 1.651, 1.652, 1.653, 1.887, 1.888, 1.889, 1.890, 1.924, 2.548, 2.621, 2.625, 2.959, 3.224, 3.754, 3.854, 4.242, 4.243, 4.244 e 4.245);
– aprovou as operações relativas às CCBs 8005, 8726, 9154, 9155, 9216, 9228, 9229, 9262, 9263, 9264, 9301, 9394, 9395, 9397, 9404, 9571, 9572, 9573, 9575 e 9603 (fls. 754, 757, 766, 777, 1.898, 1.902, 2.834, 3.403, 3.404, 3.430, 3.435, 3.485, 3.519, 3.521, 3.555, 3.792, 3.886, 3.912, 3.928, 3.936, 4.068, 4.096, 4.113, 4.128, 4.129, 4.144, 4.146, 4.310, 4.532, 4.564, 4.626 e 4.629), objeto da irregularidade “a”;
– aprovou também as operações pertinentes às CCBs 8265, 8268, 8271, 8272, 8352, 8629, 8692, 8693, 8770, 8773, 9044, 9045, 9578 (fls. 1.409, 1.411, 1.466, 1.467, 1.481, 1.486, 1.518, 1.686, 1.688, 1.703, 1.775, 1.776, 1.791, 1.796, 1.985, 1.987, 2.150, 2.159, 2.382, 2.475 e 2.476), relacionadas à irregularidade “b”;
– fica caracterizada, assim, a sua responsabilidade pelas irregularidades “a” e “b”.
LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA
Diretor de Relações com Investidores, de 23.4.2007 a 4.1.2012, Diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito, de 30.10.2009 a 31.1.2011, e Diretor responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461/2009, de 24.7.2009 a 30.1.2011 (fls. 4.953–4.956)
– das operações relativas à irregularidade “a”, aprovou a CCB 9422 (fl. 2.903) e, além disso, todas as operações explicitadas nas Tabelas 3 a 10 [ Nota do Relator do CRSFN: Na realidade Tabelas 3 a 9 ] ocorreram no período em que ocupava o cargo de Diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito;
– durante esse mesmo período, ocorreram 52 das 63 contratações discriminadas na irregularidade “b”;
– no tocante à irregularidade “c”, verifica-se que seu mandato como Diretor responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, estendeu-se pelo período correspondente àquele em que foram celebradas 44 das 63 operações indicadas no item 47, no valor total de R$506.861.000,00;
– destarte, fica caracterizada a sua responsabilidade pelas irregularidades “a”, “b” e “c”.
LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA
Diretor Superintendente, de 23.4.2007 a 4.6.2012, Diretor de Relações com Investidores, de 10.1.2012 a 4.6.2012, Diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco, de 23.4.2007 a 4.6.2012, pela Carteira Comercial, de 23.4.2007 a 4.6.2012, e pela Carteira de Investimento, de 31.1.2011 a 4.6.2012 (fls. 4.957–4.959):
- no período em que atuou em cargos de direção, aprovou sete PLCs relativas aos clientes apontados na irregularidade “a” (fls. 1.887, 1.924, 2.548, 2.959, 3.224, 3.754 e 4.242);
- sendo diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco e pela Carteira Comercial no período da irregularidade “b”, que se estendeu por mais de dois anos, envolvendo valores expressivos, não poderia deixar de ter ciência das operações simuladas descritas;
- em consequência, fica caracterizada a responsabilidade do Sr. Luis Octávio Azeredo Índio da Costa pelas irregularidades “a” e “b”.
ROBERTO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA
Diretor, de 7.3.2008 a 4.6.2012 (fl. 4.962):
– aprovou 25 PLCs relativas aos clientes especificados nas irregularidades “a” e “b” (fls. 1.644, 1.646, 1.647, 1.648, 1.649, 1.650, 1.651, 1.652, 1.653, 1.887, 1.888, 1.889, 1.890, 1.924, 2.548, 2.621, 2.625, 2.959, 3.224, 3.754, 3.854, 4.242, 4.243, 4.244 e 4.245);
– aprovou as operações instrumentadas pelas CCBs 8005, 8726, 9146, 9149, 9150, 9152, 9154, 9155, 9216, 9262, 9263, 9264, 9301, 9394, 9395, 9397, 9404, 9571, 9572, 9573, 9575 e 9603 (fls. 754, 757, 766, 777, 1.898, 1.902, 2.834, 3.403, 3.404, 3.430, 3.435, 3.485, 3.519, 3.521, 3.555, 3.792, 3.886, 3.912, 3.928, 3.936, 4.068, 4.096, 4.113, 4.128, 4.129, 4.144, 4.146, 4.310, 4.532, 4.564, 4.626 e 4.629), relacionadas à irregularidade “a”;
– aprovou também as contratações concernentes às CCBs 8350, 8352, 8692, 8693, 8770, 8773, 8873, 8958, 8959, 8960, 9044, 9045, 9130, 9131, 9132, 9133, 9171, 9172, 9173, 9174 e 9578 (fls. 1.424, 1.467, 1.488, 1.499, 1.500, 1.514, 1.518, 1.536, 1.551, 1.703, 1.776, 1.798, 1.806, 1.827, 1.841, 2.086, 2.087, 2.104, 2.119, 2.135, 2.158, 2.365, 2.366, 2.380, 2.382, 2.402, 2.415 e 3.650), pertinentes à irregularidade “b”;
– improcedente, pois, a alegação de que atuava em área que não lhe permitia ter conhecimento das operações referidas neste processo, ficando caracterizada sua responsabilidade pelas irregularidades “a” e “b”.
SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA
Diretor, de 23.4.2007 a 4.6.2012 (fl. 4.963):
– aprovou quinze PLCs referentes aos clientes especificados nas irregularidades “a” (fls. 1.887, 1.888, 1.889, 1.890, 2.548, 2.621, 2.625, 2.959, 3.224, 3.754, 3.854, 4.242, 4.243, 4.244 e 4.245), o que afasta suas alegações de que atuava em área alheia às operações relativas à mencionada irregularidade e de que não houve a sua aprovação nas operações objeto da acusação;
– por outro lado, considerando que não era diretor específico responsável por qualquer área relacionada à irregularidade “b” e que não existe comprovação de que tenha participado das ocorrências relativas a essa irregularidade, deve ser afastada a sua responsabilização no tocante a segunda irregularidade;
– caracterizada, pois, a sua responsabilidade pela irregularidade “a”.
MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA
Diretora, de 23.4.2007 a 4.6.2012, e responsável, nesse mesmo período, pela Contabilidade, pelo Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional e pelo Gerenciamento de Risco Operacional, além de ter sido responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito (fl. 4.960) e pelo cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, de 31.1.2011 a 4.6.2012:
– das 92 operações de crédito relativas à irregularidade “a”, 76 foram levadas a termo no período em que a indiciada ocupava o cargo de Diretora responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito. Assim, não aproveita à defendente o testemunho da Sra. Maria Isabel Copello da Silveira, pois a depoente, com o objetivo de afastar a responsabilidade da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça na infração em tela, considerou que a intimada exerceu cargo de diretoria exclusivamente na área de contabilidade do BCSul;
– no tocante à irregularidade “b”, a defendente aprovou as três operações instrumentadas pelas CCBs 7658, 7659 e 7660 (fls. 3.570, 3.572, 3.589, 3.601, 4.713 e 4.718), ficando afastadas, portanto, sua alegação de que não pode ser imputada a ela a responsabilidade por qualquer operação, bem como a declaração feita pelo Sr. Thiago Figueira Rodrigues em seu depoimento, segundo o qual a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça não participava da concessão de crédito Middle Market ;
– em relação à irregularidade “c”, destaque-se que seu mandato como Diretora responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, estendeu-se pelo período correspondente àquele em que foram celebradas 19 das 63 operações indicadas no item 47, no valor total de R$167.350.000,00;
– note-se que as declarações feitas pelo Sr. Denis Ruiz, testemunha arrolada pela intimada, versam somente a respeito do suposto fato de a Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça jamais ter tratado de assuntos relacionados a fundos, de forma que o aludido testemunho não a socorre, pois a caracterização de sua responsabilidade independe da participação da defendente em decisões e controles relativos a FIDCs e FIPs;
– também não aproveitam à indiciada os testemunhos dos Srs. Ismael Machado de Carvalho Junior e Thiago Figueira Rodrigues, no tocante à irregularidade “c”, em vista de somente tecerem considerações a respeito da política de PCLD adotada pelo BCSul e buscarem ressaltar sua suposta qualidade. De fato, a imputação feita não se relaciona a procedimentos, em tese, levados a termo pela instituição financeira no que se refere às previsões da Circular nº 3.461, de 2009, mas a fato concreto em que se apurou a falta de comunicação de 66 operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 1998;
– a documentação complementar juntada pela indiciada à fl. 6.230 (documentação esta que, no seu entender, conteria prova de que, somente em 29.4.2011, ter-se-ia iniciado o período em que foi responsável pela implementação de medidas estabelecidas pela Circular nº 3.461, de 2009), consiste em tabela sem indicação de autoria, contendo informações de operações e clientes, sem referência alguma à defendente em tela, não se prestando, pois, a afastar a responsabilidade pela irregularidade “c” a ela atribuída;
– os demais documentos juntados pela acusada – compostos por atas de reunião, slides de apresentações, certificados e listas de presença em cursos e eventos relacionados à prevenção à lavagem de dinheiro e relatórios da auditoria interna (fls. 6.223–7.026) – não a socorrem, porquanto não estão relacionados com as ocorrências descritas na peça acusatória;
– dessa forma, está caracterizada a sua responsabilidade nas irregularidades “a”, “b” e “c”.
Assim, faço as seguintes considerações sobre as penalidades aplicadas:
(i) Quanto ao Recorrente SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA a penalidade relativa à irregularidade "a" deve ser reduzida, tendo em vista:
(a) seu menor envolvimento, ou seja, pelo fato de ter aprovado algumas PLC's mas não ter aprovado operações de crédito; e que
(b) não exerceu cargo diretamente relacionado ao processo de crédito (como Diretor de Risco de Crédito; ou Diretor Superintendente; etc).
Assim, relativamente ao Recorrente SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA, recomendo a redução da penalidade de INABILITAÇÃO de 7 anos para INABILITAÇÃO de 1 ano, por conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos (irregularidade "a").
(ii) Quanto ao Recorrente LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA:
Inicialmente, observo que este Recorrente foi punido, quanto às irregularidades "a" e "b", com pena de 14 anos de INABILITAÇÃO.
Relativamente à Irregularidade "a", gostaria de corrigir a Decisão do Bacen, que afirma que "todas as operações explicitadas nas Tabelas 3 a 10 ocorreram no período em que ocupava o cargo de Diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito" (item 54.1 da Decisão do Bacen). Analisando os autos, verificamos que as operações relacionadas nas Tabelas 3 a 9 da Decisão do Bacen foram cursadas entre janeiro de 2010 e maio de 2012 (vide item 1.1.2 da Decisão do Bacen), enquanto o mandato como Diretor de Gerenciamento do Risco de Crédito foi de 30/10/2009 a 30/01/2011. Assim, verificando que ocorreram muitas operações após 30/01/2011, entendo que a correção do citado trecho da Decisão do Bacen demanda redução da penalidade aplicada. Assim, recomendo a redução da pena de INABILITAÇÃO pelas irregularidades "a" e "b" para 12 (doze) anos (5 anos pela irregularidade "a" e 7 anos pela irregularidade "b").
Mantidas as penalidades pela irregularidade "c".
(iii) Quanto ao Sr. FÁBIO CARAMURU CORRÊA MEYER, entendo que o Recurso não deve ser conhecido;
(iv) Quanto ao Recorrente LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, entendo que as penalidades aplicadas devem ser mantidas, tendo em vista ter atuado como Diretor em diversas Diretorias, especialmente como Diretor Superintendente e como Diretor de Gerenciamento de Risco no período em análise (também foi Diretor de Relações com Investidores e responsável pela Carteira Comercial). Além disso, participou diretamente de operações relacionadas às irregularidades "a", aprovando PLCs;
(v) Quanto ao Recorrente FÁBIO ROBERTO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA, entendo que as penalidades aplicadas devem ser mantidas, tendo em vista ter atuado como Diretor e ter participado diretamente de operações relacionadas às irregularidades "a" e "b", seja aprovando PLCs, seja aprovando as operações de crédito;
(vi) Quanto à Recorrente MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, entendo que as penalidades aplicadas devem ser mantidas, tendo em vista ter atuado como Diretora em diversas Diretorias, especialmente na área Contábil, mas também nas áreas Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional, de Gerenciamento de Risco Operacional, de Gerenciamento de Risco de Crédito e de atendimento à Circular nº 3.461 (Prevenção da Lavagem de Dinheiro). Além disso, há outros elementos trazidos na Decisão do Bacen, que incorporo a este Voto nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99.
Efetuados os ajustes citados, entendo que a dosimetria aplicada é compatível: (a) com sanções já aplicadas em situações similares pelo Bacen e confirmadas neste CRSFN; (b) com o montante das operações irregulares; (c) com os riscos trazidos à Instituição Financeira e ao Sistema Financeiro, pois práticas irregulares efetuadas por Bancos fragilizam todo o sistema nacional de prevenção da lavagem de dinheiro e trazem risco de imagem ao segmento; (d) com a duração das irregularidades; (e) com a gravidade da situação, tendo em vista que os fatos contribuíram para a descontinuidade da empresa; (f) com os cargos ocupados pelos Recorrentes; (g) com o envolvimento dos Recorrentes (assinatura nas operações, inclusive nas PLCs). Além disso, entendo que não foi observada colaboração na elucidação dos fatos.
Aplicabilidade da dosimetria da Circular Bacen 3.858/2017
Relativamente à demanda de manifestação da PGFN efetuada pela Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, na 416ª Sessão do CRSFN, tratando da aplicabilidade da dosimetria estabelecida na Circular Bacen nº 3.858/2017 a este Recurso, acompanho o posicionamento expresso pela PGFN, incorporando a este Voto os fundamentos do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 099/2018, de 10/12/2018, ratificado e reforçado pelo Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 83/2019, de 16/10/2019, que esclarece:
21. A mera constatação de que a multa máxima estabelecida na Circular Bacen 3.858/17 (art. 9º) tem valor inferior àquele fixado para o Sr. Luís Felippe Índio da Costa não nos parece suficiente para decidir pela retroatividade da norma posterior. Dizemos isto porque, acreditamos, há um conflito, uma antinomia, entre normas de diferentes estaturas. Diante da contradição de uma norma inferior com ato normativo primário, buscaremos, através de um esforço interpretativo, harmonizar os preceitos.
22. Para solucionar esta questão, inicialmente, partiremos do pressuposto de que a regulação de mercado no Brasil não deve contrariar lei ordinária. Assim, na esteira de abalizada doutrina, não vemos como uma norma regulamentar possa opor-se diretamente à lei. Transcrevemos a lição de Gustavo Binenbojm que se aplica, em parte, ao nosso raciocínio:
"Apesar disso, a circunstância de as agências reguladores gozarem de um acentuado grau de autonomia não tem o condão de subverter a clássica hierarquia existente entre atos relativos e atos administrativos. Em última análise, todo e qualquer ato emanado de órgãos ou entidades da Administração Pública está sujeito ao princípio da legalidade, inscrito no art. 37, caput, da Constituição da República. Com efeito, não se admite possa existir, no direito brasileiro, o fenômeno da deslegalizaçao, por meio do qual a lei de criação da agência degradaria o status hierárquico da legislação anterior permitindo a sua alteração ou revogação por atos normativos editados pela agência. (...)" (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização . Rio de Janeiro: Renovar, 2008.)
23. Observamos, atualmente, que a Circular 3.858/17 estabelece, em seu artigo 9º, limites máximos inferiores aos valores balizados pela Lei 9.613/98. Fosse o caso de simples comparação entre essas duas normas (Circular e Lei 9.613/98), deve ser decidido pela aplicação da segunda.
24. Somente poderia ser admitido que a decisão se incline pela aplicação da norma infralegal caso estivéssemos tratando de um vazio normativo - ou seja, no silêncio da lei, a norma infralegal houvesse tratado de matérias dentro de um poder regulamentar geral.
25. A autolimitação promovida norma da Circular 3.858/17 (art. 9°), acolhendo limites máximos inferiores ao patamar legal, a nosso sentir, não pode servir de base para balizar a decisão do CRSFN no presente caso. A todo juízo, não vemos como a Circular, que, como se sabe, equivale a um ato de âmbito interno, possa definir penas aplicadas pelo CRSFN - sobretudo, repetimos, quando cogitamos de multa fixada dentro dos limites do art. 12, da Lei 9.613/98.
Além dos fundamentos trazidos pela PGFN, observo que as penalidades estabelecidas pela citada Circular são maiores que as penalidades aplicadas aos Recorrentes. A respeito, trago um breve quadro comparativo que esclarece o tema:
Irregularidade
Penalidade aplicada no Processo (a 2 pessoas físicas - Diretores)
Penalidade recomendada pela Circular nº 3.858/2017
não comunicação de propostas ou operações que contenham indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613/98, ou que com eles se relacionem
MULTA de 1% do valor das operações, cumulativamente a INABILITAÇÃO de 6 anos
MULTA de 10% a 15% do valor das operações ou de 15% a 20%, quando se tratar de infração grave.
INABILITAÇÃO de seis a oito anos
Observado que (art. 7º):
Caso a ocorrência da infração tenha contribuído para levar ... à decretação de qualquer dos regimes previstos na Lei nº 6.024/74 ... a pena será aumentada em até 100% (cem por cento).
Observo, ainda, que da análise das operações, entendo que haveriam 3 situações agravantes (prática sistemática ou reiterada; representatividade das operações irregulares; vantagem auferida ou pretendida pelo infrator) e 1 situação atenuante (antecedentes do infrator). Assim, as penalidades seriam aumentadas por esta análise (de atenuantes/agravantes).
Pela análise da tabela anterior, podemos observar que as penalidades seriam maiores na nova regulamentação. Meu entendimento se baseia no fato de que as MULTAS seriam estabelecidas nas faixas de 10% a 15% ou de 15% a 20% (em função da gravidade), e não em 1%, como no processo administrativo, e de que as INABILITAÇÕES, considerando o aumento da pena de até 100%, poderiam variar de 8 (seis anos mais o acréscimo mínimo de 2 anos) a 16 anos, considerando a Decretação da Liquidação Extrajudicial. Especificamente quanto às INABILITAÇÕES, observo que o acréscimo mínimo seria de 2 anos (mínimo de seis anos, acrescidos de 3 anos por agravantes e reduzido de 1 ano por atenuante), levando a penas mínimas de INABILITAÇÃO de 8 anos para cada Recorrente (superior aos 6 anos aplicados na Decisão do Bacen), pois o aumento é necessário e deve ser aplicado em número inteiro (vide § 2º do art. 8º da Circular nº 3.858/2017).
Em meu entendimento, a penalidade de INABILITAÇÃO a ser aplicada deveria ser de 10 anos, sendo: 7 anos de pena base, considerando a reprovabilidade da conduta, os valores das operações, a duração das irregularidades, a lesão ao Sistema Financeiro, a capacidade econômica do Recorrente. Além disso, haveria acréscimo de 3 anos por prática sistemática ou reiterada, representatividade das operações irregulares; e a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator e redução de 1 ano pela falta de antecedentes. Também haveria acréscimo de 1 ano pelo fato de a Instituição Financeira ter sofrido intervenção e liquidação extrajudicial.
Quanto à possibilidade de utilizar a limitação de MULTAS de R$ 5 milhões para as pessoas físicas (inciso II do art. 9º da Circular 3.858/2017), entendo que o dispositivo não pode ser aplicado em combinação com a legislação/regulamentação anterior, pois isto caracterizaria a aplicação "em tiras" da nova norma. Melhor explicando, estaríamos em situação de erro ao aplicar a limitação, pela nova regulamentação, para a penalidade de MULTA com a manutenção da penalidade de INABILITAÇÃO calculada pela norma anterior.
Também vale observar que aplicando os critérios de dosimetria estabelecidos pela Circular Bacen nº 3.857/2017 as penalidades relativas às irregularidades "a" e "b" seriam maiores que as aplicadas originalmente pelo Bacen neste processo administrativo. Primeiramente, devido à cumulatividade de penalidades de MULTA e INABILITAÇÃO, pois tratam-se de irregularidades graves. Além disso, as penalidades de INABILITAÇÃO seriam majoradas, pois, em meu entendimento:
a) a irregularidade "a", que envolve os incisos I e XVII (alíneas "a", "b" e "d") do art. 3º da Lei nº 13.506/2017, teria pena de INABILITAÇÃO de 10 anos (pena base de 5 anos - de 3 a 6 anos-, com 2 agravantes: (i) dano à imagem; (ii) vantagem auferida, que aumentariam a pena base em 2 anos, e aumento da pena base em 3 anos por contribuir para a Instituição Financeira ter entrado em liquidação);
b) a irregularidade "b", que envolve o inciso IX do art. 3º da Lei nº 13.506/2017, teria pena de INABILITAÇÃO de 20 anos (pena base de 13 anos - de 10 a 15 anos-, com dois agravantes: (i) dano à imagem e (ii) simulação, que aumentariam a pena base em 2 anos, e aumento da pena base em 5 anos por contribuir para a Instituição Financeira ter entrado em liquidação).
Vale ressaltar, ainda quanto à Circular Bacen nº 3.857/2017 com atualização pela Circular Bacen nº 3.910/2018, que o efeito de redução de penalidade pelo atenuante associado aos bons antecedentes são neutralizados pelo efeito de aumento de penalidade pelo agravante associado à prática reiterada, que tiveram vigência na mesma época.
PRINCIPAIS ALEGAÇÕES NOS Recursos Voluntários
Inicialmente, vale enfrentar os temas que foram objeto de manifestação da PGFN por meio do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 83/2017, de 11/10/2017, de autoria do Dr. Virgílio Linhares. A respeito, acompanho integralmente o posicionamento da Procuradoria, que esclarece:
...
9. Pois bem. Os argumentos acerca dos quais se demanda manifestação podem assim ser resumidos:
a. O Banco Central do Brasil é impedido e suspeito de exercer o julgamento das infrações;
b. A parte deve ser intimada, após a instrução do processo, para tecer as suas alegações finais antes da decisão de primeira instância;
c. Ausência de análise dos argumentos da defesa pelo órgão julgador;
d. A existência ou não de dupla imputação entre as irregularidades "b" e "c" (deixar de comunicar operações fraudulentas e a realização destas mesmas operações fraudulentas)
10. Para emissão do Parecer, recebi cópia dos autos físicos, além da disponibilização dos autos eletrônicos. Após esse breve introito, segue o Parecer.
II. Da ausência de "suspeição" ou "impedimento" do Banco Central para apreciar as infrações relativas aos recorrentes 1
11. A tese, após descrição fática, foi assim delineada no recurso de Luís Felippe índio da Costa:
"Os atos do Banco Central do Brasil e suas consequências, impactam diretamente no presente processo administrativo punitivo e o viciam.
É que, após 14/8/2013 e 5/11/2013 (datas em que foi admitido como Assistente de Acusação nas Ações Penais que contém os mesmíssimos fatos imputados no Pt 1401592272), o BACEN tornou-se impedido, suspeito, senão alçado a vero juiz de exceção, ao instaurar, em 19/2/2014, o presente Processo Administrativo Punitivo; e, na sequência, por dar-lhe andamento e vir a ser o JUIZ deste processo."
12. Já do recurso de Maria Luísa Garcia de Mendonça trazemos o seguinte excerto:
"Não pode o Bacen, AO MESMO TEMPO, ser julgador (caso dos presentes autos) e acusador (caso da Justiça Federal) sobre a MESMA MATÉRIA, envolvendo as mesmas pessoas e instituições. É evidente que as atividades são conflitantes."
13. A alegação de suspeição de uma instituição (em seu todo) não tem paralelo na doutrina. As teses recursais confundem as instituições com seus agentes. Buscam fazer crer que as instituições estariam, como as pessoas, sujeitas a impedimentos e suspeições.
14. A decisão da instituição, se ilegal, merece reforma, anulação, etc. A tentativa de estabelecer uma espécie de suspeição a priori de todo e qualquer julgado da instituição é, por si, descabida. Além de padecer de respaldo lógico, falta-lhe respaldo jurídico: não há lei que autorize a bisonha conclusão.
15. Propositalmente ou não, estamos diante de uma tese que, por via transversa, busca estabelecer um verdadeiro "Regulatory Heaven 2 ", ou seja, blindagem contra o poder de regulação de mercado - ao qual todos os demais bancos estão sujeitos.
16. O influxo lógico proposto é falho. Pelo seu raciocínio, o poder regulador do Banco Central seria limitado sempre que houvesse uma ação penal com habilitação do Bacen no polo ativo. Estaríamos conduzidos a uma situação onde, quando a gravidade dos fatos fosse tal que importasse em processo criminal, o Banco Central, paradoxalmente, não poderia exercer o poder punitivo administrativo. Não vemos, nem de longe, a conclusão pretendida. A alegação já foi objeto de anterior manifestação por esta Procuradoria. Nesse sentido é o Parecer PGFN CAF/CRSFN n. 075/2016 3 , verbis:
16. As razões recursais também aludem à um suposto impedimento/suspeição, do Banco Central do Brasil. Segundo o aduzido (fls. 3.829-3.848), como o Banco Central ingressou, como assistente da acusação (Lei 7.492/86, art. 26, parágrafo único 4 ), no âmbito de duas ações penais (Processos 0006640-61.2012.403.6181 e 0000162-03.2013.403.6181) em curso na 2a Vara Criminal Federal de São Paulo/SP relativamente às condutas perpetradas na gestão do BCSul, ele teria "prejulgado" o mérito do presente processo sancionador, razão pela qual não mais poderia ter figurado como instância julgadora no presente processo sancionador (fls. 3.846):
(omissis)
17. Ao discorrer sobre o princípio do juiz natural, Eugênio Pacelli 5 bem distingue entre aquilo que se deve exigir dos órgãos (competência) daquilo que se deve exigir dos próprios julgadores:
"Aliás, é bem de ver que um dos pilares do princípio do juiz natural, no que diz respeito à vedação do juiz ou tribunal de exceção, reside exatamente na tutela da imparcialidade da jurisdição.
Enquanto a questão da competência (ninguém será processado ou sentenciado senão pelo juiz competente ...) revela preocupação com a qualidade da jurisdição, em relação ao conhecimento da matéria a ser decidida, a regra da imparcialidade ocupa-se diretamente com as circunstâncias, de fato e de direito, e com as condições especiais do julgador, que, segundo juízo prévio do legislador, poderiam afetar a qualidade de determinada, concreta e específica decisão.
Fala-se, então, em casos de impedimentos, incompatibilidades e suspeição do juiz."
(grifos nossos)
18. Como concretização do princípio constitucional do juiz natural (CF art. 5°, XXXVII e LIII), exige-se que o juízo competente para julgar seja previamente definido à ocorrência do fato delituoso, vedando-se tribunais e julgadores ad hoc ou post factum. Já quanto às pessoas detentoras desse poder-dever de julgar exige-se a imparcialidade, a impessoalidade no exercício de seu poder-dever de julgar, como bem ressaltado por Candido Dinamarco e Bruno Lopes 6 :
"Abstração feita para entender que é o Estado quem exerce a jurisdição, embora os atos desse exercício sejam materialmente realizado por juízes, tem por corolário imediato a conotação de impessoalidade que qualifica a atuação destes.
O juiz não atua em função de seus interesses ou de seus escopos pessoais, mas daqueles que motivam o Estado a assumir a função jurisdicional (supra n. 5) - daí a necessária imparcialidade, que constitui a primeira de todas as virtudes exigidas de um juiz (supra, n. 30) .
(grifos nossos)
19. É justamente por isso que, seja em processo penal 7 (CPP arts. 112 e 252-256), seja em processo civil (CPC 15, arts. 144-145) as causas de impedimento e suspeição se referem às pessoas incumbidas da função judicante, e não aos órgãos jurisdicionais em si. Destes últimos exige-se competência previamente estabelecida.
20. Esse é rigorosamente o mesmo raciocínio da Lei 9.784/99 (art. 18-21) que, prever as causas de impedimento e/ou suspeição, sempre se refere ao "servidor ou autoridade". Relembre-se que, também segundo o art. 1°, §2°, 111, dessa mesma lei, autoridade é "o servidor ou agente público dotado de poder de decisão".
21. Assim, sendo o Banco Central do Brasil órgão competente não só para processar e julgar as infrações à regulação do mercado financeiro (Lei 4.595/64, art. 10, IX 8 ), mas também para funcionar como assistente na apuração dos crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86, art. 26, parágrafo único) e como juiz no processo de liquidação extrajudicial de instituição financeira (Lei 6.024/74, art. 34 9 ), não há como se cogitar qualquer espécie de impedimento/suspeição nas hipóteses em tal autarquia está simplesmente exercendo os seus poderes-deveres.
22. Não cabe, como pretendido pelas razões recursais, impingir a um órgão (Banco Central do Brasil) causas de impedimento e/ou de suspeição que, por sua própria natureza, são exclusivamente relativas às pessoas que estão no exercício de determinadas funções administrativas.
23. O raciocínio expendido nas razões recursais acaba por desconhecer as já tradicionais figuras, em sede de processo administrativo, da administração-parte e da administração-juiz 10 , as quais podem perfeitamente conviver desde que respeitada a igualdade e a imparcialidade na atividade decisória, como bem exposto por Sérgio Ferraz e Adilson Dallari 11 :
" No processo administrativo o Estado é frequentemente parte e juiz, evidenciando-se, assim, de plano, uma desigualdade fundamental. Mas essa inamovível desigualdade deve ser compensada por uma atuação absolutamente isenta na condução do processo em sua decisão, tendo como norte a ideia-matriz da igualdade . O processo administrativo, obviamente, não pode ser uma pantomima, um ritual sem conteúdo ou - pior que isso - uma simples forma de enganar o administrado de boa-fé. Não há que questionar."
(grifos nossos)
24. A vicejar a argumentação das razões recursais, necessariamente se teria que concluir que o Banco Central 12 não poderia sucessivamente investigar, acusar e julgar as infrações que são de sua competência legal, o que bem demonstra a irrazoabilidade de suas premissas. As causas de impedimento e suspeição devem ser tempestivamente deduzidas relativamente às pessoas (autoridades e/ou servidores) que estão no exercício da função de julgar (e não a órgãos em si), e isso não foi feito nas razões recursais, razão pela qual improcede preliminar arguida.
17. A tese recursal seria equivalente a defender que o Poder Judiciário não pode julgar uma ação de indenização de determinada pessoa por já haver condenado em processos criminais, ainda que em outras instâncias, localidades e por intermédio de magistrados diferentes.
18. A insistência no argumento trazido como preliminar (em que o Banco Central seria suspeito para punir os recorrentes), não pode ser analisada sem que vejamos outros aspectos deste processo. Pedimos vênia para um pequeno mergulho no mérito. Percebe-se, da mera leitura do termo de acusação (e da prova dos autos), que os fatos narrados, se por um lado são gravíssimos, por outro, indefensáveis. Exposição excessiva e injustificada a pessoas jurídicas determinadas. Além disso, celebração de um sem-número de contratos de operações de crédito com pessoas jurídicas interpostas.
19. Daí que somente o pleito genérico de "suspeição" do Banco Central socorre a defesa.
20. Retomando à pura análise da preliminar, há mais motivos para desconstruir a tese recursal. Abordaremos, agora, a estrutura e independência do Banco Central como agência reguladora de mercado instituidora de política monetária.
21. Primeiramente, nossa Constituição Federal cerca o Banco Central de certas garantias, como a nomeação de seu Presidente e diretores 13 sujeitos a prévia aprovação pelo Senado Federal. 14 .
22. Um dos aspectos da política monetária é justamente o regulatório. Não se limitando a atividade estatal à pura e simples emissão do dinheiro, mas também ao controle de sua quantidade e estabilidade. Trazemos a lume a definição de política monetária adotada por José Paschoal Rosetti e João do Carmo Lopes 15 . Os autores afirmam ser política monetária o "controle da oferta da moeda e das taxas de juros, no sentido de que sejam atingidos os objetivos da política econômica global do governo", ou, alternativamente, como "a atuação das autoridades monetárias, por meio de efeito direto ou induzido, com o propósito de controlar a liquidez global do sistema econômico."
23. A regulação de mercado, que nestes autos se manifesta pela imposição de penalidades, é atividade essencial do poder público. Por isso, a atividade do Banco Central, de habilitar-se como assistente de acusação no processo criminal, não exclui o legítimo poder/dever regulatório da autarquia nos processos administrativos punitivos. Muito ao contrário: o poder regulatório é reforçado.
24. O Banco Central extrai diretamente da Constituição Federal a sua legitimidade para regulação da moeda. Exatamente por gerirem recursos e poupanças de terceiros 16 , os bancos devem submeter-se às regras do Bacen. Regular o uso da moeda por bancos é essencial eis que ao monopólio da emissão da moeda, acresce-se a regulação da oferta de crédito (criação secundária de moeda).
25. Antes de terminar este tópico, cabe uma pequena discussão sobre a legitimidade do Bacen como órgão regulador. Aqui, faremos referência ao detalhado estudo de Camila Villard Duran 17 , a obra nacional que trata do assunto com maior grau de detalhamento.
26. Referida autora aborda a legitimidade afirmando ser um "atributo da autoridade", bem como do processo decisório. E "relaciona-se com o conceito de deferência ou obediência a esse poder". Para a autora:
As autoridades reguladoras independentes, como bancos centrais, detêm poder normativo. Elas criam normas que atribuem direitos e obrigações a indivíduos. O debate na doutrina sobre a "nova" separação de poderes tem como pano de fundo a preocupação quanto à legitimidade dessas instituições. A fonte emanadora de normas deixa de ser exclusivamente reservada aos poderes Legislativo e Executivo, que passam a delegar funções, inclusive normativas, a burocracias autônomas para regular complexos assuntos técnicos.
