CRSFN · 10/03/2020

Recurso de Ofício — Acórdão nº 44/2020

Recurso de Ofício + Recurso Voluntário nº 10372.000407/2016-38

Recurso de Ofício + Recurso VoluntárioImprovidotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Tarifas. Cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA). Dúvida escusável sobre o significado da norma proibitiva. Recurso conhecido e provido

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 30/04/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

435 ª Sessão

Recurso 14385

Processo 10372.000407/2016-38

Processo na primeira instância BCB 1501604189

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Carlos Rodrigo Formigari

Márcio de Andrade Schettini

Raphael Afonso Godinho de Carvalho

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Hipercard Banco Múltiplo S.A.

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

ADVOGADOS :

José Luiz Homem de Mello (OAB/SP 130.583)

José Virgílio Vita Neto (OAB/SP 182.805)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Tarifas. Cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA). Dúvida escusável sobre o significado da norma proibitiva. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO CRSFN 44/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e:

1. em sede preliminar, com base no voto do relator, afastar, por unanimidade, a ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente;

2. dar provimento ao recurso voluntário de CARLOS RODRIGO FORMIGARI, por maioria, com base no voto do relator, determinando o arquivamento do processo pela insubsistência da acusação de, na qualidade de Diretor Adjunto do Unicard Banco Múltiplo S.A, efetuar cobranças de tarifas sob a forma de Comissão de Operações Ativas (COA). Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votaram pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da de multa de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) , aplicada pela decisão de 1ª instância;

3. dar provimento ao recurso voluntário de MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI, por maioria, com base no voto do relator, determinando o arquivamento do processo pela insubsistência da acusação de, na qualidade de Diretor-Presidente do Unicard Banco Múltiplo S.A, efetuar cobranças de tarifas sob a forma de Comissão de Operações Ativas (COA). Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votaram pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) , aplicada pela decisão de 1ª instância;

4. dar provimento ao recurso voluntário de RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO, por maioria, com base no voto do relator, determinando o arquivamento do processo pela insubsistência da acusação de, na qualidade de Diretor-Adjunto do Unicard Banco Múltiplo S.A, efetuar cobranças de tarifas sob a forma de Comissão de Operações Ativas (COA). Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votaram pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) , aplicada pela decisão de 1ª instância;

5. negar provimento ao recurso de ofício relacionado ao HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S.A., por unanimidade, com base no voto do relator, mantendo a decisão de arquivamento proferida em 1ª instância.

Participaram do julgamento os Conselheiros João Batista de Moraes , Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Declararam-se impedidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade e Sérgio Cipriano dos Santos. M anifestou-se nos termos regimentais o representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes.

Brasília, 10 de março de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 29/04/2020, às 13:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 7123450 e o código CRC 6A6C9CD9 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14385

Processo 10372.000407/2016-38

Processo na primeira instância BACEN 1501604189

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Raphael Afonso Godinho de Carvalho

Carlos Rodrigo Formigari

Márcio de Andrade Schettini

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Hipercard Banco Múltiplo S.A.

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil (Bacen) contra Hipercard Banco Múltiplo S.A. – Hipercard (CNPJ 03.012.230/0001-69) e seus ex-administradores, Srs. Carlos Rodrigo Formigari (CPF 115.534.128-77), Márcio de Andrade Schettini (CPF 662.031.207-15) e Raphael Afonso Godinho de Carvalho (CPF 887.072.617-72), em razão de efetuar cobranças, no período de abril de 2008 a abril de 2010, sob a forma de Comissão de Operações Ativas (COA), vedadas pela regulação pertinente.

Os Fatos

Os fatos que deram origem ao processo administrativo foram descritos pela Autarquia, resumidamente, da seguinte forma no PARECER 2/2015-DESUP/GTSP1, de 12/02/2015:

6. Por meio da Requisição de Documentos Req-GTSP1/Cosup04/2009/054, de 21 de julho de 2009 (fl. 12), o Banco Central do Brasil (BCB) solicitou à Itaú Unibanco Holding S.A., informações sobre cobrança de encargos sobre manutenção/disponibilização de crédito e manutenção/disponibilização de limites de crédito pelas instituições do Conglomerado.

7. Em resposta, o Itaú Unibanco Holding S.A encaminhou a Correspondência SGROR-2009/0214, de 6 d agosto de 2009 (fl. 13), onde informou que;

a) havia, para as operações de cartão de crédito realizadas sobre a marca Unicard, Fininvest e PontoCred, previsão contratual para a cobrança de Comissão de Operações Ativas (COA). Essa comissão que incidia sobre crédito concedido, era considerada no cálculo da CET e era devidamente informada ao cliente;

b) os valores cobrados a título da Comissão sobre Operações Ativas, nas operações Unicard, Fininvesl e PontoCred totalizam R$42.252.411,14, R$21.458.877,74 e R$2.945.953,88, respectivamente, no período de 30.04.2008 a 30.06.2009.

8. O BCB, por meio do Ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2009/0411, de 14 de agosto de 2009 (fl. 14), solicitou detalhamentos relativos à COA. Em resposta, a Instituição encaminhou Correspondência sem nº, datada de 29 de agosto de 2009, (f1s. 15 a 19) da qual destacamos os seguintes pontos:

No que se refere ao financiamento de despesas com o cartão de crédito, o Unicard, o Fininvest e o InvestCred decidiram implementar estrutura mista de remuneração, composta por um fator fixo (a Comissão de Operações Ativas) e outra variável (os juros). Cumpre salientar que a prática de preço composto, muito comum não apenas no mercado financeiro, mas em diversos outros setores, decorre da própria estrutura dos custos inerentes aos negócios, também composta por componentes fixos e variáveis.

Enquanto os juros estão diretamente ligados aos custos variáveis, entre eles, o risco de crédito de cada cliente, a remuneração sobre os recursos captados, os tributos incidentes sob a operação e o nível de inadimplência da carteira, a COA relaciona-se aos custos fixos, ou seja, aos custos de manutenção da estrutura de recursos junto ao mercado, custos de criação e manutenção de sistemas de processamento, de aplicação dos recursos na amortização, de manutenção da estrutura física, operacional e administrativa da instituição financeira, entre outras.

...

Nesse sentido, a COA não se caracteriza como tarifa. De fato, seu intuito não é remuneração por serviços prestados, mas recomposição de custos fixos incorridos por conta de operação de crédito. Trata-se de remuneração financeira e não de remuneração de serviços.

...

Conforme mencionado anteriormente, a COA é remuneração cobrada em virtude dos esforços e custos, incorridos pelo emissor de cartão, em virtude da captação e disponibilização de recursos ao titular do cartão para financiamento de despesas. O financiamento de despesas, por sua vez, pode ocorrer com a utilização do crédito rotativo, ou no caso de refinanciamento de obrigações. Em ambas as hipóteses é devido o pagamento da COA.

Na primeira hipótese, a COA é cobrada quando há efetiva utilização do crédito rotativo pelo titular do cartão, ou seja, nos meses em que este opta por efetuar o pagamento de valor igual ou superior ao mínimo e inferior ao valor total da fatura. No segundo caso, a COA é cobrada em caso de refinanciamento de obrigações, com a renegociação do saldo devedor do cartão, ou seja, quando o titular do cartão deseja renegociar o saldo devedor, mediante estipulação de novas condições.

9. ror meio do ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2009/0476, de 24 de setembro de 2009 (fl. 20), o BCB cientificou a Itaú Unibanco Holding S.A. de que a cobrança da COA não encontrava amparo na regulamentação vigente, considerando o disposto no art. 3° da Resolução nº 3.518, e no art. 1° da Circular n° 3.371, ambas de 6 de dezembro de 2007, com efeitos a partir 30 de abril de 2008. Ademais, também determinou que a Instituição adotasse as providências necessárias para regularizar as cobranças eventualmente efetuadas a esse título, após 30 de abril de 2008.

10. Em resposta, a Itaú Unibanco Holding S.A. encaminhou a Correspondência SGROR-2009/0306, de 23 de outubro de 2009 (f1. 21), onde defendeu a regularidade da cobrança da COA, alegando que a mesma não poderia ser conceituada como tarifa, pois não consiste na prestação de um serviço, mas na remuneração decorrente da disponibilização de um limite de crédito ao cliente. Na mesma correspondência, a Instituição anexou Opiniões Legais de Arnoldo Wald, datada de 22 de outubro de 2009 (fls. 22 a 35) e de Nelson Nery Jr., datada de 22 de outubro de 2009 (f1s. 36 a 73). As Opiniões Legais encaminhadas se referem à Comissão de Manutenção de Crédito (CMC), também cobrada pelo conglomerado, e que guarda similaridade com a COA. Com relação à Opinião Legal de Arnoldo Wald, destacamos os seguintes pontos:

(i) A Comissão de Manutenção de Crédito (CMC) é passível de ser cobrada dos clientes de instituições financeiras após a celebração de contrato de abertura de crédito;

(ii) A Comissão de Manutenção de Crédito (CMC) não se traduz em "tarifa", mas em remuneração pela disponibilização de crédito ao tomador, o que afasta a aplicabilidade da Resolução CMN nº 3.518, de 06 de dezembro de 2007;

(iii) A Comissão de Manutençiio de Crédito (CMC) não decorre da prestação de "serviço", já que operações de crédito vinculam-se à noção de obrigação de dar e "serviços" constituem em regra obrigações de fazer, o que também afasta a aplicabilidade da mencionada Resolução CMN nº 3518;

(iv) Há justa causa na cobrança da Comissão de Manutenção de Crédito (CMC), já que existe efetiva reserva de capital em favor do tomador de crédito; além de ônus regulatório das instituições financeiras e do custo de oportunidade; e

(v) Não se aplica o art. 884 do atual Código Civil ao presente caso e consequentemente não é possível afirmar a existência de enriquecimento sem causa da Consulente em detrimento dos usuários dos serviços que presta.

11. Com relação à Opinião Legal de Nelson Nery Junior, destacamos os seguintes pontos:

...

12. Em 05.01.2010, o processo que trata da cobrança da COA e outras cobranças efetuadas pelo conglomera o Itaú foi remetido para apreciação da Procuradoria Geral do Banco Central (PGBC).

13. O Parecer PGBC-150/2010, de 2 de junho de 2010 (fls. 74 a 80), concluiu que a cobrança da COA era irregular:

...

14. Por efeito do Parecer PGBC-150/2010, o BCB encaminhou o Ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2010/0333, de 24 de junho de 2010 (fl. 81), à Itaú Unibanco Holding S.A, informando que os argumentos apresentados com relação à COA não tiveram acolhimento, tendo sido mantido entendimento definitivo de que as referidas cobranças não encontravam respaldo na regulamentação vigente, considerando o contido na Resolução 3.518, de 2007, e na Circular 3.371, de 2007, alterada pela Circular 3.466, de 11 de setembro de 2009, tendo também solicitado o encaminhamento das medidas adotadas pela Instituição sobre o assunto.

15. Tomando ciência da análise da PGBC a Instituição encaminhou a Correspondência de 15 de julho de 2010 (fls. 82 a 84), de onde destacamos o seguinte:

A Procuradoria esclareceu (item 34) que o objetivo do CMN, com a edição da Resolução nº 3.518, não foi atribuir conceitos às atividades exercidas pelas instituições ou às formas de remuneração por elas praticadas. O fim almejado era impor limites mais restritos à cobrança de remuneração.

Caberia, então, ao CMN, sabendo que o mercado tinha formas diversas de remuneração, relacionadas à disponibilização do capital e à prestação de serviços, sabendo, inclusive, que a regulamentação que seria baixada traria profundas modificações nesse cenário, informar, de forma objetiva e específica, a extensão pretendida com a nova regulamentação (Resolução 3.518), incluindo todas as situações, decorrentes da prestação de serviços ou de outra natureza. Mas não o fez.

No que tange à Resolução 3.518, esta Instituição reitera seu entendimento de que não infringiu nenhum dispositivo da regulamentação baixada.

A referida norma, a nosso ver, deixou lacunas, e se a intenção em impedir a cobrança de remuneração de outras naturezas, não especificou os limites pretendidos, conforme se infere do parecer da Procuradoria.

...

Do exposto e em face da recente interpretação dada pela Procuradoria do Banco Central aos dispositivos da regulamentação em vigor, esta Instituição informa que, não obstante a Resolução nº 3.518 e a Circular nº 3.371 não tenham tratado dos temas ora discutidos, que permanecem inconclusos à luz das disposições regulamentares vigentes, respeitará a opinião dessa Autarquia, muito embora dela não compartilhe, e tornará definitiva a suspensão das citadas comissões e multa e providenciará a exclusão da previsão dessas cobranças de seus contratos.

