CRSFN · 16/01/2020
Recurso — Acórdão nº 232/2019
Recurso nº 10372.100141/2017-11
Inteiro teor
89.865 caracteres transcritos do PDF oficial
Boletim de Serviço Eletrônico em 16/01/2020
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
432ª Sessão
Processo 10372.100141/2017-11
Processo na primeira instância CVM 1/2007
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Carla Cico
Francisco Ribeiro Magalhães Filho
Gilberto Braga
Jorge Michel Lepeltier
Luis Fernando Cavalcanti Trocoli
Luiz Otavio Nunes West
Paulo Pedrão Rio Branco
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Francisco Papellás Filho
ADVOGADOS :
ANTONIO CARLOS VERZOLA (OAB/SP 92.410)
CAROLINA MENDES CATTA PRETA LEAL (OAB/MG 83.500)
LUIZ CARLOS ANDREZANI (OAB/SP 81.071)
NELSON LAKS EIZIRIK (OAB/RJ 38.730)
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Companhia aberta. Contratação de serviços em benefício de terceiros com ônus para a companhia. Inobservância de disposição estatutária. Infrações ao art. 154 da Lei 6.404/74. Infrações parcialmente caracterizadas. Extinção de punibilidade por falecimento. Recursos desprovidos, parcialmente provido e integralmente providos.
ACÓRDÃO CRSFN 232/2019
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e:
com relação a CARLA CICO, na qualidade de diretora-presidente da Brasil Telecom S.A.:
1.1 pelo cometimento da infração de não agir no interesse da Companhia, ao contratar serviços da Kroll, dar provimento ao recurso e convolar a penalidade de multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais) em absolvição, por maioria, nos termos do voto do Relator, vencidos os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, que votaram pelo desprovimento do recurso com a manutenção da penalidade aplicada pela CVM;
1.2 pelo cometimento da infração de não agir no interesse da Companhia, ao contratar serviços da NERA e FTI, dar provimento parcial ao recurso, por maioria, nos termos do voto do Relator, e, considerando tratar-se de infração única, reduzir as duas penalidades no valor total de R$900.000,00 (novecentos mil reais) a uma única pena de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:
Votaram originalmente pela aplicação de multa única no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) o Relator Francisco Papellás Filho, acompanhado pelos Conselheiros Alexandre Henrique Graziano, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. O Conselheiro Pedro Frade de Andrade acompanhou os fundamentos do Relator, mas divergiu na dosimetria, votando pela aplicação de penalidade única no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Votaram pelo desprovimento do recurso, com manutenção das penalidades de multa nos valores de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) e R$500.000,00 (quinhentos mil reais), totalizando R$900.000,00 (novecentos mil reais) os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, acompanhando a divergência inaugurada pelo Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho;
Confrontando-se as propostas de aplicação de penalidade de multa única no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) e de multa única no valor de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), votaram pela primeira os Conselheiros Francisco Papellás Filho, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Álvaro Affonso Mendonça, Thiago Paiva Chaves e Ana Maria Melo Netto Oliveira; e, pela segunda, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade, prevalecendo a primeira;
Confrontando-se as propostas de aplicação de penalidade de multa única no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) e de duas multas nos valores de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) e R$500.000,00 (quinhentos mil reais), totalizando R$900.000,00 (novecentos mil reais), votaram pela primeira os Conselheiros Francisco Papellás Filho, Alexandre Henrique Graziano, Álvaro Affonso Mendonça, Pedro Frade de Andrade e Ana Maria Melo Netto Oliveira; e, pela segunda, os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, prevalecendo a primeira;
negar provimento ao recurso de FRANCISCO RIBEIRO MAGALHÃES FILHO, por maioria, nos termos do voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, mantendo a penalidade de advertência pelo cometimento da infração de, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Brasil Telecom S.A., não atuar de forma diligente no sentido de averiguar a procedência dos sinais de alerta que indicavam a possibilidade de cometimento de irregularidades pelos diretores da Companhia. Vencidos o Relator e os Conselheiros Alexandre Henrique Graziano e Álvaro Affonso Mendonça, que votaram pelo provimento do recurso;