27. E conclui:
Uma tendência pode ser identificada no debate sobre a legitimidade de autoridades independentes, de forma geral, e especificamente em relação a bancos centrais: do foco na democracia representativa e em mecanismos de legitimidade derivados (como o ritual da indicação de membros pelo Poder Executivo e sua confirmação pelo Poder Legislativo), para uma "democracia dialógica" (TINISIT, 2005, p. 256) e de legitimidade intrínseca dessas autoridades, fundada na endogeneização normativa e no diálogo com sociedade e comunidades epistêmicas, centrado na revelação da codificação de motivos para suas ações discricionárias
28. Assim, na contramão do que defendem os recorrentes, observamos que o argumento genérico trazido na defesa não passa de uma tentativa de excluir-se da pena imputada pelas reiteradas faltas administrativas cometidas. O Banco Central do Brasil, ao contrário do que- tenta fazer crer a tese dos recorrentes, é instituição reguladora independente, gerida por diretores apontados pelo Presidente da República e por corpo especializado de servidores de carreira concursados.
III. da análise clara e efetiva dos argumentos da defesa pelo órgão julgador
29. Não enxergamos omissão na análise dos argumentos dos recorrentes pelo órgão julgador. A leitura de decisão a quo nos leva a conclusão diametralmente oposta.
30. Primeiramente, notório o detalhamento do Relatório da decisão recorrida 18 acerca dos argumentos de cada parte isoladamente, e comuns a algumas ou todas as partes. Lembramos que a rejeição das teses pela decisão recorrida foi expressa. Parece-nos que as partes forçosamente buscam acolhimento de argumentos de mérito por meio desta preliminar. Não nos restou dúvida acerca da apreciação das teses de defesa pela decisão recorrida. Lembramos que a rejeição dos argumentos, no mérito, é diferente de sua não apreciação.
31. A argumentação recursal é totalmente divorciada dos fatos processuais dos e atos praticados do órgão regulador. Inquestionavelmente, não podemos acolher a argumentação lastreada genericamente em dispositivos legais, sem que o recorrente traga um mínimo de suporte fático a arrimar a tese.
IV. do direito de apresentar alegações finais 19
32. Não procede a alegação de nulidade de procedimento em razão de não se haver aberto vista aos acusados para oferecimento de razões finais, tendo em conta ausência de expressa previsão no procedimento previsto pela Resolução 1.065/85 (e posteriores alterações).
33. É a própria lei 9.784/99 que dispõe, em seu art. 69, que "Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei".
34. Assim, inexistente essa obrigatoriedade de abertura de prazo para razões finais no procedimento então previsto na Resolução 1.065/85 (e posteriores alterações), não há que se cogitar em nulidade sob a alegação de suposto descumprimento do art. 44 da Lei 9.784/99. É a própria Lei 9.784/99 que determina, em seu referido art. 69, que suas disposições só devem ser observadas subsidiariamente, respeitados as disposições atinentes a cada procedimento administrativo específico.
35. Esclareça-se que a competência do CMN para a edição da Resolução 1.065/85 encontra-se prevista na Lei 4.595/64 que, ao regular o Sistema Financeiro Nacional (CF art. 192), determina a capacidade normativa do referido órgão colegiado para dispor sobre a constituição, funcionamento e fiscalização das instituições financeiras:
"Art. 4° Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:
(...)
VIII - Regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas;"
36. Cumpre ressaltar que, já sob a égide da Constituição de 1988, o STF reafirmou a referida capacidade normativa do CMN relativamente à fiscalização e aplicação de penalidades no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, não havendo que se cogitar, assim, em qualquer espécie de ilegalidade no respeito às determinações contidas na Resolução 1.065/85:
"EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5°, XXXII, DA CF/88. ART. 170, V, DA CF/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3°, § 2°, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
(...)
CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4°, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA.
9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro.
10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional.
11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade."
(ADI 2.591/DF, ReI. pl acórdão Min EROS GRAU - grifos nossos)
37. Por isso, descabe cogitar em qualquer alegação de nulidade do presente processo administrativo, no qual foram respeitadas todas as etapas procedimentais para tanto previstas pela Resolução 1.065/85. Esse foi o entendimento adotado, acerca da referida alegação de nulidade por ausência de alegações finais, pelo CRSFN no julgamento do Recurso 11.772 (j. na 327a Sessão - 31/05/11).
38. Ademais, era franqueado, a qualquer das partes, em qualquer momento apresentar os documentos necessários à sua defesa (art. 38 da Lei 9.784/99), como também já ressaltando pelo próprio CRSFN em hipótese assemelhada:
"CERCEAMENTO DE DEFESA
44. O Recorrente Marcelo alegou, ainda, que houve o cerceamento de defesa, por não ter sido intimado a apresentar razões finais. Não acato esse argumento. Não há disposição específica quanto a essa pretensão de apresentação de razões finais. Pelo contrário, sempre é facultado ao envolvido a apresentação de alegações e comprovações, conforme consta do artigo 38 da lei 9783/99 que rege o processo administrativo."
(Recurso 11.415, j. na 345a Sessão - 13/08/12).
39. Veja-se que Luís Felippe índio da Costa, desde que protocolou a sua defesa, defende o seu direito de alegações finais. A par do paradoxo de pleitear a nulidade do ato antes mesmo da confecção do próprio ato.
40. Aproxima-se alegação mais de uma tentativa de procrastinar o feito do que com exercício de direito de defesa. Dizemos isto lastreados nos fatos processuais. A instrução ocorreu com ampla participação dos recorrentes, que peticionaram seguidamente nos autos expondo os seus argumentos.
41. Vejamos rapidamente algumas manifestações processuais anteriores à decisão que se inquina de nula:
42. Observamos, também, que em outras oportunidades puderam os recorrentes manifestar-se nos autos independente de intimação, exemplo disso é a petição de Luís Felippe índio da Costa, datada de 29/1/2016 (fI. 7074 e ss, autos originais).
43. O acesso aos autos e o peticionamento foi franqueado aos defendentes (ora recorrentes) no decorrer de todo o rito processual. Descabida a argumentação em torno de um suposto direito formal de alegações finais.
44. Afasta-se totalmente a tese de "direito formal à apresentação de alegações finais" se examinarmos detidamente os autos e confrontarmos os argumentos trazidos nos recursos com os argumentos trazidos em petições anteriores (defesas e petições apresentadas).
45. Feito o exame proposto, percebe-se que em nenhum dos recursos há inovação relevante de argumentos. Ou seja, todas as teses que poderiam ser deduzidas em sede de alegações finais já estavam nos autos. Não há sentido algum em anular se o motivo da anulação é reabrir prazo para reiterar argumentos já traçados nos autos.
V. da inexistência de dupla imputação ou de bis in idem
46. Esta parte do Parecer aplica-se aos recorrentes Luís Felippe índio da Costa e Maria Luísa Garcia de Mendonça, eis que estes foram os únicos condenados em primeiro grau pela irregularidade "c" (deixar de comunicar às autoridades competentes operações com indícios de crime previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998). Ambos foram responsáveis pelas obrigações de PLD, nos termos da Circular Bacen 3.461/09.
...
V.b. da inexistência de bis in idem ou dupla imputação no caso concreto
71. Na linha de outras manifestações da PGFN semelhantes, entendemos que não há dupla penalidade pelo mesmo fato. O questionamento do despacho do Cons. Antônio Augusto de Sá Freire Filho é se poderiam os atos relativos a empréstimos fictícios serem objeto de punição por infração aos regulamentos do Banco Central e por descumprimento do dever de informar da Lei 9.613/98.
72. A obrigação de informar é independente da obrigação de gerir o dinheiro depositado com observância das obrigações legais e regulamentares relativa à gestão de ativos de terceiros.
73. A base do dever de informar é o disposto na Lei 9.613/98. A gestão prudencial dos ativos bancários obedece ao regramento do Banco Central, editado sob a égide da Lei 4.595/64. São obrigações independentes e merecem, separadamente, atenção da instituição financeira e dos recorrentes.
74. A possível alegação de que haveria obrigações contraditórias ao celebrar o contrato de crédito e, ao mesmo tempo, reportar a operação suspeita ao Bacen não procede. O desenho do Sistema Nacional de Prevenção à Lavagem de Dinheiro não impede a celebração de negócios jurídicos, desde que, havendo suspeição, devem ser objeto de informação ao órgão regulador. Vejamos excerto da exposição de motivos da lei 9.613/98:
...
75. Ainda por outro motivo não merece acolhida esta tese.
76. Isto porque, de acordo com o regramento normativo aplicável (Res. Bacen 2.554/98, art. 2°, I e 11), a diretoria da instituição financeira deve zelar para que as atividades atribuídas aos membros dos controles internos sejam segregadas, de forma a impedir o conflito de interesses.
...
_______________________________
1 Essa tese foi recentemente rejeitada pelo CRSFN no julgamento do Recurso 14.051, julgado na 406ª Sessão.
2 PICCIOTTO, Sol. Regulating Global Capitalismo Cambridge University Pressa Cambridge: 2011, p. 91
3 Subscrito pelo Procurador da Fazenda Euler Barros Ferreira Lopes. Recurso 14.051
4 Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.
5 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20· ed., rev. at. e amp., São Paulo: Atlas, 2016, p. 451.
6 DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcellos Carrilho. Teoria Geral do Novo Processo Civil, São Paulo: Malheiros, 2016, p. 93.
7 Aqui merece destaque o entendimento cristalizado no enunciado da Súmula 234 do ST J: "A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia". No mesmo sentido STF HC 85.011/RS, ReI. p/ acórdão Min. LUIZ FUX.
8 Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:
(...)
IX - Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas; (Renumerado pela Lei nº 7.730, de 31/01/89).
9 Art . 34. Aplicam-se a liquidação extrajudicial no que couberem e não colidirem com os preceitos desta Lei, as disposições da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao síndico, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer da ação revocatória prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da instituição liquidanda.
10 FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 160-161.
11 FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 85.
12 Nem qualquer outro órgão regulatório brasileiro.
13 Essas autoridades são nomeadas diretamente pelo Presidente da República.
14 Além da menção expressa a competências como no art. 164, da CF.
15 LOPES, João do Carmo; ROSETTI, José Paschoal. Economia monetária. São Paulo: Atlas, 1995. p 196.
16 As infrações "a" e "b" têm ligação direta com a má-gestão dos recursos administrados pelo Banco Cruzeiro do Sul.
17 DURAN, Camila Villard. A moldura jurídica da política monetária: um estudo de caso. 2012. 288 f. Tese (Doutorado) - Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012.
18 Itens 3.1 a 3.19, onde estão detalhados, em nada menos do que cinco laudas, os argumentos das partes em suas respectivas defesas prévias.
19 De acordo com Parecer PGFN/CAF/CRSFN 75/2016, de lavra do Procurador da Fazenda Euler Barros Ferreira Lopes.
DEMAIS ALEGAÇÕES NOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS
Quanto às demais alegações trazidas nos Recursos Voluntários:
a) do Sr. LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA:
(i) Quanto aos argumentos de que:
As Preliminares arguidas na Defesa Prévia oferecida às fls. 5618 e seguintes tratam: do Impedimento, da Suspeição, do Prejulgamento; do Juízo de Exceção e da Lesividade à Moralidade Administrativa; e, também, da Lei de Regência do Processo Administrativo Punitivo, Lei 9.784/99.
e de que:
o BACEN, relativamente a primeira preliminar arguida na defesa prévia do aqui Recorrente, quedou silente sobre: o Ato Lesivo à Moralidade Administrativa e sobre o Juízo de Exceção e o Pré-Julgamento. Assim, nestes temas consumou-se, para ele, a preclusão; e, de igual modo, na ânsia de justificar o injustificável, o BACEN, no seu item "9" supra, fundamenta sua inserção como assistente da acusação;
e de que:
Os atos do Banco Central do Brasil e as suas consequências, impactam diretamente no presente processo administrativo punitivo e o viciam. É que, após 14/08/2013 e 05/11/2013 (datas em que foi admitido como Assistente de Acusação nas Ações Penais que contém os mesmíssimos fatos imputados no Pt. 1401592272), o BACEN tornou-se impedido, suspeito, senão alçado a vero juiz de exceção, ao instaurar, em 19/02/2014, o presente Processo Administrativo Punitivo; e, na sequência, por dar-lhe andamento e vir a ser o JUIZ deste processo;
e de que:
... a legislação Processual Penal assegura, ao defendente/acusado, de apresentar as suas ALEGAÇÕES FINAIS antes dos autos irem à conclusão para a Decisão final: o acusado tem o DIREITO de ser o último a pronunciar-se, nos autos, após os pareceres dos diversos órgãos do Banco Central do Brasil, imediatamente antes do ato da Decisão. Esta garantia legal, contudo, não foi concedida ao então acusado, aqui Recorrente, que, também, não foi intimado para que pudesse exercer o que lhe é assegurado pela Lei 9.784/1999;
e de que:
... Como se vê, porém, de forma ininterrupta, cronológica e sequencial, o Banco Central do Brasil decidiu este processo Punitivo sem respeitar os direitos do acusado, ora Recorrente, de apresentar as ALEGAÇÕES FINAIS pelas quais havia protestado. Com isto o BACEN atuou ao arrepio da Lei e, em dimensão maior, afrontou as garantias Constitucionais do Recorrente, razão pela qual se impõe a anulação da Decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa;
e de que:
A MATÉRIA SUSCITADA EM PRELIMINAR, SOBRE A QUAL A DECISÃO QUEDOU SILENTE: ... REQUER e espera, a EXTINÇÃO da r. DECISÃO recorrida, com base nas Preliminares arguidas, reportando-se, também, ao texto das Preliminares suscitadas na Defesa Prévia de fls. 5.618/5628 do Pt. 1401592272 [Páginas 5872/5882, do PE: 00068110], e dos documentos a ela acostados.
Entendo que os assuntos foram enfrentados no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 83/2017, de 11/10/2017, incorporado a este Voto nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99, cujos termos acompanho integralmente.
(ii) Quanto ao argumento de que:
MÉRITO: FGC REVERTEU PROVISÃO DE R$190,1 MILHÕES: o argumento de que créditos foram concedidos sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, não prospera porque o provisionamento realizado pelo FGC foi totalmente revertido pelo próprio Fundo em 29.06.2012, mostrando o reconhecimento pelo próprio FGC do erro que cometera e que foi, pelo mesmo FGC, rapidamente sanado (fls. 7311 do depoimento do Professor Eliseu Martins );
e de que
FGC CONCEDEU NOVOS EMPRÉSTIMOS AOS MESMOS CLIENTES: FGC além de concluir que a provisão de R$ 190,1 estava errada, concedeu para 6 (seis), dos 8 (oito) clientes listados na tabela 1, adiantamentos a depositantes no total de R$ 78,1 milhões, fls. 7081, 7093-7102, mais um empréstimo a Afonso C. B. Burlamaqui, através da CCB 9659/12, fls. 6216 a 6222, no valor de R$ 1,7 milhões, totalizando R$ 79,8 milhões, sem nenhuma garantia, ratificados pelo depoimento prestado pelo Sr. Eduardo F. B. (liquidante do Banco Central e portanto seu "longa manus"), fls. 7272-7274/7287-7292;
Entendo que o assunto foi devidamente enfrentado na Decisão do Bacen, que esclarece:
11. A propósito, não se inserem no universo de apuração deste feito eventuais operações que o BCSul tenha realizado à época em que estava sob administração do FGC, de forma que os documentos anexados pelo Sr. Luis Felippe Índio da Costa, em 29.1.2015 (fls. 7.074–7.112), e o depoimento nesse sentido prestado pelo Sr. Eduardo Felix Bianchini (fls. 7.272–7.274/7.287–7.292), testemunha arrolada pelo indiciado em tela, não o socorrem, pois se referem a operações contratadas pelo BCSul no âmbito do Raet.
Além disso, entre outras irregularidades apontadas , as práticas de "congelamento" indicam que as operações eram roladas integralmente sem o registro da inadimplência, afrontando a regulamentação quanto ao princípio da liquidez e caracterizando que o risco de crédito das operações estava sendo registrado nas provisões de forma irregular.
Assim, observando que as operações posteriores, realizadas por outros administradores, fora do escopo deste processo administrativo, não são objeto de avaliação por este CRSFN, e verificando que estão presentes os elementos que comprovam autoria e materialidade das irregularidades, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
Também vale observar que, avançando na lógica trazida pela defesa, de que as operações posteriormente evidenciaram que não tinham risco de crédito, e consultando a lista dos 20 maiores Contratos em Aberto (Ajuizados) em agosto de 2019 (fonte: http://www.bcsul.com.br/?page_id=1659 --- Sequência de arquivos: Relatórios Gerenciais/2019/Book-Agosto2019 / slides 33 a 35), verifico que dos oito clientes relacionados à Irregularidade "a", sete ainda são devedores em agosto/2019, reforçando a hipótese de que os contratos apresentavam elevado risco de crédito. Ressalto que o somatório da dívida destes sete clientes tinha saldo total de R$ 146.270.111,67 (valor de face) em agosto de 2019.
Lista de Clientes por Irregularidades
Irregularidade "a"
Irregularidades "b" e "c"
Dívida ajuizada em agosto de 2019*
(Lista das 20 maiores dívidas ajuizadas)
Cliente
Valor (R$)
Brigada P. C. V. Ltda.
Brigada P. C. V. Ltda.
Brigada P. C. V. Ltda.
51.517.392,77
Promotora D.S.L. Ltda.
Promotora D.S.L. Ltda.
Promotora D.S.L. Ltda.
44.220.008.44
A. S. L. A.
A. S. L. A.
A. S. L. A.
6.085.205,14
A. C. B. B.
A. C. B. B.
Centro O. P. C. Ltda.
Centro O. P. C. Ltda.
Centro O. P. C. Ltda.
5.481.954,13
Associação M. M. B.
Associação M. M. B.
30.834.779,27
P. Operadora S. Ltda.
P. Operadora S. Ltda.
31.238.169,31
N. W. Comércio Ltda.
N. W. Comércio Ltda.
21.112.611,05
A. L. A. L. A. O.
A. L. A. L. A. O.
6.455.620,65
A. C. A. P. B.
A. J. A. C.
* fonte: http://www.bcsul.com.br/?page_id=1659
Sequência: Relatórios Gerenciais/2019/Book-Agosto2019/slides 33 a 35
Observação fl. 4: Também se destaca a existência de instrumentos de procuração (fls. 3204 a 3207), datados de 14.2.2011, por meio do qual os dois sócios da Brigada Promotora de Crédito e Vendas nomeiam e constituem como seus procuradores, com poderes para gerir e administrar a empresa, A. C. B. B. e A. C. A. P. B., os quais figuraram como pessoas interpostas pelo Banco Cruzeiro do Sul em operações de crédito simuladas (irregularidade "b").
(iii) Quanto aos argumentos de que:
O depoimento do Professor Eliseu Martins teve como base seu "Parecer sobre Ajustes efetuados no Balanço Especial de Abertura de 04 de junho de 2012 do Banco Cruzeiro do Sul S.A. pelo Fundo Garantidor de Crédito", datado de julho de 2015 e sua opinião se baseou nas informações contidas no relatório dos consultores Lopes, Machado Auditors, Consultantes & Business Advisers de maio de 2015, que agora são anexados a este Recurso (docs 1 e 2 ). Esta reversão de provisões, feita pelo FGC (nomeado pelo Banco Central) quase que de imediato à sua constituição, mostra claramente que provisões sobre instrumentos financeiros (no caso cotas de FDICs) se feitas na instituição cedente dos créditos, representaria uma duplicação de provisões já que os Fundos certamente as farão, na forma da norma aplicável, o que se reflete de imediato no valor das cotas pertencentes aos aplicadores (no caso, fundos em que, direta ou indiretamente, o Cruzeiro do Sul era detentor da maioria das cotas). Ainda que novas provisões tenham sido refeitas em julho/2012, levando a um saldo de provisão em 31.07.2012 de apenas 4,8 milhões. Admitindo só para argumentar que a nova provisão se refira aos mesmos clientes listados na Tabela 1. (o que não se tem como verdadeiro pela impossibilidade de identificá-los) , tal valor corresponde, SOMENTE a 0,11%, do saldo que a originou ... ;
e de que
Banco Central confrontado com o depoimento do Professor Eliseu Martins, assim se posicionou no item 27: ... O posicionamento do Banco Central de que a infração se configura independentemente do montante é contrário aos ditames dos próprios normativos divulgados, ...
A respeito, o assunto trata de eventuais ajustes e estornos de ajustes efetuados sob administração do FGC, o que, como já esclarecido, não pode ser objeto de críticas neste processo. Quanto à análise efetuada pelo Prof. Eliseu Martins, observo que as afirmações são formuladas com base em apontamentos de terceiros , sem avaliar devidamente a carteira de créditos do Banco e dos Fundos. Entendo esta providência importante, pois sob administração do FGC junto com os lançamentos iniciais de provisão, também foi efetuada uma baixa da carteira de créditos cedidos aos Fundos no valor de R$1,2 bilhões (fl. 391 do arquivo SEI nº 0014776), por exemplo. Além disso, como esclarecido, as operações sofreram "congelamento", não possuíam garantias, algumas eram incompatíveis com o Capital da empresa e outras apresentavam falhas cadastrais, ou seja, as operações relacionadas pela Autarquia tinham fortes características de elevado risco de crédito, o que não estava refletido nas provisões do Banco.
Também vale destacar que o trabalho desenvolvido pelo Prof. Eliseu Martins foi efetuado em bases precárias, uma vez que nem o autor do Parecer (prof. Eliseu Martins) nem o autor do trabalho em que se baseia o Parecer (Lopes, Machado Auditors, Consultantes & Business Advisers - LMACB) fizeram trabalhos de auditoria nas operações ou nas carteiras , como pode ser observado no próprio trecho do Parecer do Prof. Eliseu Martins, transcrito a seguir (fl. 324 do documento SEI nº 0014776):
Nossa opinião se baseia exclusivamente nas informações contidas no relatório dos consultores do Controlador do BCSul , Lopes, Machado Auditors, Consultantes & Business Advisers (LMACB), de 08 de maio de 2015. Nenhum documento adicional nos foi fornecido , de tal sorte que permanecem válidos para este Parecer todos os disclaimers contidos no relatório de LMACB. (grifo nosso)
É importante ressaltar novamente que o LMACB também não fez nenhuma auditoria no Balanço Especial de Abertura, tendo analisado somente os itens constantes no seu relatório a partir de documentos liberados pelo liquidante. Isso não implica que LMACB ou o Controlador do BCSUL tenham concordado ou discordado de todos os outros demais itens do Balanço Especial de Abertura que não constaram desse relatório.
No citado relatório da LMACB podemos verificar o seguinte esclarecimento (fl. 364 do documento SEI nº 0014776):
Nosso trabalho foi feito com base em informações fornecidas pelo controlador, obtidas junto ao BCSUL, com autorização do Banco Central do Brasil, na premissa de que essas informações são verdadeiras. Essas informações não foram sujeitas a testes ou verificações, exceto quando expressamente definido no escopo de nossos trabalhos.
Como se observa à fl. 11 do texto de LMACB (fl 373 do documento SEI nº 0014776), os documentos analisados foram: Razão contábil- Conta 1.3.1.15.60.0999-8 "AJUSTES RAET-COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTOS."(II.1).
Assim, entendo que os fundamentos trazidos pelo Bacen em sua acusação são sólidos o suficiente para podermos afirmar que não há impropriedades ou incorreções na acusação.
Relativamente ao texto do item 27 da Decisão do Bacen, entendo que seu conteúdo é totalmente pertinente, pois as considerações trazidas pelo Prof. Eliseu Martins não descaracterizam as irregularidades. Reitero que o montante da provisão teve impactos diversos, inclusive pela redução da carteira de crédito em R$1,2 bilhões por operações insubsistentes. Além disso, o trabalho do Prof. Eliseu Martins não enfrenta os fundamentos de que as operações de crédito tiveram seus riscos subdimensionados, com um provisão deficiente, analisadas operação a operação, como feito pelo Bacen.
Vale destacar registro do Parecer Desup/Dirap/Core1-2014/0003, que propõe a instauração do processo administrativo e esclarece:
Relativamente às operações cedidas aos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs), verificou-se que o Banco Cruzeiro do Sul adotou a prática de ceder operações logo após sua contratação, sendo que, em muitos dos casos, tanto a contratação da operação como sua cessão ocorreram na mesma data. Destaque-se, ainda, que mesmo após cessão das operações, o Banco Cruzeiro do Sul permaneceu responsável pela cobrança e repasse dos fluxos de pagamentos dos créditos aos fundos, de forma que a instituição financeira era conhecedora dos clientes e de seus históricos de desempenho.
Por fim, vale reproduzir trecho da Decisão do Bacen, que esclarece adequadamente estes argumentos:
21. A respeito, é improcedente o argumento da defesa de que o chamado “rolamento de operações de crédito” é prática comum no mercado e, quando isoladamente considerado, nada tem de irregular. A Resolução nº 1.559, de 1988, veda às instituições financeiras a realização de operações que não atendam ao princípio da liquidez e a constante contratação de operações com objetivo de liquidar negócios anteriores, de responsabilidade do mesmo cliente, mantendo a situação de endividamento do tomador dos créditos, configura a exposição financeira da Instituição e fere o mencionado princípio.
22. É de se notar que o BCSul cedeu grande parte das CCBs especificadas nas Tabelas 3 a 9 para os fundos Prosper Flex e Multicred (fls. 298–318) logo após a contratação, permanecendo, por outro lado, como responsável pela cobrança e repasse dos fluxos de pagamento dos créditos aos FIDCs. A propósito, a Instituição era detentora de 85,92% das cotas do fundo Multicred, o qual, por sua vez, possuía 98,75% das cotas do fundo Prosper Flex (fls. 4.866–4.908), de forma que referida cessão dos títulos revela mecanismo utilizado pelo BCSul com o objetivo de dificultar a identificação da real situação dos créditos.
23. Em consequência, não prosperam as alegações de que a administração de cada FDIC era totalmente segregada da administração da Instituição (chinese wall) – alegações estas reforçadas pelo Sr. Claudio Amadeo Rodriguez, testemunha relacionada pelo Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa, e pelo Sr. Thiago Figueira Rodrigues, testemunha relacionada pelo mesmo indiciado e pela Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça – e de que somente aquela administração poderia implementar os ajustes determinados por este Banco Central do Brasil.
24. Pelo mesmo motivo, não socorrem o Sr. Luis Felippe Índio da Costa ou os demais indiciados as assertivas do Sr. Eliseu Martins, testemunha arrolada pelo mencionado defendente, de que as cotas subordinadas dos FIDCs caracterizam-se como instrumentos financeiros e de que a provisão realizada pela administração do aludido fundo é a que deve ser ajustada, sob pena de incidência de dupla contagem do risco.
25. Por oportuno, saliente-se que o apontamento a FIDCs feito pelas acusações não representou críticas à constituição, em geral, do aludido fundo. Dessa forma, a declaração do Sr. Claudio Amadeo Rodriguez no sentido de que a constituição de FIDC é modo saudável de captar recursos não auxilia os indiciados.
26. Releva observar que as operações de crédito em tela contribuíram para a deterioração da situação econômico-financeira do BCSul, que redundou na decretação do Raet na Instituição, em 4.6.2012 (Ato-Presi nº 1.217). A propósito, o balanço de abertura do aludido regime trouxe ajustes no montante de R$190,1 milhões, correspondentes à constituição de provisão para perdas com as CCBs, que se encontravam nos fundos Prosper Flex e Multicred – com o consequente efeito nas cotas destes – e na própria carteira do BCSul, além de provisão para risco de crédito com fianças bancárias prestadas a alguns dentre os oito clientes apontados nas tabelas supramencionadas (fls. 298/316/318/330/331). Portanto, é improcedente a afirmação feita pelos defendentes de que o BCSul efetuou o provisionamento do risco de crédito nos percentuais determinados por esta Autarquia.
27. A esse respeito, as considerações feitas pelo Sr. Eliseu Martins concernentes aos ajustes mencionados no tópico precedente – nas quais se afirma que os valores correspondentes foram excessivos – não se mostram aptas a descaracterizar a irregularidade em tela, pois, ainda que as provisões determinadas por ocasião da decretação do Raet estejam relacionadas à infração, esta se configura independentemente do montante daquelas.
(iv) Quanto ao argumento de que:
segregação entre FIDC e BCSul é mais um motivo para justificar a regularidade das operações. Do valor de provisão constituída pelo FGC no balanço de abertura em 4.6.2012 e motivo da irregularidade "a", no valor de R$ 190,1, Tabela 2, o montante de R$ 137,9 milhões refere-se a CCBs que estavam na carteira de FIDCs. Estes argumentos foram enfrentados pelo Banco Central nos itens 22 e 23;
A respeito, observo que o assunto foi enfrentado na Decisão do Bacen, que esclareceu que o BCSul era detentor de cerca de 85% das cotas do Fundo (a Instituição era detentora de 85,92% das cotas do fundo Multicred, o qual, por sua vez, possuía 98,75% das cotas do fundo Prosper Flex - fls. 4.866–4.908). Portanto, o risco de perdas esperadas por inadimplência afetava diretamente o BCSul e deveria estar refletido na demonstração do Banco, valendo destacar que além de o Banco ser maior cotista do Fundo, ele (o Banco) era originador e permaneceu com a responsabilidade de cobrança e repasse das prestações. Assim, tendo em vista estes esclarecimentos e o disposto nos itens 22 a 24 da Decisão do Bacen, transcritos anteriormente, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(v) Quanto ao argumento de que:
... esta acusação [item 22 da Decisão - "revela mecanismo utilizado pelo BCSul com o objetivo de dificultar identificação da real situação do crédito"] feita por mente distorcida e distante da realidade, soa dissonante com as regras da CVM e que são de domínio público e desse Conselho, dispensando maiores detalhes para mostrar que adquirir cotas de FIDC é um modo saudável de captar recursos de forma transparente. O próprio Banco Central, em algum momento da Decisão também o reconhece;
A respeito, entendo que os elementos trazidos aos autos são compatíveis e fundamentam a afirmação do Bacen, com a qual concordo. Além disso, como já observado, o BCSul era controlador dos Fundos em análise. Portanto, a inadimplência das operações do Fundo afetavam diretamente a Instituição Financeira, descaracterizando a alegação da defesa.
(vi) Quanto ao argumento de que:
BANCO CENTRAL APROVOU TODOS OS ATOS DO FIDC PROSPER FLEX MAS CONSIDEROU TODAS AS OPERAÇÕES REGULARES: Através da Ata da Assembléia Geral de Cotistas do FIDC P. Flex, realizada em 03.12.2012, (fls. 5.531 a 5534) que deliberou a substituição do administrador Banco P. S.A (em liquidação extrajudicial) pela Cruzeiro do Sul DTVM (em liquidação extrajudicial), o liquidante do BCSul, Sr. Sérgio R. P.,"longa manus" do Banco Central, representando o cotista sênior, FIDC Multicred, aprovou "todos os atos de administração praticados pela Administradora, no período em que esteve sob sua administração até a Data da Transferência, dando-lhe ampla, total, irrestrita e irrevogável quitação." Ou seja, o Sr. Sérgio P., na qualidade de representante do Banco Central do Brasil, certamente tinha plena ciência dos atos praticados pelo Banco P. quanto à aquisição e provisionamento das CCBs pelo P. Flex. Essas operações, conforme tabela 2, representam 66,44% do ajuste efetuado pelo FGC e este argumento não foi enfrentado, analisado, discutido ou refutado na Decisão;
A respeito, observo que este processo administrativo não possui competência ou informações suficientes para avaliar as ações posteriores na liquidação extrajudicial ou na falência. Além disso, a pessoa do Liquidante não se confunde com o Banco Central do Brasil, assim, as decisões do Liquidante não podem ser atribuídas à Autarquia. Destaco, ainda, que as afirmações trazidas não descaracterizam as acusações do Bacen.
(vii) Quanto ao argumento de que:
DAS AUDITORIAS E DAS VERIFICAÇÕES PELO BACEN: No item 14, a posição do BACEN, confrontado com o fato de que as auditorias realizadas pelo BACEN e KPMG não terem apontado irregularidades em trabalhos de inspeção e auditoria realizados anteriormente, "não estabelece nenhuma salvaguarda que impeça eventuais responsabilizações, quando da ciência, por parte da autoridade da prática de atos ilícitos." Não é verdade que a autoridade tenha tomado ciência dessas operações somente em 2.014, (item 14). Cumpre informar que a autoridade sempre teve ciência de todas as operações de crédito. Não só da carteira própria do BCSul, mas também dos FIDCs e empresas ligadas.
Inicialmente observo que o item 14 da Decisão do Bacen não traz afirmação de que a Autarquia tomou ciência das irregularidades anteriormente. Antes, a Autarquia informa em sua Decisão:
14. Consigne-se que o fato de esta Autarquia e empresas de auditoria independente não terem apontado irregularidades em trabalhos de inspeção e de auditoria realizados anteriormente não elide a caracterização dos ilícitos administrativos detectados e consignados na peça inaugural e que se encontram documentados. Acresce notar, a esse respeito, que o processo de supervisão é continuado e a circunstância de a atuação dos administradores de instituição financeira não ser contestada em procedimentos de auditoria ou de fiscalização realizados em determinado momento não estabelece nenhuma salvaguarda que impeça eventuais responsabilizações, quando da ciência, por parte da autoridade, da prática de atos ilícitos.
Ou seja, constatadas as irregularidades, a Autarquia tomou as providências cabíveis.