...

23. Em 10 de dezembro de 2013, a PGBC apresentou seu posicionamento final por meio do Parecer Jurídico 432/2013-BCB/PGBC, de 10 de dezembro de 2013 (fls. 108 a 126), concluindo que a cobrança da COA era irregular. Também concluiu pela existência de indícios suficientes para a instauração de processo administrativo sancionador. Os principais pontos apresentados nesse parecer são os seguintes:

...

24. Definida a disponibilização de limite como um contrato preliminar vinculado à uma operação de crédito, as cobranças de tarifas relativas a ele seriam apenas aquelas permitidas pela Resolução nº 3.518, de 2007, em combinação com a Circular nº 3.371, de 2007, não havendo, portanto, espaço para a cobrança da COA.

25. Diante do exposto, conclui-se que a cobrança da COA é irregular. A Resolução nº 3.518, de 2007, também se mostrava clara no sentido de que regulava os serviços relacionados às operações de crédito (art. 3º), de tal forma que não cabe a alegação de que se tratava de nova interpretação quando do encaminhamento do Ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2009/0476, que já informava a irregular cobrança da comissão.

...

defesas junto ao Bacen

Conforme a Decisão 169/2015–Decap/GTRJA, de 19/11/2015, os acusados alegaram em sua defesa, resumidamente, que:

a) Hipercard, Carlos Rodrigo Formigari, Márcio de Andrade Schettini e Raphael Afonso Godinho de Carvalho – alegações comuns:

(i) as intimações são nulas, visto que não indicam com precisão e clareza os atos culposos ou dolosos relacionados com as supostas infrações, violando as garantias do contraditório e da ampla defesa;

(ii) não foi imputada aos acusados qualquer conduta culposa ou dolosa relacionada aos fatos apurados neste processo administrativo. Neste sentido, observado que a responsabilização dos agentes depende necessariamente da verificação de dolo ou culpa na violação de normas, não é admitida a responsabilidade objetiva na esfera administrativa. Tal entendimento é compartilhado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, pelo Supremo Tribunal Federal e por juristas;

(iii) ainda que essa Autarquia entenda ser aplicável a responsabilidade objetiva na esfera administrativa, contrariando a lei e a jurisprudência consolidadas, não estão presentes os requisitos para a aplicação dessa teoria, visto que a imputação da responsabilidade objetiva depende ainda da existência de nexo de causalidade, o que não ocorreu neste processo administrativo, uma vez que as intimações não deixam claro quem teria cometido tais possíveis irregularidades e apenas indicam os cargos ocupados pelos acusados;

(iv) observado o disposto no art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que veda a aplicação retroativa de nova interpretação no âmbito dos processos administrativos, cabe mencionar que o entendimento que consta do parecer que deu origem a este processo administrativo consolidou-se posteriormente à cobrança da COA pelo Hipercard, não podendo ser aplicado ao caso, pois não havia entendimento definitivo a respeito da natureza da COA à época dos fatos;

(v) a interpretação dada pelas autoridades à Resolução nº 3.518 e a Circular nº 3.371, ambas de 2007, viola, ao menos, os princípios da tipicidade e da legalidade dos atos administrativos. Quanto à tipicidade, as inúmeras discussões tidas à época sobre a interpretação de tais normas demonstram a falta de clareza daqueles normativos e, consequentemente, configuram a violação ao princípio da tipicidade, que estabelece que os atos administrativos somente são válidos e eventuais punições somente podem ser aplicadas se as normas forem claras e não deixarem dúvidas sobre o comportamento reprovável. No tocante à violação do princípio da legalidade, que determina que as normas restritivas de direito requerem interpretação igualmente restritiva, a interpretação ampliativa daqueles normativos criaria restrições indevidas e sem base legal;

(vi) considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que estabelecem a adequação entre meios e fins e vedam a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, não deve ser aplicada qualquer penalidade aos acusados, tampouco se mostra cabível a instauração do presente processo administrativo, uma vez que os objetivos buscados por essa Autarquia foram atingidos e que as irregularidades alegadas não têm impacto significativo no mercado;

(vii) não houve qualquer lesão aos bens jurídicos tutelados por esta Autarquia, quais sejam, o resguardo da economia pública, da poupança privada e da estabilidade do sistema financeiro nacional. Neste sentido, observado que o Hipercard, assim que foi questionado a respeito, avaliou a questão em conjunto com juristas renomados, manteve intenso contato com essa Autarquia e suspendeu a cobrança da COA a partir do momento em que a posição desse Banco Central do Brasil parecia clara e definitiva, resta claro que as ocorrências objeto deste processo administrativo não criaram riscos àqueles bens jurídicos;

(viii) a cobrança da COA como contraprestação pela manutenção de limite de crédito acessório a um contrato de cartão de crédito está fora do âmbito da Resolução nº 3.518 e a Circular nº 3.371, ambas de 2007, não havendo qualquer óbice para sua cobrança;

(ix) ainda que esse Banco Central do Brasil entenda que a COA seja uma tarifa, não existe qualquer óbice para sua cobrança. Isso porque a Resolução nº 3.518 e a Circular nº 3.371, ambas de 2007, permitem a livre pactuação entre as partes para remunerar serviços diferenciados, os quais incluem serviços relativos a cartão de crédito.

b) Hipercard e Márcio de Andrade Schettini (fls. 350–365) – alegações específicas:

(i) o contrato de cartão de crédito combina disponibilização de instrumento de pagamento ao cliente com limite de crédito rotativo, podendo o cliente decidir, à sua conveniência, se pagará a integralidade das despesas ou se as financiará. A instituição emissora do cartão de crédito deve preparar-se com reservas para honrar o financiamento, o que acarreta um ônus, pois os recursos reservados deixam de ser aplicados em outros ativos incorrendo em um custo de oportunidade. Portanto, a remuneração cobrada pelo emissor do cartão pela concessão de limite tem natureza de receita financeira;

(ii) a COA é espécie de remuneração financeira, do gênero comissão bancária, tal como a fiança, o aceite cambial, cartas de crédito emitidas, operações de derivativos e operações do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, sendo reconhecidas durante muito tempo pela regulação bancária, bem como pelo Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – Cosif, que reconhece expressamente a comissão de abertura de crédito sendo sua remuneração tratada como típica e comum nos contratos de abertura de crédito;

(iii) considerando que se fundamenta em obrigação de dar (conceder o crédito), assumida pela instituição frente ao cliente, a COA não se caracteriza juridicamente como remuneração por serviço, afastando-se da aplicação das normas referentes às tarifas bancárias, conforme estudos e pareceres de juristas de renome;

(iv) o entendimento desse Banco Central do Brasil de que a COA constitui remuneração por prestação de serviços pressupõe que a causa jurídica da remuneração teria que ser uma obrigação de fazer e não uma obrigação de dar, o que não é verdadeiro, pois a prestação de serviços enquadra-se no gênero dos contratos de trabalho, pelo qual o contratado realiza atividade em benefício da outra parte. Sua função econômica e social não é transferir propriedade ou posse, definitiva ou temporária, sobre bens, mas propiciar ao tomador de serviços maior eficiência, por delegar a terceiro a realização de determinada atividade em seu interesse;

(v) incorretamente, essa Autarquia busca cindir o contrato de cartão de crédito e nele encontrar um contrato autônomo de crédito, pois não há cartão de crédito sem limite de crédito rotativo. Portanto, quando a Resolução nº 3.518, de 2007, considerou os serviços de cartão de crédito como serviços diferenciados, não excluiu as particularidades relacionadas ao limite de crédito, assim como não excluiu as particularidades relativas a programas de recompensas, assistências e outros benefícios relacionados ao cartão de crédito;

(vi) nenhuma das tarifas cobradas pelo cartão de crédito Unicard sofreu alteração com o início de vigência da Resolução nº 3.518, de 2007, e a cobrança da COA prosseguiu por não se caracterizar como remuneração por serviços prestados;

(vii) a partir da nova regulamentação surgiram muitas dúvidas e houve diversas discussões, sendo que em nenhum momento foram questionadas as comissões bancárias. Tais discussões, inclusive, chegaram a causar adaptações e revogações da regulamentação expedida – note-se, por exemplo, a Carta-Circular nº 3.288, de 14 de dezembro de 2007, que exigia formas específicas de contabilização de despesas de tarifas e que acabou revogada antes de gerar efeitos pela Carta-Circular nº 3.324, de 12 de junho de 2008;

(viii) em 24 de setembro de 2009, o Itaú Unibanco Holding recebeu o Ofício Desup/GTSP1/Cosup-01-2009/0476, comunicando que “a COA não encontrava amparo na regulamentação vigente, motivo pelo qual foi determinada a interrupção imediata da prática e a adoção de providências para a regularização das cobranças”. Apesar de a correspondência ter sido recebida no período da fusão entre os grupos Itaú e Unibanco, decidiram interromper a cobrança da COA e restituir os valores cobrados dos clientes entre setembro de 2009 e abril de 2010;

(ix) o Código de Defesa do Consumidor – CDC define produto tratando-os como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, enquanto a definição de serviços é muito genérica abrangendo tudo aquilo que não seja produto. Nesse contexto, toda a atividade bancária é definida como serviço bancário. Adotar essa interpretação para os fins da Resolução nº 3.518, de 2007, significaria admitir que inclusive os juros seriam remuneração por serviços (serviços de empréstimo) e portanto não poderiam ser cobrados por não estarem previstos na regulamentação;

(x) portanto, a abertura de crédito não é prestação de serviços e as remunerações dela decorrentes não se qualificam como remuneração por serviços, mas como remuneração financeira, não sendo a COA, por conseguinte, uma tarifa. E ainda que a disponibilização de limite fosse um serviço, na Resolução nº 3.518, de 2007, não existe vedação de tal cobrança.

c) Sr. Márcio de Andrade Schettini (fls.350–365) – alegações específicas:

(i) tem longa carreira em instituições financeiras e era Diretor Vice-Presidente do Unibanco na época da entrada em vigor da Resolução nº 3.518, de 2007. Nesse cargo, tinha atribuições concernentes a definir estratégias a serem adotadas e o acompanhamento geral dos resultados do negócio , mas não a ingerência direta sobre os procedimentos e cobranças aplicáveis aos produtos e serviços no mercado nacional, o que cabia a áreas específicas da estrutura organizacional do banco ;

(ii) também não está demonstrada qualquer omissão de sua parte, no sentido de que sabia da cobrança, tinha consciência de sua ilicitude e se omitiu em descontinuá-la permitindo a ocorrência do resultado ilícito. De modo contrário, à medida que a instituição financeira foi notificada sobre a irregularidade da cobrança, foi decidido imediatamente por sua interrupção.

decisão do Bacen

Após análise dos argumentos de defesa, o Bacen entendeu, resumidamente, que:

...

8. No mérito, cabe esclarecer inicialmente que a Resolução nº 3.518, de 2007, ao disciplinar a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por partes das instituições financeiras, delimitou precisamente quais serviços seriam passíveis de cobrança de remuneração, classificando os serviços prestados pelas instituições financeiras em quatro categorias: serviços essenciais, prioritários, especiais e diferenciados.

9. A regulamentação em comento não teve como finalidade atribuir conceitos às atividades exercidas pelas instituições financeiras ou às formas de remuneração por elas praticadas. Em vez disso, objetivou impor limites mais restritos à cobrança de remuneração pelos serviços prestados por tais instituições.

10. Embora a citada Resolução não tenha conceituado expressamente tarifa, não restam dúvidas que a cobrança de tarifa sempre esteve atrelada ao exercício ou desempenho de uma atividade possível, lícita e determinada por instituição financeira, ou seja, a cobrança de tarifa obrigatoriamente possuir como contraprestação um serviço prestado, haja vista ser essa a sua remuneração.

11. Neste contexto, o que importa é verificar se a COA tem, efetivamente, a natureza de tarifa, ressaltando que, no âmbito da Resolução nº 3.518, de 2007, a denominação atribuída pela instituição financeira (taxa, tarifa, comissão ou remuneração) não tem o condão de modificar a natureza da atividade subjacente ao serviço prestado.

12. A cobrança da COA, diferentemente do que alega a defesa quando tenta caracterizá-la como remuneração financeira de forma a afastá-la do âmbito da Resolução nº 3.518 e a Circular nº 3.371, ambas de 2007, decorre da disponibilização de capital pré-aprovado para o financiamento de parte do valor não quitado da fatura do cartão de crédito.

13. Tal disponibilização de recursos pré-aprovados, e que podem ser utilizados pelo cliente sem a necessidade de nova análise de risco de crédito, é, efetivamente, atividade que aproveita ao cliente bancário, relacionando-se desta forma, a cobrança da COA à prestação efetiva de serviço ao cliente e não simplesmente ao custo incorrido pela instituição financeira.