dar provimento ao recurso de GILBERTO BRAGA, por maioria, nos termos do voto do Relator, absolvendo-o da da acusação de, na qualidade de membro do Conselho Fiscal da Brasil Telecom S.A., não atuar de forma diligente no sentido de averiguar a procedência dos sinais de alerta que indicavam a possibilidade de cometimento de irregularidades pelos diretores da Companhia. Vencidos os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, que votaram pelo desprovimento do recurso, com manutenção da penalidade de advertência;
dar provimento ao recurso de LUIS FERNANDO CAVALCANTI TROCOLI, por maioria, nos termos do voto do Relator, absolvendo-o da da acusação de, na qualidade de membro do Conselho Fiscal da Brasil Telecom S.A., não atuar de forma diligente no sentido de averiguar a procedência dos sinais de alerta que indicavam a possibilidade de cometimento de irregularidades pelos diretores da Companhia. Vencidos os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, que votaram pelo desprovimento do recurso, com manutenção da penalidade de advertência;
dar provimento ao recurso de LUIZ OTAVIO NUNES WEST, por maioria, nos termos do voto do Relator, absolvendo-o da da acusação de, na qualidade de membro do Conselho Fiscal da Brasil Telecom S.A., não atuar de forma diligente no sentido de averiguar a procedência dos sinais de alerta que indicavam a possibilidade de cometimento de irregularidades pelos diretores da Companhia. Vencidos os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, que votaram pelo desprovimento do recurso, com manutenção da penalidade de advertência;
declarar extinta a punibilidade de JORGE MICHEL LEPELTIER, em razão de seu falecimento, por unanimidade, nos termos do voto do Relator;
negar provimento ao recurso de PAULO PEDRÃO RIO BRANCO, por maioria, nos termos do voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, mantendo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) pelo cometimento da infração de, na qualidade de diretor-financeiro da Brasil Telecom S.A., não agir no interesse da Companhia. Vencidos o Relator e os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade, que votaram pelo provimento parcial do recurso, com redução do valor da multa para R$100.000,00 (cem mil reais).
Iniciado o julgamento na 424ª Sessão, votou o Relator, tendo sido o julgamento adiado a seguir, em virtude de pedido de vistas do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho. O julgamento foi reiniciado na 432ª Sessão, tendo o Relator retificado seu voto original unicamente para declarar extinta a punibilidade Jorge Michel Lepeltier, cujo recurso havia provido.
Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Manifestou-se nos termos regimentais o senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira.
Brasília, 18 de dezembro de 2019.
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 15/01/2020, às 13:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100141/2017-11
Processo na primeira instância CVM 1/2007
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Carla Cico
Francisco Ribeiro de Magalhães Filho
Gilberto Braga
Jorge Michel Lepeltier
Luis Fernando Cavalcanti Trocoli
Luiz Otavio Nunes West
Paulo Pedrão Rio Branco
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Francisco Papellás Filho
RELATÓRIO
Objeto
Trata-se de processo administrativo sancionador movido contra os ora Recorrentes, na qualidade de administradores e membros do conselho fiscal da Brasil Telecom S.A. ("BT" ou " Companhia"), para apuração de responsabilidades pelo descumprimento aos artigos 153, 154 e 165, da Lei nº 6.404/76.
Fatos e Acusação
Em 22.07.2004, o jornal Folha de São Paulo noticiou que a Polícia Federal tomara conhecimento de trabalho de investigação conduzido pela Kroll Associates ("Kroll"), contratada pela BT, que embora tivesse sido contratada para investigar a Telecom Itália, acionista indireta da BT que disputava o controle da Companhia com o Opportunity, teria extrapolado sua investigação e atingido membros dos governos federal e municipais controlados por certo partido e outras empresas alheias ao setor de telecomunicações.