Além disso, o trecho supracitado, do item 14 da Decisão do Bacen, ao esclarecer que " o fato de esta Autarquia e empresas de auditoria independente não terem apontado irregularidades em trabalhos de inspeção e de auditoria realizados anteriormente não elide a caracterização dos ilícitos administrativos detectados e consignados na peça inaugural e que se encontram documentados" , revela situação bem diferente da que foi apresentada no argumento de defesa, que se mostra inconsistente, pois o registro das operações e envio nos demonstrativos não implica em conhecimento das irregularidades.
Também é importante esclarecer que a Auditoria do BCSul sofreu 2 processos administrativos pelo Bacen por sua atuação nos trabalhos de Auditoria da Instituição Financeira: Acórdão CRSFN 489/2017 (retificado pela RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO CRSFN 4/2018 - irregularidades nos anos de 2007, 2009, 2010 e 2011) e Acórdão CRSFN 424/2017 (irregularidades no ano de 2008).
(viii) Quanto ao argumento de que:
Na fiscalização data-base 31.12.2010 os 8 (oito) clientes listados na Tabela 1 já eram clientes de longa data e naquela ocasião, apenas para 3 (três) deles foi solicitado revisão do "rating" o que foi prontamente realizado. Posteriormente, na fiscalização tendo data-base 30.06.2011, tendo dentre as verificações "créditos", nenhuma revisão de rating foi solicitada, (fls 5831 - 5841), o que atesta que as determinações anteriores haviam sido cumpridas. É certo que a PDD dos 8 clientes estavam de acordo com o rating imposto pela fiscalização de 31.12.2010, pois caso contrário, certamente o Bacen teria apontado essa divergência na fiscalização de 30.6.11;
A respeito, observo que os ratings efetuados não consideraram o "congelamento" das operações e outras características irregulares, como falta de garantias e incompatibilidade com o patrimônio do tomador, que não eram de conhecimento da Fiscalização à época. Assim, o argumento não auxilia a defesa.
(ix) Quanto ao argumento de que:
Foi detalhado às fls. 5375 a 5378, o rigoroso processo de análise e aprovação antes da liberação das operações, que foram semestralmente auditadas pela KPMG que sempre registrou o cumprimento das boas práticas bancárias. Relatório Circunstanciado de revisão dos critérios adotados para a classificação das operações de crédito por níveis de risco e de avaliação da provisão para créditos de liquidação duvidosa — Resolução n° 2.682/99 do Bacen, semestre findo em: • 31.12.2009 - fls. 5.719 a 5.747; • 30.06.2010 — fls. 5.748 a 5.776; • 31.12.2010 — fls. 5.778 a 5.803; • 30.06.2011 — fls. 5.804 a 5.830;
A respeito, reitero que a atuação da empresa de Auditoria não descaracteriza a conduta do Recorrente, seja porque não junta elementos que enfrentem a acusação, seja porque a empresa de Auditoria sofreu penalidades pela Autarquia, confirmadas neste CRSFN, relativamente a sua (da empresa de Auditoria) atuação junto à Instituição Financeira. Assim, o argumento não auxilia a defesa.
(x) Quanto ao argumento de que:
DAS CAPITULAÇÕES: regra da Resolução 1.559/88, alterada pela Resolução 3.588/05 não capitulada. Sobre ao item "a", do inciso IX, assim se posicionou o CRSFN através do Acórdão CRSFN-10824-11 de 06/12/11: "Por outro lado, importa notar que a legislação sempre permitiu a incorporação de encargos em renegociações de créditos de difícil ou duvidosa liquidação; sendo que, nos dias de hoje, essa possibilidade não mais é limitada aos chamados "créditos periclitantes"...
A respeito, observo que as irregularidades apontadas neste processo administrativo tratam de reiteradas "renegociações", de várias operações seguidas, sem amortização, caracterizando o descumprimento do princípio da liquidez, entre outros, além de impactar o registro do risco de inadimplência na Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa. Este entendimento tem sido referendado por este CRSFN, como pode ser observado nos Acórdãos CRSFN 10867/12, 11130/13 e 11606/15. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa. Também vale replicar o item 21 da Decisão do Bacen, que esclarece:
21. A respeito, é improcedente o argumento da defesa de que o chamado “rolamento de operações de crédito” é prática comum no mercado e, quando isoladamente considerado, nada tem de irregular. A Resolução nº 1.559, de 1988, veda às instituições financeiras a realização de operações que não atendam ao princípio da liquidez e a constante contratação de operações com objetivo de liquidar negócios anteriores, de responsabilidade do mesmo cliente, mantendo a situação de endividamento do tomador dos créditos, configura a exposição financeira da Instituição e fere o mencionado princípio.
(xi) Quanto ao argumento de que:
a alegação de capitulação do item "b" do inciso IX é descabida. A um porque não se verifica na descrição das ocorrências a menção de concessão de crédito ou adiantamento sem a constituição de um título adequado, representativo da dívida. A dois, porque todas as operações foram realizadas através de Cédula de Crédito Bancário - CCB. E todas as CCBs estavam registradas na CETIP, fls. 7389 - 7395, cujo registro substitui o papel conforme parecer do Professor Fabio U. C., fls. 7230 - 7361. vista dos documentos juntados, acima mencionados, o Bacen no item 43, recuou de sua acusação inicial e concluiu que procedem as alegações de que todas as CCBs estavam registradas na CETIP e afastou a imputação ao art. 29 da Lei 10.931, de 2004 que trata dos requisitos essenciais que deve conter uma CCB e que nunca esteve elencado dentre as normas capituladas nesse processo;
A respeito, observo que o tema já foi enfrentado na Decisão do Bacen, que afastou a imputação relativa à inobservância ao art. 29 da Lei nº 10.931, de 2004, mas esclareceu que " mencionado afastamento de imputação não elide a caracterização da irregularidade em comento, em vista dos fundamentos já expostos." , como observado nos itens 43 e 44 da Decisão do Bacen:
43. Por oportuno, frise-se que procedem as alegações defensórias e as declarações feitas pelo Sr. Thiago Figueira Fernandes de que as CCBs encontravam-se registradas na Cetip (nesse sentido, vide, por exemplo, a documentação relativa à CCB 8641, às fls. 1.756–1.762) e de que houve dificuldades na gestão de documentos e de equipamentos de informática após a decretação do Raet na Instituição Financeira, conforme se pode notar, inclusive, do depoimento do Sr. Eduardo Felix Bianchini (fls. 7.283–7.286).
44. Tais aspectos, aliados à documentação complementar apresentada (fls. 7.320–7.361, 7.389–7.395), permitem concluir que se deve afastar a imputação relativa à inobservância ao art. 29 da Lei nº 10.931, de 2004, ficando, assim, prejudicado o pedido feito pelo Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa e pela Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça para que esta Autarquia oficie à Cetip. No entanto, mencionado afastamento de imputação não elide a caracterização da irregularidade em comento, em vista dos fundamentos já expostos.
Relativamente à manutenção da citação da alínea "b" da Resolução CMN nº 1.559 (conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título adequado, representativo da dívida) na capitulação da Decisão, observo que a irregularidade foi objeto de análise mas foi desconsiderada, como citado anteriormente. Assim, entendo que a Decisão do Bacen é hígida ao capitular a acusação, mesmo que considerada improcedente, com a devida fundamentação.
(xii) Quanto ao argumento de que:
Segunda capitulação: - arts. 10, 2° e 6° da Resolução n° 2.682/99. Sobre as cotas de FIDCs. Pelo visto o Banco Central desconhece as próprias normas. Cota de FIDC não é operação de crédito e não está abarcada pela Resol. 2682/99. Tal ativo é valor mobiliário e está normatizado pela Circular Bacen 3068 de 08 de novembro de 2001, que "estabelece critérios para registro e avaliação contábil de títulos e valores mobiliários.";
A respeito, observo que o risco de crédito das operações de crédito de titularidade de fundo, controlado pelo BCSul, impactam diretamente a Instituição Financeira. Assim, este risco deveria ter sido registrado adequadamente em rubricas de provisão do Banco, o que não ocorreu, pois o BCSul, por meio do congelamento, não registrava a inadimplência. Assim, não procede o argumento de que não seria aplicável a Resolução nº 2.682/99.
(xiii) Quanto ao argumento de que:
acusada Maria Luisa G. de Mendonça às fls. 7187 - 7214 juntou Parecer do Professor Eliseu M. datado de 13.09.2011, anterior ao RAET, demonstrando com isso o zelo e o cuidado da administração anterior ao RAET ... O Parecerista, faz questão de deixar muito claro que as cotas de FIDCs não podem ser confundidas com operações de crédito. Tal parecer nunca foi questionado pelo Banco Central. E nem poderia ser, pois as diretrizes da autoridade reguladora estabeleciam ser cota de FIDC um instrumento financeiro e não um ativo de crédito;
A respeito, observo que o trabalho desenvolvido pelo Prof. Eliseu Martins já foi devidamente comentado, valendo acrescentar que a carteira do Fundo apresentava riscos de crédito que não estavam devidamente mensurados e que afetavam diretamente o BCSul, controlador e dono de cerca de 85% do patrimônio do Fundo (a Instituição era detentora de 85,92% das cotas do fundo Multicred, o qual, por sua vez, possuía 98,75% das cotas do fundo Prosper Flex - fls. 4.866–4.908). Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(xiv) Quanto ao argumento de que:
Sobre as Cartas de Fiança: Ainda nesta capitulação, carta de fiança também não é crédito e esta provisão foi estornada menos de 25 dias após contabilizada pelo FGC que foi também quem a estornou. Na vigência da carta de fiança o Cosif determina sua contabilização no sistema de compensação (1.18.5) e quando honradas manda que sejam registradas no "desdobramento de Avais e Fianças Honrados" (1.9.5) e só então, após honradas, aplicar a normas previstas para operações de crédito. Acontece que nenhuma carta de fiança dos clientes citados nesta irregularidade foi honrada, conforme declaração do liquidante Eduardo Felix Bianchini, fls. 5845. Banco Central não enfrentou os argumentos acima e se limitou a afirmar no item 28 que as fianças "cujos ratings tiveram revisão (com a respectiva provisão para perdas) por parte do administrador do Raet de "AA" para "H", em razão do conjunto fático apresentado pelos citados clientes..." ... "Nesse sentido, a análise já realizada permite afirmar que a concessão das fianças bancárias em comento inobservaram os princípios de seletividade e garantia, não aproveitando aos indiciados a afirmação do Sr. Eduardo Felix Bianchini de que nenhuma das fianças concedidas aos clientes supramencionados foi honrada.(g.n.);
A respeito, observo que cartas de fiança estão expostas a risco de crédito, que deve ser devidamente mensurado e objeto de registro em rubricas de provisão. A respeito, por exemplo, vale observar que deve ser efetuada provisão para garantias prestadas, a ser registrada na rubrica 4.9.9.45.00-9 ( PROVISÃO PARA GARANTIAS FINANCEIRAS PRESTADAS), com a seguinte função: Registrar, nos adequados subtítulos, os valores relativos a prováveis desembolsos futuros vinculados a garantias financeiras prestadas .
(xiv) Quanto ao argumento de que:
Sobre a Carteira Própria: Não pode o Banco Central acusar de ilicitude, a provisão constituída pelo FGC, para os ativos da carteira própria, no valor de R$ 10,7 milhões, representando em 31.5.2012, 4,07% da carteira de R$ 262,7 milhões, fls. 4912, que estava errada e foi revertida menos de 60 dias após sua constituição;
A respeito, o tema já foi enfrentado, não cabendo a este CRSFN criticar os procedimentos do FGC. Além disto, este argumento não enfrenta a sólida acusação, que trouxe diversos elementos que comprovaram que o risco de crédito estava subdimensionado.
(xv) Quanto ao argumento de que:
Terceira capitulação: Art. 2°, parágrafo único, inciso III, e 4°, incisos III, VI e XII, da Resolução n° 3.721, de 30 de abril de 2009. A Resolução 3.721/09, dispõe sobre a implementação de estrutura de gerenciamento do risco de crédito. Conforme já visto na capitulação anterior, cotas de FIDCs e cartas de fiança não são operações de crédito, portanto é intuitivo não estarem abrangidas pela citada Resolução. De qualquer forma, na juntada realizada às fls. 7074 — 7112, este Recorrente demonstrou a impropriedade da acusação tendo por base o artigo 3°;
A respeito, observo que as cotas de FIDC e as cartas de fiança são operações que estão expostas a risco de crédito. Logo, a mensuração adequada deste risco, em rubricas de provisão, é obrigação da área contábil e da área de riscos do BCSul. Quanto à juntada de documentos às fls. 7074/7112, observo que tratam-se de operações efetuadas pelo FGC após a instauração do Regime de Administração Especial Temporária (RAET), o que está fora do escopo deste processo administrativo. Além disto, este argumento não enfrenta a sólida acusação, que trouxe diversos elementos que comprovaram que o risco de crédito estava subdimensionado.
(xvi) Quanto ao argumento de que:
Este Recorrente também copiou a parte do Relatório Final da Comissão de Inquérito, fls. 6428, que demonstra a composição do conglomerado financeiro BCSUL e do consolidado econômico-financeiro, abaixo repetido, que deixam claro que os Fundos não compõem o conglomerado financeiro e nem o econômico-financeiro. ... As empresas destacadas na estrutura societária são as financeiras, consolidadas no documento 4040 (Documento n° 4 do Cosif - Plano Contábil das lnstituições do Sistema Financeíro Nacional, instituído pela Circular BCB n° 1.273, de 29.12.1987: Balancete Patrimonial Analítico Consolidado Consolidação Operacional de Conglomerado Financeiro, incluindo Dependências e Participações Societárias no Exterior). Estas, junto com as demais, compõem o conglomerado 4050 (Documento n° 5 do Cosif: Consolidado Econômico-Financeiro Conef). Banco Central não enfrentou estes argumentos;
A respeito, ressalto que os Fundos eram controlados pelo BCSul, que possuía a maior parte das cotas. Assim, os riscos de crédito a que estavam expostos estes Fundos afetavam diretamente o BCSul, que devia registrar estes riscos adequadamente, em rubricas de provisão, como já explicado. Além disso, o tema já foi devidamente enfrentado na Decisão do Bacen, que esclarece:
22. É de se notar que o BCSul cedeu grande parte das CCBs especificadas nas Tabelas 3 a 9 para os fundos Prosper Flex e Multicred (fls. 298–318) logo após a contratação, permanecendo, por outro lado, como responsável pela cobrança e repasse dos fluxos de pagamento dos créditos aos FIDCs. A propósito, a Instituição era detentora de 85,92% das cotas do fundo Multicred, o qual, por sua vez, possuía 98,75% das cotas do fundo Prosper Flex (fls. 4.866–4.908), de forma que referida cessão dos títulos revela mecanismo utilizado pelo BCSul com o objetivo de dificultar a identificação da real situação dos créditos.
23. Em consequência, não prosperam as alegações de que a administração de cada FDIC era totalmente segregada da administração da Instituição (chinese wall) – alegações estas reforçadas pelo Sr. Claudio Amadeo Rodriguez, testemunha relacionada pelo Sr. Luis Octávio Azeredo Lopes Índio da Costa, e pelo Sr. Thiago Figueira Rodrigues, testemunha relacionada pelo mesmo indiciado e pela Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça – e de que somente aquela administração poderia implementar os ajustes determinados por este Banco Central do Brasil.
(xvii) Quanto ao argumento de que:
Quarta capitulação: circular 1.273, de 29.12.87 — COSIF item 1.1.2.5, combinada com o art. 7°, parágrafo 10, inciso II, alínea "d", da Resolução CFC n° 750, de 29.12.1993, com nova redação dada pela Resolução CFC n° 1.282, de 28.05.2010 tratam das exigências regulamentares atinentes à escrituração e do princípio do registro dos componentes do patrimônio, levando em consideração os valores originais das transações, expressos em moeda nacional;
A respeito, observo que a capitulação utilizada é perfeitamente pertinente ao fato descrito na acusação. O item 1.1.2.5 do Cosif trata da responsabilidade de a Instituição Financeira seguir os princípios fundamentais de contabilidade, entre outros assuntos. Assim, uma vez que os riscos de crédito estavam subdimensionados, a capitulação é adequada.
(xviii) Quanto ao argumento de que:
No que se refere à chamada "irregularidade b", a decisão do Sr. Diretor do Banco Central do Brasil, está sintetizada no item 33 da citada decisão, do seguinte teor, no que tange à essa acusação: ... As operações registradas nas Tabelas citadas não infringem nenhuma norma que discipline a atuação de qualquer Instituição financeira, foram sempre registradas nos livros do Banco; sempre constaram dos relatórios da Central de Risco mensalmente encaminhados ao Banco Central; os montantes delas decorrentes sempre foram creditados ou debitados nas contas correntes dos clientes citados; as provisões sobre elas feitas atenderam aos critérios da Res. 2682; foram TODAS integralmente pagas; quaisquer resultados delas decorrentes foi suportado exclusivamente pelos clientes;
e de que:
Constrange ao Requerente ter de afirmar isto, mas o Banco Central está deliberadamente FALTANDO COM A VERDADE. Mais do que simplesmente ter que aceitar que os clientes citados nesse item pagaram todas essas operações, o Banco Central reconhece (item 18): (1) que tais clientes não possuem histórico de inadimplência com o Banco Cruzeiro do Sul (evidentemente para TODAS as suas relações comerciais com o Banco ), e (2) que tais clientes tinham "operações de longa data com o BCSul, seja na qualidade de investidores, seja na de tomadores de crédito, ou acionistas da Instituição". Mas infelizmente tais argumentos não tiveram o condão de se verem respeitados quando da decisão de que ora se recorre;
e de que:
Ciente de que a argumentação, no que se refere ao item "b", ficara frágil ante o recuo do Banco Central, retirando da acusação sua informação INVERÍDICA de que as CCBs não estariam assinadas, agarrou-se essa Autoridade em defender a tese de que tais operações eram simuladas, embora feitas por agentes conhecidos, com valores creditados e debitados às suas correspondente contas correntes, arcando eles com os eventuais prejuízos ou lucros que TODAS as suas operações como Banco ensejavam;
e de que:
A injusta acusação de que tais clientes eram simplesmente "pessoas interpostas com intuito de atender às necessidades da Cruzeiro do Sul DTVM e da Cruzeiro do Sul CVM" (item 40 da Decisão) afronta qualquer raciocínio de bom senso. Porque o fariam se não eram empresas do Grupo Cruzeiro do Sul? E não eram também ligadas ao Grupo por qualquer razão que não fosse a correta relação cliente/Banco. Se o Recorrente quisesse fazer qualquer dessas operações poderia usar outras empresas ligadas ao Grupo ( BCS Seguros, por exemplo ) ou ao próprio Recorrente e sem qualquer relação com o patrimônio ou caixa do Banco. Alegada "simulação" foi simplesmente uma invenção ou subterfúgio do Banco Central para poder apenar o Recorrente. Não tem razão para estar aqui apontada como verdade;
e de que:
os clientes relacionados nesse item (como em todos os outros) tinham seu cadastro adequadamente feito (o Banco Central não faz nenhuma referência à falta de qualidade do cadastro) e os limites de crédito que lhes foram concedidos seguiram todos os parâmetros burocráticos para a sua concessão (análise pela área própria e aprovação pelo Comitê de Crédito). O Banco Central, nessa decisão apela para subterfúgios expositivos para recriminar os créditos concedidos. Entre esses subterfúgios pode-se anotar: (i) a absoluta ausência de referência às fiscalizações de 2010 e 2011 cujas conclusões e recomendações não se referem em nenhum momento a essa operações tidas como simuladas; e (ii) análise do crédito ter sido feita pelo Banco Central usando como parâmetro o capital das empresas quando — é evidente — o que importa, sob esse prisma, é o Patrimônio Líquido do candidato ao crédito. Imagina o Recorrente que qualquer pessoa medianamente instruída sobre crédito e sua concessão preferirá, em condições normais, conceder crédito a quem tenha capital baixo e significativa reserva de lucros do que àquele que tenha capital alto e significativa quantia a título de "prejuízos acumulados". Nesse mister é sempre preferível estar junto de quem está ganhando (e, assim, tem probabilidade real de pagar os empréstimos) do que próximo a quem está perdendo (e assim,ao menos em princípio, tem menor probabilidade de pagar o que deve);
e de que:
Ainda nesse tópico (item "b") é imperioso fazer mais duas observações. A primeira é de que tais operações seriam destituídas de "fundamento econômico". Quem se endivida, dentro dos limites de crédito que lhe são concedidos, é o único que pode saber da razão da sua atitude ... Uma segunda observação precisa ser feita para que não pareça que o Recorrente aceitou como verdadeiras as palavras do ex funcionário da Cruzeiro do Sul DTVM, Sr Elcio L. por que elas não são. Na verdade e como determina a legislação, só os administradores da Cruzeiro do Sul DTVM e Cruzeiro do Sul CVM poderiam dar instruções a respeito de aplicações dos recursos disponíveis nessas instituições;
e de que:
Observe-se que relativamente às aplicações nos FIPs pela Autoridade consideradas "simuladas" (E NÃO SÃO), embora se fale de mensagens eletrônicas, o que o Banco Central diz é que tais mensagens eram enviadas pelo Sr. Elcio L. à área de processamento de operações (item 36), estando, portanto, ausente de todas elas a figura do Recorrente, ao qual nenhuma comunicação foi enviada, NEM POR CÓPIA. E tanto isto representa a verdade que ao depor frente a Autoridade Policial, onde uma inverdade poderia lhe causar danos significativos, ele declara que não sabia da existência de operações simuladas, esclarecendo MAS SE HOUVE SIMULAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS ... ( e na complementação da frase a atribuição da prática de tal ato teria sido de outro Diretor e não do Recorrente.-fls. 5855 - 5856). O Recorrente aqui se reporta à sua DEFESA PRÉVIA, de fls. 5618 - 5666, que se considera parte integrante deste Recurso como se aqui estivesse transcrita;
A respeito, entendo que a autoria e materialidade das operações objeto da Irregularidade "b" foram devidamente comprovadas, assunto já enfrentado neste Voto e na Decisão do Bacen. Além disso, nenhum dos argumentos refuta os fatos trazidos na acusação ou dá uma razão plausível para as operações simuladas.
Relativamente ao depoimento do Sr. É. L. à Polícia Federal (fls. 5855/5856), vale transcrever os seguintes trechos:
...
QUE o serviço básico da corretora é a administração de Fundos de Investimento em Direitos Creditóríos (FIDCs) e a custódia dos FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES (FIPs) BCSUL VERAX 5 PLATINUM e FIP BCSUL VERAX EQUITY 1, desde 2004 ou 2005, em relação aos FIDCs e desde 2006 em relação aos FIPs; QUE indagado sobre quem determinou que os fundos FIPs tivessem liquidez diária, ou seja. que permitissem o indevido resgate de cotas, em contrariedade ao regulamento deles e à Instrução nº 391 da CVM, respondeu que foi LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA com o auxílio de MARIA LUIZA GARCIA DE MENDONÇA e com o conhecimento de LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA; QUE em razão dos resgates ocorridos. os fundos ficavam descobertos no final do mês; QUE a pedido de LUIS FELIPPE e MARIA LUISA, foi criada uma rotina na qual todo final do mês o depoente deveria enviar um e-mail para MARIA LUISA informando a necessidade de caixa dos FIPs.em virtude dos resgates ocorrídos; QUE após enviar os e-mails, por vezes LUIS FELIPPE entrava em contato diretamente com o depoente, por telefone, e determinava as contas que deveriam ser debitadas para crédito dos recursos nos FIPs; QUE por outras vezes, nas quais LUIS FELIPPE não o ligava, alguns gerentes lhe davam a ordem das contas das quais deveriam ser debitados valores para créditos dos FIPs; QUE acredita que a ordem aos gerentes partisse diretamente de LUIS FELIPPE;
QUE os e-mail enviados acerca da necessidade de caixa dos FIPs eram endereçados para LUIS FELIPPE, MARIA LUISA e LUIS OCTAVIO, além de funcionários técnicos da Tesouraria do banco; QUE se lembra que eram muito utilizadas as contas das pessoas e empresas AMBRA, BRIGADA, CENTRO-OESTE, PREVSERV, SUDESTE LINE. ARMANDO CESAR BURLAMAQUI, AFONSO BURLAMAQUI, AMADEU AZAMBUJA, NEUE WELT e ALVARÁ OTERO, visando a aplicação de recursos nos FIPs; QUE indagado quem era o responsável por simular empréstimos com essas pessoas para aplicar recursos nos FIPs, respondeu que não sabe, mas se houve simulação de empréstimos, possivelmente foi a área de middle market, cujo responsável era o diretor FABIO M.; QUE com o dinheiro adquirido dos clientes e cotistas. os FIPs EQUITY e PLATINUM compravam um único ativo e de um único emissor, quais sejam, debêntures da PATRIMONIAL MARAGATO S.A.. que atualmente veio a saber tratar-se de empresa de LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA e LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA; QUE o dinheiro dos clientes foi todo para a PATRIMONIAL MARAGATO; QUE não sabe o que os donos da PATRIMONIAL MARAGATO fizeram com o dinheiro dos clientes, utilizados para a compra de debêntures da PATRIMONIAL MARAGATO S.A.; QUE indagado se os clientes do banca que aplicaram seus recursos nos FIPs foram ressarcidos, respondeu que não continuam dentro dos fundos, que são fundos fechados. não permitido resgates;
QUE sabe que os FIPs captaram mais de quatrocentos milhões de reais, em valores atualizados; QUE indagado se a PATRIMONIAL MARAGATO S.A. tem condições de pagar o resgate dessas aplicações, respondeu que acredita que não, pois atualmente tem ouvido falar pela mídia que ela não possui patrimônio para isso. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado.
A respeito, entendo que as afirmações do Sr. É. L. confirmam as acusações formuladas pelo Bacen, observado que estas acusações estão suportadas por outros elementos. Quanto à responsabilização do Recorrente, entendo que o tema já foi devidamente esclarecido, sendo apontados os fundamentos de apuração da responsabilidade de cada um dos acusados.
(xix) Quanto ao argumento de que:
IRREGULARIDADE "c": No que se refere ao que o Banco Central chama de irregularidade "c", e pela qual o Recorrente foi condenado a uma inabilitação para o exercício de cargos de administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central (além das demais penas de inabilitação pelas chamadas irregularidades "a" e "b") pelo período de 6 anos além de uma multa de R$ 5.068.610,00, correspondente a 1 % do valor das operações ditas irregulares, por não ter comunicado ao COAF essas operações que, "considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, pudessem configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei n° 9.613 de 1.988". Essas operações, que são as mesmas referidas no item "b" que estão retro contestadas e pelas quais o Recorrente já foi duramente apenado (ainda que injustamente), não ensejam, não permitem e não admitem qualquer hipótese de "lavagem de dinheiro", que é o fundamento da lei invocada. Com efeito, basta olhar TODAS essas operações, de características similares, para perceber a IMPOSSIBILIDADE de ter ocorrido essa ilegalidade. Em TODAS essas operações os clientes tomaram recursos do Banco Cruzeiro do Sul (logo origem lícita e conhecida ), aplicaram esses recursos em compra de cotas de fundos administrados dentro do Cruzeiro do Sul, solicitaram resgates de suas aplicações nesses Fundos e com esses recursos pagaram as operações de crédito originais;
e de que:
Em nenhum momento, o Banco Central diz, ou sequer insinua que qualquer desses crimes antecedentes pudesse ter ocorrido. E se não poderiam ter ocorrido, perde sentido a comunicação ao COAF quando a lei estabelece que são necessários "SÉRIOS INDÍCIOS " de sua existência;
A respeito, entendo que a autoria e a materialidade da irregularidade "c" estão devidamente comprovadas nos autos e explicadas na Decisão do Bacen, inclusive quanto aos crimes antecedentes, como pode ser observado nos seguintes itens da Decisão da Autarquia:
46. Com relação à irregularidade “c”, registre-se que, nos termos do art. 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 2009, era dever do BCSul realizar a comunicação ao Coaf relativa a operações realizadas ou serviços prestados cujo valor fosse igual ou superior a R$10.000,00 e que, considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, pudessem configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 1998.
47. Nesse sentido, note-se que as contratações apontadas na irregularidade “b”, no valor total de R$674.211.000,00, revestiam-se de elementos suficientes a motivar a comunicação supramencionada, vez que, conforme já salientado na análise da aludida infração, tinham valor superior a R$10.000,00 e, além disso, apresentavam pelo menos uma das seguintes características: (a) carência de fundamento econômico; ou (b) capacidade financeira do tomador do crédito incompatível com o valor da operação (a característica “a” está presente em todas as operações constantes das Tabelas 10 a 17 e a característica “b” está presente nas operações relacionadas à Brigada Promotora de Créditos e Vendas Ltda., à Promotora e Divulgadora Sudeste Line Ltda. e à Centro Oeste Promotora de Crédito Ltda., Tabelas 10, 11 e 14, respectivamente).
48. Verificou-se, no entanto, que, a despeito de apresentarem as apontadas características, as operações em questão não foram comunicadas ao Coaf, conforme demonstram as consultas ao referido conselho (fls. 5.069–5.078).
49. Destaque-se que, à época dos fatos, a Lei nº 9.613, de 1998, contemplava os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional entre os antecedentes até então necessários à caracterização do delito de lavagem de dinheiro, de forma que não prosperam as alegações da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça e do Sr. Luis Felippe Índio da Costa de que não tinham a obrigação de comunicar essas operações ao Coaf. Além disso, o art. 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 2009, exige somente o indício de crime como critério a ensejar comunicação ao Coaf, diversamente do que buscam fazer valer os defendentes, que sustentam a necessidade da caracterização inequívoca de crime para tal fim.
Também acompanho os termos do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 083/2017 (documento SEI nº 0120887), que contextualiza e esclarece:
...
48. Em termos gerais, a chamada lavagem de dinheiro consistiria na "conduta do criminoso de ocultar ou dissimular o produto de crime 20 . Marco Antônio de Barros prefere a designação "lavagem de capitais", caracterizando-a como "o ato ou conjunto de atos praticados pelo agente com a finalidade de dar aparência lícita a ativos (bens, direitos ou valores) provenientes de ilícito penal (infração penal antecedente)" 21 .
49. Apesar das restrições, tanto a doutrina 22 quanto o próprio COAF 23 explicitam as três etapas (ou fases) em que usualmente se dá a lavagem de dinheiro:
a) colocação (conversão ou placement): diz respeito à imediata aplicação dos ganhos oriundos de atividades ilícitas no sistema econômico-financeiro (depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens), marcando o início o início do afastamento de suas origens criminosas;
b) ocultação (dissimulação, estratificação ou lyering): nesta fase é frequente a utilização de interpostas pessoas físicas ("laranjas") ou jurídicas (empresas offshore) para, por meio de diversas operações financeiras sucessivas no país ou no exterior (paraísos fiscais), dificultar ainda mais o rastreamento contábil da origem ilícita desses valores;
c) integração (integration): já devidamente dotados de aparência de legitimidade, os recursos de origem ilícitas são reintegrados ao sistema produtivo formal (por meio de investimentos ou empréstimos externos, lucros de empresas legítimas, aquisição de bens lícitos etc.), podendo também ser reinvestidos na própria atividade criminosa que os originou.
50. A integração mundial das relações políticas e econômicas acabou por permitir que o palco da criminalidade passasse do âmbito nacional para o internacional.
51. Os crescentes fluxos de pessoas, de informações (especialmente através do acesso público à internet) e de recursos, iniciada a partir da década de 90 do séc. XX, teve como efeito colateral um exponencial crescimento do crime organizado 24 transnacional e, por consequência, da própria necessidade de dar aparência de licitude aos seus frutos ilícitos. Essa estreita relação entre o crescimento do crime organizado transnacional e fenômeno da lavagem de dinheiro é assim exposta por Marcio Adriano Anselmo 25 :
"Os significativos recursos oriundos das atividades criminosas, por sua vez, necessitam ser introduzidos na economia formal, o que faz da lavagem de dinheiro uma prática indispensável às organizações criminosas, sem a qual não poderiam desfrutar dos benefícios financeiros auferidos nas atividades criminais. Por outro lado, num verdadeiro paradoxo, o Estado tem encontrado no combate à lavagem de dinheiro uma forma de neutralizar o poder dessas organizações, buscando o bloqueio e o confisco de valores oriundos da prática criminosa, de forma a descapitalizar as organizações, reduzindo assim o seu poder. Dessa forma, o combate à lavagem de dinheiro surge como ferramenta eficaz no enfrentamento da criminalidade organizada, uma vez que depende da lavagem para poder desfrutar dos benefícios financeiros auferidos com as atividades ilícitas".
52. Tal realidade globalizada bem demostra a complexidade do fenômeno da lavagem de dinheiro, que não só extrapola o âmbito das soberanias nacionais, mas também não limita à esfera penal.
53. Marcio Adriano Anselmo 26 também destaca a complexidade das estratégias de combate à lavagem, que não se limitam à sua persecução penal, mas também abrangem programas de prevenção de sua ocorrência nos diversos setores da economia (especialmente no setor financeiro) bem assim da cooperação internacional:
"O fenômeno da lavagem de dinheiro compreende um ambiente multifacetário, que abrange discussões além das fronteiras do Direito Penal. As discussões envolvem temas de direito processual pena, direito internacional, direito administrativo e regulatório, entre outros.
Luiz Alonso faz a analogia comparando o fenômeno da lavagem de dinheiro a um banco de três pernas, em que não se pode obter eficácia sem a coordenação de três ordens específicas: a ordem penal, a ordem financeira e a cooperação internacional. Um banco sem uma das pernas não teria utilidade, assim como o sistema de prevenção à lavagem de dinheiro deve contar com a coordenação dessas três ordens apontadas, sob risco de ineficácia.