14. Assim, não se sustenta a alegação de que a cobrança da COA encontra-se amparada pela Resolução nº 3.518 e a Circular nº 3.371, ambas de 2007, que dispõem sobre a livre pactuação entre as partes para remunerar serviços diferenciados, os quais incluem serviços relativos a cartão de crédito. Em verdade, a cobrança da COA deve ser atrelada tão somente ao momento em que operações de cartão de crédito efetivamente se constituem em operações de crédito. Neste contexto, observado que o art. 3º, caput, da Resolução n.º 3.518, de 2007, elenca as atividades relacionadas a operações de crédito na categoria dos serviços prioritários e que somente os serviços prioritários listados na Tabela I anexa à Circular n.º 3.371, de 2007, são passíveis de cobrança, verifica-se a irregularidade da cobrança da COA, uma vez que a disponibilização de crédito não consta daquela lista.

15. O juízo desta Autarquia a respeito da COA sempre foi uniforme. Não se observa qualquer mudança de entendimento desde o encaminhamento do Ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2009/0476, de 24.9.2009 (fl. 20) até o posicionamento exarado no Parecer 432/2013-BCB/PGBC, de 10.12.2013 (fls.108–126). Portanto, não há que se falar em mudança de interpretação desta Autarquia a respeito da COA.

16. As alegações de interpretação retroativa a respeito da COA também não merecem prosperar, pois tal cobrança foi considerada irregular por este Banco Central do Brasil em manifestações anteriores à instauração do presente processo administrativo.

17. Registre-se também que a Resolução n.º 3.518, editada em 6.12.2007, somente entrou em vigor em 30.4.2008, oferecendo às instituições financeiras a oportunidade de dirimir eventuais dúvidas interpretativas nesta Autarquia e adequar seus procedimentos à nova regulamentação, o que não ocorreu em relação à COA, configurando-se em cobrança irregular desde 30.4.2008.

18. No que se refere à argumentação de que as discussões acerca da nova regulamentação ocasionaram adaptações e revogações das normas expedidas, a exemplo da Carta-Circular n.º 3.228, de 14 de dezembro de 2007, cabe esclarecer que a citada Carta-Circular entrou em vigor na data de sua publicação, sendo revogada pela Carta-Circular n.º 3.324, de 2008. Ademais, tais normativos trataram de matéria estritamente contábil e apenas definiram as rubricas contábeis para registro das tarifas bancárias, não interferindo ou modificando o contido na Resolução nº 3.518 e a Circular nº 3.371, ambas de 2007.

19. Ademais, cabe esclarecer que, a despeito da informação de que a Instituição efetuou a suspensão da cobrança da COA e a devolução de boa parte dos valores indevidamente cobrados, tais fatos não têm o condão de afastar o ilícito já cometido, nem impedir, por conseguinte, eventual instauração de processo administrativo sancionador.

20. Desse modo, está caracterizada a irregularidade, consubstanciada na cobrança de tarifas, pelo Unicard Banco Múltiplo S.A, sob a forma COA, vedadas pela regulação pertinente, de abril de 2008 a abril de 2010.

21. No tocante à responsabilização do Hipercard Banco Múltiplo S.A., esclareça-se que, em AGE de 31.7.2014 houve a incorporação do Unicard Banco Múltiplo S.A. pelo Hipercard Banco Múltiplo, ou seja, após a ocorrência da irregularidade e anteriormente à instauração do presente processo. Dessa forma, observado o princípio constitucional da pessoalidade da pena, uma vez que não se pode punir pessoa diversa daquela responsável pela prática do ato ilícito, o processo deverá ser arquivado em relação à pessoa jurídica.

22. Quanto à responsabilidade individual dos ex-administradores, será apurada do cotejo entre a documentação juntada aos autos, a legislação aplicável, as condutas no cometimento da irregularidade, o prescrito no Estatuto Social e as razões apresentadas pelos indiciados, considerando os respectivos períodos dos mandatos.

...

Assim, conforme Decisão 169/2015–Decap/GTRJA, de 19/11/2015, o Bacen aplicou as seguintes penalidades aos Recorrentes:

a) MULTA de R$100.000,00 (cem mil reais) ao Sr. Márcio de Andrade Schettini; e

b) MULTA de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), individualmente, aos Srs. Carlos Rodrigo Formigari e Raphael Afonso Godinho de Carvalho.

Além disso, o Bacen decidiu ARQUIVAR o processo administrativo em relação ao Hipercard Banco Múltiplo S.A., tendo em vista o disposto no item 21 da Decisão, já transcrito anteriormente.

Recursos Voluntários

Intimados da decisão do Banco Central do Brasil os Recorrentes apresentaram Recursos Voluntários com o seguinte teor, resumidamente:

a) Sr. MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI (fls. 404/444):

(i) Preliminar. Nulidade da acusação - inexistência de indicação e individualização de conduta praticada pelos Recorrentes: Não houve indicação ou individualização de qualquer conduta do Recorrente e a Decisão condenatória apenas reforça a existência do vício, mantendo o caráter genérico da acusação. Nesse sentido, o Banco Central afirma que "[as] intimações se prestam a descrever a irregularidade com as correspondentes capitulações legais e regulamentares, permitindo a cada intimado identificar a conduta apontada como irregular, com detalhamento suficiente para demonstrar os motivos da imputação a partir dos períodos de mandato, dos cargos que ocupavam à época dos fatos, das respectivas competências legais e estatutárias e da documentação trazida aos autos";

(ii) Mérito. Questão Prejudicial de Mérito — Prescrição: ... O Recorrente foi citado para se defender no processo administrativo sancionador em 23 de junho de 2015. Por qualquer critério que se utilize para a contagem do prazo prescricional, seja pela cessação da prática pela instituição financeira (abril de 2010), seja pelo primeiro ato inequívoco de apuração pela autoridade reguladora (21/07/2009), não há dúvida sobre a prescrição da pretensão punitiva. O prazo prescricional, utilizando a contagem mais conservadora entre as hipóteses, venceu em abril de 2015, pelo menos dois meses antes da citação do Recorrente para responder ao processo administrativo sancionador;

(iii) a ausência da violação de direito — licitude da cobrança: ... nem o Parecer nem a Decisão foi capaz de afastar os argumentos jurídicos, econômicos e de prática usual de mercado, colacionados na Defesa, que demostram claramente a inexistência de qualquer infração regulatória passível de sanção;

(iv) A Comissão sobre Operações Ativas (COA) — Fundamentos e Natureza Jurídica: Em sua Decisão condenatória, o Banco Central do Brasil conclui pela irregularidade da cobrança da COA, sob o argumento de não haver previsão de serviço prioritário relacionado a operações de crédito que respalde sua cobrança na tabela de serviços prioritários instituída pela Circular nº 3.371, na forma da Res. 3.518. Tal argumento padece de um vício de partida: não há serviço na disponibilização de limite, mas sim um efetivo contrato de crédito. A Decisão não enfrenta essa questão-chave. Não explicita quais são as razões e fundamentos que, no ordenamento jurídico então em vigor, validariam a qualificação da disponibilização de limite de crédito como serviço, para fins da Resolução 3.518 ...;

(v) Da irretroatividade das interpretações administrativas: ... Essa inconsistência, de empregar à Res. 3.518 interpretação ampliativa não contida no seu texto, e que apenas se tornou clara em manifestações posteriores, é razão suficiente para a reforma da decisão proferida pelo Banco Central e a declaração de improcedência da pretensão deduzida neste processo administrativo. Isso tudo considerando que o princípio da irretroatividade das interpretações administrativas não permite que o administrado seja surpreendido. A autoridade monetária pode, evidentemente, alterar seu entendimento sobre a regulamentação vigente. Só não pode fazê-lo de forma retroativa, conforme o citado artigo 22, inciso Xlll da Lei 9.784;

(vi) Da falta de imputação objetiva e subjetiva da violação: Ainda que se considere, a título de argumentação, que as cobranças inquinadas eram realmente irregulares e contrárias às regras aplicáveis, a responsabilização de um administrador da instituição financeira não pode ser automática. É necessária a demonstração da imputação objetiva e subjetiva do resultado ao Recorrente. E esses requisitos não estão satisfeitos;

(vii) . Da falta de imputação objetiva: Apesar de reconhecer que não seria aplicável a responsabilidade objetiva (item 6 da Decisão, fls. 373), a condenação falha em demonstrar a conduta específica de cada um dos administradores que seria passível de punição. A decisão na verdade pune in re ipsa , contrariando todos os preceitos reguladores do direito administrativo punitivo. De fato, o fundamento da acusação é pura e simplesmente o fato de o Recorrente ter ocupado cargo de administração na instituição financeira acusada. ... Não houve prática de atos irregulares ou omissão. Não está demonstrado que o Recorrente sabia da cobrança, tinha consciência de sua suposta ilicitude, e conscientemente ou ainda culposamente omitiu-se em descontinuá-la.

(viii) Da imputação subjetiva: o erro de direito escusável e a ausência de dolo: ... assumindo que o mero exercício de cargo de direção seja suficiente para a imputação de conduta violadora de direito (o que certamente não é), tampouco está demonstrada a consciência da ilicitude, o que afasta, por si, a reprovabilidade do comportamento. ... Em vista dos pareceres da área jurídica, inclusive corroborados por análises externas, o Recorrente, no máximo, teria agido em erro de direito escusável, o que afasta a punibilidade de sua conduta;

(ix) Como consignou o Departamento de Supervisão — Desup, deve-se reconhecer a boa-fé da instituição financeira e a desnecessidade de aplicação de sanção:

"A partir desse momento [que se concluiu definitivamente pela irregularidade das cobranças], foram feitas novas comunicações às entidades envolvidas que, apesar de defenderem posição contrária, cessaram a cobrança e tomaram as ações cabíveis no sentido de comunicar e disponibilizar os valores efetivamente cobrados aos clientes correntistas e não correntistas, numa demonstração de boa-fé e de atendimento às determinações desta Autarquia. Por todo o exposto, e tendo em vista o montante dos valores já devolvidos e as ações tomadas, entendemos não haver razões para instauração de processo administrativo punitivo no âmbito deste componente técnico". (grifos nossos)

É emblemático que o Banco Central do Brasil, em sua Decisão, afirme que "(o) juízo desta Autarquia a respeito da COA sempre foi uniforme" (item 15, fls. 373v). Como evidenciam os trechos abaixo, o entendimento da Autarquia sobre a natureza jurídica da COA sofreu, sim, variações com o tempo.

(x) A indignação do Recorrente, portanto, não decorre apenas da penalidade nitidamente excessiva que Ihe foi imputada na Decisão. A principal motivação deste apelo é manter intocada a reputação desse executivo cumpridor de seus deveres e que sempre atuou de boa-fé.

b) Srs. CARLOS RODRIGO FORMIGARI e RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO (fls. 445/490):

(i) A Decisão em momento algum trata da dúvida interpretativa no âmbito da própria Procuradoria do Banco Central ("PGBC") sobre a validade ou não cobrança da COA ou do não entendimento claro, à época, sobre a possibilidade de sua cobrança pelas instituições financeiras. Nesse ponto, como será tratado nos próximos Capítulos, ficam claros os prejuízos sofridos pelos Recorrentes por estarem respondendo a processo em que há falta de caracterização da tipicidade da conduta proibida e ausência de materialidade, sem falar na possibilidade de aplicação do princípio do in dubio pro reo no caso;

(ii) Não há fundamento claro constante da Decisão capaz de indicar qual teria sido o grau de responsabilidade e o dolo específico na conduta dos Recorrentes. Afirma-se apenas, de modo genérico e superficial, que "[...] 6. (...) sujeitam-se os intimados à responsabilização individual, seja pela prática direta dos atos irregulares, seja por terem concorrido para sua ocorrência, na medida em que não diligenciaram para impedir o cometimento da mesma, descumprindo deveres legais e/ou estatutários de vigilância", conforme disposto às folhas 373;

(iii) ... a responsabilidade dos decorrentes, segundo a Decisão, decorreria simplesmente do fato de terem sido Diretores do BANCO responsáveis pelo "produto cartão de crédito", e não terem adotado medidas para impedir a cobrança da COA, a qual, segundo tal entendimento, estaria relacionada ao produto sob responsabilidade dos Recorrentes (cartão de crédito);