Na sequência, em 06.08.2004, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, formulou reclamação fundada na notícia (fls. 33 e ss), requerendo da CVM que o assunto fosse devidamente investigado, o que deu origem ao processo RJ2004/5101 (posteriormente anexado ao presente IA [1] ). Em 12.12.2005, 21.03.006 e 16.08.2006, a BT, já com nova administração empossada em 30.09.2005, protocolou expedientes na CVM denunciando supostos ilícitos da administração anterior, entre os quais a contratação da Kroll, de outras empresas de consultoria e de bancas de advogados, alegadamente em benefício do antigo controlador da Companhia, o grupo Opportunity e pessoas a ele relacionadas.
Durante os meses subsequentes até a instauração da Comissão de Inquérito pela Portaria/CVM/SGE/Nº 042, de 05.03.2007, a CVM coletou esclarecimentos da Companhia, realizou inspeções, colheu depoimentos de pessoas envolvidas na contratação da Kroll e coletou documentos relevantes para análise, incluindo documentos fornecidos pela Kroll depois de injunções em Cortes norte-americanas.
Na origem, o presente PAS resultou na acusação e aplicação de penas em primeira instância a indivíduos que não são aqui recorrentes. Também, imputações originalmente formuladas pela Comissão de Inquérito foram afastadas pela decisão de primeira instância, delas não cabendo recurso em razão da promulgação do Decreto nº 8652/16, que fixou o novo Regimento Interno deste CRSFN. Em razão disso, e em observância ao princípio da economia processual, os elementos do caso relacionados a tais indivíduos e absolvições não serão abordados neste relatório.
As condenações debatidas nos presentes recursos voluntários são contra:
Carla Cico , diretora presidente da Companhia, pela contratação da Kroll e de duas outras empresas de consultoria - NERA e FTI - contrárias aos interesses exclusivos da BT em infração ao art. 154, da Lei nº 6.404/76;
Paulo Pedrão Rio Branco , diretor financeiro da Companhia, pela assinatura do instrumento de contratação da empresa de consultoria NERA, contrária aos interesses exclusivos da BT em infração ao art. 154, da Lei nº 6.404/76;
Francisco Ribeiro de Magalhães Filho , membro do Conselho de Administração, por não ter atuado de forma diligente no sentido de averiguar a procedência dos sinais de alerta que indicavam possibilidade de irregularidades cometidas pelos diretores da Companhia, em infração ao disposto ao art. 153, da Lei nº 6.404/76; e
Gilberto Braga, Luis Fernando Cavalcanti Trocoli, Luiz Otávio Nunes West e Jorge Michel Lepeltier , membros do Conselho Fiscal, por não terem atuado de forma diligente no sentido de averiguar a procedência dos sinais de alerta que indicavam possibilidade de irregularidades cometidas pelos diretores da Companhia, em infração ao disposto ao art. 153 c/c art. 165, da Lei nº 6.404/76.
Defesas
Em defesas tempestivas, os ora recorrentes alegam, em apertada síntese:
Carla Cico : que os documentos relativos aos serviços prestados pela Kroll, Nera e FTI poderiam não corresponder aos documentos verdadeiros, haja vista que foram supridos pela nova administração da BT, sabidamente oponente da antiga administração; que o processo de investigação levado a cabo pela justiça italiana concluiu que a Telecom Itália praticou atos ilegais para comprometer a reputação dos antigos administradores com o intuito de adquirir o controle da BT, neles incluídos a a invasão dos sistemas da Kroll, supostos aliciamentos de autoridades e disponibilização de dados falsos à PF brasileira; que os serviços contratados eram do interesse da BT e, por isso, não poderiam os relatórios deixar de fazer referências ao Grupo Opportunity pois era esse, por força do acordo de acionistas, o controlador da BT; que as contratações de Nera e FTI foram feitas, por sugestão da Kroll, com o intuito de apurar possíveis perdas sofridas pela BT para fins de instrução dos processos já movidos contra Telecom Itália pelas perdas havidas com a compra da CRT, impossibilidade de concorrer às outorgas de concessões do SMP, entre outras; e que as ações contra sua pessoa na esfera criminal foram todas julgadas a seu favor.