Na ordem penal, a luta contra a lavagem centra-se em duas direções básicas: a tipificação do crime e o confisco dos bens de origem criminosa; na ordem financeira, a regulação do setor com vistas à identificação de operações que objetivam a lavagem de dinheiro, sobretudo com a identificação de clientes e operações; e, na cooperação internacional, os tratados e convenções que se destinem à cooperação internacional devem ser estimulados".
54. No âmbito da cooperação internacional (Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE), merece destaque a criação, em 1989, do Grupo de Ação Financeira - GAFI 27 . Trata-se de um grupo de trabalho especial, composto de representantes de diversas nações e organismos internacionais 28 , destinado à proposição de medidas preventivas à lavagem de dinheiro e à utilização do sistema financeiro e suas instituições para tais práticas.
55. Na sua atuação destacam-se as chamadas "40 Recomendações do GAFI" 29 . Inicialmente editadas em 1990 e revisadas em 1996, 2001, 200430 e 201231, tratam de medidas legais e regulatórias, a serem tomadas pelos países, para a prevenção à lavagem de dinheiro. Para monitorar a efetiva implementação dessas Recomendações, os países membros do GAFI se submetem a processos de avaliações mútuas periódicas 32 . Outra importante atuação é constante publicação dos chamados "Relatórios de Tipologias" 33 , fruto da observação internacional de diversos esquemas e técnicas utilizadas para a lavagem de dinheiro 34 .
56. Ainda no âmbito da cooperação internacional também merece destaque a criação, em cada país, das chamadas Unidades de Inteligência Financeira - UIF 35 .Trata-se de um órgão nacional centralizado responsável por receber e analisar informações relativas a operações suspeitas de lavagem de dinheiro, bem como a divulgá-Ias às autoridades competentes 36 . O intercâmbio de informações e conhecimentos entre as diversas UIF nacionais ocorre por meio do chamado Grupo de Egmont 37 , que atualmente reúne as UIFs de 147 países 38 .
57. É nesse pano de fundo que se insere a aprovação da lei 9.613, de 03 de março de 1998, na qual se pode perceber repercussões da já abordagem tripartida de frentes de combate à lavagem de dinheiro (ordem penal; ordem financeira e cooperação internacional).
58. A par dos diversos organismos e entidades internacionais 39 dos quais do Brasil faz parte e dos diversos tratados e convenções 40 dos quais é signatário, pode-se perceber que a Lei 9.613/98 procurou:
a) criminalizar a lavagem de dinheiro (arts. 1°-8°), não só como concretização da Recomendação 03 do GAFI 41 , mas também em decorrência da própria Convenção de Viena 42 ;
b) criação de um sistema de prevenção e combate à lavagem (art. 9°-17), que será analisado mais detidamente a seguir e dentro do qual se destaca a criação do COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras (arts. 14-17).
59. Ou seja, além das disposições de caráter penal e processual penal (arts. 1°-8°), a edição da Lei 9.613/98 promoveu a criação de um verdadeiro sistema de prevenção 43 e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (PLD-FT). Para Marco Antônio de Barros 44 e Vladimir Aras 45 , esse sistema de prevenção da Lei 9.613/98 é estruturado do seguinte modo:
a) a criação do COAF como Unidade de Inteligência Financeira - UIF no Brasil (arts. 14-17), também em efetivação à já referida Recomendação 29 do GAFI (originariamente Recomendação 26);
b) estabelecimento de regras de compliance 46 (arts. 9°-11), por meio do compartilhamento de obrigações (arts. 10-11) entre sujeitos obrigados (art. 9°) e o COAF e demais órgãos setoriais;
c) instituição de responsabilidade administrativa dos sujeitos obrigados no caso de descumprimento de suas obrigações nesse sistema de prevenção (art. 12);
d) criação de um cadastro nacional de clientes do sistema financeiro nacional (art. 10-A).
60. Alguns pontos desse sistema de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (PLD-FT) merecem destaque.
61. Criado no âmbito do Ministério da Fazenda (Lei 9.613/98, arts. 14-17 da Lei 9.613/98), o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF possui não só atribuições de supervisão nesse sistema de prevenção (regular, fiscalizar e aplicar penalidades administrativas). Como Unidade de Inteligência Financeira - UIF, ele centraliza o recebimento e análise de comunicações sobre lavagem de dinheiro, os quais podem redundar em casos que são consolidados em Relatórios de Inteligência Financeira - RIF47. Também são relevantes, nessa atividade de inteligência financeira, a atividade de disseminação, em que há o intercâmbio desses dados com autoridades investigatórias nacionais e outras UIFs no exterior 48 .
62. Já especificamente quanto ao sistema de compliance (Lei 9.613/98, art.9°-11), cumpre ressaltar o compartilhamento de responsabilidades entre os órgãos e entidades públicos e os agentes particulares para sua efetivação. Essa preocupação com esse compartilhamento de responsabilidades já se encontrava presente na própria Exposição de Motivos49 da Lei 9.613/98:
"82. A idéia de compartilhamento de responsabilidade entre o Estado e os setores da atividade econômica utilizados para a lavagem de dinheiro encontra um fundamento teórico e outro prático.
83. O fundamento teórico para essa divisão de tarefas parte do princípio de que a responsabilidade pelo combate dos crimes de lavagem não deve ficar restrita tão só aos órgãos do Estado, mas também deve envolver toda a sociedade, tendo em vista o potencial desestabilizador dos crimes que se utilizam com maior vigor dos processos de lavagem. Assim, como certos setores da economia são utilizados como via para a prática do crime de lavagem de dinheiro, o que acaba por contaminar as atividades lícitas desenvolvidas por esses setores, e, por conseguinte, afetando a credibilidade e a estabilidade desses setores, nada mais lógico do que fazer com que assumam ônus e responsabilidades no combate de uma atividade delituosa que os atinge diretamente. De resto, tal participação fortalecerá a imagem desses setores perante a comunidade em que desenvolvam as suas atividades.
84. De fato, uma comunidade organizada sobre o primado do Direito não se coaduna com qualquer prática delituosa, estando implícito o dever imputado a todos de participar e de colaborar no combate a práticas por ela repudiadas e que, se não combatidas, acabarão por implodir o tecido social, pela corrosão dos alicerces da vida em coletividade.
85. Essa idéia de co-participação no combate às atividades ilícitas está, inclusive, consagrada no art. 144 da Constituição Federal, que deixa claro que a segurança pública é um dever do Estado, mas também é um direito e uma responsabilidade de todos. No mesmo sentido e de forma mais especifica, já no que concerne ao Sistema Financeiro Nacional, o art. 192 do texto constitucional estabelece que ele deverá ser "estruturado de forma (...) a servir aos interesses da coletividade".
86. Ao lado disso, há razões de ordem prática que justificam esse compartilhamento, na medida em que esses setores, pela proximidade com os seus clientes, dispõem de maiores condições para diferenciar operações lícitas de operações ilícitas.
87. Ressalte-se, ainda, que o simples estabelecimento de um regime administrativo de combate aos crimes de lavagem, com a participação direta dos setores que normalmente são utilizados nesse processo, constitui um importante fator de inibição da utilização desses setores na lavagem de dinheiro".
63. Nesse compartilhamento de responsabilidades, ao poder público ainda é atribuída uma função fiscalizadora e função normativa complementar das normas da Lei 9.613/98, esclarecendo-se que tais funções só serão exercidas diretamente pelo COAF caso não exista um órgão regulador próprio para dado setor regulado (Lei 9.613/98, art. 14, §1°). Assim, excetuadas as áreas de atuação que possuam órgãos ou entidades de regulação próprios5o, a competência residual (normativa e fiscalizadora) será do COAF 51 .
64. Os sujeitos obrigados (agentes particulares com obrigações no sistema de prevenção) são aqueles listados no art. 9° da Lei 9.613/99, os quais foram substancialmente aumentados com a redação dada pela Lei 12.683/12 52 . Como já ressaltado, essas obrigações desses sujeitos obrigados se fundamentam na constatação de que é a própria Constituição Federal que determina que a segurança pública é não só um dever do Estado, mas também dever e responsabilidade de todos (CF/88, art. 144), mas também quando determina que o Sistema Financeiro Nacional deve ser estruturado a atender aos interesses da coletividade (CF/88, art. 192).
65. Além dos órgãos e entidades reguladores e dos sujeitos obrigados, também merecem destaque as chamadas obrigações (ou medidas) inerentes a esse sistema de prevenção (Lei 9.613/98, arts. 10-11). Para Marco Antônio de Barros 53 , tais obrigações se fundamentam não só na prevenção à lavagem de dinheiro:
"Ao menos dois objetivos principais justificaram a inserção das medidas e providências extrapenais que serão examinadas nesta segunda parte da obra, a saber: (a) evitar que o sistema financeiro e os setores produtivos da economia seja utilizados no chamado processo de lavagem de dinheiro; (b) sensibilizar a sociedade para o fato de que não se pode atribuir o controle da fiscalização das operações ilegais exclusivamente aos órgãos repressores do Estado.
Acrescenta-se um terceiro motivo a justificar a adoção desta política pública de prevenção contra o crime de lavagem, qual seja, o da necessidade de se colher subsídios que efetivamente possam proporcionar o sucesso da persecutio criminis in judicio (persecução penal em juízo)".
66. Para Gerson Romantini 54 , tais obrigações (ou medidas) desse sistema de prevenção poderiam ser assim enumeradas:
a) obrigação de comunicar (Lei 9.613/98, art. 11), a qual se refere tanto às chamadas comunicações de operações em espécie - COE (que ultrapassem determinado limite regulamentar de caráter objetivo - Lei 9.613/98, art. 11, 11),ou às chamadas comunicação de operações suspeitas (ou atípicas) - COS (operações que possuam sérios indícios de lavagem de dinheiro - Lei 9.613/98, art. 11, I), as quais devem se referir não só às operações em si, mas também relativamente às propostas para sua realização;
b) obrigação de implementar "políticas, procedimentos e controles internos" de PLD/FT (Lei 9.613/98, art. 10, 111),a qual é usualmente realizada pelos chamados comitês (ou departamentos) de compliance, que procuram "garantir o cumprimento de normas regulamentares e dos processos internos, prevenindo, controlando ou tentando mitigar os riscos legais, regulatórios ou inerentes a sua reputação envolvidos nas atividades da instituição" 55 ;
c) obrigação de identificar clientes e manter cadastros atualizados (Lei 9.613/98, art. 10, I), o qual, especialmente quanto à identificação de clientes no setor bancário, traduziu-se na regra do "know your costumer' - KYC 56 ;
d) obrigação de manter os registros das transações (Lei 9.613/98, art. 10, 11), conforme os limites e na forma determinados pela autoridade competente, permitindo o "rastreamento do percurso do dinheiro sujo ou do produto do crime antecedente, de modo a tornar árdua a operação de encobrimento da proveniência ilícita do patrimônio" 57 , registros esses que devem ser conservados por no mínimo 05 anos (Lei 9.613/98, art. 10, §2°);
e) obrigação de manter o cadastro atualizado no órgão fiscalizador (Lei 9.613/98, art. 10, IV), permitindo a autoridade competente a identificação dos sujeitos obrigados no âmbito de sua atuação;
f) obrigação de atender às requisições formuladas pelo COAF (Lei 9.613/98, art. 10, V), que foi incluída pela Lei 12/683/12 e tornou desnecessária a intervenção judicial 58 , ressaltando-se o sigilo a ser preservado na prestação dessas informações;
g) obrigação de comunicar a não-ocorrência de operações passíveis de comunicação (Lei 9.613/98, art. 11, 111), o que deve ser feito na periodicidade, forma e condições determinadas pela autoridade competente.
67. A inegável importância do cumprimento, pelos sujeitos obrigados, desse rol de obrigações (ou medidas) do sistema de prevenção à lavagem de dinheiro, encontra-se plenamente afirmada pelo estabelecimento de uma responsabilização administrativa (art. 12 da Lei 9.613/98), a ser fiscalizada e julgada pelo COAF e demais órgãos competentes.
68. Na medida em que procura evitar (e combater) que os canais do sistema econômico-financeiro sejam instrumentalizados para a lavagem de dinheiro em todas as suas fases (colocação, ocultação e integração), Sergio Moro 59 afirma que "O principal objetivo é de natureza preventiva, buscando impedir ou dificultar a contaminação ou a utilização de entidades privadas pelo crime. O sistema de prevenção tem seu valor intrínseco".
69. Vladimir Aras 60 vai além dessa responsabilidade administrativa ao caracterizar essa ausência de colaboração dos sujeitos obrigados nesse sistema de prevenção:
"Não está tipificado o crime de falta de comunicação de operações suspeitas. No entanto, os sujeitos obrigados que descumprem a Lei nº 9.613/98 podem responder administrativamente perante o COAF ou órgão regulador correspondente e podem ser acionados criminalmente (as pessoas físicas controladoras) como co-autores ou partícipes do crime de lavagem de dinheiro, com base no art. 13 do Código Penal, que cuida da relevância causal da omissão. Vale dizer, a falta de compliance pode favorecer a prática do crime, pois 'considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido'.
'Relevância da omissão
§2° - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância'''. (grifos no original)
70. Assim, feita essa devida contextualização, demonstrando a inegável relevância do sub-sistema de prevenção (PLD/FT) no sistema de combate à lavagem de dinheiro, cumpre se passar a análise do presente caso concreto.
...
90. Distante de concluirmos pelo "bis in idem", enxergamos uma gravidade intrínseca na conduta perpetrada pelos recorrentes de omitir a comunicação ao órgão regulador. Isto porque, valendo-se de posição interna privilegiada, negociaram um sem-número de vezes em proveito próprio ou de terceiros.
91. Ao contrário de atribuir uma especle de ambiguidade jurídica à situação, que retrata essa negociação feita por "insiders" da instituição, atribuímo-la uma gravidade aumentada e, portanto, merecedora de maior atenção do que negociações efetuadas por terceiros.
92. O caso em questão, entendemos, é descrito nos órgãos de controle norte-americanos com o termo "insider abuse". Vejamos trecho do Relatório Fincen 64 :
"( ...) indivíduos em uma posição de confiança dentro da instituição ou fortemente ligado com ela têm, em termos geral, quebrado seus deveres fiduciários; negociado com "inside information"; usurpado oportunidades ou vantagens; envolvido em negócios de seu interesse; ou usado a instituição para vantagem pessoal. Exemplos específicos de "insider abuse" incluem empréstimos para "insiders" em excesso ao que permitido pela regulação; empreendimentos de alto risco especulativo; pagamento de dividendos exorbitantes em momentos em que a instituição está em insolvência ou próxima a ela; pagamento de férias pessoais com recursos da instituição; automóveis, roupas ou obras de arte; pagamento de comissões e taxas não autorizadas a companhias de propriedade de um acionista; pagamento de taxas de consultoria para "insiders" ou para suas companhias; uso de companhias de "insiders" para negócios associados; e inserção de amigos e parentes na folha de pagamentos das instituições"
93. Em outro momento, o mesmo documento refere-se a uma pesquisa que conclui o papel preponderante que tem o "insider abuse" nas falências das instituições financeiras (suplantando, inclusive, os ciclos de crises econômicas como fator determinante das falências). Vejamos:
"Além disso, enquanto os reguladores há muito têm se interessado em identificar os métodos e extensão de "insider abuse", eles também têm consistentemente concluído que crises econômicas raramente foram o único motivo de falência de bancos, e que a administração e "insider abuse" também têm um papel significativo nas falências."
94. Apontada a gravidade das condutas, concluímos pela incidência da infração "c" em relação aos recorrentes Luís Felippe índio da Costa e Maria Luísa Garcia de Mendonça.
(xx) Quanto ao argumento de que:
Reporta-se aqui o Recorrente à decisão desse Conselho, em sua 368ª Sessão, ocorrida em 22 de julho de 2014, cuja Ata foi publicada no DOU de 29.08.2014, Seção I, págs. 23 a 25 (Recurso 13.478- LD , processo BCB 0701378497), onde os Recorrentes eram o Banco O. e Itamar B. Filho e Recorrido o mesmo Banco Central do Brasil.(Acórdão 11312/14);
A respeito, observo que o Relator do Recurso 13.478-LD entendeu, à época, que "as informações constantes dos autos, levando-se em conta o contexto à época dos fatos, não oferecem indícios suficientes para que se conclua pela irregularidade da decisão tomada pela Recorrente, de que tais operações não precisavam ser comunicadas ao COAF" , situação bem diferente do atual caso, onde as operações possuem características de atipicidade que justificariam a comunicação ao Coaf. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(xxi) Quanto ao argumento de que:
DA ROLAGEM DAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO: o Recorrente pede vênia para transcrever parte do Relatório do Conselheiro Relator (voto vencedor por unanimide nessa matéria) no citado Acórdão/CRSFN 10824/11, que examina com extremo cuidado e compara as legislações vigentes sobre um tema que é citado neste processo embora só superficialmente seja mencionado na Decisão. Trata-se da renovação de contratos de empréstimos, com a inclusão ou não de juros e encargos, que o Banco Central chama neste processo de "congelamento". No item 18 da Decisão o Banco Central reconhece que os clientes envolvidos nas operações acusatórias não possuíam histórico de inadimplência, tinham operações de longa data com o BCSul, seja na qualidade de investidores, seja na de tomadores de crédito ou acionistas da instituição, mas, apesar desse reconhecimento, entende o Banco Central que tais fatos não tem o condão de afastar os ilícitos administrativos;
A respeito, observando que o argumento está relacionado à irregularidade "a", entendo comprovados os fundamentos da autoria e materialidade deste processo administrativo, devidamente explicados nos itens 15 a 32 da Decisão 331/2016-DIORF, de 12/12/2016. No caso citado pelo Recorrente houve condenação dos acusados, além de tratar de situação diferenciada, o que não vincula a análise do atual processo administrativo, que se fundamenta, entre outros itens, no "congelamento" das operações, na incompatibilidade entre o capital social dos tomadores de crédito e os valores das PLCs e das contratações, na falta de garantias.
(xxii) Quanto ao argumento de que:
DO CONCEITO DE FALTA GRAVE: Neste processo, por qualquer ângulo que se analise, quaisquer que sejam as opiniões que se possa ter sobre a licitude ou ilicitude dos atos praticados pelos Acusados, não há como não concluir que as penas atribuídas ao Recorrente como aos demais Réus não se justifica frente à lei própria, não atende aos requisitos de justiça. Aliás, a própria Decisão do Banco Central, ao analisar a chamada irregularidade "a", (item 32) diz que ficou caracterizada a falta grave "uma vez que as operações de crédito em tela contribuíram para a deterioração da situação econômico-financeira do BCSul, causando danos à sua higidez..." — o que não corresponde à realidade dos fatos, pois os clientes eram adimplentes (reconhece-o o próprio Banco Central) e as fianças não tiveram que ser honradas pelo Banco Cruzeiro do Sul (vide depoimento do ex-liquidante do Cruzeiro do Sul, Sr, Eduardo Felix Bianchini — fls. 7274 - 7292). No que se refere à chamada irregularidade "b'' (item 45), o Banco Central atribui-lhe natureza grave, insistindo que os Acusados, nesse ponto, contribuíram para gerar indisciplina no Mercado e afetaram o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional. A questão que cabe aqui — que a Autoridade não quis ou não conseguiu explicar - é saber que indisciplina ocorreu no Mercado ou que funcionamento irregular do Mercado aconteceu em consequência dos atos praticados pelos Acusados. CERTAMENTE NENHUM ( A ). Quanto à dita irregularidade "c", ( item 53 ), seria de natureza grave, "tratando-se de prática sistemática e reiterada e tendo em vísta os aspectos que envolveram as operações... ". Também aqui o Banco Central não consegue ver — e não vê porque não existe — qualquer falta que seja capaz de gerar indisciplina ou interferir na normalidade do Mercado;
A respeito, observo que as irregularidades tiveram forte impacto nas demonstrações financeiras, especialmente pelo subdimensionamento dos Riscos de Crédito, que levaram à determinação de elevados ajustes na Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa. Quanto à irregularidade "c", entendo que a falta de comunicação de operações atípicas é elemento que fragiliza todo o sistema nacional de prevenção da lavagem de dinheiro, como já citado no Parecer PGFN. Ressalto que os altos valores envolvidos, a duração das irregularidades (que permaneceram por mais de 1 ano), os impactos na instituição financeira, indicam que a Decisão do Bacen é hígida a deve ser mantida. Além disso, vale transcrever os itens da Decisão do Bacen que esclarecem o tema:
7. No tocante ao argumento de que a inicial é baseada no conceito indeterminado de falta grave, o que afrontaria o princípio da legalidade, o art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, apresenta a natureza de tipificação aberta, espécie assemelhada às normas punitivas em branco, diferindo dessa classe de regras, todavia, por não buscar o complemento em outra norma, visto que sua integração insere-se no poder discricionário da autoridade julgadora.
8. É oportuno anotar que cabe ao agente do poder público avaliar se determinada conduta comporta ou não a conceituação de infração grave e, de outro lado, é atribuição do aplicador da sanção defini-la, desde que presentes os princípios gerais de direito e o pressuposto indispensável à configuração do ilícito sancionado pelo art. 44, § 4º, do referido diploma legal, qual seja, o grau de lesividade do procedimento censurado, podendo ser tal lesão tanto efetiva quanto potencial.
...
32. Assim, fica caracterizada a irregularidade “a”, que é de natureza grave, uma vez que as operações de crédito em tela contribuíram para a deterioração da situação econômico-financeira do BCSul, causando danos à sua higidez, que redundou na decretação do Raet na Instituição.
...
45. Assim, fica caracterizada a irregularidade “b”, que é de natureza grave, pois os indiciados contribuíram para gerar indisciplina no mercado financeiro e afetaram o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional.
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53. Portanto, fica caraterizada a irregularidade “c”, que é de natureza grave, tratando-se de prática sistemática e reiterada e tendo em vista os aspectos que envolveram as operações, especialmente no que concerne (i) aos valores envolvidos; (ii) à ausência de fundamento econômico; e (iii) à incompatibilidade entre a capacidade financeira dos titulares das transações e o valor destas; aspectos estes que exigiam especial atenção dos indiciados, com vistas a evitar que as operações fossem utilizadas para os ilícitos previstos na Lei nº 9.613, de 1998.
...
(xxiii) Quanto ao argumento de:
TENTATIVA DO BANCO CENTRAL DE RESTRINGIR O CAMPO DE AÇÃO E ARGUMENTAÇÃO DA DEFESA DO REQUERENTE: No item 52 da Decisão, determina o Banco Central que "cabe ao Indiciado em processo administrativo punitivo se defender dos fatos que lhe são imputados e não da respectiva qualificação jurídica, nela incluída a sansão aplicável". Tal parece ser ao Recorrente a barbaridade dessa afirmação que sinceramente talvez tenha perdido o sentido e o domínio das palavras, talvez tenha esquecido a lições de direito do Prof. San Thiago Dantas e de tantos outros admiráveis Mestres da Faculdade Nacional de Direito, talvez tenha sido, sem sentir, levado em uma máquina do tempo e esteja acordando na era das galés, dos impérios, dos "factum príncipis" ou de qualquer dos outros momentos de opressão que a humanidade, com luta e persistência, fez varrer do cenário democrático já há alguns séculos.
A respeito, observo que o Bacen trouxe um conjunto de provas das irregularidades, apresentadas aos acusados, que comprovam a autoria e materialidade das acusações. Além disso, os acusados tiveram todas as possibilidades de efetuar suas defesas, não havendo, na opinião deste Relator, qualquer possibilidade de alegação de cerceamento. Assim, o argumento não auxilia a defesa.
b) da Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA:
(i) Quanto ao argumento de:
IMPEDIMENTO DO BANCO CENTRAL PARA JULGAR A RECORRENTE: ... a Autarquia atua como assistente de acusação em processos judiciais, envolvendo os mesmos fatos aqui tratados, em trâmite na Justiça Federal. ... Não pode o Bacen, AO MESMO TEMPO, ser julgador (caso dos presentes autos) e acusador (caso da Justiça Federal) sobre A MESMA MATÉRIA, envolvendo as mesmas pessoas e instituições. É evidente que as atividades são conflitantes... A Constituição da República, no art. 5°, XXXVH, proíbe juízo ou tribunal de exceção como garantia individual. É exatamente isso, contudo, que ocorre no presente caso: um juízo no qual as funções de acusar, processar e julgar estão reunidas em uma só figura;
A respeito, entendo que o assunto já foi enfrentado.
(ii) Quanto ao argumento de:
AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS RAZÕES DE DEFESA — VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 93, IX DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E 2°, P. ÚNICO, DA LEI N° 9.784/99: O ilustre Diretor de Fiscalização do BACEN limitou-se a reconhecer a irregularidade das operações de crédito e a atribuí-las à ora recorrente, deixando, no entanto, de manifestar-se acerca de muitas das teses esboçadas na defesa. A Autarquia simplesmente silenciou, por exemplo, sobre o fato de que o Banco Central sempre avaliou as operações tidas como irregulares como se regulares fossem, seja em fiscalizações (2010 e 2011), seja após a liquidação extrajudicial. Também não se pronunciou sobre a inaplicabilidade das Resoluções n° 2.682 e n° 3.721, que tratam de operações de crédito, às cotas de FIDCs, por se tratarem de valores mobiliários, regidos pela Circular n° 3068/2001
A respeito, observo que entendimentos parciais em inspeções anteriores não são justificativas que desconstituam a acusação efetuada pelo Bacen. Observo que cada inspeção tem sua finalidade, objeto e alcance específicos, não tendo a capacidade, às vezes, por falta de visão do todo, de apontar ou detectar irregularidades que só são percebidas com informações adicionais ou análises especializadas posteriores. Assim, entendo que o argumento não enfrenta a acusação e não desconstitui as provas apresentadas , assim, não auxilia a defesa.
Também vale observar que sendo percebido risco de crédito nos ativos da Instituição Financeira este risco deve ser mensurado e registrado em seu balanço. Assim, quando comprovado que as operações de crédito dos Fundos, cujas cotas eram majoritariamente do BCsul (a Instituição era detentora de 85,92% das cotas do fundo Multicred, o qual, por sua vez, possuía 98,75% das cotas do fundo Prosper Flex - fls. 4.866–4.908), apresentavam irregularidades na constituição de provisão, e que esta mensuração do risco na provisão possui regras claras estabelecidas pelo Bacen, entendo que o balanço do Banco estava irregular, justificando os ajustes recomendados.
Além disso, a Autarquia emitiu posicionamento sobre apurações anteriores, como demonstra do item 14 da Decisão do Bacen:
14. Consigne-se que o fato de esta Autarquia e empresas de auditoria independente não terem apontado irregularidades em trabalhos de inspeção e de auditoria realizados anteriormente não elide a caracterização dos ilícitos administrativos detectados e consignados na peça inaugural e que se encontram documentados. Acresce notar, a esse respeito, que o processo de supervisão é continuado e a circunstância de a atuação dos administradores de instituição financeira não ser contestada em procedimentos de auditoria ou de fiscalização realizados em determinado momento não estabelece nenhuma salvaguarda que impeça eventuais responsabilizações, quando da ciência, por parte da autoridade, da prática de atos ilícitos.
(iii) Quanto ao argumento de:
CERCEAMENTO DE DEFESA — INOVAÇÃO DA ACUSAÇÃO: Às fls. 7.452-v, o Bacen asseverou que os empréstimos concedidos aos clientes Brigada P. C. V. Ltda., Promotora e D. S. L. Ltda. e Centro Oeste P. C. Ltda. não teriam observado o critério da seletividade. Isso porque eis que, segundo seu entendimento, embora os valores das operações ultrapassassem a casa dos milhões de reais, os capitais sociais dessas empresas seriam de, respectivamente, R$ 16 mil, R$ 15 mil e R$ 10 mil. Ocorre, todavia, que esse argumento jamais tinha sido apresentado nos autos e, por isso, a ora recorrente não pôde refutá-lo adequadamente, caracterizando cerceamento de defesa! A acusação da qual a Sra. Maria Luisa foi intimada para apresentar defesa prévia, ao contrário, fazia uma comparação entre o PATRIMÔNIO das empresas tomadoras e o valor do mútuo. Agora, no julgamento, comparam-se tais valores com o CAPITAL SOCIAL. E essa comparação, diga-se de passagem, é despicienda, tendo em vista que, como é público e notório, o próprio Bacen exige que se analise previamente o patrimônio de referência para os cálculos de Basileia, o que ligação alguma possui com o capital social.
A respeito, observo que o Parecer Desup/Dirap/Corel-2014/003, de 03/02/2014, juntado ao processo administrativo do Bacen às fls. 1/46, registra: (a) quanto à Brigada P. C. V. Ltda (fl. 4), que "... em 23.12.2010, a empresa foi vendida por valor igual ao capital social (R$16 mil)..." ; (b) quanto à Promotora e D. S. L. Ltda (fl. 8), que "Conforme informações contidas na ficha cadastral da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (Jucerja), de 27.8.2013, o capital da empresa, no período de 20.12.2001 (data em que foi constituída) até 4.6.2012, era de apenas R$15mil." ; (c) quanto à Centro Oeste P. C. Ltda (fl. 16), que "A empresa, conforme informações contidas na ficha cadastral da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (Jucerja), de 27.8.2013, possui capital social de apenas R$10 mil." . Assim, entendo que não procedem as alegações, seja porque as informações foram disponibilizadas aos Recorrentes, seja porque há elevado risco ao realizar empréstimos de milhões a empresas com pouco mais de R$10 mil de capital, especialmente se estas operações de crédito são negociadas sem garantias (observo que apenas 1 CCB dentre 13 CCBs da Brigada P.C.V. Ltda e 2 fianças bancárias da mesma empresa possuíam garantias). Além disso, todas as exigências relativas às intimações foram atendidas e que, como descrito, os fundamentos da acusação foram disponibilizados no processo administrativo. Por fim, vale registrar que a movimentação de recursos vultosos por empresas sem porte compatível é uma das mais conhecidas operações que devem ser objeto de comunicação ao COAF.
(iv) Quanto ao argumento de:
IRREGULARIDADE "a" - 1) INEXISTÊNCIA DE INGERÊNCIA DA RECORRENTE: Cumpre esclarecer, primeiramente, que as operações cabiam à área de Crédito Atacado, subordinadas ao seu respectivo diretor e que eram antecedidas pela aprovação do Comitê de Crédito, órgão encarregado de aprovar as operações de crédito. O Comitê de Crédito, por sua vez, é assim definido na Política de Crédito de fls. 6019 a 6035: ... não tinha sob sua subordinação as áreas de Análise de Crédito e Processamento de Crédito, não podendo ser-lhe imputada, qualquer responsabilidade por concessão e/ou renovação de operações de crédito. Tampouco cabia à Sra. Maria Luisa promover fiscalização e gestão dos diretores e do Comitê de Crédito. Essa atribuição competia exclusivamente ao Conselho de Administração e ao Comitê de Gestão, respectivamente tudo na forma do estatuto social do BCSul: ... A recorrente também não era membro do Comitê de Gestão, cujos membros foram eleitos pelo Conselho de Administração, conforme ata da assembleia realizada em 13.08.2008, às fls. 6548/6580. Veja-se que o BCSul era organizado sob a forma de sociedade anônima e detinha estrutura pela qual cada órgão da sociedade possuía uma função claramente estabelecida. Além disso, o BACEN NÃO LISTOU NENHUMA OPERAÇÃO QUE A RECORRENTE TENHA APROVADO. Logo, não há nenhuma prova do envolvimento da ora recorrente na concessão dos créditos considerados violadores dos princípios da seletividade, liquidez e garantia, razão pela qual merece reforma a decisão do Bacen para arquivar o processo administrativo quanto à irregularidade "a", pelo menos no que diz respeito à Sra. Maria Luisa.
A respeito, observo que a Recorrente foi responsabilizada por ocupar os cargos de: (a) Diretora responsável pela área contábil; (b) Diretora responsável pelo Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro (CCS); (c) Diretora responsável pelo Risco de Crédito; e (d) Diretora responsável pelo cumprimento da Circular nº 3.461/2009 (relativas às exigências sobre procedimentos e controles na área de prevenção da lavagem de dinheiro). Além disso, a Decisão do Bacen esclarece, quanto à irregularidade "b" que "a defendente aprovou as três operações instrumentadas pelas CCBs 7658, 7659 e 7660 (fls. 3.570, 3.572, 3.589, 3.601, 4713 e 4.718)" . Assim, entendo que não há falhas na responsabilização da Recorrente, pois está sendo responsabilizada por ocupar cargos que a vinculam às operações irregulares e por aprovar 3 operações. Destaco, ainda, que as penalidades são compatíveis com os mandatos e/ou com as operações correspondentes. Reitero, ainda, que os documentos às fls. 3570, 3601 e 4713 apresentam a assinatura da Recorrente como uma das responsáveis pela aprovação da operação, descaracterizando seus argumentos de que não teve envolvimento com as mesmas (operações).
(v) Quanto ao argumento de:
II) INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NAS OPERAÇÕES DESCRITAS NO ITEM "a": Entendeu o órgão julgador que haveria indícios suficientes para a caracterização da irregularidade "a" no caso em comento, ou seja, "conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância aos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos". O entendimento teve como base os ajustes realizados peio FGC no balanço de abertura do RAET em 04.06.2012.
A respeito, entendo que a autoria e materialidade da irregularidade "a" já foi devidamente enfrentada, bem como os argumentos relacionados às operações posteriores do FGC.