(iv) PRESCRIÇÃO: A pretensão punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, prescreve em 5 (cinco) anos contados da data da prática do ato, podendo ser interrompida em algumas hipóteses ... Eventual interrupção da prescrição teria ocorrido apenas em 21 de iulho de 2009 (fls. 12), quando esse D. BACEN passou a apurar os fatos objeto deste Processo Administrativo. Os demais atos de apuração dos fatos não tiveram o condão de interromper novamente a prescrição, pois cada causa interruptiva pode ser aplicada uma única vez ...;

(v) VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO: As intimações não indicam qualquer irregularidade cometida pelos Recorrentes. Sendo certo que a responsabilidade administrativa de administradores depende da existência de uma irregularidade e da comprovação de culpa ou dolo - não sendo admitida a responsabilidade objetiva (vide Capítulo VI abaixo) verifica-se que não foi sequer motivada a intimação dos Recorrentes ... Ao deixar de indicar com precisão e clareza os atos culposos ou dolosos relacionados com as supostas infrações, este Processo Administrativo deixa de conceder aos Recorrentes as condições materiais inerentes ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, em manifesta violação ao disposto no art. 50, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, que garante "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes";

(vi) Ausência de responsabilidade objetiva na esfera administrativa: ... não foi imputada aos Recorrentes qualquer conduta culposa ou dolosa relacionada aos fatos apurados neste Processo Administrativo. Assim, as intimações promovem verdadeira responsabilização objetiva dos Recorrentes, apenas por conta dos cargos ocupados na diretoria do BANCO. Na esfera administrativa, a responsabilização dos agentes depende necessariamente da verificação de dolo ou culpa na violação de normas, não sendo admitida a responsabilidade objetiva. A responsabilidade objetiva, quando cabível, deve advir exclusivamente da lei e não de mera interpretação de texto legal; presunções "ex lege" de culpabilidade são contrárias ao princípio da presunção de inocência, garantia fundamental que também impera no direito administrativo sancionador. Dessa forma, uma intimação válida deveria, no mínimo, indicar (i) a violação à norma legal; (ii) a conduta culposa ou dolosa dos Recorrentes; e (iii) o nexo causal entre referidas conduta e violação ... ;

(vii) ... está caracterizada a identidade entre a pessoa do Sr. Carvalho, as imputações formuladas contra ele e os fatos do presente processo e o PT 1501604192, cuja decisão proferida pelo D. BACEN também é objeto de recurso para a análise por este E. CRSFN. Em ambos os casos, a investigação promovida pelo D. BACEN tem origem" e destinação idênticas: apurar supostas irregularidades envolvendo a cobrança da COA. Não faz sentindo, portanto, que o Sr. Carvalho sofra as consequências de se defender de uma mesma conduta em dois processos administrativos distintos. Por esse motivo, requer-se que o Sr. Carvalho venha a ser excluído do polo passivo deste Processo Administrativo;

(viii) Da ausência de nexo de causalidade: ... ão foi demonstrado qualquer nexo de causalidade, limitando-se este processo a indicar os cargos ocupados pelos Recorrentes. 51. Apesar das longas discussões tidas a respeito da COA, as intimações (i) não deixam claro qualquer ato culposo ou doloso aos Recorrentes relacionados à cobrança da COA; e (ii) não deixam claro quem teria cometido tal ato, nem quando. Por conta disso, os Recorrentes não têm condições materiais de exercer seu direito à ampla defesa e ao contraditório;

(ix) DA INTERPRETAÇÃO DA RESOLUÇÃO 3518/07: ... 0 entendimento que consta do parecer que deu origem a este Processo Administrativo consolidou-se posteriormente à cobrança da COA pelo BANCO, não podendo ser aplicado ao caso, pois não havia entendimento definitivo a respeito da natureza da COA à época dos fatos, o que ocorreu posteriormente, sendo vedada a aplicação retroativa de nova interpretação por conta do disposto no art. 20, parágrafo único, inciso XIII, da Lei 9784/99 ... A cobrança da COA começou a ser questionada pelo D. BACEN em julho de 2009, mesma época em que era questionada a cobrança da comissão de limite de crédito (CMC). Em 2.3.2009, o Parecer DENOR-2009/00234 concluiu que "a disponibilização de limite de crédito não configura a prestação de serviços ao cliente, e que tal cobrança visa tão-somente ressarcir as instituições de custos inerentes à atividade bancária (...)" (doc. n° 1 anexo à peça de defesa - sem ênfase no original);

(x) Da interpretação das normas sobre cobrança de tarifas: A Decisão não adequa os fatos às normas jurídicas em abstrato (subsunção). Mais uma vez, o D. BACEN não analisou os argumentos de defesa sobre a interpretação das normas sobre cobrança de tarifas. Apenas indicou que a cobrança de tarifas por parte das instituições financeiras estava regulamentada pela Resolução 3518/07. ... Tendo faltado clareza à Resolução 3518/07 e à Circular 3371/07, os Recorrentes não podem ser penalizados por suposto descumprimento de mera interpretação das autoridades a respeito das normas, ainda mais quando tal interpretação é posterior aos fatos;

(xi) Alteração regulatória relevante. Anteriormente, a regulamentação previa as hipóteses em que instituiçães financeiras não podiam cobrar tarifas. A Resolução 3518/07 inovou a regulamentação das tarifas, pois, em vez de vetar a cobrança de contraprestação por determinados serviços, estabeleceu as hipóteses em que as tarifas poderiam ser cobradas. Essa inovação trouxe muitas dúvidas, conforme reconhecido pelo próprio D. BACEN a fls. 112/113. Ainda que se pudesse admitir interpretação extensiva de uma norma restritiva de direitos, como é o caso da Resolução 3518/07, ao exercer o poder de polícia, a Administração Pública deve se ater ao princípio da estrita legalidade. Vale dizer, ao averiguar supostas infrações e determinar a aplicação de sanções a Administração deve considerar o texto claro e expresso da Lei, e não interpretações subjetivas, como no presente caso;

(xii) DA REGULARIDADE DA COBRANÇA DA COA: Ainda que se considere o crédito rotativo e/ou o refinanciamento das obrigações uma prestação subordinada, isso não prejudica a tipicidade do contrato de cartão de créditol), nem permite que se fale em um contrato misto, pois uma das características dos contratos mistos é a diferença estrutural e funcional entre eles e os contratos típicos a que fazem referência, da qual emerge "uma operação econômica diversa daquela engendrada pelos contratos típicos que o formam."' No caso, o crédito rotativo e o refinanciamento das obrigações não fazem surgir uma operação diversa da de cartão de crédito, mas fazem parte dela. As doutrinas de Orlando Gomes, Rodrigo Xavier Leonardo e Vasconcelos suportam essas conclusões. Vale destacar que a legislação brasileira diferencia empréstimos/ financiamentos de operações de cartão de crédito. Tanto a Resolução 3518/07 quanto a Resolução n° 3.919, de 25 de novembro de 2010, faziam referência a serviços vinculados a cartão de crédito, porém somente esta última - editada após os fatos objeto deste Processo Adminístratívo - passou a tratar determinados serviços relacionados a cartão de crédito como prioritários;

(xiii) A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: ... Tendo em vista que os objetivos buscados por esse D. BACEN foram atingidos e que as irregularidades alegadas não têm impacto significativo no mercado, este Processo Administrativo carece de finalidade e de relevância e eventual punição seria desproporcional e desarrazoada, não devendo ser aplicada.

AUTUAÇÃO NO CRSFN E PEDIDO DE DILIGÊNCIA de 04/07/2016

O Recurso foi autuado no CRSFN em 15/01/2016. Em 29/03/2016 o Recurso foi sorteado para o Conselheiro Blair Costa D´Ávila. Após o fim do mandato do Conselheiro Blair, o Recurso foi distribuído a este Relator por conexão (SEI nº 0162156).

Após análise prévia, solicitei que o Recurso baixasse em diligência junto ao Bacen para esclarecer "se após a emissão dos Ofícios Desup/GTSP1/Cosup-2010/0465 e Desup/GTSP1/Cosup-2010/0495, de 16/09/2010 e 21/09/2010, respectivamente, houve movimentação que impulsione o recurso até a emissão do Parecer Jurídico 432/2013-BCB/PGBC, de 10/12/2013, notadamente aqueles documentos referidos pelo citado Parecer PGBC (432/2013), além de eventuais outros que possam mais nitidamente demonstrar o itinerário percorrido pela Autarquia ao apurar os fatos, a exemplo de correspondências expedidas, cotas, notas e consultas, inclusive aquelas feitas à PGBC etc.".

Além disso, solicitei manifestação da PGFN quanto:

a) os fundamentos utilizados na Decisão 169/2015-Decap/GTRJA, de 19/11/2015, para a absolvição da Hipercard Banco Múltiplo S.A.;

b) aplicabilidade dos termos do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/nº 067/2017 ao presente caso, detalhando eventuais particularidades;

c) eventuais temas que considere importantes para esclarecer a matéria.

Em resposta à Diligência, o Bacen aportou a este Processo o documento SEI nº 0477297, que inclui:

a) Informações e Despachos, de 18.11.2009

b) Parecer PGBC 150/2010, de 02.06.2010

c) Parecer PGBC 151/2010, de 04.06.2010

d) Ofício Desup GTSP1 Cosup-04 2010 0333, de 30.06.2010

e) Informações e Despachos, de 06.08.2010

f) Ofício Desup GTSP1 Cosup-04 2010/0465, de 16.09.2010

g) Ofício Desup GTSP1 Cosup-04 2010/0495, de 21.09.2010

h) Ofício Desup GTSP1 Cosup-04 2010 0532, de 08.10.2010

i) Correspondência Itaú SGROR 2010 0773, de 15.10.2010

j) Correspondência Itaú SGROR 2010 0767, de 19.10.2010

k) Requisição de Documentos 093 2010, de 03.11.2010

l) Correspondência Itaú SGROR 2010 0796, de 02.12.2010

m) Informações e Despachos, de 07.12.2010

n) Despacho PGBC 7560 2010, de 15.12.2010

o) Parecer PGBC 370 2010, de 23.12.2010

p) Nota Jurídica PGBC 8100 2010, de 28.12.2010

q) Requisição de Documentos 073/2011, de 08.09.2011

r) Requisição, de Documentos 074/2011, de 08.09.2011

s) Correspondência Itaú SGROR 2011 1075, de 01.08.2011

t) Ofício PR RJ CG 5825 2011, de 15.08.2011

u) Ofício PR RJ CG 199 2012, de 09.01.2011

v) Requisição de Documentos 2011/051, de 07.06.2011

w) Requisição de Documentos 008/2012, de 18.01.2012

x) Requisição de Documentos 009/2012, de 18.01.2012

y) Correspondência Itaú SGROR 2012 1270, de 01.02.2012

z) Informações e Despachos, de 07.02.2012

aa) Nota Jurídica PGBC 717/2012, de 16.02.2012

ab) Ofício Diret 2012 0162, de 16.02.2012

ac) Ofício PR RJ CG 7586 2012, de 22.05.2012

ad) Ofício PR RJ CG 10.871 2012, de 26.07.2012

ae) Nota Jurídica PGBC 2971/2012, de 03.08.2012

af) Ofício PGBC 4421 2012, de 03.08.2012

ag) Ofício PR RJ CG 18.623 2012, de 10.12.2012

ah) Nota Jurídica 3911 2012 BCB PGBC, de 28.12.2012

ai) Ofício 5881 2012 BCB PGBC, de 28.12.2012

aj) Correspondência Itaú SRCC 2013 1776, de 14.05.2013

ak) Nota Jurídica 2527 2013 BCB PGBC, de 17.05.2013

al) Ofício 3757 2013 BCB PGBC, de 17.05.2013

am) Nota Jurídica 5473 2013 BCB PGBC, de 10.10.2013

an) Ofício 8296 2013 BCB PGBC, de 10.10.2013

ao) Informações e Despachos, de 24.01.2014

ap) Informações e Despachos, de 12.02.2015

aq) Informações e Despachos, de 02.04.2015

ar) Parecer Itaú Prof Dr Floriano, de 15.04.2015

as) Informações e Despachos, de 21.07.2015

Parecer PGFN

Atendendo a demanda deste Conselheiro, a PGFN elaborou o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 28/2019 , relativamente à possibilidade de prescrição intercorrente antes da instauração de processo administrativo, onde esclarece:

17. Assim, seja em se tratando do presente caso concreto, seja por conta do procedimento de superação de precedente (que, para além da autarquia ora recorrida, tem inegáveis repercussões em todas os órgãos e entidades com recursos neste colegiado administrativo), cumpriria igualmente que se franqueasse a prévia manifestação não só da autarquia ora recorrida ( Banco Central do Brasil ), mas também do Comissão de Valores Mobiliários – CVM , do Comitê de Controle de Atividades Financeiras – COAF e da Superintendência de Seguros Privados - SUSEP (Lei 9.784, art. 9º, II [11] e art. 31 [12] ) para que, querendo, possam se manifestar acerca da quaestio juris cuja superação ora se discute: cabimento (ou não) da prescrição intercorrente (Lei 9.873/99, art. 1º, §1º) na fase pré-processual (fase investigatória) e sobre as repercussões de eventual superação mudança desse entendimento pelo CRSFN .