Paulo Pedrão Rio Branco : que a contratação da Nera foi resultado dos procedimentos anteriores já adotados pela BrT que resultou na contratação da Kroll; que os requisitos necessários à assinatura do contrato estavam atendidos; e que a mera assinatura do contrato não pode ser considerada ato ilícito; que agiu de boa-fé, pois os aspectos técnicos da contratação já teriam sido observados por aqueles com capacitação para tal.
Francisco Ribeiro de Magalhães Filho : que teria ocorrido a prescrição quinquenal tendo em conta que a publicação da existência da "Operação Chacal" ocorreu em 22.07.2004 e que teria sido intimado somente em março de 2000; que ainda que se entendesse que a primeira intimação para manifestação ocorreu em agosto de 2009, mais de cinco anos após a exposição pública do Caso Kroll; que deveria haver o litisconsórcio passivo necessário dos ex-acionistas controladores, cujas responsabilidades eram também objeto da instauração do PA; que por ser representante dos minoritários estava distante da disputa pelo controle; e que a diretoria teria deliberadamente omitido a contratação da Kroll do conselho de administração, impedindo que o órgão deliberasse sobre a contratação.
Gilberto Braga, Luis Fernando Cavalcan ti Trocoli, Luiz Otávio Nunes West e Jorge Michel Lepeltier: que teria ocorrido a prescrição quinquenal pois as supostas irregularidades teriam se iniciado em 22.07.2004 estendendo-se até 19.10.2004, data da reunião do conselho fiscal que discutiu o assunto, enquanto as intimações se deram apenas em março de 2010, inexistindo, pois a necessária bilateralidade; que até sua intimação, não teria sido realizada qualquer apuração de fatos relacionados às suas atuações pois o inquérito administrativo tinha por fim a apuração da conduta de ex-administradores e ex-controladores entre os quais não estariam eles inseridos; que os poderes de fiscalização do conselho fiscal limitam-se aos contornos da lei e da razoabilidade, sem interferência no mérito (oportunidade e pertinência) das decisões negociais tomadas, restringindo-se à verificação da legalidade das contas e dos atos de gestão; que, embora as contratações, pelos seus valores, não estariam sujeitas ao escrutínio do conselho fiscal, este poderia analisa-las se fundamentadamente provocado por qualquer acionista; que na reunião havida após a veiculação das notícias sobre a contratação da Kroll, o contrato, que cumpria as exigências formais, pareceu adequado e que a contratação se mostrou coerente com os interesses da BrT, dados os múltiplos indícios de que a Telecom Itália atuava de forma desleal e a possibilidade concreta, defendida na oportunidade pelo diretor jurídico, de que as investigações poderiam auxiliar na busca da reparação de danos causado por esta última.
Decisão de 1ª Instância
Conforme trechos relevantes do voto do Diretor Relator, que abaixo reproduzo, o Colegiado decidiu, por unanimidade, aplicar as seguintes penas:
Carla Cico : multas de R$ 200.000,00, R$ 400.000,00 e R$ 500.000,00 por não ter agido no interesse da Companhia, em infração ao artigo 154 da Lei nº 6.404/76, por ter contratado os serviços da Kroll, da NERA e da FTI, respectivamente;
Paulo Pedrão Rio Branco : multa de R$ 400.000,00 por não ter agido no interesse da Companhia, em infração ao artigo 154 da Lei nº 6.404/76, por ter contratado os serviços da NERA;
Francisco Ribeiro de Magalhães Filho, Gilberto Braga, Luis Fernando Cavalcanti Trocoli, Luiz Otávio Nunes West e Jorge Michel Lepeltier: penas de advertência por não terem autuado de forma diligente na averiguação da procedência dos sinais de alerta que indicavam a possibilidade de ocorrência de irregularidades cometidas pelos diretores da Companhia, em infração ao artigo 153 combinado, no caso dos conselheiros fiscais com o art 165, ambos da Lei 6.404/76.