(vi) Quanto ao argumento de:
(vi) A.1 - SELETIVIDADE: Em nenhum momento o Bacen demonstrou de forma concreta a ausência e/ou insuficiência de dados cadastrais atualizados. Não demonstrou, também, ausência de dados contábeis atualizados das empresas e das pessoas fisicas. Não mencionou nenhuma situação patrimonial, receitas ou resultado que não recomendassem que lhes fossem concedidas operações de crédito. E nem poderia: é extensa a documentação acostada. Confira-se abaixo a localização, nos autos, dos documentos cadastrais relativos a cada operação objeto de apuração do processo administrativo: ... O cadastro, componente importante envolvendo PCLD — prevenção e combate a lavagem de dinheiro objeto de verificações frequentes pela área de supervisão da Autarquia, sempre recebeu avaliação positiva. Prova disso é a conclusão contida no Papel de Trabalho com data base em 31.03.2010, preparado por Paulo Cesar F. da Silva em 19/05/2010 e revisado por Alberto Francisco em 20/05/2010, no qual se lê: ... (fls.6134 a 6136 - "No geral, à exceção de alguns pontos que serão relatados ao longo desta conclusão, os procedimentos de PCLD efetivamente praticados no BCSUL estão aderentes aos dispositivos das Circulares 3461/09 e 2462/09.") ("Destacamos, ainda, ao tocante aos procedimentos de conheça seu cliente, a implementação no sistema de cadastro do Banco (SD Banco e CDOC) de campos para registro de clientes considerados PPEs e de clientes categorizados como de risco diferenciado.") . Em outras supervisões, dando cumprimento aos ditames da Circular acima mencionada, embora tendo como foco o PCLD, o Banco Cruzeiro do Sul também recebeu avaliações positivas, o que significa que as informações, cadastrais dos clientes foram bem avaliadas pelo próprio Bacen. Às fls. 6121 a 6129, por exemplo, na fiscalização que teve como data base 30.6.2008, a carta Desup/GTSP2/Csoup-03-2009/0027, de 21.01.2009, deu destaque, dentre os Pontos Fortes, os elencados nos itens "e" e "f": e) Estrutura adequada para a identificação comunicação de casos suspeitos de lavagem de dinheiro; f) Procedimentos de identificação e reporte de boa qualidade com vistas à Prevenção à lavagem de dinheiro; ... Logo, não há que se falar em irregularidade por deficiência na identificação dos clientes com os quais foram realizadas as operações de crédito questionadas pelo Bacen.
A respeito, relativamente à afirmação de que " Em nenhum momento o Bacen demonstrou de forma concreta a ausência e/ou insuficiência de dados cadastrais atualizados." observo por exemplo que à fl. 24 há apontamento do Bacen, relativo à empresa Neue W. C. Ltda de que "... as informações cadastrais detidas pela instituição financeira estavam desatualizadas, uma vez que as mais recentes eram datadas de 30.8.2010." . Assim, entendo que a afirmação trazida não procede quanto à irregularidade "a".
Destaco, também que os principais fundamentos da Irregularidade "c" referem-se à falta de fundamentação econômica das operações e à falta de compatibilidade com o capital das empresas tomadoras. Assim, a Recorrente, ao tratar dos cadastros, não enfrenta adequadamente os argumentos da acusação quanto a esta irregularidade (irregularidade "c").
Também vale destacar que a fragilidade dos cadastros foi registrada do Relatório da Comissão de Inquérito, à fl. 224, que aponta:
a) má qualidade da atualização cadastral. Mais de 60% de seus clientes/ representantes ou não tiveram seus dados cadastrais atualizados nos últimos 2 (dois) anos ou então não constava registrada a última atualização cadastral;
b) existência de 416 cadastros de clientes sem registro de informação de capacidade financeira (renda/faturamento), comprometendo, para estes casos, no mínimo a eficácia do processo de seleção/detecção de operações suspeitas e, ao menos, a celeridade do processo de análise de operações suspeitas;
c) descrição inadequada da atividade econômica dos seus clientes. Considerando-se as 20 atividades mais descritas nas bases de dados fornecidas pela instituição, 27% dos clientes pessoas físicas possuíam atividade mal descrita. Para os clientes pessoa jurídica, a situação era ainda pior, com este percentual atingindo quase 43%; e
d) má qualidade das informações contidas na documentação (dossiês) que amparavam as comunicações ao Coaf das operações em espécie acima de R$ 100 mil como a ausência de clara identificação do titular, responsável, depositante/sacador e a não evidência nos dossiês de que as operações foram comunicadas dentro do prazo legal.
Relativamente às posições trazidas de outras inspeções, destaco que cada atividade de fiscalização possui escopo e recursos (humanos e materiais) diferenciados. Assim, eventuais juízos formados preliminarmente, com base em análises parciais, não invalidam as conclusões trazidas no presente processo administrativo. Seja porque os argumentos trazidos pela Recorrente não enfrentam as provas trazidas na acusação, seja porque não se referem ao período e às operações em análise.
(vii) Quanto ao argumento de:
GARANTIA: O Bacen afirma que, de modo geral, a garantia era ausente. Porém, observam-se várias operações com garantia de "cessão fiduciária de ações", "nota promissória", ou "aval e cessão fiduciária de ações". Sobre as garantias, assim se posicionou o CRSFN no julgamento sintetizado pelo Acórdão n° CRSFN-10824-11, de 06 de dezembro de 2011: ... Como as operações em liça foram firmadas com clientes de longa data, em muitas delas não havia, mesmo, a necessidade de se exigir garantia caso típico da política "conheça seu cliente".
A respeito, entendo que algumas das empresas envolvidas não possuíam capital compatível com as operações, como já citado, além de registros "não há", como esclarecido no item 19 da Decisão do Bacen, reproduzido a seguir, em campos destinados à garantia. Dessa forma, o argumento não auxilia a defesa. Observo, ainda que a falta de garantia era característica recorrente nas operações, fato devidamente registrado na acusação e consubstanciado na Decisão do Bacen.
19. Constata-se, também, que nas CCBs 8579, 8618, 8676, 9146, 9216, 9394, 9571 e 9603 (emitidas pela Brigada Promotora de Crédito e Vendas Ltda.),7894, 8005, 8091, 8150, 8270, 8678, 8948, 9150, 9262, 9395, 9573 e 9605 (emitidas pela Promotora e Divulgadora Sudeste Line Ltda.), 009/10 e 9301 (emitidas pela Centro Oeste Promotora de Crédito Ltda.), 9222 e 9229 (emitidas por Amadeu Simões Lopes Azambuja), 8101, 8102, 8103, 8237, 8238, 8239, 8240, 8241, 8242, 8243, 8244, 8245, 8726, 9149 e 9422 (emitidas pela Associação dos Músicos Militares do Brasil – Ambra), 9155, 9263, 9397, 9404, 9572 e 9606 (emitidas pela Prevserv Operadora de Serviços Ltda.), e 9154, 9264, 9398, 9575 e 9604 (emitidas pela Neue Welt Comércio Ltda.), no campo próprio reservado ao apontamento da garantia, consta a anotação da expressão “não há”, ficando, pois, caracterizada a inobservância ao princípio da garantia e afastadas as alegações dos defendentes em sentido contrário.
(viii) Quanto ao argumento de que:
LIQUIDEZ: O Banco Central entendeu como indício da irregularidade "a" a "utilização dos recursos relativos a novas emissões de CCBs para pagamentos de parcelas de CCBs anteriores (congelamento)", classificando tal conduta como desrespeito ao princípio da liquidez. Em nenhum momento, contudo, a Autarquia especificou qual norma teria sido infringida pela concessão do "congelamento". E não o fez justamente porque, além de ser prática corriqueira no mercado, tal operação é perfeitamente lícita. Tanto isso é verdade que o CRSFN se posicionou, no já citado julgamento sintetizado pelo Acórdão n° CRSFN-10824-11, de 06.12.2011, da seguinte maneira: ...
A respeito, observo que a capitulação apontada na Decisão do Bacen inclui dispositivo que veda às Instituições Financeiras realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos. Logo, o argumento não auxilia a defesa, pois a renovação de operações sem amortização é prática que implica em risco à liquidez da Instituição Financeira.
(ix) Quanto ao argumento de que:
PROVISIONAMENTO PRELIMINARMENTE — CAPITULAÇÃO IRREGULAR: As capitulações citadas pelo Banco Central, para justificar a necessidade ajustes nos provisionamentos das operações objetos do processo administrativo, se baseiam nos artigos 10, 2° e 6° da Resolução n° 2.682, de 21 de dezembro de 1999; e nos artigos 2°, parágrafo único, inciso III, e 4°, incisos III, VI e XII, da Resolução n° 3.721, de 30 de abril de 2009. Essas resoluções tratam de operações de crédito. Confira-se: ... Todavia, conforme juntada realizada às fls. 7187 a 7220 (cujo conteúdo não foi apreciado por ocasião da decisão recorrida), as cotas de FIDCs são instrumentos financeiros (VALORES MOBILIÁRIOS) e não podem ser confundidas com operações de crédito. Conforme o parecer de fls. 7196/7214, exarado pelo ilustre Professor Eliseu Martins em 13/09/2011, fica muito claro que as cotas de FIDCs não podem ser confundidas com operações de crédito: ... Dentre os normativos citados pelo Professor Eliseu Martins está a Circular n° 3068/2001 do Bacen, que "estabelece critérios para registro e avaliação contábil de títulos e valores mobiliários". Ou seja, as cotas são regidas por tal Circular e não pelas Resoluções 2.682 e 3.721. No mesmo parecer, defende-se que a provisão realizada pelo FIDC deve ser ajustada, ou seja, reduzida, pois, assim não fosse haveria a incidência de uma dupla contagem do risco de crédito. Essa posição consta às fls. 7203 e seguintes: ... Logo, como valores mobiliários, as cotas dos FIDCs ficam sujeitas às normas da Circular 3068/2001 do Bacen, razão pela qual a recorrente jamais poderia ter sido sancionada com supedâneo na infringência de dispositivos das Resoluções n° 2.682 e 3.721.
e de que:
MÉRITO A.4.1. DESNECESSIDADE DE PROVISIONAMENTO: Os oito clientes que figuraram nas operações de crédito impugnadas pelo Bacen estão indicados na tabela 1, com os valores de exposição de risco na data-base de 31.05.2012: ... Da exposição de riscos acima, o FGC realizou ajustes correspondentes à provisão para perdas, no balanço de abertura do RAET em 04.06.2012, o valor de R$ 190,1 milhões. Foi com base nesses ajustes que o Banco Central entendeu pela configuração da irregularidade "a". Todavia, O PROVISIONAMENTO REALIZADO PELO FGC FOI TOTALMENTE REVERTIDO POR ELE PRÓPRIO EM 29.06.2012, mostrando o erro que rapidamente foi sanado. Isso revela o quão equivocada é a conclusão de que as operações não teriam observado os requisitos de seletividade, garantia,e liquidez. E o que ocorreu para que tão vultoso provisionamento tenha sido estornado? Explica-se: esses empréstimos que somam cerca de R$ 200 milhões geraram Cédulas de Crédito Bancário que foram cedidas ao FIDC Prosper Flex e ao FIDC Multicred. No curso do RAET, o FGC finalmente compreende que valor mobiliário não é crédito, não se submetendo, portanto, às mesmas normas. Realiza, então, o estorno e o tal "rombo" deixa de existir — em verdade, jamais existiu. O posicionamento da Autarquia, porém, é contrário aos ditames dos próprios normativos por ela divulgados. Confira-se: 1 - Artigo 43 da Resolução CMN 3.823/2009, por meio da qual as instituições financeiras foram orientadas a aplicar as normas e regamentos ditados pelo IBRACON (Pronunciamento Técnico CPC 25), que trata de Provisões, Passivos Contingentes e Ativos Contingentes e que possui correlação às normas internacionais de contabilidade — IAS 37. ... Destarte, nunca houve necessidade do ajuste de R$ 190,1 milhões de que trata o Banco Central na decisão subjugada, descaracterizando mais um dos aspectos da suposta irregularidade "a".
e de que:
SEGREGAÇÃO ENTRE FIDCS E BCSUL: Por todas essas características é que não é minimamente plausível a presunção de que a cessão dos créditos aos Fundos teria a intenção de “mascarar" a sua "real situação". Se o BCSul tencionasse esconder algo, certamente não se utilizaria de um meio muito mais sujeito a rigorosos controle e fiscalização. No caso do FIDC Multicred, o gestor era a Verax Serviços Financeiros, que, por sua vez, contratou o Deutsche Bank. Este era quem indicava o valor das cotas do Fundo, já levando em consideração a sua qualidade, de acordo com a classificação de risco. Logo, se o BCSul, fizesse o provisionamento, como sugere o Banco Central, haveria DUPLA CONTINGÊNCIA, o que é inadmissível! ... O posicionamento do Banco Central também é contrário ao Despacho do Senhor Chefe Adjunto do DELIQ de 09 de junho de 2014, constante às fis. 7.091, no qual se afirma que os ativos que integram o Fundo não podem ser confundidos com a figura de seu investidor/cotista indireto: "O Fundo de Investimento FACB e o Fundo Garantidor de Crédito (FGC) são pessoas jurídicas distintas, não podendo ser os ativos que integram o Fundo FACB confundidos com a figura do seu investidor/cotista indireto (FGC)." ...
Observo que as operações de crédito pertencentes aos Fundos, controlados majoritariamente pelo BCSul, estavam com suas provisões subdimensionadas, pois foram demonstradas diversas situações de "congelamento", de falta de garantias, de incompatibilidade do capital (patrimônio) do tomador com o valor do crédito, de falta de atualização cadastral. Assim, pelo fato de os Fundos serem majoritariamente (a Instituição era detentora de 85,92% das cotas do fundo Multicred, o qual, por sua vez, possuía 98,75% das cotas do fundo Prosper Flex - fls. 4.866–4.908) do BCSul, este risco deveria ser mensurado adequadamente na Instituição Financeira, segundo critérios estabelecidos pelo Bacen, pois, de outra forma, não estariam sendo utilizados critérios comparáveis com outras instituições bancárias. Assim, entendo que é correta a capitulação e a fundamentação utilizada pelo Bacen para exigir reforço da provisão. Quanto ao Parecer do Prof. Eliseu Martins, entendo que o documento já foi devidamente comentado anteriormente. Quanto às operações do FGC, entendo que já foi explicado anteriormente que não estão em julgamento neste processo. Por estes motivos, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(x) Quanto ao argumento de que:
O FGC, DURANTE O RAET, CONCEDEU NOVOS EMPRÉSTIMOS AOS MESMOS CLIENTES: O FGC, além de concluir que a provisão de R$ 190,1 milhões estava equivocada, concedeu empréstimos para seis dos oito clientes listados na tabela 1, no total de R$ 78,1 milhões, conforme se infere dos documentos de fls. 7081 e 7093/7102. ... O Banco Central, ao ser confrontado com os documentos acima mencionados, concluiu, no item 11 de fls. 7452, que "não se inserem no universo de apuração deste feito eventuais operações que o BCSul tenha realizado a época em que estava sob administração do FGC." Com o devido respeito, a alegação é despicienda. É óbvio que o processo administrativo não abrange as operações realizadas no período de RAET. O que se pretendia demonstrar com a comparação é que, O BACEN APROVOU AS CONTAS DO FGC, QUE REALIZOU OPERAÇÕES IDÊNTICAS ÀS DO BCSUL, É PORQUE NADA HAVIA DE IRREGULAR, NÃO HAVENDO QUALQUER MOTIVO PLAUSÍVEL PARA QUE SE ENTENDA O CONTRÁRIO EM RELAÇÃO À RECORRENTE! ... O Banco Central, que tudo analisou e não encontrou nenhuma irregularidade, igual situação deveria ter adotado em relação à ora recorrente ou, no mínimo, deveria constatar a ausência de culpa na suposta irregularidade.
A respeito, entendo que os argumentos não enfrentam as acusações efetuadas nem descaracterizam as provas apresentadas, observado que eventuais atividades de supervisão anteriores, com escopo e recursos diferenciados, não serve de base para enfrentar a acusação, pois não trazem fatos e provas que contestem a acusação. Assim, também observando que os argumentos já foram analisados anteriormente, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(xi) Quanto ao argumento de que:
A.4.5. O PRÓPRIO BACEN APROVOU TODOS OS ATOS DO FIDC PROSPER FLEX: A Assembleia Geral de Cotistas do FIDC Prosper Flex, realizada em 03.12.2012, cuja ata se encontra às fls. 5.531 a 5534, deliberou a substituição do administrador Banco Prosper S.A. (em liquidação extrajudicial) pela Cruzeiro do Sul DTVM (em liquidação extrajudicial). Naquela oportunidade, o então liquidante do BCSul, Sr. Sérgio R. P., representando o cotista sênior FIDC Multicred, aprovou "todos os atos de administração praticados pela Administradora, no período em que esteve sob sua administração até a Data da Transferência, dando-lhe ampla, total, irrestrita e irrevogável quitação." Ou seja, o Sr. Sérgio P., na qualidade de representante do Banco Central do Brasil, certamente tinha plena ciência dos atos praticados pelo Banco Prosper quanto à aquisição e provisionamento das CCBs pelo FIDC Prosper Flex e, por isso mesmo, considerou regulares todas as operações.
A respeito, observo que o Bacen não se confunde com a pessoa do liquidante. Assim, não é cabível afirmar que o Bacen autorizou, desautorizou ou considerou regulares os atos do FIDC.
(xii) Quanto ao argumento de que:
A.4.6. As AUDITORIAS E VERIFICAÇÕES DO BACEN: No item 14 da decisão impugnada, o BACEN, confrontado com o fato de que as auditorias realizadas pelo próprio e pela KPMG não apontaram irregularidades em trabalhos de inspeção e auditoria realizados anteriormente, asseverou que isso "não estabelece nenhuma salvaguarda que impeça eventuais responsabilizações, quando da ciência, por parte da autoridade da prática de atos ilícitos." Não é verdade, contudo, que a autoridade tenha tomado ciência dessas operações somente em 2014, conforme consignado no mesmo item. A Autarquia sempre teve ciência de todas as operações de crédito, não só da carteira própria do BCSul, mas também dos FIDCs e empresas ligadas. Conforme item 1.1.2 da decisão recorrida, as operações ocorreram de janeiro de 2010 a maio de 2012. Neste período, o BCSul foi exaustivamente supervisionado pelo BACEN. ... Na fiscalização com data-base de 31.12.2010, os oito clientes listados na Tabela 1 já eram clientes de longa data e, naquela ocasião, para apenas três deles foi solicitada a revisão do rating — o que foi prontamente realizado. Portanto, a afirmativa de que o Bacen teria tomado conhecimento das supostas irregularidades posteriormente, por meio de levantamentos do FGC durante o RAET, não guarda a mínima verossimilhança. ... Curiosamente, a decisão do BACEN, ora recorrida, não enfrentou esses argumentos, expostos desde a defesa prévia. Foi detalhado, às fls. 5375 a 5378, o rigoroso processo de análise e aprovação antes da liberação das operações, semestralmente auditadas pela KPMG, que sempre registrou o cumprimento das boas práticas bancárias. Há nos autos um Relatório Circunstanciado de revisão dos critérios adotados para a classificação das operações de crédito por níveis de risco e de avaliação da provisão para créditos de liquidação duvidosa — Resolução n° 2.682/99 do Bacen — para cada semestre findo em: ...
A respeito, eventuais fiscalizações realizadas anteriormente aos fatos que deram origem a este processo administrativo não caracterizam que a Autarquia tinha conhecimento das irregularidades. Pelo contrário, a tomar conhecimento das práticas da instituição financeira o Bacen tomou medidas necessárias, não havendo fundamento para críticas à Autarquia. Além disso, como explicado anteriormente, outras inspeções se baseiam em trabalhos com outros escopos, o que invalida a tentativa da Recorrente de imputar alguma omissão à Autarquia. Além disso, como já comentado a KPMG, por sua atuação junto ao BCSul foi penalizada em dois processos administrativos, confirmados por este CRSFN. Assim, os argumentos não auxiliam a defesa.
(xiii) Quanto ao argumento de que:
A.4.7. As CARTAS DE FIANÇA BANCÁRIA— R$ 41.5 MILHÕES: ... O Próprio Banco Central determina, na Circular n° 1.273, que a contabilização da fiança deve ocorrer por meio do sistema de compensação, conforme determina o Cosif 1-18-5: ... Assim, o crédito somente se perfaz após e SE o BCSul honrar a fiança, transmudando a sua natureza de garantia para crédito. Só a partir desse momento é que a instituição deverá promover a respectiva provisão. Como o BCSul NÃO FOI INSTADO A HONRAR NENHUMA DA$ FIANÇAS oferecidas a qualquer dos oito clientes mencionados no processo, conforme declarado pelo liquidante, Sr. Eduardo F. B., na correspondência LIQ/BCSUL/299-2012 de 25.11.2013, acostada às fls. 6119 e 6120, não houve nenhum motivo para o provisionamento dos R$ 41,5 milhões.
A respeito, ressalto que eventuais perdas esperadas oriundas das operações de fianças deve ser objeto de registro como provisão. A respeito, por exemplo, vale observar que deve ser efetuada provisão para garantias prestadas, a ser registrada na rubrica 4.9.9.45.00-9 ( PROVISÃO PARA GARANTIAS FINANCEIRAS PRESTADAS), com a seguinte função: Registrar, nos adequados subtítulos, os valores relativos a prováveis desembolsos futuros vinculados a garantias financeiras prestadas . Reitero, ainda, que os clientes am análise apresentaram sinais claros de riscos de inadimplência não registrados anteriormente.
(xiv) Quanto ao argumento de que:
A.4.8. A CARTEIRA PRÓPRIA DO BCSUL/RJ — R$ 10,7 MILHÕES: A recorrente, aqui, reitera as argumentações mencionadas quanto às responsabilidades das áreas envolvidas na estrutura de crédito do BCSul, principalmente do Comitê de Crédito e Departamento de Análise de Crédito. Esclarece, por oportuno, que o nível de risco que gerava o valor da provisão a ser contabilizada era calculado pelo Departamento de Análise de Crédito e aprovado pelo Comitê de Crédito, conforme consta nos documentos a seguir mencionados. ... Os relatórios apresentados pela KPMG, acostados às fls. 5443 a 5528, jamais apontaram qualquer indício de violação aos princípios da seletividade garantia, liquidez e diversificação de riscos. ... Como se não bastasse, o próprio Banco Central, no Anexo III do Oficio 0582/2012-BCB/Desup/GTSP2/Cosup-03 de 19.06.2012, acostado às fis. 6108 a 6118 destes autos, relacionou ocorrências que demandariam ajuste contábil, mas em momento algum relacionou insuficiência de provisionamento para a carteira de Middle Market dos clientes Amadeu S. L. A., Brigada P. C. V. Ltda. e Promotora e D. S. L. Ltda.
A respeito, observo que o citado ofício do Bacen está relacionado a trabalho de inspeção anterior, com outro escopo, no qual não foram detectadas as irregularidades. A proposta de instauração de processo administrativo é datada de 03/02/2014.
(xv) Quanto ao argumento de que:
A.4.9. A AVALIACÃO DO COMITÊ DE AUDITORIA: O Comitê de Auditoria, nos relatórios divulgados junto com as demonstrações financeiras de 31 de dezembro de 2010 e de 31 de dezembro de 2011, ao recomendar ao Conselho de Administração a aprovação das respectivas demonstrações financeiras, enalteceu a qualidade dos controles e auditorias do BCSUL ...
A respeito, entendo que o argumento não auxilia a defesa. Fato é que o citado Comitê de Auditoria foi objeto de penalização pelo Bacen, confirmada pelo CRSFN, por sua atuação nos anos de 2008 a 2011, no Recurso 14.051.
(xvi) Quanto ao argumento de que:
IRREGULARIDADE "B" - As OPERAÇÕES TIDAS COMO "SIMULADAS" FORAM REGULARES: Antes de se adentrar no mérito da regularidade das operações, destaque-se que a Autarquia, mais uma vez, modificou o teor da acusação. Enquanto na Proposta de Instauração de Processo Administrativo, no item b-V de fls. 38 e 39, o Bacen não mencionou uma única operação que a Sra. Maria Luisa tenha aprovado para a irregularidade "V, a Decisão recorrida, à fl. 7.459, listou três operações: ... Como a recorrente não teve a oportunidade de impugnar a afirmação durante o processo administrativo, cabe fazê-lo neste momento. O que se vê nas fls. 3.570, 3.572, 3.589, 3.601, 4.713 e 4.718 são simplesmente autorizações para a implantação das operações de crédito nos sistemas de controles do BCSul. Essas operações já haviam sido previamente aprovadas pelo Comitê de Crédito.
A respeito, vale esclarecer que na Proposta de Instauração de Processo Administrativo o Bacen já relatava a participação da Recorrente ao informar, em trecho tratando especificamente do envolvimento da Recorrente, que "Mensagens eletrônicas da documentação das operações (a exemplo das operações 7658, 7659 e 7660) demonstram pleno conhecimento e participação na realização das operações simuladas" (fl. 39). Já a Decisão do Bacen esclarece que: "... no tocante à irregularidade 'b', a defendente aprovou as três operações instrumentadas pelas CCBs 7658, 7659 e 7660 ..." . Além disso, os documentos às fls. 3.570, 3601 e 4713 contém carimbo da Recorrente no campo de "Aprovação" das 3 referidas operações (7658, 7659 e 7660). Assim, entendo que a acusação da Recorrente não foi prejudicada e que a alegação não deve prosperar.
(xvii) Quanto ao argumento de que:
Também não é verdade o que consta no item 54.2 da decisão, no sentido de que a recorrente teria sido responsável por Gerenciamento de Risco de Crédito de 23.04.2007 a 04.06.2012. Apesar de, às fls. 4.960, constar que sua atribuição se iniciou em 31/01/2011, o fato que esta atribuição se iniciou juntamente com a ata do Conselho de Administração, realizada em 29/04/2011 (fls. 7.031/7.037): ... Logo, não cabia à Maria Luisa promover a fiscalização e gestão dos diretores e do Comitê de Crédito, reiterando o que foi amplamente mencionado em linhas anteriores. Além disso, a decisão condenatória está totalmente amparada em depoimento prestado pelo gerente de Processamento de Fundos da Cruzeiro do Sul S/A DTVM, Sr. Élcio L. "Sr. Elcio" junto à Comissão de Inquérito do Banco Central. ... Ao se utilizar de tal depoimento, distorceram-se gravemente os fatos na tentativa de imputar uma responsabilidade que inexiste. ... É claramente perceptível que, mais uma vez, o Banco Central se equivoca e formula uma acusação absolutamente genérica em face da peticionária, haja vista que nenhuma conduta é atribuída à Sra. Maria Luisa.
A respeito, observo que os registros do Unicad trazidos à fl. 4960 comprovam que a Recorrente foi responsável pelas seguintes áreas: (a) de 23/04/2007 a 04/06/2012: Contabilidade, CCS, Risco Operacional; e (b) de 31/01/2011 a 04/06/2012: Risco de Crédito, Prevenção da Lavagem de Dinheiro (Circ. 3.461). Assim, estas responsabilidades estão completamente registradas na Decisão do Bacen e associadas às irregularidades. Assim, o argumento não auxilia a defesa.
O citado item 54.2 da Decisão do Bacen esclarece:
54.2 Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: Diretora, de 23.4.2007 a 4.6.2012, e responsável, nesse mesmo período, pela Contabilidade, pelo Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional e pelo Gerenciamento de Risco Operacional, além de ter sido responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito (fl. 4.960) e pelo cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, de 31.1.2011 a 4.6.2012:
(xviii) Quanto ao argumento de que:
Além disso, o Bacen tenta justificar a suposta simulação com base no prazo das Cédulas de Crédito Bancário (curtos e não usuais) e no suposto prejuízo que as operações teriam causado aos tomadores. Cumpre esclarecer, contudo, que: 1- Embora os prazos de vencimento, de fato, fossem curtos e não usuais, isso não significa que sejam ilegais. Não há nenhuma norma que regule o prazo de vencimento desse tipo de título; ... 2 - Não há nenhuma prova de que os clientes tenham sofrido prejuízo. Isso porque o Bacen se utilizou de números constantes nos extratos de conta corrente dos sujeitos envolvidos nas operações. ... 3 - Três dos clientes listados eram cotistas do FIP BCSul Verax Cinco Platinum. São eles: Amadeu Simões Lopes de Azambuja, Brigada Promotora de Crédito e Vendas e Centro Oeste Promotora de Crédito Ltda. Com a liquidação do FIP, eles passaram a ter, na proporção de sua participação, debêntures da Patrimonial Maragato. ISSO ESTÁ COMPROVADO PELOS LIVROS DE DEBÊNTURES cujas cópias ora se juntam. Assim, não é verdade que as operações eram simuladas. Como se não bastasse, curiosamente, o próprio Banco Central, por meio do Ofício Desup/GTSP2/Cosup 03-2009/027, enfatiza que o "ponto forte" do BCSUL (dentre inúmeros outros) seria o "estabelecimento de cultura de controles internos mais presente no cotidiano do Conglomerado".
A respeito, entendo que a autoria e materialidade da irregularidade foi comprovada e que a simulação já foi objeto de análise. Assim, entendendo que as argumentos não fragilizam a acusação, inclusive quanto à alegação relacionada ao ofício do Bacen de 2009, que data de época em que as irregularidades ainda não tinham ocorrido, já que as irregularidades objeto deste processo administrativo datam de 2010 a 2012.
A respeito dos livros de debêntures, juntados às fls. 168/177 do documento SEI/ME nº 0014778, observo que não se prestam a comprovar a tese da defesa. Nos documentos são registradas operações de 2006 a 2007 e em 25/05/2015, logo, traz registros que não se relacionam às infrações que ocorreram de janeiro de 2010 a maio de 2012.
Também vale observar a ligação da Maragato com os acusados, objeto do depoimento do Sr. É. L.:
... QUE com o dinheiro adquirido dos clientes e cotistas. os FIPs EQUITY e PLATINUM compravam um único ativo e de um único emissor, quais sejam, debêntures da PATRIMONIAL MARAGATO S.A.. que atualmente veio a saber tratar-se de empresa de LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA e LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA; QUE o dinheiro dos clientes foi todo para a PATRIMONIAL MARAGATO; QUE não sabe o que os donos da PATRIMONIAL MARAGATO fizeram com o dinheiro dos clientes, utilizados para a compra de debêntures da PATRIMONIAL MARAGATO S.A.; QUE indagado se os clientes do banca que aplicaram seus recursos nos FIPs foram ressarcidos, respondeu que não continuam dentro dos fundos, que são fundos fechados. não permitido resgates; QUE sabe que os FIPs captaram mais de quatrocentos milhões de reais, em valores atualizados; QUE indagado se a PATRIMONIAL MARAGATO S.A. tem condições de pagar o resgate dessas aplicações, respondeu que acredita que não, pois atualmente tem ouvido falar pela mídia que ela não possui patrimônio para isso. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado.
(xix) Quanto ao argumento de que:
IRREGULARIDADE "C": DEIXAR DE COMUNICAR ÀS AUTORIDADES COMPETENTES OPERAÇÕES COM INDÍCIOS DE CRIME PREVISTO NA LEI N° 9.613/98 - 1 - A ATIVIDADE DO PCLD DEPENDE DO FEEDBACK DO PRÓPRIO BANCO CENTRAL: O foco de tal irregularidade é a obrigatoriedade de comunicação, pela recorrente, na qualidade de diretora responsável pelas disposições da Circular n° 3.461, de operações com indício dos crimes previstos na Lei n° 9.613/1998 às autoridades competentes. O artigo 11 da Lei n° 9.613/98, tido como infringido, merece ser apreciado com cuidado. Confira-se a redação do dispositivo: "Art. 11. As pessoas referidas no art. 9: I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; " (grifos nossos). O legislador, ao utilizar-se da expressão "instruções emanadas das autoridades competentes", teve a intenção de ir além das regulamentações gerais das circulares. No conceito de "instruções" está inserido o feedback que o próprio Bacen dá às instituições financeiras, bem como orientações para que possam realizar suas tarefas da melhor forma possível. Esse "feedback" é tão importante que está presente na orientação n° 34 do GAFI: ... Os feedbacks acima transcritos, em que pese mencionados às fls. 5.359, não foram objeto de pronunciamento do Banco Central na decisão recorrida. ... A Carta-Circular 2.826, cujas referências à Circular 2.852/98 passou a tratar o art. 13 da Circular 3.461/09, elencou, então, um rol (exemplificativo) de operações que deveriam merecer, na forma da Lei, especial atenção das instituições financeiras ... o dever de comunicação estabelecido pelo art. 11, II, da Lei 9.613/98, da forma como ali prevista e regulamentada pelo BACEN, existe apenas nas hipóteses de no cumprimento do dever de verificação, a instituição financeira encontrar "sérios indícios" de prática do crime de lavagem de dinheiro elencados na Lei 9.613/98.
A respeito, observo que o feedback citado não pode ser apontado como fundamento ou justificativa para práticas irregulares dos Recorrentes. Além disso, as situações que caracterizam as operações relacionadas à irregularidade "c" como atípicas, merecedoras de atenção especial e passíveis de comunicação foram devidamente apresentadas e comentadas. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(xx) Quanto ao argumento de que:
Os FATOS NARRADOS PARA EMBASAR A DECISÃO NÃO ESTÃO ADEQUADAMENTE DESCRITOS, DIFICULTANDO O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA DA RECORRENTE: Os fatos narrados na inicial e na decisão não estão adequadamente descritos. Na inicial, o Bacen juntou todas as operações da irregularidade "c", que se iniciaram em 2010, numa única tabela. Em sua defesa, fls. 5.404, a recorrente informou que essa atribuição recebeu através da ata do Conselho de Administração de 29.4.11 e a mesma foi anexada como doc. 11. Sem entender por que, a ata não apareceu dentre os documentos anexados à defesa. Assim, a recorrente reencaminhou a ata, às fls. 7.031-7.037, solicitando que o Bacen excluísse de sua responsabilidade os atos que não estavam compreendidos no seu período de atuação e procedesse as correções devidas. Para isso refez a tabela do próprio Bacen para espelhar apenas seu período (29/04/2011 a março/2012). O Bacen, ignorando a ata do CA, acostada às fls. 7.012, menciona na decisão apenas a tabela da inicial, alegando desconhecer a respectiva autoria — que É DA PRÓPRIA AUTARQUIA.