18. Por tais razões, e na forma regimental (art. 16, IV c/c art. 17 do RI-CRSFN – Portaria MF 68/16), requer esta PGFN a realização das seguintes diligências:

a) a indicação do período (ainda que por estimativa) em que vigorou, junto ao CRSFN, o entendimento tradicional do descabimento da prescrição intercorrente (Lei 9.873/99, art. 1º, §1º) na fase pré-processual (fase investigatória), bem assim a juntada de precedentes deste colegiado (e/ou outros documentos) que sirvam a demonstrar a ratio decidendi de tal entendimento;

b) a indicação do período em que começou a vigorar (ainda que em tese), junto ao CRSFN, o entendimento em que seria possível a fruição da prescrição intercorrente (Lei 9.873/99, art. 1º, §1º) na fase pré-processual (fase investigatória), bem assim a juntada de precedentes deste colegiado (e/ou outros documentos) que sirvam a demonstrar a ratio decidendi de tal entendimento;

c) a fundamentação adequada e específica para a superação desse entendimento tradicional (CPC-15, art. 15; art. 489, §1º, IV e VI; art. 927, §4º).

19. Após o cumprimento das providências supra, opina-se que deles se dê ciência, juntamente com a presente manifestação, à defesa, ao Banco Central, CVM, COAF e SUSEP para que estes, em observância aos contraditório em relação a fatos novos supervenientes na fase recursal (CF art. 5º, LV; Lei 9.784/99, art. 2º, caput; CPC-15 arts. 9º, 10, 15 e 933), possam se manifestar acerca da quaestio juris cuja superação ora se discute: cabimento (ou não) da prescrição intercorrente (Lei 9.873/99, art. 1º, §1º) na fase pré-processual (fase investigatória) e sobre as repercussões de eventual superação mudança desse entendimento pelo CRSFN. Esclareça-se que, tendo em conta a instauração de idêntico incidente processual, o presente processo administrativo deve tramitar em conjunto com o Recurso 14460 (SEI 10372.000380/2016-83), Recurso 14421 (SEI 10372.000215/2016-21) e Recurso 14177 (SEI 10372.000470/2016-74).

20. Cumpridas as duas etapas acima referidas, os presentes deverão retornar a esta PGFN para manifestação específica acerca do presente incidente.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) , em 03/04/2019, às 15:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14385

Processo 10372.000407/2016-38

Processo na primeira instância BACEN 1501604189

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Carlos Rodrigo Formigari

Márcio de Andrade Schettini

Raphael Afonso Godinho de Carvalho

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Hipercard Banco Múltiplo S.A.

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

Após Diligência efetuada junto ao Banco Central do Brasil, os Recorrentes juntaram manifestação onde alegam, resumidamente:

(i) HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S.A.:

Assim, não há que se falar em apreciação da tese prejudicial de prescrição em relação à instituição financeira, uma vez que o processo já teve seu arquivamento determinado por questão preliminar, que está em linha com decisão consolidada deste i. Conselho 1 .

Outrossim, tão somente na hipótese de provimento do recurso de ofício, ad argumentar?dum, passaria a fazer sentido a aplicação do prazo prescricional ordinário e intercorrente também à instituição financeira, a partir dos argumentos apresentados nestes autos nas manifestações ofertadas pelos então administradores do Unicard.

Isso porque o primeiro ato inequívoco de investigação foi especificamente o ofício de requisição de documentos Req-GTSP1/Cosup04/2009/054, enviado pelo Banco Central do Brasil e datado de 21 de julho de 2009. A interrupção da cobrança, por sua vez, ocorreu em abril de 2010. Naquele momento o Banco Central possuía todos os elementos fáticos necessários para a instauração do presente processo administrativo, inexistindo razão para que se considere qualquer medida como apta a interromper a prescrição ordinária nos termos do art. 29 da Lei 9873/99, que findou em abril de 2015. Assim, já havia se consumado a prescrição por ocasião da citação da instituição financeira no processo, havida apenas em junho 2015.

Por eventualidade, deve ser reconhecida a consumação da prescrição intercorrente, aplicável à hipótese dos autos antes mesmo de instaurado o processo administrativo. Nesse contexto deve ser levado em conta que os documentos produzidos entre 2 de dezembro de 20102 e 10 de dezembro de 2013s não impulsionam o processo de investigação, mas apenas demonstram a existência de troca de informações entre o Banco Central e o MPF a respeito do status do processo para outros fins.

(ii) MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI:

Ao avaliar o teor dos documentos anexados fica claro que não são suficientes para afastara tese da ocorrência de prescrição apresentada na peça recursal, nem tampouco trouxeram novos elementos capazes de interromper a contagem do prazo prescricional. Foram apresentados: (i) pareceres jurídicos que respondem a questionamentos jurídicos ou simplesmente validam remessa de informações ao MPF;(ii) ofícios trocados entre o Banco Central do Brasil e o Ministério Público Federal, sem qualquer acréscimo à investigação; (iii) ofícios trocados entre o Banco Central e Instituição Financeira investigada, que apenas atualizam informações requeridas pelo Ministério Público sobre valores envolvidos; (iv) despachos internos, sem qualquer conteúdo investigatório ou capaz impulsionar o processo.

Assim, o Recorrente ratifica a tese de que ocorreu a prescrição ordinária apresentada em seu recurso. O primeiro ato inequívoco de investigação único a ser considerado, conforme defendido, ocorreu em 21 de julho de 2009. A interrupção da cobrança, por sua vez, ocorreu em abri] de 20]-0. A partir dessa data, o Banco Central possuiria, se estivesse clara a prática de qualquer irregularidade, os elementos fáticos necessários para a instauração do presente processo administrativo. Independentemente dos documentos juntados, de posse de todos os elementos fáticos relativos ao caso, não existe razão para que se considere qualquer medida como apta a interromper a prescrição ordinária nos termos do art. 29 da Lei 9873/99. O prazo prescricional para instauração do processo administrativo findou em abril de 2015 e já havia se consumado por ocasião da citação no processo, efetivada apenas em 23 de junho 2015.

Por eventualidade, considerando que tem se consolidado a tese de que a prescrição intercorrente é também aplicável antes de instaurado o processo administrativo, e considerando ainda que os documentos produzidos entre 2 de dezembro de 2010t e 10 de dezembro de 20132 não impulsionam o processo de investigação, mas apenas demonstram a existência de troca de informações entre o Banco Central e o MPF a respeito do status do processo para outros fins, o requerente requer seja reconhecida a incidência da prescrição intercorrente.

(iii) CARLOS FORMIGARI e SR. RAPHAEL CARVALHO:

...

13. As Informações trazidas aos autos pelo produto da diligência, constantes do §5 da Nota Jurídica, apenas ressaltam e evidenciam as (i) discussões jurídicas entre o D. BACEN e o mercado sobre a cobrança das referidas comissões e o porquê da não caracterização de qualquer irregularidade, (ii) correspondências não relacionadas ao Banco Unicard ou à atuação dos Recorrentes, objeto do presente processa; e (iii) trocas de correspondências entre o D. BACEN e o Ministério Público Federal ("MPF"), como uma espécie de diálogo institucional, para fins de indicação do staff/s da apuração por parte do BACEN, assim como também constatado pelo teor da Manifestação feita nos autos do processo SEI no 10372.000437/2016-44. também de relatoria deste relator.

14. As discussões de conteúdo envolvendo os vieses hermenêuticos e alcance da Resolução CMN no. 3.518/07 e as trocas de informações entre a D. BACEN e o MPF, contudo, não servem para justificar a interrupção do lapso prescricional (quinquenal ou trienal), tendo em vista que a seu conteúdo não tem o condão de caracterizar "ato inequívoco que importe apuração de fato" 2 para fins de solução da controvérsia.

...

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) , em 03/04/2019, às 16:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14385

Processo 10372.000407/2016-38

Processo na primeira instância BCB 1501604189

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Carlos Rodrigo Formigari

Márcio de Andrade Schettini

Raphael Afonso Godinho de Carvalho

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Hipercard Banco Múltiplo S.A.

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

aditamento ao RELATÓRIO

Tratando da análise sobre a possibilidade de prescrição no presente processo, foi elaborado o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 28/2019 , que emitiu o seguinte posicionamento:

18. Por tais razões, e na forma regimental (art. 16, IV c/c art. 17 do RI-CRSFN – Portaria MF 68/16), requer esta PGFN a realização das seguintes diligências:

c) a fundamentação adequada e específica para a superação desse entendimento tradicional (CPC-15, art. 15; art. 489, §1º, IV e VI; art. 927, §4º).

19. Após o cumprimento das providências supra , opina-se que deles se dê ciência, juntamente com a presente manifestação, à defesa, ao Banco Central, CVM, COAF e SUSEP para que estes, em observância aos contraditório em relação a fatos novos supervenientes na fase recursal (CF art. 5º, LV; Lei 9.784/99, art. 2º, caput ; CPC-15 arts. 9º, 10, 15 e 933), possam se manifestar acerca da quaestio juris cuja superação ora se discute: cabimento (ou não) da prescrição intercorrente (Lei 9.873/99, art. 1º, §1º) na fase pré-processual (fase investigatória) e sobre as repercussões de eventual superação mudança desse entendimento pelo CRSFN. Esclareça-se que, tendo em conta a instauração de idêntico incidente processual, o presente processo administrativo deve tramitar em conjunto com o Recurso 14460 (SEI 10372.000380/2016-83), Recurso 14421 (SEI 10372.000215/2016-21) e Recurso 14177 (SEI 10372.000470/2016-74).

Após realização das diligências, a Secretaria do CRSFN elaborou estudos quanto ao posicionamento deste Conselho sobre a possibilidade de prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo e o Bacen (doc. SEI/ME nº 2738522), a CVM (doc. SEI/ME nº 2738918), o COAF (doc. SEI/ME nº 2739435) e a Susep (doc. SEI/ME nº 2950831) se pronunciaram sobre o tema.

A seguir, houve intimação e manifestação dos Recorrentes:

i) HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S.A. e Sr. MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI (doc. SEI/ME nº 3186266), onde argumentam, resumidamente, que:

11. Assim, considerando os argumentos expostos e, ainda, a não apresentação de qualquer dado estatístico ou elemento fático que demonstre efetivo prejuízo à administração pelo ajuste de entendimento em relação à correta aplicação do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, manifestam-se os Recorrentes pelo reconhecimento da aplicação da prescrição intercorrente na fase investigatória.

ii) Srs CARLOS RODRIGO FORMIGARI e RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO (doc. SEI/ME nº 3191726), onde argumentam, resumidamente, que:

III. PRODUTO DA DILIGÊNCIA

12. Em 10.4.2019, a Secretaria Executiva do E. CRSFN se manifestou a respeito da diligência solicitada pela D. PGFN por meio da Nota Técnica nº 1/2019 SE-CRSFN atestando, em síntese, que o entendimento no sentido do descabimento da prescrição intercorrente na fase préprocessual prevaleceu no E. CRSFN até 2017, ano durante o qual o entendimento majoritário passou a se alterar para a possibilidade de cabimento, com a sedimentação da nova posição majoritária em junho de 2018 no julgamento do Recurso nº 14.400.

13. Em 25.6.2019 e 11.7.2019, foram juntados aos autos o resultado das diligências solicitadas perante o COAF, Banco Central, CVM e SUSEP. O DISUP-COAF, a PGBC e a PFE-CVM argumentaram pela impossibilidade da ocorrência de prescrição intercorrente na fase pré-processual, enquanto a PFE-SUSEP opinou pelo cabimento desta na fase investigatória.

IV. DA POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA FASE PRÉ-PROCESSUAL

14. Os Recorrentes, com todo o respeito às opiniões dos DD. COAF, Banco Central e CVM, concordam com o posicionamento que vem sendo assumido por este E. CRSFN e defendido pela D. SUSEP no Ofício PFE-SUSEP, concluindo pelo cabimento da fruição do prazo da prescrição intercorrente na fase investigatória ou pré-processual.

...

V. DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS

19. Caso se conclua pela superação do entendimento jurisprudencial acima resumido, esse E. CRSFN deve passar a aplicá-lo imediatamente, inclusive com eficácia ex tunc, não havendo justificativa para a modulação dos efeitos da decisão.

...