Sobre as preliminares arguidas pelos então defendentes, assim concluiu o Diretor Relator:
sobre a autenticidade dos relatórios da Kroll: a acusada Carla Cico não logrou comprovar que os relatórios da Kroll utilizados pela Acusação teriam sido falsificados ou adulterados. Por diversas vezes teve a oportunidade de juntar aqueles que julgava verdadeiros, mas não o fez quando instada a tal;
sobre as produções de provas: os diversos requerimentos de produção de provas foram analisados e recusados pelo Colegiado pelo seu cunho protelatório; o conjunto probatório colhido pela comissão de inquérito é suficiente para apreciação das condutas dos acusados;
sobre a prescrição: (i) a alegação do conselheiro de administração e dos membros do conselho fiscal de que teria que teria ocorrido a prescrição ordinária, haja vista que teriam decorridos mais de cinco anos entre os atos ilícitos (22.7.2004 e 19.10.2003) e sua intimação para defesa (março de 2010) não prospera; está pacificado na CVM que o ato de apuração não precisa ser bilateral para que seja considerado inequívoco e há inúmeras evidências de interrupção do prazo prescricional durante o inquérito; além disso os conselheiros fiscais foram intimados para manifestação em agosto de 2009, o que por si só caracteriza ato inequívoco, e (ii) também não há prescrição alegada por Cico e Rio Branco pelo fato deles terem sido intimados em 30.3 e 1.4.2010, respectivamente, e a data de julgamento em 22.9.2016, haja vista os inúmeros eventos que interromperam a prescrição [2] ; e
sobre o litisconsórcio necessário dos ex-controladores: a comissão de inquérito não identificou requisitos mínimos capazes de demonstrar ilicitude por parte dos ex-controladores.
No mérito, o Relator argumentou:
sobre a contratação da Kroll: dos cinco relatórios produzidos, quatro deles (Projeto Tóquio) contêm passagem pontuais e esparsas sobre o Opportunity, mas um deles (Projeto Lewago) contém partes substanciais dedicadas à análise de temas de interesse exclusivo do Opportunity que não guardam qualquer relação com a BT.;
sobre a contratação da NERA: existem fortes evidências de que os serviços beneficiaram o Opportunity, além daqueles supostamente benéficos à Companhia; não se pode admitir que a BT arque todos os custos; além de Carla Cico, Paulo Pedrão também deve ser responsabilizado por ter anuído aos termos da carta-contrato cujos termos eram inequívocos no sentido de que o serviços seria também em favor do Opportunity;
sobre a contratação da FTI: existem fortes indícios de que os serviços beneficiaram o Opportunity, arcando a Companhia com a integralidade dos custos;
sobre a conduta do membros do CA: os membros do conselho não agiram com diligência esperada na medida em que conduziram investigação superficial dos fatos; e
sobre os membros do conselho fiscal: sua investigação do sinal de alerta limitou-se à coleta de provas indiretas (o contrato Kroll e esclarecimentos do diretor jurídico e de controladoria); os esclarecimentos do diretor jurídico deveriam ser analisados com maior ceticismo.
Recursos.
Os recursos voluntários tempestivos foram autuados neste Conselho em 08.06.2017.