A respeito, observo que o Parecer Desup/Dirap/Corel-2014/003 (fls. 1/47), que propõe a instauração do processo administrativo punitivo, indica com precisão que o mandato da Recorrente como Diretora responsável pela Circular nº 3.461/2009 vai de 31/01/2011 a 04/06/2012, e lista um conjunto de operações irregulares, incluídas as respectivas datas. Assim, entendo que não procede o argumento de cerceamento de defesa. Além disso, a ata citada pela Recorrente, que trata de reunião do Conselho de Administração ocorrida em 29/04/2011 (fls. 7032/7037), que trata da eleição dos membros da Diretoria com mandato de 2 anos, não torna ineficaz o apontamento do Unicad de que a Recorrente passou a ser responsável pela Circular nº 3.461 (relativa aos procedimentos de Prevenção da Lavagem de Dinheiro-PLD) a partir de 31/01/2011, conforme documento juntado à fl. 4.960. Assim, entendo que a responsabilidade da Recorrente relativa ao tema PLD inicia-se em 31/01/2011 e que não houve cerceamento ou dificuldade à defesa.
(xxi) Quanto ao argumento de que:
... a inadequação não termina aí. No item 54.2, ao relatar os motivos da acusação à recorrente em relação a irregularidade "c", o Bacen tudo faz para confundir o leitor e dificultar a ampla defesa. Da leitura do trecho, que faz alusão ao item 47, ficam duas perguntas: • Qual o período considerado pelo Bacen de responsabilidade da recorrente? • Quais foram as 19 operações que somam R$ 167.350.000,00? ... A solução encontrada foi refazer as tabelas 10 a 17 para o período de sua responsabilidade 10 e tentar chegar às tais 19 operações no valor total de R$167.350.000,00. ... Como se vê pela Tabela 18, refeita, foram 14 operações realizadas, no valor total de R$ 110.700.000,00, no período de responsabilidade desta recorrente. Assim, não foi possível desvendar o mistério contido no item 54.2, em que o Bacen afirma a existência de 19 operações no valor total de R$ 167.350.000,00 no período de atribuição desta peticionária, revelando a fragilidade da decisão.
A respeito, observo que as Tabelas 10 a 17 da Decisão do Bacen listam as operações relacionadas às irregularidades "b" e "c". Estas referidas tabelas incluem informações sobre a datas e valores das operações. Assim, podemos observar que no período de mandato da Recorrente como Diretora responsável pela Circular 3.461 (31/01/2011 a 04/06/2012)ocorreram 19 operações, no valor total de R$167.350.000,00, conforme a tabela a seguir:
Operação
Valor
Data
CCB 8959
10.000.000,00
29/04/2011
CCB 9130
3.000.000,00
30/06/2011
CCB 9171
3.590.000,00
29/07/2011
CCB 9578
6.200.000,00
30/03/2012
CCB 8692
7.800.000,00
31/01/2011
CCB 8770
7.800.000,00
28/02/2011
CCB 8958
10.000.000,00
29/04/2011
CCB 9045
10.000.000,00
31/05/2011
CCB 9131
4.000.000,00
30/06/2011
CCB 9172
4.790.000,00
29/07/2011
CCB 8693
16.000.000,00
31/01/2011
CCB 8773
13.650.000,00
29/02/2011
CCB 8873
11.400.000,00
31/03/2011
CCB 9133
9.800.000,00
30/06/2011
CCB 9174
11.740.000,00
29/07/2011
CCB 8960
12.200.000,00
29/04/2011
CCB 9044
12.200.000,00
31/05/2011
CCB 9132
6.000.000,00
30/06/2011
CCB 9173
7.180.000,00
29/07/2011
Total
167.350.000,00
Assim, o argumento não auxilia a defesa.
(xxii) Quanto ao argumento de que:
A confusão permanece no 1º parágrafo da fl. 7.459, continuação do item 54.2, em que se afirma que se "apurou a falta de comunicação de 66 operações com indícios de crime previsto na Lei n° 9.613, de 1998," quando se deveria citar apenas a quantidade de operações do período de responsabilidade da recorrente. A descrição inadequada também pode ser constatada pela observação no rodapé das planilhas 10 a 17, que chama a atenção para a falta de assinatura nas CCBs. Ora, se esta imputação foi afastada, por que mencioná-la?
A respeito, observo que a citada Decisão do Bacen é clara quanto à imputação de 19 operações relacionadas à irregularidade "c", ocorridas no período de mandato da Recorrente. Assim, entendo que não há nenhuma falta de informação ou obscuridade que possa prejudicar a Recorrente.
Isto pode ser verificado no seguinte trecho do o item 54.2 da Decisão do Bacen:
- em relação à irregularidade “c”, destaque-se que seu mandato como Diretora responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, estendeu-se pelo período correspondente àquele em que foram celebradas 19 das 63 operações indicadas no item 47, no valor total de R$167.350.000,00;
Esclareço que a Decisão aponta a falta de comunicação de 63 operações, sendo 19 de responsabilidade da Recorrente e 44 de responsabilidade de outro Recorrente. Entendo que a diferença de operações, como citado no trecho reproduzido pela defesa, prejudicou a Recorrente e não auxilia a defesa.
Além disso, quanto à diferença entre as 68 operações apontadas na acusação inicial como irregulares (irregularidade "b") e as 63 operações apontadas na Decisão final, observo que o item 33 da Decisão do Bacen esclarece:
33. No que se refere à irregularidade “b”, as Tabelas 10 a 17 indicam os clientes emitentes de 63 CCBs com as seguintes características: emissão nos últimos dias do mês; aplicação em FIPs; liquidação no início do mês seguinte; e ausência de assinatura dos emitentes na maioria dos títulos. Frise-se que as peças acusatórias apontaram cinco CCBs (7753 e 9223, emitidas por Brigada Promotora de Créditos e Vendas Ltda., 7754, emitida por Promotora e Divulgadora Sudeste Line Ltda., 9222, emitida por Amadeu Simões Lopes de Azambuja, e 8268, emitida por Afonso Cesar Boabaid Burlamaqui) não incluídas nas mencionadas tabelas, em razão de não constarem documentações suficientes para a análise quanto à procedência da imputação.
(xxiii) Quanto ao argumento de que:
DESCRIÇÃO DO PREJUÍZO: O prejuízo calculado pelo Banco Central para fundamentar a acusação de falta de fundamento econômico (item 38) foi calculado pela "diferença entre o valor de liquidação das operações de crédito contratadas por cada cliente e o valor resgatado dos fundos". Nas tabelas 10 a 17 foi apontado pelo Banco Central o "valor resgatado dos fundos" com base em extratos de conta corrente dos clientes junto ao BCSul. Não é possível afirmar através de tal documento porém, os clientes venderam no mercado secundário a totalidade de suas aplicações no FIP. O extrato de conta corrente apenas informa: "TRANSFERÊNCIA DE CONTA CORRENTE FIP VERAX EQUITY1" ou "TRANSFERÊNCIA CONTA CORRENTE FIP PLATINUM'. Veja-se, por exemplo, o caso de Amadeu Simões Lopes de Azambuja: Tabela 12, resgate e liquidação da CCB em 03.5.2011 e saldo em conta corrente de R$ 317.069,04 (fls. 2169). O saldo disponível em conta corrente é muitas vezes superior ao suposto prejuízo apontado para a data 03.5.2011, no valor de R$ 43.789,24, demonstrando que o cliente vendia no mercado secundário o valor de cotas do FIP de acordo com seu planejamento financeiro (ou seja, poderia ou não ser 100%). Se a teoria do Banco Central fosse verdadeira, o saldo das aplicações em FIP deveria ficar zerado a cada operação listada nas tabelas 10 a 17. Porém, isso não ocorreu. A corroborar o engano do Banco Central, constata-se a mesma situação para os clientes identificados nas tabelas 10 e 11, conforme cópia dos livros de debêntures em anexo, por meio dos quais o saldo das aplicações foi convertido em debêntures da Patrimonial Maragato, emissora das debêntures que estavam nos FIPs. Logo, somente tendo acesso à contabilidade dos clientes é que se pode concluir qual o resultado decorrente do negócio, ao contrário do que conclui o Bacen no item 39. Assim sendo, as operações não estavam sujeitas à comunicação ao COAF, por inexistir qualquer indício de irregularidade.
A respeito, observo que o processo administrativo indica claramente os valores negociados, com registro dos créditos concedidos, a aquisição de cotas de fundos, os regates dos fundos e as amortizações dos créditos.
O fato de os tomadores terem saldo para cobrir os citados prejuízos não é prova ou indício de que a operação era regular. A respeito, relativamente ao mesmo tomador (Sr. Amadeu), observo que o saldo do cliente era reduzido em datas de outras negociações, demonstrando que o argumento não é válido. A título de exemplo, podemos observar (fl. 2161) que na operação de crédito tomada em 31/03/2010, no valor de R$ 9.100.000,00, o saldo anterior era de R$ 154,83 e que, após aplicação (em 31/03/2010) e resgate do Fundo com liquidação do crédito tomado em 05/04/2010 o saldo era de R$ - 36.933,24 (negativo em trinta e seis mil, novecentos e trinta e três reais e vinte e quatro centavos), sendo coberto no dia 08/04/2010 por um depósito de R$ 37.720,00, remanescendo um saldo em 08/04/2010, após outros custos, de R$7,20.
A respeito dos livros de debêntures, juntados às fls. 168/177 do documento SEI/ME nº 0014778, observo que não se prestam a comprovar a tese da defesa. Nos documentos são registradas operações de 2006 a 2007 e em 25/05/2015, logo, traz registros que não se relacionam às infrações que ocorreram de janeiro de 2010 a maio de 2012.
Também observo que a citação à empresa Maragato reforça o depoimento do Sr. E.L., que esclareceu:
...
QUE indagado sobre quem determinou que os fundos FIPs tivessem liquidez diária, ou seja. que permitissem o indevido resgate de cotas, em contrariedade ao regulamento deles e à Instrução nº 391 da CVM, respondeu que foi LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA com o auxílio de MARIA LUIZA GARCIA DE MENDONÇA e com o conhecimento de LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA; QUE em razão dos resgates ocorridos. os fundos ficavam descobertos no final do mês; QUE a pedido de LUIS FELIPPE e MARIA LUISA, foi criada uma rotina na qual todo final do mês o depoente deveria enviar um e-mail para MARIA LUISA informando a necessidade de caixa dos FIPs.em virtude dos resgates ocorridos; QUE após enviar os e-mails, por vezes LUIS FELIPPE entrava em contato diretamente com o depoente, por telefone, e determinava as contas que deveriam ser debitadas para crédito dos recursos nos FIPs; QUE por outras vezes, nas quais LUIS FELIPPE não o ligava, alguns gerentes lhe davam a ordem das contas das quais deveriam ser debitados valores para créditos dos FIPs; QUE acredita que a ordem aos gerentes partisse diretamente de LUIS FELIPPE; QUE os e-mail enviados acerca da necessidade de caixa dos FIPs eram endereçados para LUIS FELIPPE, MARIA LUISA e LUIS OCTAVIO, além de funcionários técnicos da Tesouraria do banco; QUE se lembra que eram muito utilizadas as contas das pessoas e empresas AMBRA, BRIGADA, CENTRO-OESTE, PREVSERV, SUDESTE LINE. ARMANDO CESAR BURLAMAQUI, AFONSO BURLAMAQUI, AMADEU AZAMBUJA, NEUE WELT e ALVARÁ OTERO, visando a aplicação de recursos nos FIPs; QUE indagado quem era o responsável por simular empréstimos com essas pessoas para aplicar recursos nos FIPs, respondeu que não sabe, mas se houve simulação de empréstimos, possivelmente foi a área de middle market, cujo responsável era o diretor FABIO M.; QUE com o dinheiro adquirido dos clientes e cotistas. os FIPs EQUITY e PLATINUM compravam um único ativo e de um único emissor, quais sejam, debêntures da PATRIMONIAL MARAGATO S.A.. que atualmente veio a saber tratar-se de empresa de LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA e LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA; QUE o dinheiro dos clientes foi todo para a PATRIMONIAL MARAGATO; QUE não sabe o que os donos da PATRIMONIAL MARAGATO fizeram com o dinheiro dos clientes, utilizados para a compra de debêntures da PATRIMONIAL MARAGATO S.A. ; QUE indagado se os clientes do banca que aplicaram seus recursos nos FIPs foram ressarcidos, respondeu que não continuam dentro dos fundos, que são fundos fechados. não permitido resgates; QUE sabe que os FIPs captaram mais de quatrocentos milhões de reais, em valores atualizados; QUE indagado se a PATRIMONIAL MARAGATO S.A. tem condições de pagar o resgate dessas aplicações, respondeu que acredita que não, pois atualmente tem ouvido falar pela mídia que ela não possui patrimônio para isso. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado. (sublinhado nosso)
Quanto à alegação de necessidade de apresentação da contabilidade dos clientes para demonstrar eventuais erros da acusação, entendo que o conjunto de elementos trazidos pelo Banco Central comprovam todas as operações cursadas na Instituição Financeira, sendo desnecessário tal procedimento.
Quanto à argumentação de que operações tinham fundamento econômico, entendo que o assunto já foi enfrentado e que as informações trazidas não desconstituem a acusação. Assim, o argumento não auxilia a defesa.
(xxiv) Quanto aos argumentos de que:
A atuação da recorrente e do Comitê de PCLD deve ser examinada levando-se em conta as obrigações que lhes foram impostas pelo Conselho de Administração, mediante a definição da estratégia aprovada pela Política de PCLD. ... A qualificação e o preparo da Unidade de PCLD para o tratamento dos casos selecionados pela ferramenta ACL é incontestável.
e de que:
O COMITÊ DE PREVENÇÃO E COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO (PCLD): É oportuno destacar que a recorrente não estava sozinha na tarefa de implementação das medidas da Circular 3.461. Devido à importância do assunto, o Conselho de Administração entendeu que esta atribuição era merecedora das atenções de um Comitê. Em ata realizada em 13 de agosto de 2008, (fls. 6.548), o Conselho de Administração deliberou a constituição do Comitê de Gestão. Dentre suas competências estava a formalização do Comitê de PCLD, subordinado ao Comitê de Gestão. A visualização desse modelo consta do fluxograma de fls. 6.231. O Regimento Interno do Comitê de PCLD foi aprovado pelo Comitê de Gestão em 13.08.2008 e alterado em 14.02.2012
e de que:
A ora recorrente era membro do Comitê de PCLD juntamente com outros diretores, membros do Conselho de Administração e funcionários graduados, conforme as assinaturas que constam ao final das atas do citado comitê.
e de que:
POLÍTICA DE PREVENÇÃO E COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO E ILÍCITOS FINANCEIROS - O zelo e a preocupação constante com o assunto de prevenção a lavagem de dinheiro era refletido nas constantes atualizações da política. A motivação da alteração pode ser constatada no item da política "Aprovação" que contem um breve resumo. No período de 29.04.2011 a março/2012 ocorreram as seguintes versões: • Versão datada de 07.06.2011 — fls. 6.834 — 6.859; • Versão datada de 08.08.2011 — fls. 6.860 — 6.882; • Versão datada de 13.02.2012 — fls. 6.871 — 6.882; • Versão datada de 20.04.2012 — fls. 6.883 — 6.909. As políticas, além de contarem com a aprovação do Comitê de PCLD, também eram aprovadas pelo Conselho de Administração. Prova disso é a ata da reunião realizada em 27.02.2012, às fls. 6.910.
A respeito, entendo comprovadas autoria e materialidade das irregularidades. Entendo, ainda, quanto os argumentos que procuram justificar que o Banco possuía controles e sistemas adequados, que as provas trazidas demonstram que diversas operações atípicas, que deveriam ter sido objeto de atenção especial e de comunicação ao Coaf, foram cursadas na Instituição Financeira, sem que tenham sido detectadas e comunicadas, ou seja, os sistemas de prevenção da lavagem de dinheiro, se existiam, eram falhos e ineficientes, e resultaram na falta de comunicação. Assim, entendo que os argumentos não enfrentam as acusações da Autarquia, ou seja, não descaracterizam as operações como passíveis de comunicação e não dão justificativas razoáveis para as mesmas. Além disso, observo que a responsabilização da Recorrente já foi objeto de análise, tendo em vista que foi Diretora responsável pela Circular 3.461/2009 por determinado período das irregularidades apontadas, destacando que a acusação trata de 'não comunicação de operações'.
(xxv) Quanto ao argumento de que:
AUDITORIA: Auditorias periódicas das atividades de PCLD foram sempre realizadas. Como apenas um relatório foi encontrado pelo liquidante, a recorrente teve a oportunidade de juntar também as atas do Comitê de Auditoria que tratou do assunto, evidenciando a realização dos citados trabalhos: • Ata do Comitê de Auditoria realizada em 10.05.2010 que contém o "Cronograma Sugerido dos Trabalhos — 2010" onde se verifica previsão para realização dos trabalhos em mar/11. Fls 6913 - 6917; • Ata do Comitê de Auditoria realizada em 23.03.2011 que contém o "Status em 22.3.2011, onde se verifica que os trabalhos ern relação a Prevenção a Lavagem de Dinheiro, item 17, possuem o status "Modulo em andamento". Nesta ata também contem o "Cronograma Sugerido Exercício — 2011/2012 onde se verifica previsão de novo trabalho a ser realizado em dez/11. Fls. 6918 - 6932. • Relatório da BDO que trata de Procedimentos de Combate a Lavagem de Dinheiro, data-base abril/11, fls. 7167 — 7171. O relatório traz apenas uma única recomendação relacionada ao monitoramento dos colaboradores no que tange a PCLD.
e de que:
A auditoria independente da KPMG, ao avaliar a qualidade e adequação do sistema de controles internos, no qual está inserido o controle de prevenção ao combate e lavagem de dinheiro, emitiu o "Relatório do$ auditores independentes sobre o sistema de controles internos e descumprimento de dispositivos legais e regulamentares elaborado em conexão com a auditoria das demonstrações financeiras Semestre findo em 30 de junho de 2011. Já em março de 2012, registrou: "Como resultado dos nossos procedimentos, não identificamos deficiências significativas de controle interno ou descumprimento relevante de dispositivos legais e regulamentares a serem reportados, no entanto identificamos aspectos possíveis de melhorias que estão apresentados no Anexo B" (fls. 6.933 - 6.937).
A respeito, reitero o entendimento de que a falta de comunicação de operações atípicas, que deveriam ser objeto de atenção especial, evidencia falhas e fragilidade nos processos de avaliação do sistema de prevenção da lavagem de dinheiro, ou seja, as falhas deveriam ter sido detectadas se houvesse controles adequados. Ou seja, a Recorrente não aponta o motivo e a justificativa das operações, mas se baseia no fato de que as Auditorias não apontaram os problemas e, por isso, são operações regulares. Esta lógica me parece inadequada, pois não enfrenta as razões de acusação. Além disso, entendo que a falta de apontamento da Auditoria não é elemento que comprove a regularidade das operações.
(xxvi) Quanto ao argumento de que:
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: As atividades relacionadas com PCLD também possuíam acompanhamento sistemático pelo Conselho de Administração, conforme é possível verificar pela aprovação do relatório de Controles internos ...: • Ata do Conselho de Administração realizada em 19.08.2010 — Aprova o relatório de Controles Internos referente ao 1 Semestre de 2010 — fls. 6938/6950; • Ata do Conselho de Administração realizada em 01.02.2011 — aprova o relatório de Controles Internos referente ao 2 Semestre de 2010 — fls. 6951/6966; • Ata do Conselho de Administração realizada em 18.08.2011 — Aprova o relatório de Controles Internos referente ao 1º Semestre de 2011. fls. 6967/6992; • Ata do Conselho de Administração realizada em 27.02.2012 — Aprova política de Prevenção ao Combate à Lavagem de Dinheiro e Ilícitos Financeiros. — 6.910.
A respeito, entendo que o argumento não descaracteriza as operações como passíveis de comunicação ao Coaf nem fragiliza a responsabilização. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(xxvii) Quanto ao argumento de que:
CONHEÇA SEU CLIENTE: O conglomerado Cruzeiro do Sul adotou Política de Cadastro de Cliente, com o objetivo de conhecer o cliente e suas atividades, estabelecendo um conjunto de regras e procedimentos bem definidos com o objetivo principal de identificar e conhecer a origem dos recursos financeiros dos usuários. Essa política também foi aprovada pelo Conselho de Administração, conforme ata de reunião realizada em 27.02.2012.
e de que:
Especificamente sobre os clientes listados nas tabelas 12, 13, 15 e 16 é farta a documentação cadastral e das operações sobre os mesmos, conforme informação abaixo:
A respeito, observo que o fato de possuir cadastros não significa que as operações possuíam justificativa econômica ou, até mesmo, que todas as operações eram compatíveis com o patrimônio e renda dos tomadores, lembrando que as demais empresas tomadoras de operações relacionadas à irregularidade "c" possuíam capital social inferior a R$20 mil. Assim, o argumento não auxilia a Recorrente.
(xxviii) Quanto ao argumento de que:
CONCLUSÃO SOBRE A IRREGULARIDADE "C": A recorrente comprovou satisfatoriamente diligência e prudência na condução das atividades relacionadas ao PCLD. Valeu-se de tudo o que estava ao seu alcance para realizar a implementação e cumprimento de medidas estabelecidas na Circular 3.461/09, pois no período que foi responsável por tal atribuição (29.04.2011 a março de 2012), um "Sistema de Verificação" robusto e eficaz sofreu as atualizações necessárias e as versões da política foram aprovadas pelo Conselho de Administração.
A respeito, reitero que entendo comprovadas autoria e materialidade das irregularidades apontadas, inclusive a irregularidade "c". Observo, ainda, que a Recorrente foi responsável pela Circular 3.461/2009 de 31/01/2011 a 04/06/2012.
(xxix) Quanto ao argumento de que:
DOSIMETRIA DA PENA CONVOLAÇÃO DA SANÇÃO DE INABILITAÇÃO EM ADVERTÊNCIA: ... não foram observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria da sanção. Isso porque a decisão recorrida não fez qualquer consideração sobre o fato de a acusada não possuir antecedentes e não ter obtido qualquer proveito econômico com os empréstimos concedidos. Não se pode deixar de considerar, outrossim, que, mesmo se fosse possível atribuir à acusada a aprovação dos empréstimos, é de ver-se que esta ainda conta com declarações feitas por ex-empregados do Banco Cruzeiro do Sul que bem evidenciam a lisura e honestidade do seu comportamento na instituição, bem como todo o esforço por ela empregado para saneá-lo. ... Considerando o volume de negócios da instituição financeira em referência, seu ambiente e área de atuação, o montante total envolvido nas operações em liça jamais poderia afetar a higidez do Sistema Financeiro Nacional. Não poderia o Bacen, portanto, de forma equivocada e a pretexto de exercício de competência discricionária, aplicar tão grave pena, cuja gravidade importa em brutal desproporção entre o ilícito e as suas consequências. Logo, pede-se a este órgão julgador um juízo mais flexível, baseado no princípio da proporcionalidade, que exige a convolação da inabilitação em advertência.
e de que:
INABILITAÇÃO POR VINTE ANOS FOGE À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE: Incontestavelmente, a condenação à pena de inabilitação está absolutamente desarrazoada e distante de todos os padrões de proporcionalidade. O comando inserto no art. 44 § 40, da Lei 4.595/64 determina que, para a aplicação da penalidade de inabilitação, duas situações em especial devem concorrer: a. verificação de infrações graves na condução da instituição financeira; b. reincidência específica. Nenhuma das situações em tela ocorreu. Já se demonstrou, linhas acima, que não houve falta grave.
A respeito reitero que as penalidades aplicadas são compatíveis: (a) com sanções já aplicadas pelo Bacen em situações similares e confirmadas neste CRSFN; (b) com o montante das operações irregulares; (c) com os riscos trazidos à Instituição Financeira e ao Sistema Financeiro, pois práticas irregulares efetuadas por Bancos fragilizam todo o sistema nacional de prevenção da lavagem de dinheiro; (e) com a duração das irregularidades;(f) com a gravidade dos fatos. Além disso, entendo que não foi observada colaboração na elucidação dos fatos.
c) do Sr. LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, ainda não enfrentados:
(i) Quanto ao argumento de:
CONDENAÇÃO COM BASE EM MERA CONJECTURA — AUSÊNCIA DE ADEQUADA MOTIVAÇÃO E DESRESPEITO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: O parecer do Decap às fls. 7407/7424, assinado pelo Sr. Márcio S., Analista, e corroborado pelos Srs. Edmundo de P. e Lúcio M. F. (Coordenador e Gerente Técnico do departamento, respectivamente), foi favorável ao arquivamento do processo administrativo em relação ao ora recorrente no que concerne à irregularidade "b". Para eles, não haveria qualquer indício de participação do Sr. Luis Octavio na efetivação de supostas operações de crédito simuladas com pessoas interpostas. Tal parecer, entretanto, não foi corroborado pelo Diretor de Organização do Sistema Financeiro e Controle de Operações do Crédito Rural, que, contrariando todo o conjunto probatório dos autos, acabou por cominar a pena de inabilitação a este peticionário pelo largo período de 14 anos. Em suas palavras, deveria o recorrente ser sancionado porque "sendo diretor responsável pelo Gerenciamento de Risco e pela Carteira Comercial no período da irregularidade 'b', que se estendeu por mais dois anos, envolvendo valores expressivos, não poderia deixar de ter ciência das operações simuladas descritas". ... Não é preciso tecer maiores considerações sobre o por quê de uma única frase, sem lastro em provas, não ser explícita, clara nem congruente, pois isso salta aos olhos. A discricionariedade do ato administrativo que restrinja direitos é assaz reduzida, quiçá inexistente. Para impor uma sanção, deve estar indubitavelmente demonstrada a culpabilidade do agente, o que não ocorre no presente caso ... Assim, levando-se em consideração a inexistência de comprovação de conduta típica cometida pelo recorrente, em atenção ao princípio constitucional in dubio pro reo, bem como à obrigação de motivação dos atos administrativos, não é possível admitir a manutenção da condenação imposta pelo Banco Central ...
A respeito, observo que os posicionamentos citados (Srs. Márcio S. e Edmundo P. e Lúcio M. F.) não levaram em consideração que o Recorrente exerceu os cargos de Diretor de Gerenciamento de Risco e de Diretor Responsável pela Carteira Comercial (fl. 4958) que, tendo em vista os valores envolvidos e a duração das irregularidades, vinculam diretamente o Recorrente à Irregularidade "b". Assim, entendo que a Decisão do Bacen não deve ser alterada.
(ii) Quanto aos argumentos de:
POR EVENTUALIDADE - CONVOLAÇÃO DA SANÇÃO DE INABILITAÇÃO EM ADVERTÊNCIA: A decisão proferida pelo eminente Diretor de Fiscalização do BACEN resultou na condenação do Sr. Luis Octavio à gravíssima sanção de inabilitação por 14 anos, presumindo-se (porque isso não está claro na decisão) que sejam 7 anos para a irregularidade "a" e 7 para a irregularidade "b". É claro que já se demonstrou a inexistência das irregularidades, bem como a falta de provas de qualquer ingerência do recorrente sobre elas. Todavia, na remota hipótese de que este Conselho assim não entenda, o que se admite apenas por eventualidade, cabe destacar a desproporcionalidade da pena cominada. Isso porque a decisão recorrida não fez qualquer consideração sobre o fato de o acusado não possuir antecedentes específicos nem ter obtido qualquer proveito econômico com as operações realizadas. Diante de todas essas circunstâncias, não se justifica a imposição da gravíssima e excepcionalíssima sanção de inabilitação prevista no artigo 44, IV, da Lei n°. 4.595/64, em homenagem aos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade (segundo suas medidas de equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade.
e de que:
POR EVENTUALIDADE — DOSIMETRIA DA PENA DE INABILITAÇÃO INABILITAÇÃO POR 14 ANOS FOGE À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE: Veja-se, que mesmo que o peticionário fosse reincidente específico — O QUE NÃO É O CASO — e poderia agravar o cenário, ainda assim a penalidade estaria desmedida. A razoabilidade é um elemento limitador da discricionariedade administrativa. Com efeito, a discricionariedade no cenário apresentado espelha a situação jurídica diante da qual o Banco Central poderia optar por uma dentre várias condutas lícitas e possíveis. Em outras palavras, a ausência de standards de objetividade tanto na discricionariedade quanto na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados não implica um "salvo conduto" para o Banco Central aplicar a pena que bem entender sem a aferição de critérios mínimos e dissociada de razoabilidade e proporcionalidade. Resta evidente que a inabilitação à pena de 14 anos para o exercício de cargos de administração ou gerência de instituições financeiras é manifestamente desproporcional aos fins a que se destina, qual seja, o interesse público.
A respeito, entendo que a dosimetria aplicada pela Autarquia não deve ser alterada. O assunto já foi objeto de análise anterior.
d) do Sr. SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA:
(i) Quanto aos argumentos de que:
O Recorrente, SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA, desde o início em sua trajetória no Banco Cruzeiro do Sul, até seu desligamento em 29/06/2012, era responsável pela Área Comercial de Crédito Pessoal Parcelado Consignado — CPP. Destaca-se que o Recorrente desenvolveu este mesmo trabalho junto a Área Comercial de Crédito Pessoal Consignado durante o primeiro mês de instituição do RAET — REGIME DE ADMINISTRAÇÃO ESPECIAL TEMPORÁRIA, a convite dos representantes do Fundo Garantidor de Crédito- FGC, para continuar com o trabalho comercial que exercia no Banco. Anteriormente, exerceu atividades junto Banco Real S/A, como Gerente de Contas, administrando carteira de pessoas físicas e jurídicas, e em Áreas Comerciais no Banco Sudameris Brasil S/A, tendo como última atividade atuar como responsável pela Área Comercial de Crédito Consignado. Também, teve experiência internacional junto a Banque Sudameris - Paris. ... Além disto, sempre atuou de forma significativa e com correção em entidades de classe como ABBC — Associação Brasileira de Bancos e ACREFI - Associação Nacional das Instituições de Crédito, Financiamento e Investimento, nas funções de Diretor e Tesoureiro, respectivamente. Nunca atuou na Área de Middle Market, Processamento de Crédito, atividades ligadas a Cessões de Crédito, Fundos de Investimento, tampouco no Back Office do BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, tampouco na denominada Carteira Própria, relativamente às operações mencionadas neste processo administrativo. Sua inclusão como rnernbro do Comitê de Crédito, deu-se em função da necessidade de existir membros das Áreas Comerciais em sua composição para apresentação de propostas de suas respectivas áreas. A participação do Recorrente não era regular e acontecia especialmente pelo fato da necessidade de apresentação de Limites para os Convênios firmados com os Órgãos Públicos para operações de empréstimos com desconto em folha de pagamento e eventualmente de Correspondentes de CPP ...
e de que:
Nos casos da Irregularidade "a" os clientes eram apresentados como sendo de relacionamento pessoal e exclusivo dos Acionistas e faziam parte da carteira denominada "Carteira Própria" sob gestão direta dos mesmos. Ressalte-se que as 15 (quinze) PLCs onde constam a assinatura do Recorrente, a maioria eram de redução de valores ou renovação, e o Recorrente não se opunha para atender a tais. Cabe ressaltar, que as pessoas físicas e jurídicas mencionadas neste processo administrativo, não possuíam histórico de atraso, sendo que, quando estava presente nas sessões do Comitê, lembra-se que não havia pontos negativos descritos nas PLC's e, por isso, o Recorrente não tinha motivos para concluir que as operações não seriam regulares ou que estariam sendo utilizadas indevidamente. Pelo contrário, que os cadastros e limites propostos estavam em boa ordem.
e de que:
... o Recorrente baseava seu voto na mesma, uma vez que, historicamente, as análises realizadas pela Área de Análise de Crédito seguiam devidamente a Política de Crédito aprovada pelo Banco. Os provisionamentos eram baseados em ratings atribuídos pela Área de Análise de Crédito, tendo a Diretoria de Contabilidade a responsabilidade pelos demais trâmites internos e de cumprimento das normas do Banco Central, não sendo da atribuição do Recorrente atuar sobre tais assuntos. Portanto, não cabe imputar responsabilidade ao Recorrente pelos provisionamentos. Nesse sentido, é inquestionável a boa fé e diligência do Recorrente ao aprovar as 15 (quinze) Propostas de Limite de Crédito — PLC's, não tendo motivos para questionar as recomendações da Área de Cadastro e Análise de Crédito, tampouco para ter dúvidas quanto ao uso indevido dos valores dos limites aprovados, uma vez que o histórico de tais clientes era bom, assim como boa também era a reputação dos Controladores e suas respectivas posturas no dia-a-dia dos afazeres do Banco Cruzeiro do Sul S/A.
e de que:
... DESCABIDA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE COLETIVA E SOLIDÁRIA: Ao Recorrente, apenas por ser membro do Comitê de Crédito, não pode ser imputada a culpa de ter aprovado as operações mencionadas na Irregularidade "a", visto faltar o elemento principal: a intenção de praticar o ilícito. O Defendente nunca aprovou operações, apenas aprovou 15 (quinze) PLC's — Propostas de Limite de Crédito, recomendadas pelas Áreas de Cadastro e Crédito, devidamente embasadas, inexistindo referências negativas nas mesmas. ... O Recorrente era Diretor Comercial de Crédito Pessoal Parcelado Consignado e não possuía em suas funções a obrigação do conhecimento e da realização de análises profundas e técnicas da capacidade de crédito dos clientes que tinham suas propostas apresentadas em Comitê de Crédito. Isto era função dos especialistas da Área de Análise de Crédito, os quais embasavam suas recomendações de forma substancial, com o devido grau de técnica creditícia, bancária, cadastral e histórico dos clientes.
e de que:
Cabe salientar que os clientes citados neste processo administrativo pertenciam a denominada "Carteira Própria" do Banco, de relacionamento exclusivo dos Controladores, alguns desde a década de 1990, portanto, com operações com o Banco desde antes do Recorrente participar do Comitê de Crédito e de ser funcionário do Banco. Porém, independentemente deste aspecto, ressalte-se que as PLC's eram apresentadas após as Áreas de Cadastro e Análise de Crédito terem efetuado os devidos e necessários trabalhos técnicos, para que pudessem ser apresentadas em Comitê, e as PLC's objeto deste processo possuíam pareceres favoráveis.
e de que:
A relação a seguir demonstra o dito acima, considerando as informações constantes neste processo administrativo, sobre a antiguidade do relacionamento dos Controladores com os clientes apontados no mesmo: 1 - Brigada Promotora de Créditos e Vendas Ltda. - 22/10/2001 (fl. 3174) 2 - Promotora e Divulgador Sudeste Line Ltda. - 28/3/2002 (fl. 4209). 3 - Amadeu Simões Lopes de Azambuja — 11/01/2001 (fl. 1865). 4 - Afonso Cesar Boabaid Burlamaqui — 01/07/2009 (fl. 534). 5 - Centro Oeste Promotora de Crédito Ltda.- 28/03/2002 (fl. 3722). 6 - Associação dos Músicos Militares do Brasil — AMBRA — 01/12/1999 (fl. 2506). 7 - Prevserv Operadora de Serviços Ltda.- 29/10/2003 (fl. 3983). 8 - Neue Welt Comércio Ltda.- 09/08/2000 (fl. 3834). 9 - Armando José Carvalho — 25/11/1994 (fl. 2458). 10 - Alvaro Luiz Alves de Lima de Alvares Otero — 10/10/2008 (f1.1619). 11 - Armando Cesar de Araujo Burlamaqui — 08/11/2007 (f1.2202). Quanto as contabilizações e provisões, a Diretoria de Contabilidade era responsável por estas atividades, com atribuições e conhecimentos condizentes com a função, não tendo nenhuma ligação com as atividades do Recorrente.