VI. CONCLUSÃO E PEDIDOS

25. Pelas razões expostas acima, os Recorrentes aproveitam a oportunidade para solicitar a este E. CRSFN que ratifique a mudança de entendimento jurisprudencial que vem ocorrendo, passando a reconhecer o cabimento da prescrição trienal intercorrente na fase investigatária ou pré-processual, aplicando tal entendimento de imediato, cujos efeitos são ex tunc.

...

Finalmente, foi elaborado o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 112/2020 , de 31/01/2020, que, resumidamente, traz o seguinte posicionamento:

142. Lançados tais fundamentos, - e feito o alerta quanto à necessidade de preenchimento do ônus argumentativo específico (CPC-15, art. 927, §4º) a demonstrar os motivos e fundamentos pelos quais o novo entendimento seria melhor ou mais adequado que o anterior (vide item III) - pode-se formular as seguintes respostas aos questionamentos formulados na presente consulta:

142.1. “ a) Diante da dicção dos arts. 23 e 24 da LINDB, acrescidos pela Lei nº 13.655/2018, poderia o CRSFN modular os efeitos de suas decisões quando estas representarem uma ruptura de interpretação reiterada do Colegiado? ” Em tese sim, mas não in casu com fundamento no art. 23 da LINDB (que prevê regime de transição para casos de nova interpretação restritiva a direito dos administrados), mas sim por incidência analógica do regime processual civil (CPC-15, art. 927, §3º c/c art. 15; LINDB art. 30 c/c Decreto 9.830/2019, art. 19). No entanto, em se considerando a unidade do jus puniendi estatal, eventual superação de jurisprudência pacificada em direito administrativo sancionador, com potencial adoção de novo entendimento in bonam partem aos acusados (incidência da prescrição intercorrente - Lei 9.873/99, art. 1º, §1º - já na fase investigatória), deveria ser guiada segundo o racional formador desse entendimento jurisprudencial: ultratividade (CP art. 3º) em caso de superação de jurisprudência administrativa ditada por razões de ordem econômico-conjuntural, ou retroatividade benéfica (CF art. 5º, XL; CP art. 2º) em caso de superação de jurisprudência administrativa não-ditada por razões de ordem econômico-conjuntural;

142.2. “ b) A modulação de efeitos de decisões por órgãos judicantes da Administração Pública representa violação ao princípio da legalidade estrita? ”. Não necessariamente, eis que se trata de possibilidade legalmente prevista em vários dispositivos legais (Lei 9.868/99, art. 27; CPC-15, art. 927, §3º; LINDB art. 23, segundo a Lei 13.655/2018) e regulamentares (Decreto 9.830/2019, art. 4º, §3º, §4º, II e §5º). O que se deve ter em vista são as repercussões dessa modulação in concreto , especialmente em se tratando dos direitos e garantias constitucionais por conta da unidade do jus puniendi estatal;

142.3. “ c) Existe alguma vedação jurídica à modulação de efeitos de decisões sobre questões de ordem pública, e, mais especificamente, à modulação de efeitos de decisões sobre prescrição? ”: Em tese sim, caso se trate de eventual superação de jurisprudência pacificada em direito administrativo sancionador, com potencial adoção de novo entendimento in bonam partem aos acusados (incidência da prescrição intercorrente - Lei 9.873/99, art. 1º, §1º - já na fase investigatória), a qual deveria ser guiada segundo o racional formador desse entendimento jurisprudencial: ultratividade (CP art. 3º) em caso de superação de jurisprudência administrativa ditada por razões de ordem econômico-conjuntural, ou retroatividade benéfica (CF art. 5º, XL; CP art. 2º) em caso de superação de jurisprudência administrativa não-ditada por razões de ordem econômico-conjuntural;

142.4. “ d) A modulação de efeitos de decisões deverá operar-se sempre favoravelmente ao administrado? Ou poderia operar a favor da Administração, nas situações em que o ato administrativo tiver sido praticado em conformidade com entendimento vigente à época?” : Como dito nas respostas aos questionamentos “a” e “c”, caso se trate novo entendimento in bonam partem decorrente da superação de jurisprudência administrativa que não seja ditada por razões de ordem econômico-conjuntural, não seria possível essa modulação prospectiva por incidência do princípio da retroatividade penal benéfica (CF art. 5º, XL). No entanto, tal hipótese está prejudicada, já que in casu se trata de ato/processo firmado conforme entendimento pacificado vigente à época dos fatos (descabimento da prescrição intercorrente - Lei 9873/99, art. 1º, §1º - já na fase investigatória), sendo vedado desconstituir tal ato/processo plenamente constituído com o fundamento em mudança posterior dessa orientação geral (LINDB, art. 24, segundo a Lei 13.655/2018; CF art. 5º, XXXXVI c/c LINDB art. 6º, §1º; Decreto 9.830/2019, art. 5º, caput e §1º) ;

142.5. “ e) Considerando o julgamento do Processo 10372.000403/2016-50 (Recurso 14.400), no qual foi acatada majoritariamente a tese da ocorrência da prescrição intercorrente antes da instauração de um processo administrativo sancionador, consolidado no Acórdão publicado em 18/07/2018, como deve ser definido o marco temporal a partir do qual a nova interpretação deva ser aplicada por este Conselho?” : O referido julgamento do Recurso 14.400 pelo CRSFN pode ser tido, segundo exposto na teoria dos precedentes, como exemplo da utilização da técnica do sinalização (“ signaling ”, ou julgamento-alerta – Enunciado 320 do FPPC). Em tese outro marco temporal poderia arbitrado que não o referido julgamento pelo CRSFN, conforme entendimento jurisprudencial do STF sobre modulação prospectiva de superação de entendimento jurisprudencial anterior em sede de controle difuso (vide nota de rodapé 29) e o Decreto 9.830/2019 (art. 4º, §4º, II). No entanto, essa hipótese está prejudicada por ser vedado desconstituir ato/processo plenamente constituído com o fundamento em mudança posterior dessa orientação geral (LINDB, art. 24, segundo a Lei 13.655/2018; CF art. 5º, XXXXVI c/c LINDB art. 6º, §1º; Decreto 9.830/2019, art. 5º, caput e §1º);

142.6. “ f) Poderia o CRSFN, ao modular os efeitos de sua decisão e de modo a possibilitar a adequação dos órgãos de primeira instância, fixar um marco temporal futuro e definido, a partir do qual não mais se poderia operar a paralisação de 3 anos em fase pré-processual, sob pena de declarar-se consumada a prescrição intercorrente? ” Conforme dito na resposta ao questionamento “e”, em tese outro poderia o termo inicial para início de vigência de eventual novo entendimento (“ orientação geral ” – LINDB art. 24, parágrafo púnico, segundo a Lei 13.655/2018) em superação ao anteriormente firmado, conforme jurisprudência do STF (vide nota de rodapé 29) e o Decreto 9.830/2019 (art. 4º, §4º, II). No entanto, in casu não seria possível essa modulação prospectiva por ser vedado desconstituir ato/processo plenamente constituído com o fundamento em mudança posterior dessa orientação geral (LINDB, art. 24, segundo a Lei 13.655/2018; CF art. 5º, XXXXVI c/c LINDB art. 6º, §1º; Decreto 9.830/2019, art. 5º, caput e §1º);

142.7. g) Outras considerações julgadas relevantes para a apreciação da questão”: dois racionais devem ser utilizados para uma adequada solução da espécie dos autos:

(i) em se tratando de ato/processo firmado conforme entendimento pacificado vigente à época dos fatos (descabimento da prescrição intercorrente - Lei 9.873/99, art. 1º, §1º - já na fase investigatória), é vedado desconstituir tal ato/processo plenamente constituído com o fundamento em mudança posterior dessa orientação geral (LINDB, art. 24, segundo a Lei 13.655/2018; CF art. 5º, XXXXVI c/c LINDB art. 6º, §1º; Decreto 9.830/2019, art. 5º, caput e §1º) ;

(ii) em se considerando a unidade do jus puniendi estatal, eventual superação de jurisprudência pacificada em direito administrativo sancionador, com potencial adoção de novo entendimento in bonam partem aos acusados (incidência da prescrição intercorrente - Lei 9.873/99, art. 1º, §1º - já na fase investigatória), deveria ser guiada segundo o racional formador desse entendimento jurisprudencial: ultratividade (CP art. 3º) em caso de superação de jurisprudência administrativa ditada por razões de ordem econômico-conjuntural, ou retroatividade penal benéfica (CF art. 5º, XL; CP art. 2º) em caso de superação de jurisprudência administrativa não-ditada por razões de ordem econômico-conjuntural;

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/02/2020, às 15:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14385

Processo 10372.000407/2016-38

Processo na primeira instância BACEN 1501604189

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Raphael Afonso Godinho de Carvalho

Carlos Rodrigo Formigari

Márcio de Andrade Schettini

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Hipercard Banco Múltiplo S.A.

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Voto do relator

O processo administrativo, conforme Decisão 169/2015–Decap/GTRJA, de 19/11/2015, resultou na aplicação das seguintes penalidades aos Recorrentes:

a) MULTA de R$100.000,00 (cem mil reais) ao Sr. Márcio de Andrade Schettini; e

b) MULTA de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), individualmente, aos Srs. Carlos Rodrigo Formigari e Raphael Afonso Godinho de Carvalho.

Além disso, o Bacen decidiu ARQUIVAR o processo administrativo em relação ao Hipercard Banco Múltiplo S.A., tendo em vista o disposto no item 21 da Decisão, que dispõe:

21. No tocante à responsabilização do Hipercard Banco Múltiplo S.A., esclareça-se que, em AGE de 31.7.2014 houve a incorporação do Unicard Banco Múltiplo S.A pelo Hipercard Banco Múltiplo, ou seja, após a ocorrência da irregularidade e anteriormente à instauração do presente processo. Dessa forma, observado o princípio constitucional da pessoalidade da pena, uma vez que não se pode punir pessoa diversa daquela responsável pela prática do ato ilícito, o processo deverá ser arquivado em relação à pessoa jurídica.

Preliminares

Os recursos foram apresentados em 29/12/2015 e a intimação dos acusados ocorreu até 16/12/2015. Portanto, devem ser conhecidos, pois são tempestivos.

Relativamente à prescrição, observo que a listagem de documentos no quadro a seguir, que incorpora documentos trazidos em diligência, evidencia que está afastada a hipótese de prescrição ordinária ou intercorrente:

Documento

Fl. / Arquivo

Data

Operações objeto do processo administrativo

Decisão Bacen

abril de 2008 a abril de 2010

Req-GTSP1/Cosup04/2009/054

21/07/2009

Ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2009/0411

14/08/2009

Parecer PGBC-150/2010

74/80

02/06/2010

Ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2010/0333

24/06/2010

Requisição de documentos GTSP1/ Cosup04/2011/51

SEI nº 0477297, fl. 96

07/06/2011

Requisição de Documentos 073/2011 e 074/2011

SEI nº 0477297, fls. 90/91

08/09/2011

Requisição de documentos GTSP1/ Cosup04/ 008/2012

fl. 97

18/01/2012

Nota Jurídica PGBC 717 2012, de 16.02.2012 103

SEI nº 0477297, fl. 105

16/02/2012

Nota Jurídica PGBC-2971/2012

SEI nº 0477297, fl. 111

03/08/2012

Parecer Jurídico 432/2013-BCB/PGBC

108/126

10/12/2013

PARECER 2/2015-DESUP/GTSP1 - Proposta de instauração de processo administrativo

12/02/2015

Despacho aprovação proposta de instauração de processo administrativo

224

30/04/2015

Ofício 9400/2015-BCB/Decon/DSUP1

249

10/06/2015

Ofício 9401/2015-BCB/Decon/DSUP1

254

10/06/2015

Ofício 9402/2015-BCB/Decon/DSUP1

259

10/06/2015

Ofício 9403/2015-BCB/Decon/DSUP1

252

10/06/2015

Parecer 161/2015-Decap/GTRJA

366

09/10/2015

Despacho Decap/Gabin

370

13/11/2015

Decisão 169/2015-Decap/GTRJA

19/11/2015

Mérito

Quanto ao mérito, inicio a análise pelos argumentos trazidos pelos Recorrentes quanto a dúvida razoável relativamente às práticas irregulares. As alegações relacionadas permeiam as defesas e, entendo, pode ser resumida no seguinte texto da defesa dos Srs RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO e CARLOS RODRIGO FORMIGARI:

A Decisão em momento algum trata da dúvida interpretativa no âmbito da própria Procuradoria do Banco Central ("PGBC") sobre a validade ou não cobrança da COA ou do não entendimento claro, à época, sobre a possibilidade de sua cobrança pelas instituições financeiras. Nesse ponto, como será tratado nos próximos Capítulos, ficam claros os prejuízos sofridos pelos Recorrentes por estarem respondendo a processo em que há falta de caracterização da tipicidade da conduta proibida e ausência de materialidade, sem falar na possibilidade de aplicação do princípio do in dubio pro reo no caso

A respeito, gostaria de trazer alguns elementos que, no meu entender, fundamentam a tese de dúvida razoável:

a) Resultado da consulta ao Departamento de Regulação (Denor), antigo Departamento de Normas do Sistema Financeiro, pela Febraban;

b) Competências estabelecidas no Regimento Interno do Bacen para elaborar normas e responder consultas sobre a regulamentação editada;

c) Resultado das consultas do Denor e do Departamento de Supervisão Bancária (Desup) à Procuradoria Geral do Banco Central do Brasil (PGBC);

d) Posicionamento do Desup no Despacho de 10/02/2012 (SEI 0477297, fl. 101 do arquivo PDF).

Em resposta a consulta formulada pela Febraban, o Denor elaborou o Parecer DENOR-2009/00234 (fl. 46), de 02/03/2009, onde esclarece:

Manifestação do Departamento de Regulação do Sistema Financeiro (Denor)

(...)

XI - Comissão pela manutenção de crédito/disponibilidade de crédito/limite concedido

No que tange à cobrança de comissão pela alocação de capital em decorrência da concessão de limites de crédito pelas instituições financeiras, esta Unidade analisou o assunto (...), concluindo que a disponibilização de limite de crédito não configura a prestação de serviços ao cliente, e que tal cobrança visa tão-somente ressarcir as instituições de custos inerentes à atividade bancária, lembrando que tais recursos, mesmo ainda não emprestados, continuam sendo remunerados, no mínimo, pela variação da taxa Selic ou do DI. No entanto, o assunto foi encaminhado à PGBC, para manifestação.

Portanto, o posicionamento do Denor foi no sentido de que a cobrança não se caracterizava como uma tarifa irregular, mas que ainda seria efetuada consulta à PGBC.

Relativamente às competência do Bacen, trago texto do Regimento Interno da Autarquia, na versão da Portaria nº 29.971, de 04/03/2005, com alterações da Portaria BACEN nº 43.003 de 31/01/2008, tendo em vista que a resposta oferecida pelo Denor é de 2009:

Art. 85 - Compete ao Denor:

I - realizar estudos e elaborar proposta de normas aplicáveis ao Sistema Financeiro Nacional, bem como às operações conhecidas como consórcio, fundos mútuos e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza;

II - examinar pedidos de cobrança pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central de tarifa por serviço prioritário não previsto na regulamentação respectiva; (Obs.: este inciso foi revogado pela Portaria BACEN nº 67.022, de 06.09.2011, DOU 08/09/2011)

...

Portanto, o Denor deve ser entendido como o Departamento (Equipe) responsável pelos estudos e pela proposta da norma relativa ao tema, não como um elemento adicional, como uma equipe de apoio ou de consultoria, que analisou a situação a partir do texto da Regulamentação, sem conhecimento prévio. É importante ressaltar este ponto e, mesmo sendo repetitivo, observo que a própria equipe que elaborou os estudos e desenvolveu a minuta inicial da norma teve dúvidas quanto à sua aplicação e, em sua análise inicial, entendeu que o a cobrança não seria irregular.

Também vale observar que a PGBC respondeu aos questionamentos do Denor e do Desup quanto à cobrança da tarifa em análise, e que nas duas respostas a Procuradoria entendeu a cobrança irregular. Entretanto, destaco que o fundamento das duas respostas oferecidas pela PGBC foram diferentes, o que evidencia a complexidade do tema. A título de evidenciação, trago os fundamentos da PGFN:

a) Resposta ao Denor, por meio do Parecer PGBC nº 91/2009 (fls. 52), de 31/03/2009:

26. Diante de todo o exposto, conclui-se:

a) embora não tenha conceituado expressamente tarifa, as regulamentações expedidas pelo CMN revelam que a cobrança de tarifa sempre esteve, e ainda está, condicionada (vinculada) ao exercício ou desempenho de uma atividade possível, lícita e determinada por instituição financeira;

b) do cotejo da regulamentação referente ao assunto, infere-se que as expressões tarifa e preço têm significações semelhantes, porquanto ambas se reportam à remuneração devida em razão de serviço fornecido por instituição financeira;

c) a tarifa paga pelo cliente (tomador) c o serviço exigido da instituição financeira (prestadora) constituem pacto bilateral e oneroso; é bilateral porque ambas as partes envolvidas assumem obrigações e oneroso, porque cria vantagens e ônus para um e outro pactuante. Nessa relação, cada obrigação condiciona e justifica a existência da outra, de sorte que só há remuneração se houver prestação de serviço e prestação de serviço se houver remuneração;

d) a alocação de capital para fazer frente à exposição a risco decorrente do compromisso de crédito não cancelável incondicional e unilateralmente pela instituição, como determinado pela Circular nº 3.360, de 12 de setembro de 2007, não constitui comportamento que aproveite ao cliente, direta ou indiretamente; antes, cuida-se de procedimento que deriva da submissão da instituição financeira à regulação prudencial para o setor;

e) a remuneração especificada na carta da Febraban não pode ser considerada tarifa, porquanto não se correlaciona a serviço prestado ao cliente;

f) a cobrança de tarifa na hipótese suscitada pela Febraban caracterizaria inequívoca modalidade de enriquecimento sem causa, nos termos do artigo 884 do Código Civil Brasileiro; e

g) o pleito deve ser apreciado nos termos do parágrafo 1° da Circular nº 3.371, de 2007; portanto, como a solicitação não merece prosperar no âmbito desta Autarquia, basta que o solicitante seja devidamente comunicado do indeferimento, mediante intimação pessoal (ato concreto e específico); desse modo, desnecessária é a expedição de carta-circular (ato abstrato e geral) no caso sob exame. (grifos nossos)

b) Resposta ao Desup, por meio do Parecer PGBC-l50/2010 (fls. 79/81), de 02/06/2010:

39. Especificamente, no que se refere à COA, não procede o argumento de que a cobrança desse encargo, por estar atrelada à realização de operações com o cartão de crédito, estaria relacionada à prestação dos denominados serviços diferenciados, que admite, nos termos do art. 5° da Resolução n.o 3.518, de 2007, a cobrança de remuneração.

40. Em verdade, conforme acuradamente identificou o Desup, a cobrança da COA "ocorre no momento em que operações de cartão de crédito se transformam em operações de crédito (utilização do crédito rotativo ou refinanciamento de operações)" (g.n.) (11. 197).

41. Nessa esteira, prescreve o art. 3°, caput, da Resolução nº 3.518, de 2007, que as atividades relacionadas a operações de crédito incluem-se na categoria dos denominados serviços prioritários. Por força do que dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo regulamentar, os serviços prioritários passíveis de cobrança ficam limitados àqueles divulgados pelo Banco Central do Brasil, ou seja, àqueles listados na Tabela I anexa à Circular nº 3.371, de 2007, com a redação conferida pela Circular nº 3.466, de 11 de setembro de 2009. No caso, verifica-se que a mera disponibilização de crédito não é definida como fato gerador apto a ensejar cobrança de remuneração, fato que caracteriza a irregularidade da conduta.

...

45. Por todo o exposto, conclui-se:

a) as cobranças realizadas pelo Itaú-Unibanco a título de Comissão sobre Operações Ativas (COA), Comissão de Manutenção de Crédito (CMC) e multa por devolução de cheque sem provisão de fundos não encontram respaldo na vigente regulamentação sobre a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, a saber, a Resolução nº 3.518 e a Circular nº 3.371, ambas de 2007;

b) constatado que a conduta praticada pela instituição financeira caracteriza ilícito administrativo, cumpre a esta Autarquia adotar as medidas punitivas cabíveis, em cumprimento ao art. 10, inciso IX, da Lei nº 4.595, de 1964. (grifos nossos)

Assim, podemos inferir que:

(i) a conclusão inicial (Parecer PGBC nº 91/2009) se fundamenta no argumento de que "a remuneração especificada na carta da Febraban não pode ser considerada tarifa, porquanto não se correlaciona a serviço prestado ao cliente", ou seja, a Resolução CMN nº 3.518/2007 não se aplicaria ao caso, pois a norma trata de tarifas pela prestação de serviços, e o fundamento de que se trataria de cobrança irregular seria de "enriquecimento sem causa";

(ii) no segundo posicionamento (Parecer PGBC-l50/2010) a conclusão se fundamenta no argumento de que "ocorre no momento em que operações de cartão de crédito se transformam em operações de crédito ... Nessa esteira, prescreve o art. 3°, caput, da Resolução nº 3.518, de 2007, que as atividades relacionadas a operações de crédito incluem-se na categoria dos denominados serviços prioritários.", ou seja, a Resolução CMN nº 3.518/2007 se aplicaria ao caso, pois houve prestação de serviços, e a COA, por não constar da lista exaustiva, seria irregular.

Outro elemento a ser destacado é o posicionamento do inspetor do Bacen, de 07/02/2012, referendado pelo Supervisor (Chefe da equipe de inspetores que atuaram na inspeção) em 10/02/2012 (SEI 0477297, fl. 101 do arquivo PDF), que dispõe:

8. Em resumo, trata-se de assunto controverso que envolveu a edição de um conjunto normativo que alterou substancialmente a relação entre as instituições financeiras e os clientes bancários. Logo após a edição foram executados trabalhos específicos de verificação da aderência à nova regulamentação. Como resultado desses trabalhos, considerando todo o conjunto de tarifas existente, foram constatadas irregularidades em poucos casos, ... Tais irregularidades foram comunicadas às IFs envolvidas que apresentaram argumentação jurídica defendendo a regularidade da cobrança. Em função da complexidade e dificuldade de interpretação dos normativos, foram feitas diversas consultas tanto ao Denor quanto à PGBC, sendo que a conclusão sobre o tema foi apresentada pela PGBC, através do parecer PGBC-151/2010 (fls. 173 a 178 do PT 0801428488) e do Parecer PGBC-150/2010 (fls. 502 a 508 do PT 0801428050), que concluiu definitivamente pela irregularidade das cobranças. A partir desse momento, foram feitas novas comunicações às entidades envolvidas que, apesar de defenderem posição contrária, cessaram a cobrança e tomaram as ações cabíveis no sentido de comunicar a disponibilizar os valores efetivamente cobrados aos clientes correntistas e não correntistas, numa demonstração de boa-fé e de atendimento às determinações desta Autarquia.

9. Por todo o exposto, e tendo em vista o montante dos valores já devolvidos e as ações tomadas, entendemos não haver razões para instauração de processo administrativo punitivo no âmbito deste componente técnico. (grifo nosso)

Como pode ser observado do texto supracitado: (i) o tema era controverso; (ii) após posicionamento definitivo, as Instituições Financeiras seguiram as determinações da Autarquia.

Por fim, destaco que matéria de natureza similar foi tratada no processo SEI nº 10372.000437/2016-44, Recurso 14.373, cujo Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 067/2017 esclarece:

46. De fato, é inegável que dúvidas sobre a aplicação da norma ocorreram ao próprio BC. É a própria Autarquia a confessar as incertezas emanadas da "complexidade do assunto" 23 . Um "assunto controverso, que envolveu a edição de um conjunto normativo que alterou substancialmente a relação entre as instituições financeiras e os clientes bancários" 24 .

...

49. Com efeito, também para que não viesse a se contradizer, reafirma-se que outro não poderia ser o entendimento da PGFN quanto ao mérito. Na esteira das considerações tecidas mais acima, reputa-se plausível a tese de dúvida escusável sobre o significado da norma proibitiva 29 , i.e., sobre a (ir)regularidade de condutas acerca de cujo regime jurídico pairavam incertezas interpretativas confessadas pela própria entidade supervisora 30 .

...

51. Com efeito, a reprovação de culpabilidade dos Recorrentes, se não resta completamente prejudicada, é por certo bastante reduzida. Nesse sentido, sendo certo que "o erro de proibição afirmado pode ser desde evitável sem redução de pena até inevitável, excluindo por completo a responsabilidade do autor (...) [ou seja, com] várias possibilidades de variação do grau de culpabilidade, com efeitos no quantum final de pena a ser aplicada" 31 , acredita-se que melhor dirá o próprio CRSFN a respeito do grau de reprovação a ser exercido na espécie, caso se convença da opinião ora sustentada pela PGFN.

Assim, entendo que houve dúvida escusável sobre o significado da norma proibitiva, reduzindo totalmente o grau de culpabilidade. Dessa forma, devem ser excluídas as responsabilidades dos Recorrentes, dando provimento integral aos Recursos Voluntários, mantendo a decisão absolutória do Recurso de Ofício.