A respeito, a responsabilização do Recorrente foi esclarecida no item 54.6 da Decisão do Bacen. No texto é esclarecido que o acusado aprovou quinze PLCs (propostas de limite de crédito), o que afasta a argumentação de que atuava em área alheia. Além disso, a quantidade, o valor e a duração das operações irregulares apontam uma atuação sistemática institucionalizada, que enfraquece os argumentos de desconhecimento. Entretanto, como observado no tópico de análise da dosimetria, entendo que a aprovação das PLC's recomenda aplicação de menor penalidade, embora deva ser mantida a inabilitação.
(ii) Quanto ao argumento de que:
Ratificando estas coerentes explicações, tanto a Auditoria Interna, como a Auditoria Externa (KPMG) e Relatório de inspeção do Banco Central do Brasil, até a intervenção no Banco Cruzeiro do Sul, não tinham observado tais irregularidades apontadas neste processo administrativo.
e de que:
É fato que o Recorrente não deveria fazer parte do processo, pois a simples aposição de sua assinatura nas 15 (quinze) PLC's, as quais não haviam informações negativas ou de riscos de não observância dos princípios de crédito e de não constituição dos devidos provisionamentos e ajustes nos ativos, o trouxeram a acusação da Irregularidade 'a'. Pelo contrário, estas 15 (quinze) PLC's chegavam ao Comitê de Crédito após as Áreas de Cadastro e Análise de Crédito terem realizado seus respectivos trabalhos e concluídos com pareceres favoráveis, lembrando que o relacionamento comercial era exclusivo dos Controladores. Não havia outros sinais das ocorrências descritas neste processo que fossem claras o suficiente para tomada de outra posição por parte do Recorrente apontadas por parte de Auditoria Interna, Externa e Banco Central.
A respeito, entendo que os argumentos relativos à atuação da Auditoria e do Banco Central já foram enfrentadas, não servindo de justificativa para a atuação dos Recorrentes. Além disso, reitero observação do próprio Recorrente de que os clientes eram de carteira administrada pelos acionistas, o que já indica ciência do Recorrente quanto a uma sistemática irregular.
e) do Sr. ROBERTO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA:
(i) Quanto ao argumento de que:
Como este CRSFN notará, o teor da decisão permite concluir, sem sombra de dúvida, que o RECORRENTE não teve qualquer chance de se defender. Não se diga que, formalmente, o Banco Central permitiu que juntasse aos autos suas alegações, e que por isso houve julgamento isento e justo. Houve, isto sim, condenação coletiva, sem qualquer análise da situação concreta do RECORRENTE, das atividades que lhe eram afeitas, ou sobre os atos que realmente praticou. A mistura da posição de acusador e julgador fez com que o Banco Central, ao invés de julgar, procurasse afastar as alegações do RECORRENTE com a repetição de sua convicção anterior, em um círculo vicioso de mera reiteração dos termos da acusação como causa de decidir, o que contamina completamente o resultado do julgamento.
A respeito, entendo que o assunto já foi enfrentado e que foram oferecidos todos os meios de defesa ao Recorrente. Além disso, não observo qualquer elemento que indique cerceamento ou qualquer prejuízo às defesas. Assim, o argumento não auxilia o Recorrente.
(ii) Quanto ao argumento de que:
No que se refere à irregularidade "a", já se encontra demonstrado nos autos que as inquinadas operações de crédito pertenciam a clientes antigos do Banco Cruzeiro do Sul, da chamada carteira própria, e que o Comitê de Crédito as aprovou com base na análise prévia feita por diversas áreas técnicas. Na decisão recorrida, o Banco Central ignorou tudo o que não lhe interessava, para se fixar em detalhes como o capital social de três tomadores de crédito, como se esse fosse o único e definitivo elemento a ser considerado no relacionamento do banco com o cliente. ... E no que se refere à irregularidade "b", a condenação faz menos sentido ainda. O RECORRENTE não tem qualquer relação com fundos de investimento, nunca teve conhecimento do assunto, e negócios como cessão ou transferência de créditos são fatos posteriores, relacionados à área do banco totalmente estranha à captação (trazer investimentos para o banco), aquela de responsabilidade do RECORRENTE. Mas, para o Banco Central, qualquer pessoa, pelo simples fato de aceitar cargo na Diretoria, ou ter participado do Comitê de Crédito, deve ser apenada por negócios posteriores, quais sejam, cessões de crédito feitas pelo banco a fundos de investimento, todos, é bom lembrar, regularmente constituídos e fiscalizados pelo Banco Central e CVM, que nada identificaram de irregular antes da intervenção.
A respeito, entendo que foram devidamente comprovadas a autoria e materialidade das irregularidades, que se baseiam em muitos elementos, além dos citados pelo Recorrente, tais como "congelamento", falta de garantias e falha no cadastro. Relativamente à responsabilização observo que o item 54.5 da Decisão do Bacen esclarece devidamente o envolvimento do Recorrente, que aprovou diversas operações relacionadas às irregularidades "a" e "b". Assim, o argumento não auxilia a defesa.
(iii) Quanto ao argumento de:
FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO RECORRENTE: Ao analisar a decisão, uma característica em particular chama atenção: em que pese a repetição de determinados argumentos - muitos dos quais limitando-se a compilar informações e conclusões que já constavam da própria peça acusatória - não há, em todo o processo, qualquer análise individual da conduta do RECORRENTE que permitisse reconhecer uma relação de causa e efeito.
A respeito, observo que a responsabilização já foi objeto de análise e que o Recorrente foi penalizado por envolvimento direto nas operações, pois, como Diretor, aprovou diversas PLCs (propostas de limite de créditos) e diversas operações de crédito, como esclarecido no item 54.5 da Decisão do Bacen. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(iv) Quanto ao argumento de que:
SOBRE AS PLCs: No que se refere a qualquer PLC (e não só as 25) do Banco Cruzeiro do Sul, o RECORRENTE explicou como eram produzidas. Primeiro, a área comercial do banco remetia ao departamento de análise de crédito a proposta e os documentos básicos para análise. O RECORRENTE não tinha qualquer participação nisto, nem mesmo a decisão ousa afirmar o contrário ... Não cabia ao Comitê de Crédito reunir novos documentos ou informações. Existia um procedimento em que cada membro do Comitê de Crédito tinha acesso a todas as informações relevantes para a tomada de decisão, aí incluídas a proposta da área comercial e a robusta análise de risco de crédito elaborada pelo departamento especializado.
A respeito, entendo que os membros do Comitê de Crédito deveriam questionar e analisar adequadamente as informações trazidas e, em caso de obscuridades, solicitar informações complementares (ou negar a demanda), uma vez que a aprovação de limites de crédito e a aprovação das próprias operações de crédito são atos de grande responsabilidade e não podem ser realizados sem completo convencimento do administrador. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(v) Quanto ao argumento de que:
A própria KPMG Auditores Independentes ("KPMG"), à época auditor independente do banco, elaborava semestralmente um "Relatório Circunstanciado de Revisão dos Critérios Adotados para a Classificação das Operações de Crédito por Níveis de Risco e para a Constituição da Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa", em observância à Resolução nº 2.682/99 do Banco Central, e nenhuma das 25 (vinte e cinco) PLCs tratadas neste processo administrativo foi objeto de questionamento. Seria necessário à decisão administrativa considerar a conduta do RECORRENTE à época dos fatos, e não com os olhos de quem, depois, pretende reanalisar fatos já com o conhecimento de coisas até então inexistentes, e com o nítido propósito de condenar.
A respeito, entendo que os argumentos relacionados à atuação da Auditoria Independente e do Banco Central, este último em ações de supervisão anteriores à apuração das irregularidades, já foram devidamente enfrentados e não auxiliam os Recorrentes.
(vi) Quanto ao argumento de que:
O RECORRENTE não se beneficiou de nenhuma maneira das 25 (vinte e cinco) operações de crédito discutidas no processo administrativo. Não tinha qualquer relação com os tomadores dos créditos, não é acionista do banco, não tem relacionamento familiar com os acionistas controladores, e nem obteve qualquer tipo de vantagem com a efetivação da operação.
A respeito, entendo que o fato de o Recorrente não ter relação com os tomadores e o fato de não ter sido beneficiado pessoalmente pelas operações não justificam a atuação irregular descrita nos autos. Assim, entendo que o argumento não auxilia o Recorrente.
(vii) Quanto ao argumento de que:
A decisão limitou-se a mencionar baixo capital social de alguns dos tomadores (item 15) para concluir, definitivamente, que as operações não poderiam ter sido realizadas. Ora, o capital social em muitas situações é irrelevante para análise de crédito, visto que faturamento, patrimônio líquido, condições de sócios, tempo de relacionamento, e tantos outros elementos, podem e devem ser igualmente considerados.
A respeito, observo que o Recorrente deixou de citar outros fatores relevantes para as irregularidades, como falta de garantias, falta de amortização, etc, assunto já comentado. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(viii) Quanto ao argumento de que:
Se o Banco Central acusa o RECORRENTE de ter aprovado PLCs que não deveriam ter sido aprovadas, então deve dizer exatamente por que não deveriam ter sido aprovadas. Não basta mencionar um baixo capital social de 3 (três) clientes (item 15), se existiam outros elementos que deveriam ser considerados na tomada de decisão. Ao mesmo tempo, não pode recusar a análise dos outros elementos, sob a genérica alegação de que normas deveriam ser cumpridas, sem indicar quais normas teriam sido descumpridas.
A respeito, entendo que a autoria e materialidade das irregularidades foi devidamente comprovada, sendo descritas minuciosamente no processo administrativo e apontadas as respectivas capitulações. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
(ix) Quanto ao argumento de que:
O RECORRENTE, que era apenas o Diretor de captação do Banco Cruzeiro do Sul, não responde neste processo administrativo por qualquer falha ou irregularidade na sua área de atuação. Pelo contrário, foi indiciado por participar de um órgão colegiado, o Comitê de Crédito, em que seguiu rigorosamente às análises e recomendações das áreas técnicas do banco, não tendo o Banco Central apontado por que as operações de crédito não deveriam ter sido aprovadas, exceto o baixo capital social de 3 (três) proponentes, como se não existissem inúmeros outros elementos a serem considerados nesse tipo de negócio.
A respeito, entendo que a responsabilização do Recorrente já foi exaustivamente esclarecida, seja no processo administrativo, seja neste Voto. Assim, o argumento não auxilia a defesa.
O item 54.5 da Decisão do Bacen esclarece:
54.5 Sr. Roberto Vieira da Silva de Oliveira Costa: Diretor, de 7.3.2008 a 4.6.2012 (fl. 4.962):
– aprovou 25 PLCs relativas aos clientes especificados nas irregularidades “a” e “b” (fls. 1.644, 1.646, 1.647, 1.648, 1.649, 1.650, 1.651, 1.652, 1.653, 1.887, 1.888, 1.889, 1.890, 1.924, 2.548, 2.621, 2.625, 2.959, 3.224, 3.754, 3.854, 4.242, 4.243, 4.244 e 4.245);
– aprovou as operações instrumentadas pelas CCBs 8005, 8726, 9146, 9149, 9150, 9152, 9154, 9155, 9216, 9262, 9263, 9264, 9301, 9394, 9395, 9397, 9404, 9571, 9572, 9573, 9575 e 9603 (fls. 754, 757, 766, 777, 1.898, 1.902, 2.834, 3.403, 3.404, 3.430, 3.435, 3.485, 3.519, 3.521, 3.555, 3.792, 3.886, 3.912, 3.928, 3.936, 4.068, 4.096, 4.113, 4.128, 4.129, 4.144, 4.146, 4.310, 4.532, 4.564, 4.626 e 4.629), relacionadas à irregularidade “a”;
– aprovou também as contratações concernentes às CCBs 8350, 8352, 8692, 8693, 8770, 8773, 8873, 8958, 8959, 8960, 9044, 9045, 9130, 9131, 9132, 9133, 9171, 9172, 9173, 9174 e 9578 (fls. 1.424, 1.467, 1.488, 1.499, 1.500, 1.514, 1.518, 1.536, 1.551, 1.703, 1.776, 1.798, 1.806, 1.827, 1.841, 2.086, 2.087, 2.104, 2.119, 2.135, 2.158, 2.365, 2.366, 2.380, 2.382, 2.402, 2.415 e 3.650), pertinentes à irregularidade “b”;
– improcedente, pois, a alegação de que atuava em área que não lhe permitia ter conhecimento das operações referidas neste processo, ficando caracterizada sua responsabilidade pelas irregularidades “a” e “b”.
(x) Quanto ao argumento de que:
Cabe, aqui, invocar lição de Nelson Eizirik, inteiramente aplicável ao caso concreto: "O dever de investigar somente se impõe quando o administrador está diante de circunstâncias específicas que o fazem crer que a companhia está enfrentando algum tipo de risco, isto é, em situações que o deixem em 'estado de alerta'." ... A propósito, saliente-se que os administradores podem e devem confiar nas informações contidas em relatórios ou estudos que lhes são fornecidos por subordinados, auditores e outros profissionais. Tal confiança somente é quebrada caso verifiquem algum fato ou encontrem-se diante de algum sinal de alerta (red flag) que os faça suspeitar da existência de alguma irregularidade ou inconsistência de dados.
A respeito, as práticas de "congelamento", a falta de garantias e a incompatibilidade do Capital Social de alguns dos tomadores seriam elementos suficientes para indicar estes " red flags " e fundamentar a recusa da aceitação das PLCs e das operações de crédito. Assim, o argumento não auxilia a defesa.
(xi) Quanto ao argumento de que:
SOBRE AS CCBs: O RECORRENTE também foi condenado porque as operações de crédito foram realizadas por meio de CCBs, como consta do item 54.5 da decisão. Em realidade, tal imputação se confunde com a primeira, da aprovação de 25 (vinte e cinco) PLCs, porque não cabia ao Comitê de Crédito determinar como seria implementada a operação de crédito. A simples emissão de urna CCB nada tem de irregular. Pelo contrário, trata-se do título de crédito que representa uma operação contratada com o banco, e é o documento necessário para que se possa inclusive aparelhar uma execução, se houver inadimplência e for necessário recorrer ao Poder Judiciário. Enfim, a decisão atacada representa a justificativa de uma conclusão previamente adotada. O RECORRENTE já estava condenado, antes mesmo do Banco Central intimá-lo a apresentar defesa. E para afastar os argumentos da defesa apresentada, o Banco Central simplesmente pinçou dois argumentos - baixo capital social de 3 (três) clientes e falta de garantia em algumas operações - e ignorou todo um resto monumental de evidências que, se tivessem sido analisadas objetivamente e com neutralidade, demonstrariam que o Comitê de Crédito agiu de forma desinteressada, informada e refletida, não havendo irregularidade na sua atuação.
A respeito, a autoria e materialidade das irregularidades já foi devidamente fundamentada e comentada, não tendo sido apresentadas provas conclusivas que invalidem a acusação. Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
Relativamente à atuação do Bacen, observo que a proposta de Instauração de Processo Administrativo, consubstanciada no Parecer Desup/Dirap/Corel-2014/0003 (fls. 1/47) detalha as operações e as características dos tomadores, devidamente analisadas na Decisão do Bacen, tornando improcedentes as alegações de falhas na acusação ou na Decisão.
(xii) Quanto aos argumentos de que:
SOBRE CESSÕES PARA FUNDOS DE INVESTIMENTO: ... A acusação é fruto da acusação do Sr. Élcio L., que não era funcionário do banco, mas afirmou ter atuado em determinadas operações de crédito celebradas pelo Banco Cruzeiro do Sul com o objetivo de financiar a aquisição de cotas dos FIPs que até então eram de titularidade da Distribuidora e/ou da Corretora em que atuava, pois tais sociedades não poderiam constar corno cotistas dos FIPs no encerramento do mês. Logo após o início do mês subsequente, as cotas voltariam para a Corretora e/ou a Distribuidora, e o mutuário quitaria o empréstimo.
e de que:
Ainda antes de se questionar a configuração ou não da simulação, é preciso entender o modus operandi do suposto esquema, a fim de identificar quais pessoas teriam dele participado. Como se verá, a decisão atacada nem mesmo explica em que o RECORRENTE teria participado da tal simulação. O melhor é transcrever o excerto do depoimento do Sr. Élcio L. que explica o ocorrido: "QUE, mesmo antes de ocupar o cargo de gerente de Processamento de Fundos da Cruzeiro do Sul DTVM, como colaborador do Conglomerado Cruzeiro do Sul, recebia ordens do Sr. Luis Felippe Indio da Costa para, em todo final de mês, transmitir a posição (saldo) dos cotistas Cruzeiro do Sul CVM e Cruzeiro do Sul DTVM nos citados FIPs, e que por ordem do Sr. Luís Felippe Indio da Costa, essas empresas do conglomerado Cruzeiro do Sul não poderiam permanecer como cotistas dos FIPs no último dia útil do mês; QUE essa posição era transmitida por mensagem eletrônica endereçada ao responsável pela área de processamento de operações da área de atacado do Banco Cruzeiro do Sul S.A.; QUE na maioria dessas mensagens a Sra. Maria Luísa Garcia de Mendonça, diretora do Banco Cruzeiro do Sul S.A., era "copiada", estando ciente dos fatos; QUE em alguns casos a própria Sra. Maria Luísa Garcia de Mendonça perguntava diretamente a posição dessas empresas financeiras do Grupo Cruzeiro do SUL nos FIPs; QUE, em retorno às suas mensagens eletrônicas, recebia - por mensagem eletrônica da aludida área de processamento de operações de atacado do Banco Cruzeiro do Sul S.A. a informação dos clientes e respectivos valores que seriam aplicados nos referidos FIPs, possibilitando assim, através do mercado secundário, a liquidez necessária; (...) QUE a movimentação diária dos cotistas nos referidos FIPs era acompanhada e promovida pelo Sr. Luís Felippe Indio da Costa, o qual estimulava os gerentes comerciais do Banco Cruzeiro do Sul a vender as cotas desses FIPS."
e de que:
Fica claro, assim, que a alegada simulação de operações de cessão de créditos era discutida por um restrito grupo de pessoas, do qual o RECORRENTE nunca participou. Essa assertiva se confirma com o exame da sequência de e-mails apresentada pelo depoente e juntados aos autos. Em nenhum deles há sequer menção ao RECORRENTE ou, mesmo, ao Comitê de Crédito. Para condenar ao RECORRENTE na tal irregularidade "b", o Banco Central considerou simplesmente a existência de algumas CCBs que, depois de elaboradas, foram endossadas nas mencionadas operações de cessão do crédito a fundos.
e de que:
E nem se diga que o RECORRENTE deveria, de alguma forma, ter descoberto que existia algum tipo de simulação, ou ter identificado que isso poderia estar ocorrendo. Além de estar fora de sua esfera de atuação a atividade de cessão de créditos a terceiros, nem mesmo o Banco Central, no exercício regular de sua fiscalização, tinha vislumbrado esse tipo de ocorrência.
e de que:
Ou seja, nem mesmo por eventual omissão poderia ser o RECORRENTE responsabilizado. E a leitura atenta da decisão do Banco Central revela que, quanto à irregularidade "b", não existe qualquer imputação ao RECORRENTE, exceto ter indiretamente, no passado, aprovado no âmbito do Comitê de Crédito que determinados clientes do Banco Cruzeiro do Sul poderiam contratar operações de crédito nas condições estabelecidas pelas áreas comercial e de análise de crédito.
A respeito, destaco que o Recorrente, frente a diversas operações atípicas, seja pelo prazo (concessão geralmente no último dia do mês e liquidação geralmente no primeiro dia útil do mês seguinte), seja por outras características das operações (garantia, capacidade patrimonial, falta de motivação econômica, repetição de operações, etc), frente a diversos " red flags ", atuou na aprovação de PLCs e na aprovação das operações de crédito. Destaco, ainda, que a acusação pela irregularidade "b" não se baseia unicamente no depoimento do Sr. E. L., mas também, em um robusto conjunto de provas documentais que confirmam a infração. Assim, sua responsabilização é justificada, frente aos elementos trazidos nos autos. Dessa forma, entendo que os argumentos não auxiliam a defesa.
(xiii) Quanto ao argumento de que:
HOUVE, EFETIVAMENTE, INACEITÁVEL RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA: Como é sabido, o direito brasileiro consagra o princípio da responsabilidade subjetiva e individual, sem comunicação de culpa entre os indiciados em procedimento disciplinar. A legislação nacional afasta a noção da responsabilidade objetiva e solidária, a qual, se é eventualmente cabível em certos casos de responsabilidade civil, demonstra-se manifestamente excessiva em matéria de responsabilidade administrativa. Assim, em sede disciplinar, a análise dos elementos intencional e subjetivo é sempre indispensável para a aplicação de penalidades. Entretanto, como narrado ao longo deste recurso, a decisão atacada não promove a análise individual da conduta do RECORRENTE e não dedica um parágrafo sequer para vincular o RECORRENTE a condutas ilícitas consideradas dolosas ou culposas, exceto a participação no Comitê de Crédito que decidiu pela possibilidade do Banco Cruzeiro do Sul contratar com alguns clientes, atividade regular e que nada tem de ilegal.
A respeito, entendo que os argumentos relativos à responsabilização dos acusados já foram objeto de análises e esclarecimentos exaustivos.
(xiii) Quanto ao argumento de que:
DOSIMETRIA - A VIOLENTA CONDENAÇÃO: Diante das funções que efetivamente ocupava, da total ausência de interesse nas inquinadas operações de crédito, na resumida participação do RECORRENTE, quanto aos fatos tratados neste processo administrativo, de simplesmente ter participado do Comitê de Crédito junto com diversos outros Diretores, e por não lhe caber efetivar as operações de crédito, e muito menos negociar a cessão de créditos a terceiros, percebe-se que a aplicação da pena de inabilitação por 14 (quatorze) anos é extremamente violenta e injusta ... ainda que se entenda que o RECORRENTE deveria sofrer algum tipo de sanção, a advertência é a pena prevista para situações como a aqui tratada, diante da situação concreta, e da necessidade de se dar a devida atenção à dosimetria de penas.
A respeito, entendo que a dosimetria aplicada no processo administrativo já foi devidamente comentada, quanto a todos os Recorrentes, observado que as penalidades aplicadas são compatíveis: (a) com sanções já aplicadas em situações similares pelo Bacen e confirmadas neste CRSFN; (b) com o montante das operações irregulares; (c) com os riscos trazidos à Instituição Financeira e ao Sistema Financeiro, pois práticas irregulares efetuadas por Bancos fragilizam todo o sistema nacional de prevenção da lavagem de dinheiro e trazem risco de imagem ao segmento; (e) com a duração das irregularidades. Além disso, entendo que não foi observada colaboração na elucidação dos fatos.
petição da Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA por meio dos documentos SEI 0160502 e 0160536
Relativamente à petição da Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, por meio dos documentos SEI nº s 0160502 e 0160536:
a) Quanto ao argumento de que:
A irregularidade "a" trata de provisionamento insuficiente da carteira de Crédito Atacado (middle market). A Recorrente no SEI 41002 (40/79) mostrou que não era sua atribuição definir os riscos inerentes as operações e clientes. Que cabia ao Departamento de Análise de Crédito calcular e ao Comitê de Crédito aprovar o "rating" atribuído ao cliente. Que esta informação era encaminhada a Contabilidade para o devido registro contábil.
Esta afirmação pode ser constatada através do relatório macro-processo "Revisão dos Ratings da Carteira Atacado", citado no item 4.6, acima.
A respeito, observo que é responsabilidade da área contábil o registro das provisões para créditos de liquidação duvidosa previstos na Resolução 2.682/99. Assim, a informação prestada não descaracteriza a irregularidade "a", relacionada ao "congelamento", à falta de garantias e a outras características. Além disso, não afeta a responsabilização da Recorrente, uma vez que atuou como responsável pela área contábil e pelo Gerenciamento do Risco de Crédito, além de ter aprovado algumas operações.
Além disso, o citado item 4.6 da petição trata do Anexo 42, que descreve o cargo de Gerente de Risco Operacional. A respeito observo que o processo administrativo, como habitual, imputa responsabilidade ao Diretor Responsável pelo Risco Operacional, indicado pela instituição financeira com base no art. 8º da Resolução nº 3.380/2006, que não se confunde com a responsabilidade do Gerente de Risco Operacional, estabelecida em Manuais ou Regimento Interno. O citado art. 8º da Resolução 3.380/2006 dispõe:
Art. 8º As instituições mencionadas no art. 1º devem indicar diretor responsável pelo gerenciamento do risco operacional.
b) Quanto ao argumento de que:
Na irregularidade "b" a Recorrente afastou a imputação de responsabilidade pela aprovação de 03 operações, esclarecendo tratar-se de boleta para implantação das operações no sistema de processamento do BCSul, após a aprovação do Comitê de Crédito, SEI 41002 (44/79).
Esta afirmação pode ser constatada através do relatório "RDR - Processo - Criação do Contrato", criado para mitigar risco e descrito como: "Validação da Boleta gerada pelo sistema, com base nos dados digitados no SDEmp. Para validar, o Analista, Coordenador e Gerente do Back Office e o Gerente e Superintendente do Comercial vistam a Boleta da operação. A conferência é realizada por 5 pessoas e possibilita a correção de erros na digitação."
Assim, as boletas no SEI 14784; doc 18, pags 3670, 3672, 3687, 3699 e SEI 14786, doc 22, pags. 4859 e 4864 que constam na Decisão do Bacen como aprovação da operação pela Recorrente, nada mais são do que uma simples conferência e a prova cabal de que os controles para mitigação de risco operacional funcionavam. Este relatório reafirma as explicações dadas pela Recorrente no SEI 41002 (43/79 e 44/79).
A respeito, o assunto já foi enfrentado nas argumentações de defesa apresentadas no Recurso Voluntário.
c) Quanto ao argumento de que:
Na decisão do Banco Central a atribuição de responsabilidade pelo risco operacional foi dada exclusivamente a Recorrente.
Além dos documentos acima que comprovam o equívoco da decisão de 1ª instância, a Recorrente traz a correspondência CINT.RB-199/09 de 14.12.2009, anexo 97, através da qual diversos documentos foram encaminhados e dentre eles a "Ata de 23 de junho de 2009, do Comitê de Riscos e Liquidez, com aprovação dos relatórios de risco operacional", demonstrando com isso que a autarquia conhecia a estrutura de risco operacional do Cruzeiro do Sul.
A respeito, observo que a responsabilidade foi atribuída com base nos dados extraídos do Unicad, apresentados à fl. 4.960. Observo, ainda que o tema da responsabilização foi objeto de análise no Recurso Voluntário, onde foi esclarecido: A respeito, observo que os registros do Unicad trazidos à fl. 4960 comprovam que a Recorrente foi responsável pelas seguintes áreas: (a) de 23/04/2007 a 04/06/2012: Contabilidade, CCS, Risco Operacional; e (b) de 31/01/2011 a 04/06/2012: Risco de Crédito, Prevenção da Lavagem de Dinheiro (Circ. 3.461). Assim, estas responsabilidades estão completamente registradas na Decisão do Bacen e associadas às irregularidades. Assim, o argumento não auxilia a defesa.
d) Quanto aos argumentos de que:
7 - Relatório da Comissão de Inquérito
Complementando as argumentações citadas no Recurso SEI 41002 (23/79 a 25/79) de que não se aplica a capitulação citada pelo Banco Central, que se baseou nos artigos 1º, 2º e 6º da Resolução 2.682, de 21 de dezembro de 1999, para justificar a necessidade de ajustes nos provisionamentos de cotas de FIDCs, faz-se a juntada da folha 213 do relatório da Comissão de Inquérito, anexo 98.
No item 6.7.3, a Comissão de Inquérito do Banco Central considera cotas de FIDCs como valores mobiliários (circular 3068/2001) e a carteira própria do Banco como operações de crédito (Resol. 2682/99), tal corno sustenta essa Recorrente.
No entanto, neste processo, o Banco Central trata tanto as cotas de FIDCs, quanto a carteira própria, como operações de crédito, não fazendo a distinção que a regulamentação do Bacen faz, conforme afirmado pela Comissão Inquérito. "O ajuste apresentado no balanço de abertura da entidade, que seja, de R$ 1.388.362 mil no total, é composto de R$ 1.276.940 mil na carteira de valores mobiliários (aplicações em cotas subordinadas de FMCS), R$ 111.320 mil na carteira própria de operações de crédito, R$ 97 mil nas operações cedidas para a securitizadora e R$ 5 mil cedidos para outra instituição financeira." (g.n.)
O relatório da Comissão de Inquérito, fls. 70, anexo 99, além de reforçar a afirmativa da Recorrente, SEI 41002 (35/79 e 36/79) de que o Banco Central sempre teve ciência de todas as operações de crédito, não só da carteira própria do BCSul, mas também das que estavam na carteira dos FIDCs, vai mais alem. Registra que o Banco Central averiguava a qualidade dos ativos e os procedimentos de contabilização nas carteiras dos FIDCs. "Em agosto de 2008, foi realizada inspeção (data-base: junho de 2008), com o objetivo de averiguar a qualidade dos ativos que compunham as carteiras dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs), verificar os procedimentos de contabilização e do fluxo financeiro das operações cedidas, bem como a rentabilidade das cotas subordinadas dos FIDCs, além de estudar a gestão de resultados resultante da prática de cessão de créditos a FIDCs e a instituições financeiras."
A íntegra do relatório da Comissão de Inquérito encontra-se no Processo 10372.000124/2016- 96, SEI 34048, doc 460, pag. 6338, também da alçada desse Relator.
A Recorrente conclui: "Ante todo o exposto, em se tratando de provas imprescindíveis para o julgamento do Recurso, a Recorrente requer (i) a abertura de prazo para manifestação das demais partes; e (ii) na sequência, o julgamento e provimento do recurso interposto" .
A respeito da capitulação com fundamento na Resolução nº 2.682, destaco que o risco de crédito nas operações do FIDC não estavam adequadamente registrados na contabilidade da instituição financeira, que detinha a maioria das cotas do Fundo, pois as práticas de "congelamento", a falta de garantias e a deficiência de capital, indicaram necessidade de aumentar a provisão. Reitero que este assunto já foi objeto de análise anterior. Também reitero que houve falhas relacionadas ao registro do risco de crédito intrínseco às operações de créditos dos FIDC's, gerados pelo próprio Banco. Além disso, observo que este processo administrativo não é meio adequado para criticar ou afrontar posicionamento da Comissão de Inquérito, que possui outra finalidade que não a de processo administrativo punitivo.
Memorial de Maria Luisa Garcia de Mendonça aportado ao processo em 21/11/2019
Relativamente ao memorial inserido em 21/11/2019 no processo eletrônico pela Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça (doc. SEI/MF nº 5155436):
a) Quanto ao argumento de que:
"a Recorrente Jamais poderia ter sido sancionada com sucedâneo na infringência de dispositivos das Resoluções nºs 2.682 e 3.721"
A respeito, observo que as Resoluções citadas tratam da metodologia de cálculo da provisão (Resolução CMN nº 2.682), associada ao risco de crédito, e da estrutura de gerenciamento do risco de crédito (Resolução CMN 3.721). Assim, relacionam-se diretamente ao risco de crédito que estava subdimensionado em ativos integrantes do balanço da Instituição Financeira, valendo destacar que este risco era de conhecimento do Banco, uma vez que era originador das operações e mantinha a responsabilidade de cobrança e repasse dos valores recebidos e que o referido Fundo era controlado pelo Banco. Dessa forma, entendo que o argumento não auxilia a Recorrente.
b) Quanto ao argumento de que:
"o parecer do ilustre Professor Eliseu Martins de 13/09/2011, onde está muito claro que as cotas de FIDCs não podem ser confundidas com operações de crédito"
A respeito, entendo que o argumento já foi enfrentado anteriormente.
c) Quanto ao argumento de que:
"A acusação está lastreada em depoimento do Sr. Elcio L. à Comissão de Inquérito. Porém, o BACEN distorce o citado depoimento, uma vez que o Sr. Elcio L. não menciona a Recorrente ..."