Por fim, trago em anexo uma lista de casos julgados envolvendo o mesmo tema (Tarifas).

Conclusão

Diante do exposto, voto por dar provimento integral aos Recursos Voluntários , convolando em ARQUIVAMENTO as penalidades de MULTAS aplicadas aos Recorrentes.

Quanto à empresa Recorrida, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício , mantendo a decisão absolutório, por outros fundamentos.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

ANEXO I

Casos de julgamentos no CRSFN envolvendo o tema "Tarifas"

nº Recurso

nº SEI

Irregularidades

Sessão em que foi julgado

Acórdão

Decisão

14.373 10372.000437/2016-44 Comissão de Operações Ativas - COA 413ª Sessão do CRSFN CRSFN 93/2018 Provimento dos Recursos Voluntários

14.374 10372.000292/2016-81 Comissão de Manutenção de Crédito (CMC) e outras irregularidades 413ª Sessão do CRSFN CRSFN 112/2018 Provimento do Recurso Voluntário pela existência de erro escusável na cobrança de Comissão de Manutenção de Crédito (CMC)

(OBS.:houve penalização por cobrança de multa sobre devolução de cheques)

14.379 10372.000427/2016-17 Comissão de Operações Ativas - COA 413ª Sessão do CRSFN CRSFN 98/2018 Provimento dos Recursos Voluntários

Desprovimento do Recurso de Ofício

14.455 10372.000438/2016-99 Tarifa de Confecção de Cadastro (TCC) 413ª Sessão do CRSFN CRSFN 91/2018 Provimento parcial dos recursos voluntários dos administradores para adequar as penalidades ao valor aplicado à IF e à duração dos mandatos

10372.000528/2016-80 Tarifa de Confecção de Cadastro (TCC) 413ª Sessão do CRSFN CRSFN 82/2018 Desprovimento quanto à IF.

Houve redução das penalidades aos administradores com fundamento na duração dos mandatos

10372.000097/2017-32 Tarifa de Confecção de Cadastro (TCC) 413ª Sessão do CRSFN CRSFN 83/2018 Provimento parcial dos Recursos voluntários com fundamento no valor (baixo) 0

14.380 10372.000300/2016-90 Comissão de Disponibilização de

Limites (CDL) e Repasse de Encargos de Operações de Créditos (REOC) 418ª Sessão do CRSFN CRSFN 287/2018 Provimento dos Recursos Voluntários

Fundamento (item do Voto do Relator):

29. Portanto, tendo em conta o princípio da tipicidade, seria inadequado imputar qualquer punição aos acusados pelas irregularidades em questão, afinal não é admissível que o BCB aplique entendimento consolidado retroativamente, principalmente quando, como visto acima, existia dúvida bem fundada à época quanto à natureza dos atos praticados.

14.436 10372.000434/2016-19 Repasse de Encargos de Operações de Crédito (REOC) 418ª Sessão do CRSFN CRSFN 288/2018 Provimento dos Recursos Voluntários

14.389 10372.000310/2016-25 Comissão de Manutenção de Limite de Crédito (CMLC) 425ª Sessão do CRSFN

(28/05/2019) CRSFN 108/2019 Provimento dos Recursos Voluntários

14.385 10372.000407/2016-38 Comissão de Operações Ativas - COA 435ª Sessão do CRSFN em julgamento

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 10/03/2020, às 18:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14385

Processo 10372.000407/2016-38

Processo na primeira instância BCB 1501604189

Relator:

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Tarifas. Cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA). Dúvida escusável sobre o significado da norma proibitiva. Recursos voluntários conhecidos e providos. Recurso de ofício improvido.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO HAROLDO MAVIGNIER GUEDES ALCOFORADO

1) Manifesto parcial divergência do voto do eminente Conselheiro-Relator Antonio Augusto de Sá Freire Filho, pelas razões que passo a expor.

I – Questões preliminares

2) No que diz respeito à questão preliminar atinente à prescrição, acompanho, neste ponto, o voto do Relator, no sentido de rejeitar a prejudicial arguida, por conta da vasta lista de documentos trazida aos autos, como resultado de diligência requisitada ao Banco Central do Brasil, a demonstrar cabalmente a inocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente.

3) Uma vez superada a questão atinente à suposta ocorrência de prescrição, torna-se desnecessário avançar, no caso concreto, em exame específico relativo à possibilidade, ou não, de incidência de prescrição intercorrente na fase pré-processual, matéria analisada com a devida profundidade no judicioso PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 112/2020 (doc. SEI nº 6242014), de 31 de janeiro de 2020, da lavra do Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes, citado em Aditamento ao Relatório.

II - Mérito

4) No mérito, não me convenço, com a devida venia das opiniões em contrário, da tese de dúvida escusável sobre o significado da norma proibitiva, que teria o efeito de eximir de sanção os responsáveis pelo cometimento da irregularidade de promover cobrança vedada de Comissão de Operações Ativas (COA).

5) O presente processo guarda semelhança com outros envolvendo o tema tarifas, sendo que participei do julgamento dos seguintes recursos: Recurso 14.373 (SEI 437/2016), de relatoria do Conselheiro Antonio Augusto; Recurso 14.379 (SEI 427/2016), de relatoria do Conselheiro João Batista de Moraes; e Recurso 14.374 (SEI 292/2016), de minha relatoria.

6) Em todos eles – e a situação aqui não é diferente – considerei a presença de elementos suficientes para a manutenção da condenação.

7) A cobrança irregular da COA pelo Unicard Banco Múltiplo S.A., sucedido pelo Hipercard Banco Múltiplo S.A., perdurou por dois anos, de 30 de abril de 2008, data em que começou a produzir efeitos a Resolução nº 3.518, do Conselho Monetário Nacional, complementada pela Circular nº 3.371, do Banco Central, ambas de 6 de dezembro de 2007, até abril de 2010, sendo que, nesse período, a arrecadação foi da ordem de R$60.426.525,60 (sessenta milhões, quatrocentos e vinte e seis mil, quinhentos e vinte e cinco reais e sessenta centavos).

8) A COA consiste em remuneração decorrente da simples abertura de crédito pré-aprovado tendente a financiar o saldo devedor do usuário de cartão de crédito que não efetua o pagamento integral da fatura em seu vencimento, independentemente de sua efetiva utilização, o que não encontra respaldo nas regras que passaram a vigorar.

9) Antes da edição das citadas normas, os procedimentos de cobrança de tarifas por parte das instituições financeiras vinham sendo objeto de muitos questionamentos por parte dos segmentos da sociedade, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, do Ministério Público Federal e da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, na qual foi constituído Grupo de Trabalho, integrado também pelo Banco Central do Brasil e pelo Ministério da Fazenda, considerado concluído em audiência pública realizada no dia 27 de novembro de 2007 na Câmara dos Deputados.

10) Embora as normas editadas representem grande modificação no trato da matéria, com redução significativa do número de tarifas permitidas, as alterações implementadas foram precedidas de amplo debate, bem como foram estabelecidos critérios objetivos de identificação daquelas tarifas permitidas e das não mais permitidas a partir de então, como é o caso das relativas à abertura e manutenção de crédito, tendo a norma utilizado a nomenclatura ‘tarifa’ no sentido mais amplo da palavra, para abarcar toda espécie remuneração atrelada a prestação de serviços.

11) Ademais, a Resolução nº 3.518, de 2007, entrou efetivamente em vigor cerca de cinco meses após a sua publicação, permitindo que eventuais dúvidas fossem dirimidas nesse período, bem como que houvesse tempo hábil para que as instituições financeiras pudessem se adaptar às novas regras.

12) Entretanto, o que se constatou é que a cobrança da COA continuou sendo realizada normalmente por longo período, a despeito da norma proibitiva posta, sendo que as alegadas dúvidas somente vieram a ser suscitadas após determinação do Banco Central de cessação imediata da cobrança e regularização da situação, levada a efeito por meio do Ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2009/0476, de 24 de setembro de 2009, ao detectar a sua prática por parte do Unicard, em desacordo com as normas pertinentes.

13) O que se sucedeu a partir daí encontra-se relatado nos autos, tais como questionamentos acerca da natureza da COA e de sua sujeição às novas regras, subsidiados por pareceres de renomados juristas, análises internas de diferentes unidades do Banco Central e audiência da Procuradoria-Geral do Banco Central (PGBC), tudo para ser reafirmado que a cobrança da COA, desde a mudança da regulamentação, é vedada, dando azo assim à abertura de processo administrativo sancionador para apurar responsabilidades em relação às infrações cometidas.

14) No que tange à referida determinação emanada da Área de Fiscalização do Banco Central, datada de setembro de 2009, de cessação imediata da cobrança da COA, restou desatendida, vindo a ser descontinuada somente em abril de 2010. Tampouco consta tenha sido a ordem revogada ou sustada em razão dos questionamentos apresentados. Ao contrário, em 24 de junho de 2010, o Banco Central solicitou à instituição financeira, por meio do Ofício Desup/GTSP1/Cosup-04-2010/0333, informações sobre as medidas de regularização adotadas.

15) Cumpre assinalar que referida determinação se traduz num dever de abstenção para a entidade supervisionada e configura medida coercitiva própria de autoridade de supervisão, no exercício do poder de polícia administrativa.

16) O novo regime jurídico sancionador inclusive autoriza que, em situações da espécie, a medida coercitiva venha acompanhada de imposição de multa cominatória diária, espécie de astreinte administrativa, em caso de descumprimento, nos termos da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, e da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017.

17) Portanto, não vejo como acolher, no caso concreto, o argumento de dúvida escusável, ainda mais quando a instituição financeira tinha em mãos um ofício do Banco Central determinando a cessação imediata da prática tida como irregular, documento esse que deveria ser suficiente para dirimir eventuais dúvidas a respeito, ficando, em consequência, esvaziado o argumento.

18) Por outro lado, não se exime o infrator de responsabilidade pelo fato de ter devolvido aos clientes lesados os valores cobrados irregularmente, sendo que somente o fez em 2011, após instado pelo Ministério Público Federal, que abriu procedimento administrativo, expediu Recomendação e propôs Ação Civil Pública.

19) A propósito, o art. 48 da vigente Circular nº 3.857, de 2017, reafirma o tratamento aplicável a situações da espécie:

Art. 48. Não constituirão causa de extinção de punibilidade:

I – a correção da irregularidade pelo infrator; ou

II – a alegação de ignorância ou de errada compreensão da legislação.

III - Conclusão

20) Pelas razões expostas e pelos próprios fundamentos da decisão condenatória recorrida, entendo que ela deve ser mantida em relação aos recorrentes, tendo considerado e sopesado adequadamente as atribuições e responsabilidades dos cargos estatutários que ocupavam no Unicard, comprovado o exercício de seus respectivos mandatos durante o período de apuração da infração.

21) Sendo assim, VOTO:

por negar provimento ao recurso voluntário interposto pelo Sr. Márcio Andrade Schettini, confirmando-se a penalidade de multa aplicada no valor de R$100.000 (cem mil reais);

por negar provimento ao recurso voluntário interposto pelo Sr. Carlos Rodrigo Formigari, confirmando-se a penalidade de multa aplicada no valor de R$50.000 (cinquenta mil reais);

por negar provimento ao recurso voluntário interposto pelo Sr. Raphael Afonso Godinho de Carvalho, confirmando-se a penalidade de multa aplicada no valor de R$50.000 (cinquenta mil reais).

22) Com relação ao Hipercard Banco Múltiplo S.A., sucessor do Unicard Banco Múltiplo S.A., considero adequado o fundamento utilizado na decisão recorrida para excluir o sucessor de responsabilidade, pelo fato de a incorporação, e consequente extinção da pessoa jurídica incorporada, ter ocorrido em 31 de julho 2014, momento em muito posterior ao período de cometimento da irregularidade e anterior à instauração do processo administrativo sancionador.

23) Corrobora esse entendimento o disposto no art. 4º da atual Circular nº 3.857, de 2017:

Art. 4º No caso de sucessão de pessoa jurídica autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, o processo administrativo sancionador não será instaurado em relação à pessoa jurídica sucessora, quando se tratar de irregularidade anterior à reorganização, salvo se verificada a ocorrência de fraude ou simulação.

24) Assim sendo, acompanho neste ponto o voto do Relator, no sentido de negar provimento ao recurso de ofício interposto pelo Banco Central do Brasil, confirmando-se a decisão de arquivamento em relação ao recorrido Hipercard Banco Múltiplo S.A.

É o voto.

Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro

Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) , em 11/03/2020, às 12:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

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