A respeito, observo que o Parecer que propõe a instauração do processo administrativo esclarece que (fl. 30):
A simulação das operações de crédito ficou evidenciada pelos seguintes fatos:
a) depoimento prestado em 18.1.2013 pelo gerente de Processamento de Fundos da Cruzeiro do Sul S/A DTVM, Sr. Élcio Leopoldino, à Comissão de Inquérito 8 descreve o seguinte modus operandi envolvendo tais operações:
...
(v) o Sr. Élcio Leopoldino recebia ordens do Sr. Luis Felippe Indio da Costa para, todo final de mês, transmitir a posição da Distribuidora e da Corretora nos citados FIPs;
(vi) também por ordem do Sr. Luis Felippe Indio da Costa, a Distribuidora e a Corretora não poderiam permanecer como cotistas dos FIPs no último dia de cada mês;
Verifico, portanto, que a acusação foi precisa quanto ao depoimento do Sr. Elcio à Comissão de Inquérito, reproduzida à fl. 4965.
Assim, o argumento não auxilia a defesa.
d) Quanto ao argumento de que:
"Na Proposta de Instauração de Processo Administrativo, no item b-V, item 3, fls. 39, Processo/documento 14766, o Bacen não mencionou uma única operação que a Recorrente tenha aprovado. Porém, a Decisão recorrida (Processo/documento 3232]., item IV, 6b), listou três operações que teriam sido aprovadas pela Recorrente. O Bacen confunde simples controle administrativo, para implantação das operações de crédito nos sistemas de controles do BCSul com aprovação de operação de crédito (Pgs 3670 e 3699 -Processo/documento 14784 e pgs 4859 - processo/documento 147861). Esse controle é posterior a aprovação pelo Comitê de Crédito. O mencionado controle administrativo está descrito no item 5.16 do Manual de Normas Internas CRE001. - "Habilitação do Cliente e da Operação", pgs 8181, Processo/documento 14778 e também no relatório "RDR - Processo - Criação do Contrato", anexo 63 (3/5), Processo/documento 0169910, criado para mitigar risco e descrito como: ..."
A respeito observo que o envolvimento da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça está comprovada pela "Aprovação" nos documentos citados e, também, pelos e-mails (fl. 3572) trocados tratando das citadas operações. Além disso, vale destacar que o envolvimento da Recorrente também se dá por ter ocupado os cargos de: Diretora, de 23.4.2007 a 4.6.2012, e responsável, nesse mesmo período, pela Contabilidade, pelo Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional e pelo Gerenciamento de Risco Operacional, além de ter sido responsável pelo Gerenciamento de Risco de Crédito (fl. 4.960) e pelo cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 3.461, de 2009, de 31.1.2011 a 4.6.2012, conforme item 54.2 da Decisão do Bacen.
Reitero que: vale esclarecer que na Proposta de Instauração de Processo Administrativo o Bacen já relatava a participação da Recorrente ao informar, em trecho tratando especificamente do envolvimento da Recorrente, que "Mensagens eletrônicas da documentação das operações (a exemplo das operações 7658, 7659 e 7660) demonstram pleno conhecimento e participação na realização das operações simuladas" (fl. 39). Já a Decisão do Bacen esclarece que: "... no tocante à irregularidade 'b', a defendente aprovou as três operações instrumentadas pelas CCBs 7658, 7659 e 7660 ..." . Além disso, os documentos às fls. 3.570, 3601 e 4713 contém carimbo da Recorrente no campo de "Aprovação" das 3 referidas operações (7658, 7659 e 7660).
Assim, entendo que a defesa da Recorrente não foi prejudicada e que a alegação não deve prosperar.
e) Quanto ao argumento de que:
A "Recorrente, por sugestão dos conselheiros na reunião realizada em 14.11.2019 [reunião para entrega de Memoriais a Conselheiros do CRSFN] , em São Paulo, vem juntar procedimento ordinário, na ação penal nº 0006640- 61.2012.403.6181, publicado em 11/09/2019 no Diário Oficial DJ São Paulo, através do qual a juíza ABSOLVEU SUMARIAMENTE a Recorrente e outros acusados quanto ao crime previsto no art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98, por entender que o crime denunciado não estava enquadrado nos crimes antecedentes, listados nos incisos I a VII do art. 1º da Lei 9.613/98."
Entendo que a Decisão Judicial, que trata de absolvição por crime previsto no inciso VIII do art. 1º da Lei nº 9.613/98, não vincula a Administração Pública pela acusação de falta de comunicação, capitulada nos incisos I e II-b do art. 11 da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com o art. 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 24 de julho 2009. A respeito, observo que frente a operações atípicas, é obrigação das Instituições Financeiras a comunicação à Unidade de Inteligência Financeira para que seja efetuada avaliação de necessidade de investigação pelos Órgãos competentes.
Inicialmente , destaco que o tema foi enfrentado na Decisão do Bacen, como exposto a seguir:
3. Regularmente intimados, os acusados apresentaram defesas tempestivas (fls. 5.359–5.617, 5.618–5.976, 5.977–6.075, 6.081–6.103, 6.104–6.207, 6.214–6.222, 6.223–7.026, 7.030–7.073, 7.115–7.133, 7.149–7.171 e 7.172–7.176), exceto o Sr. Fábio Caramuru Corrêa Meyer, que a apresentou intempestivamente (fls. 7.134–7.148). As alegações encontram-se a seguir sintetizadas:
3.11 Sr. Luis Felippe Índio da Costa e Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça: não tinham a obrigação de prestar ao Coaf as informações de que trata a Lei nº 9.613, de 1998, pois, à época dos fatos, a citada lei continha rol taxativo dos crimes antecedentes necessários à caracterização da lavagem de capitais e, durante sua permanência no cargo, jamais testemunharam qualquer crime ou eventuais suspeitas de indícios de quaisquer das condutas então elencadas na legislação como passíveis de comunicação ao citado Conselho, além de a norma exigir a comunicação de existência de “sérios indícios” de crime de lavagem de bens ou valores obtidos com os crimes antecedentes.
...
49. Destaque-se que, à época dos fatos, a Lei nº 9.613, de 1998, contemplava os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional entre os antecedentes até então necessários à caracterização do delito de lavagem de dinheiro, de forma que não prosperam as alegações da Sra. Maria Luisa Garcia de Mendonça e do Sr. Luis Felippe Índio da Costa de que não tinham a obrigação de comunicar essas operações ao Coaf. Além disso, o art. 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 2009, exige somente o indício de crime como critério a ensejar comunicação ao Coaf, diversamente do que buscam fazer valer os defendentes, que sustentam a necessidade da caracterização inequívoca de crime para tal fim.
Também vale citar o Acórdão CRSFN 6209/05, que reproduz o seguinte trecho da Decisão DIFIS-2002/015:
“Em relação à alegação de que não foram indicados os indícios que apontaram para a existência de crime inscrito na Lei 9.613/98, e nem mesmo a qual crime antecedente, entre os enunciados em seu artigo 1º, as operações questionadas estariam relacionadas, destaca-se que a lei de lavagem de dinheiro prevê punibilidades tanto pela esfera penal, a qual exige a tipificação do crime conforme o exposto em seu artigo 1º, como pela esfera administrativa que, consoante o seu artigo 12, se pune pela falta de cumprimento às obrigações previstas em seus artigos 10 e 11...”
Também observo que tenho mesmo entendimento expresso pela Conselheira ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO no Voto do Acórdão CRSFN 11465/15, que esclarece:
8. Quanto ao argumento de que foi feita uma análise valorativa das operações por parte dos recorrentes, o que eliminaria o dever de comunicação das operações ao COAF, alinho-me ao entendimento esposado pelo BACEN de que nem a análise valorativa nem o que se pode considerar como sério indício é deixado à livre apreciação do ente regulado. Inclusive, há diversos elementos, previstos em lei, que podem gerar a suspeita de ocorrência de crime antecedente: as partes envolvidas, os valores, a forma como esses valores circulam no país e a falta de fundamento econômico. Assim, também afasto tal linha defensiva.
Esclarecedor, ainda, é o texto do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, no PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 065/2016, citado no ACÓRDÃO CRSFN 53/2017, que esclarece:
18. Mesmo antes da extinção do chamado rol de crimes antecedentes (operada pela Lei 12.683/12), a punibilidade dos crimes de lavagem já independia da prévia condenação por conta desses crimes antecedentes, como expressamente reconhecido no art. 2º, I, e §1º da Lei 9.613/98, seja na sua redação original[1], seja naquela dada pela Lei 12.683/12[2].
Assim, a obrigação de comunicação deriva da existência de indicativos de que as operações eram atípicas. Como no caso em estudo havia fortes indícios de irregularidades, pois tratavam-se de operações de crédito deferidas no último dia de determinado período e liquidadas no início do período seguinte, sem fundamentação econômica que as justificasse, ou seja, tratavam-se de verdadeiros atos de simulação, restava clara a necessidade de comunicação ao COAF (à época) por atipicidade das referidas operações de crédito, não cabendo à Instituição Financeira a investigação de eventuais crimes para fundamentar a comunicação.
Além disso, acompanho posicionamento da PGFN, que entende que o fundamento da Decisão Judicial no caso em estudo não vincula a Administração Pública, tendo em vista que o art. 397, III, não é uma das hipóteses que a Lei reconhece como de comunicação obrigatória de instâncias.
Assim, o argumento não auxilia a defesa.
Manifestações após juntada de decisão judicial
Após juntada da Decisão Judicial pela Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA em 21/11/2019, foi efetuada diligência para manifestação dos demais Recorrentes.
A respeito, observo que:
a) a manifestação do Sr. LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA não efetuou comentários, apenas concordando com a juntada de documentos;
b) a manifestação do Sr. SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA reitera argumentos já enfrentados neste Voto; e
c) a manifestação do Sr. LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA traz argumentos que, entendo, já foram enfrentados nas alegações da Sra. MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA.
OBSERVAÇÃO
Vale registrar que, devido à multiplicidade e diversidade de argumentos apresentados pelos Recorrentes, os fundamentos das respostas oferecidas por este Relator devem levar em consideração as análises anteriores que tratam do mesmo tema ou de argumento similar.
Conclusão
Por fim, voto por:
a) não conhecer o Recurso Voluntário do Sr. FÁBIO CARAMURU CORRÊA MEYER, por falta de assinatura;
b) conhecer e dar provimento parcial ao Recurso do Sr. SÉRGIO MARRA PEREIRA CAPELLA, reduzindo a penalidade de INABILITAÇÃO pelo prazo de 7 anos para INABILITAÇÃO pelo prazo de 1 ano para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, por conceder e/ou renovar operações de crédito sem observância dos princípios de seletividade, garantia e liquidez, deixando de constituir os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos (irregularidade "a").
c) conhecer e dar provimento parcial ao Recurso do Sr. LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA, reduzindo a penalidade de INABILITAÇÃO pelo prazo de 20 (vinte) anos para INABILITAÇÃO pelo prazo de 18 (dezoito) anos para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, sendo 12 (doze) anos pelas irregularidades “a” e “b”, com fundamento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, e 6 (seis) anos pela irregularidade “c”, com fundamento no art. 12, inciso III, § 3º, da Lei nº 9.613, de 1998, mantendo a penalidade de MULTA de R$5.068.610,00 (cinco milhões, sessenta e oito mil e seiscentos e dez reais) aplicada pela irregularidade "c"; e
d) conhecer e negar provimento aos demais Recursos Voluntários, mantendo a Decisão do Bacen.
É o voto.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/12/2019, às 08:48, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 0309092 e o código CRC 6DBCC059 .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
DECLARAÇÃO DE VOTO Da CONSELHEIRa ana maria melo netto oliveira
Solicitei vistas dos presentes autos e subsequente manifestação escrita da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a fim de que fosse endereçada a questão jurídica relacionada ao potencial conflito de normas no tempo, haja vista a edição da Circular BCB nº 3.858/2017.
Dois foram os pareceres juntados pela PGFN nesses autos, a saber PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 099/2018 e PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 83/2019.
Em ambos, com muita propriedade, a PGFN pontuou a complexidade da matéria, ressaltando que, no Direito pátrio a retroatividade há de ser encarada como exceção. Citando doutrinadores de primeira grandeza no processo administrativo sancionador, dentre os quais Fábio Medina Osório e Rafael Munhoz de Mello, e no Direito Administrativo, como José Cretella Júnior, a PGFN repele a tese da retroatividade, com base, pelo que pude compreender, em 3 pilares: (i) não há retroatividade de atos regulamentares; (ii) a Lei 9.613/98 não é dependente de regulamentação, cabendo ao CRSFN observar os limites da Lei; (iii) a Circular equivale a ato de âmbito interno, não vinculando o CRSFN, que estaria adstrito normativamente apenas às normas emanadas do Conselho Monetário Nacional.
O Relator, em seu voto, afastou a possibilidade de aplicação retroativa da Circular nº 3.858/2017, e o fez incorporando os fundamentos dos pareceres PGFN, adicionando o argumento de que a sistemática da nova Circular, no presente caso, seria desfavorável aos recorrentes, pois a aplicação de circunstâncias agravantes e da cumulação de penas, a seu juízo, deveriam refletir sobre a hipótese dos autos, implicando aumento das penalidades originais, e não seu abrandamento. Assim, alguns limitadores previstos na Circular 3.858/2017, que poderiam beneficiar os acusados por essa infração, não poderiam ser utilizados no caso, já que não se autoriza a aplicação da norma em tiras, buscando dispositivos mais benéficos da norma anterior e da posterior, a fim de criar uma terceira norma.
Nesse tópico específico, minha convergência com o voto do Relator se limita a esse argumento adicional, pois entendo, assim como ele, que a aplicação dos parâmetros da Circular acarretaria a majoração das penas de inabilitação, diante das hipóteses de exasperação de pena introduzidas pela nova norma. Isto tudo, vale dizer, porque me filio ao entendimento jurisprudencial dominante de que o conceito de norma mais benéfica só pode ser alcançado após exame das normas em conflito, diante do caso concreto, não bastando analisar as normas em abstrato ou sob o aspecto teleológico. Vale dizer, deverá o julgador verificar, diante do caso concreto e de suas convicções, se seria mais benéfica ao acusado a aplicação da pena segundo os critérios da nova norma, ou da anterior, o que demandaria ao julgador fazer o cotejo de ambas, na aplicação da pena em concreto, sendo-lhe vedada a combinação de normas - REsp 1107275, Rcl 3546, EREsp 1094499, HC 151.442/SP, dos quais transcrevo os trechos abaixo:
Como consabido,vem do art.5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tráfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 28/4/2010 . (grifos nossos)
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. MINORANTE (TEXTO LEGAL VINCULADO). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL REGRA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE.
I - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia , a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga.
II - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33.
III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (Art.12 da Lei n.º 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador.
IV - Dessa forma, a aplicação da referida minorante, inexoravelmente , deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.
V - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita .
VI- O parágrafo único do art. 2º do CP, à toda evidência, diz com regra concretamente benéfica que seja desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a denominada combinação de leis .
VII - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional, v.g.: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g. : Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos de Molina.
VIII - Na hipótese, consoante decidido pelo e. Tribunal a quo , não se revela vantajosa ao paciente a aplicação da nova lei, haja vista a necessidade de exclusão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, face a diversidade e significativa quantidade de droga apreendida, bem como a existência de outros elementos relevantes considerados pela Corte Estadual (apreensão de razoável quantia em dinheiro em poder do paciente e depoimento das testemunhas de acusação).
Ordem denegada." ( HC 151.442/SP, 5ª Turma , Rel. Min. Felix Fischer , DJe de 07/06/2010 ).
Entretanto, e muito respeitosamente, divergindo da opinião da PGFN expressada nos pareceres, posiciono-me entre aqueles que enxergam uma ampla simbiose entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, e reconhecem a possibilidade de retroação de normas mais benéficas também aos processos administrativos sancionadores, com fundamento no mesmo princípio constitucional [1] , ressalvando, todavia, o já consagrado entendimento do CRSFN quanto às normas temporais ou de política monetária, que podem ser flexibilizadas ou tornados mais rígidas em função de mudanças de contexto econômico [2] . Não entendo, todavia, que a Circular nº 3.858/2017 satisfaça essa característica.
Além disso, não me parece haver justificativas razoáveis para defender a irretroatividade de atos regulamentares, especialmente quando estamos na seara do Direito Administrativo Econômico, que tão ampla e frequentemente convive com as normas em branco heterogêneas, isto é, que têm complemento dado por ato infralegal. Transcrevo, nesse sentido, da doutrina:
"(...) No entanto, a melhor compreensão do problema no âmbito penal sugere seja abandonado tal critério [segundo o qual a retroatividade só ocorre nas normas em branco homogêneas - complemento dado por lei, ao passo que nas normas em branco heterogênea a retroatividade só ocorreria no caso de profunda transformação normativa] - indiscutivelmente fluido, subjetivo - para estabelecer como regra a retroatividade da norma complementar mais favorável, independentemente de ser originária da mesma fonte ou de fonte diversa da norma administrativa tipificadora." [3]
No mesmo sentido, transcrevo julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mantido pelo STJ ao denegar seguimento a Recurso Especial com fundamento no art. 557, caput, do CPC, que reconheceu não apenas a retroatividade, mas a abolicio criminis , pela superveniência de regulamento mais benéfico:
ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. REVOGAÇÃO DA CONDUTA TIPIFICADA COMO ILÍCITO ADMINISTRATIVO POR POSTERIOR RESOLUÇÃO. RETROATIVIDADE. APLICAÇÃO DA NOVA RESOLUÇÃO.
1. Tendo a conduta ilícita administrativa praticada pela parte autora deixado de ser considerada como ilícita por posterior Resolução da ANTT. deve ser aplicada em seu favor a norma que lhe beneficia, tendo cm vista, ainda, que sequer o processo administrativo instaurado contra si findou.
2. Decisões desta Corte nesse sentido.
3. Sentença de procedência mantida. (Apelação Cível 5000252-30.2015.4.04.7117/RS. TRF4, 3ª Turma. Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler. Julgado em 04/10/2015. Unânime. RESP 1.602.122. Relatora Ministra Regina Helena Costa. Julgamento monocrático em 22.03.2018).
Ainda quanto à possibilidade da extra-atividade de regulamentos, valho-me da larga experiência do Conselho de Recursos do Sistema Nacional de Seguros Privados, de Previdência Privada Aberta e de Capitalização (CRSNSP), que há tempos e com grande intensidade vem debatendo a retroatividade da Resolução CNSP nº 243/2011 em relação à Resolução CNSP nº 60/2001 - regulamentos, portanto - reconhecendo a retroatividade mais benéfica do primeiro especialmente quanto aos critérios de aplicação de penalidades em infrações continuadas, a despeito de encontrarem-se na esfera de atos infralegais. [4]
Quanto ao terceiro argumento, embora não discorde do fundamento apresentado pela PGFN de que a Circular 3.858/2017 constitui ato normativo de parametrização das penalidades na Lei nº 9.613/98 no âmbito do Banco Central do Brasil, que não seja de observância cogente pelo CRSFN para processos já julgados, parece-me outrossim, que é inafastável seu caráter de fonte de direito que mereça atenção deste Colegiado.
Sabemos que, no campo da prevenção à lavagem de dinheiro, as normas gozam de particular elasticidade, pois devem acompanhar os segmentos de mercado existentes e alcançar a criação de novos mercados, novos produtos ou novas funcionalidades, que mesmo que positivas para a atividade econômica e para a inovação, possam se tornar veículos para a ocultação de bens e valores. Assim, há de se reconhecer que há um conjunto diversificado - e crescente - de autoridades competentes pela aplicação da Lei nº 9.613/98, que atuam sob segmentos diversos, alguns bastante regulamentados e bem estruturados, e outros bastante mais informais. Assim, me parece razoável e até mesmo necessário, diante dos princípios de previsibilidade, transparência e até mesmo da segurança jurídica, que essas autoridades ou instituições supervisoras editem normativos próprios a fim de definir regras e parâmetros para a aplicação de penalidades, compatíveis com os segmentos que supervisionam, observando, evidentemente os preceitos da Lei nº 9.613/98.
Assim, parece-me que, para a execução dessa sua competência legal, o CRSFN insere-se num verdadeiro sistema de prevenção e repressão à lavagem, em que se somam - ou, na verdade, se multiplicam - regulamentações bastante mais numerosas e diversificadas do que aquelas editadas pelo Conselho Monetário Nacional. Apenas a título de exemplo, citam-se as normas emanadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, quais sejam, as Resoluções 97/2002 e 243/2011 - já debatidas no âmbito deste Colegiado, que também definem critérios de julgamento a serem adotados pelo Conselho Diretor da SUSEP para aplicação de sanção às sociedades seguradoras, de capitalização, às entidades abertas de previdência complementar e às corretoras de seguros, por descumprimento ao disposto nos arts. 10 e 11 da Lei n° 9.613, de 3 de março de 1998.
Feitas essas pequenas ressalvas quanto à fundamentação para afastar a aplicação retroativa da Circular nº 3.858/2017, acompanho integralmente o voto do Relator.
É o voto.
Ana Maria Melo Netto Oliveira – Conselheira.
[1] No campo doutrinário, encontram-se dentre aqueles entendem que a retroatividade mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionador, e não apenas do Direito Penal: "A atividade administrativa sancionadora e o princípio da segurança jurídica", in Rafael Valim, José Roberto Pimenta Oliveira, Augusto Neves Dal Pozzo (org). Tratado sobre o Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo , Belo Horizonte, Fórum, 2013, p. 678. Regis Fernandes de Oliveira. Infrações e Sanções Administrativas , 2ª ed., São Paulo, RT, 2005, pp. 54-65. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dalari,. Processo Administrativo , 3ª ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2012, pp. 253. José Roberto Pimenta Oliveira. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro , São Paulo, Malheiros Editores, 2006, pp. 494-495. Edilson Pereira Nobre Júnior. Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal , RDA 219, Rio de Janeiro, 2000. pp. 145-146. Péricles Ferreira de Almeida, "O princípio da retroatividade da norma mais benéfica no Direito Administrativo Sancionador", in Direito Administrativo Sancionador. Estudos em homenagem ao Professor Emérito da PUC/SP Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, Malheiros Editores, 2019, pp 149.
Dentre as decisões judiciais favoráveis à mesma tese, destaco:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I. O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage. Precedente. II. Afastado o fundamento da aplicação analógica do art. 106 do Código Tributário Nacional, bem como a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. III. Recurso especial parcialmente provido. (RESP 1.153.083-MT. Relator vencido o Min. Sérgio Kukina. Relatora para o Acórdão a Ministra Regina Helena Costa. Julgado em 06/11/2014).
AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DEMISSÃO. ABANDONO DE CARGO PÚBLICO. PEDIDO DE REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ART. 1º DA LEI 1.508/67, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ANISTIA DAS FALTAS. PAD ENCONTRADO APÓS O PEDIDO DE REVISÃO DA PENA DEMISSIONAL. FATO NOVO. REVISÃO DA PUNIÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE.
1. Na esfera administrativa, as anistias concedidas por normas jurídicas devem ter a interpretação mais ampla e benéfica possível, para atingir, de maneira adequada, eficaz e completa, os direitos do Servidor Público que tutela.
2. Os Decretos de anistia, os de indulto, o perdão do ofendido e outros benefícios, embora envolvam concessões ou favores e, portanto, se enquadrem na figura jurídica de privilégios, não suportam exegese estrita, sobretudo se não se interpretam de modo a que venham causar prejuízo. Assim se entende, por incumbir ao hermeneuta atribuir à regra positiva o sentido que dá maior eficácia à mesma, relativamente ao motivo que a ditou, e ao fim colimado, bem como aos princípios seus e da legislação em geral (Maximiliano in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 250).
3. No caso, a pena de demissão foi aplicada em 17.04.67 por ter o Servidor faltado ao serviço por 30 dias, sendo que a Legislação Estadual vigente à época prescrevia tal pena para esses casos. Entretanto, em 03.11.67 foi editada a Lei 1.508, do Estado do Rio de Janeiro, que anistiou as faltas do Servidores Estaduais até o limite de 30 dias. Tal norma inovou a realidade jurídica até então vigente e alterou o patrimônio jurídico do Servidor que, beneficiado pela anistia, não poderia mais ter sido alcançado pela pena de demissão. Considerando o princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado.
4. Ademais, a Administração Pública não trouxe aos autos qualquer prova que afirme qual o lapso temporal de ausência do Servidor, para confirmar a tese da justa demissão. Destarte, continua a se negar à análise do mérito da decisão do Processo Disciplinar, fato inadmissível aos olhos da Justiça. Por isso, a certidão, que atesta a ausência do Servidor público por não mais de 30 dias consecutivos do local de trabalho, acostada nos autos do Processo Administrativo Disciplinar, encontrado na Repartição Pública após a impetração, constitui documento novo, para os fins do art. 485, VII do CPC. 5. Ação Rescisória julgada procedente. (AR 1.304/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 26/08/2008).
Também o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já admitiu a retroatividade de norma mais benéfica. Alguns precedentes são citados na obra do ex Conselheiro Silvânio Covas, a saber: Recursos 2.106 (151ª Sessão); 2.686 (179ª Sessão); Recurso 2.990 (193ª Sessão); 3.020 (189ª Sessão); 3.402 (242ª Sessão); 3.174 e 3.298 (200ª Sessão); 4.034 (243ª Sessão); 4.878 (247ª Sessão). O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: atribuições e jurisprudência - São Paulo: Quartier Latin, 2008. pp. 121.
[2] Recurso 12120, julgado em 13.08.2012. Relator o Conselheiro José Alexandre Buaiz. Proferiu o voto vencedor o Conselheiro Gilberto Frussa. Outros precedentes citados por Silvânio Covas, obra cit. : Recursos 2.904 e 2.944 (187ª Sessão); 2.969 (177ª Sessão); 3.133 (234ª Sessão); 3.202 (204ª Sessão); 3.203 (211ª Sessão); 3.593 (288ª Sessão).
[3] Péricles Ferreira de Almeida. Obra cit . pp. 157.
[4] Processo 15414.100625/2012-28 (234ª sessão); 15414.200204/2012-04 (231ª Sessão), dentre inúmeros outros.
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 17/01/2020, às 18:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
Relator:
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
Ementa : RECURSO VOLUNTÁRIO. Conhecimento e provimento parcial do Recurso.
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA
Com relação ao Recurso Voluntário relatado pelo Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, concordo com a argumentação que redunda no conhecimento do Recurso. Da mesma forma, parabenizo e concordo com a detalhada exposição sobre o mérito e no exame dos argumentos apresentados pelas defesas.
Com a devida vênia, divirjo apenas com relação à pena que foi aplicada ao Recorrente Sérgio Marra Pereira Capella, concordando com o julgamento e a dosimetria do voto do Relator para os demais Recorrentes.
Para o Recurso de Sérgio Marra Pereira Capella, condenado pelo cometimento da irregularidade “a”, eu aproveito a argumentação apresentada pela defesa e que foram expostas no voto do ilustre Relator, conforme abaixo:
O Recorrente Sérgio M. P. Capella teve um menor envolvimento com as irregularidades abaixo, por ter aprovado algumas PLC, mas não ter aprovado as operações de crédito, que, inclusive, eram da alçada de outras áreas do banco;
Não exerceu cargo diretamente relacionado ao processo de crédito;
Nas votações de limites de crédito teria acompanhado as orientações elaboradas pela equipe de crédito em seus relatórios;
Em alguns dos limites de crédito analisados o voto do Recorrente no comitê de crédito foi para a redução do limite, o que reduziria a exposição ao risco do banco, e
Inexistência de elementos nos autos que apontem para a responsabilidade objetiva ou subjetiva do Recorrente em qualquer das irregularidades que lhe foram atribuídas.
A argumentação do Recorrente é compatível com o que seria esperado para um diretor responsável pela área comercial, responsável pelas operações de crédito consignado e que, pela sua posição de diretor estatutário, teve que participar das reuniões do comitê de crédito.
Segundo a argumentação de defesa constante dos autos, o Recorrente comparecia às reuniões do comitê de crédito nas oportunidades em que tinha que apresentar alguma proposição e nessas oportunidades, por não ser obrigado a conhecer profundamente de todas as atividades da instituição, o diretor buscava respaldo em relatórios técnicos especializados, elaborados pela equipe de gestão de crédito, para suportar as suas decisões e não existe qualquer evidência que este não tenha sido o comportamento adotado pelo Recorrente Sérgio Capella.
Por julgar que o Recorrente Sérgio Capella não teve participação nas irregularidades e que atuou seguindo orientações técnicas eu voto por dar provimento ao Recurso e pela sua absolvição. Com relação aos demais Recorrentes, acompanho o voto do Relator.
É o voto.
ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 20/12/2019, às 09:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.000087/2017-05
Processo na primeira instância BACEN 1401592272
Relator:
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Usar letras minúsculas....
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO PEDRO FRADE DE ANDRADE
Acompanho o Conselheiro Relator em quase a totalidade do seu voto, exceto em relação a dois pontos.
No que diz respeito ao primeiro, acompanho a divergência inaugurada pelo Conselheiro Álvaro Mendonça, quem absolveu o Recorrente Sérgio Capella da irregularidade (a), provendo seu recurso para reformar a decisão do Banco do Central do Brasil que o havia condenado a 07 (sete) anos de inabilitação para o exercício de cargos de administração em instituições financeiras.
É sempre importante reforçar que a responsabilidade administrativa é de natureza subjetiva, sendo necessária a demonstração pela acusação da culpa por parte do acusado. Não restou demonstrado nos autos que o Recorrente Sérgio Capella tenha atuado na aprovação ou execução das operações objeto da irregularidade (a), ferindo os princípios da seletividade, garantida e liquidez e posterior omissão em realizar os devidos provisionamentos e ajustes nos ativos envolvidos.
O fato de ter participado de comitês de crédito, onde se revisaram limites de crédito, para cima e para baixo, referentes aos tomadores das operações objetos da infração (a) não atrai a responsabilidade por irregularidades cometidas no momento da execução de tais operações ou em sua contabilização.
A concessão ou revisão de um limite de crédito se dá em momento distinto da decisão e execução de determinada operação de crédito e seu respectivo desembolso, razão pela qual agiu de forma bastante acertada o Conselheiro Álvaro Mendonça em inaugurar a divergência.
Já o segundo ponto em que divirjo, respeitosamente, do Conselheiro Relator, se refere à condenação dos Recorrentes Luiz Felipe Índio da Costa e Maria Luisa Garcia de Mendonça pelo cometimento da infração (c), relativa à não comunicação ao COAF de operação suspeita de crimes de lavagem dinheiro, sendo tais operações suspeitas as que foram consideradas fraudulentas, no contexto da infração (b).
Inicialmente, concordo com o posicionamento da PGFN, do Relator e demais Conselheiros de que a sentença judicial que absolveu os Recorrentes com relação ao crime de lavagem de dinheiro, relativo às mesmas operações, que não haveriam sido reportadas ao COAF, não significa que a decisão administrativa esteja vinculada ao mesmo resultado.
As esferas administrativa e criminal são independentes e podem gerar resultados distintos com relação aos mesmos fatos, dado que a ocorrência do tipo penal não é idêntica à do tipo administrativo. Ademais, a infração administrativa de que se cogita no presente recurso diz respeito à não comunicação de operação suspeita por lavagem de dinheiro, o que difere, em muito, do cometimento do crime de lavagem de dinheiro em si.
No entanto, no que se refere ao mérito, entendo que a decisão do Banco Central do Brasil merece ser reformada para absolver ambos os Recorrentes em relação às multas aplicadas, dado não vislumbrar nas operações objeto da infração (b) os elementos necessários para que representassem sérios indícios de crime de lavagem de dinheiro.
Não há dúvida de que as operações objeto da infração (b) foram fraudulentas, ilícitas e totalmente atípicas. Contudo, isso não quer dizer que apresentavam indícios de lavagem de dinheiro, o qual tem o seu tipo penal descrito como ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (art. 1º da lei 9.613/98).
A doutrina especializada identifica, por sua vez, três etapas comuns às estratégias de branqueamento de ativos decorrentes de atividade criminosa: a ocultação, a dissimulação e a integração de recursos, finalmente ao sistema financeiro, o que daria o revestimento lícito a tais ganhos ilícitos.
No caso em tela, temos operações que foram originadas no próprio balanço do Banco Cruzeiro Sul, por meio das quais clientes tomavam recursos mediante emissão de Cédula de Crédito Bancário, comprando cotas de FIPS, no mercado secundário, o que foi interpretado pelo BCB como uma forma de gerar liquidez para o fundo fechado, além de evitar que pessoas ligadas ao banco mostrassem em seu balanço posições nos referidos fundos de investimento em participação.
Para mim, está clara a ilegalidade e atipicidade de tais operações objeto da infração (b), mas também claríssimo não se tratar de suspeita de lavagem de dinheiro, dado que não nascem da tentativa de integrar no sistema financeiro recursos oriundos de atividade ilícita por parte dos envolvidos.
Como já dito, as operações fraudulentas envolvem recursos já presentes no balanço do banco que vão e voltam em questão de dias, não envolvendo qualquer recurso novo proveniente de forma da instituição financeira.
Pelo exposto, sigo o Relator em seu voto, exceto para dar provimento ao recurso do Recorrente Sergio Capella, absolvendo-o da infração (a) e para dar provimento aos recursos dos Recorrentes Luiz Felipe Índio da Costa e Maria Luisa Garcia de Mendonça, absolvendo-os da infração (c).
É o voto.
Pedro Frade de Andrade – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 31/12/2019, às 12:38, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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