Em recurso conjunto, Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco:
tal qual em suas defesas, pugnam pelo reconhecimento da prescrição utilizando-se dos mesmos argumentos;
questionam a conclusão do colegiado no sentido de que a recorrente Cico teria tido a oportunidade de apresentar os relatórios da Kroll e não o fez, visto que, em seu depoimento ela teria indicado que " o único relatório completo ao qual tive acesso, me foi apresentado em março de 2005, durante uma reunião em Londres. Na ocasião, o relatório foi apresentado como 'work-in-progress'." Nesse aspecto, indicam contradição na decisão pois o próprio diretor relator reconhece que a operação Chacal foi iniciada com base "em duas mídias digitais comprovadamente forjadas" (items 194 e 195 do voto), mas ao mesmo tempo rechaça o argumento da recorrente de que os relatórios poderiam não ser fidedignos;
reiteram argumentos anteriores no sentido de que as contratações foram efetuadas exclusivamente em beneficio da BT, cujo objetivo era o de apurar os danos teoricamente sofridos pelo Opportunity, o qual poderia demandar a Companhia por perdas e danos;
argumentam que a decisão enfatizou trechos dos relatórios Kroll no sentido de lançar responsabilidades sobre os recorrentes, mas deixou de lados muitos outros tão ou mais importantes que corroborariam os argumentos destes;
sustentam que as decisões das contratações foram tomadas de forma desinteressada, refletida e informada e, portando, requerem a aplicação da business judgement rule;
Paulo Pedrão acrescenta que não seria justo puni-lo pela assinatura no contrato com a NERA, pois trata-se de mero ato administrativo requerido pelos estatutos da Companhia;
Em sua peça recursal, Francisco Ribeiro de Magalhães Filho sustenta:
que teria ocorrido a prescrição ordinária
que os esclarecimentos apresentados por Carla Cico na reunião do CA onde se debateu o assunto pareceram suficientes pois: (i) os esclarecimentos estavam coerentes com os interesses da BT no sentido de que Telecom Itália deveria reparar os danos causados à Companhia; (ii) os esclarecimentos se apresentavam conformes com as informações veiculadas na mídia à época; (iii) havia o pressuposto que a atuação da Kroll estava sendo supervisionada pelos diretores; e (iv) os relatórios Kroll analisados neste processo não estavam à época disponíveis para apreciação pelo Conselho de Administração.
Gilberto Braga, Luis Fernando Cavalcanti Trocoli, Luiz Otávio Nunes West e Jorge Michel Lepeltier, em conjunto, argumentam que:
teria ocorrido a prescrição ordinária;
os atos efetivamente praticados pelos recorrentes não permitem a conclusão de que eles infringiram o dever de diligência;
não há provas nos autos que demonstrem a existência dos elementos objetivos ou subjetivos indispensáveis à caracterização do suposto ilícito; e
que, baseados nas análises por eles efetuadas com relação ao assunto Kroll, concluiu-se que a contratação era regular e atendia aos interesses da Companhia à época.
É o relatório.
Francisco Papellás Filho – Conselheiro Relator.
[1] De se notar que o presente processo foi instaurado e conduzido nos termos da então vigente Deliberação CVM nº 457/02, ficando a cargo da Comissão de Inquérito a responsabilidade de formular os termos da acusação, quando aplicável.
[2] Em 8.8.2013, foi deferido pedido de diligência solicitada por Carla Cico; em 9.9.2014, foi concedido, a pedido de Carla Cico, prazo para manifestação sobre documentos acrescentados à sua defesa.
Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 26/07/2018, às 10:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
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Processo 10372.100141/2017-11
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 1/2007
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Carla Cico
Francisco Ribeiro Magalhães Filho
Gilberto Braga
Jorge Michel Lepeltier
Luis Fernando Cavalcanti Trocoli
Luiz Otavio Nunes West
Paulo Pedrão Rio Branco
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Francisco Papellás Filho
aditamento ao RELATÓRIO
Entre a data da sessão e a presente, ocorreram dois eventos que requerem aditamento ao relatório:
Em 12/09/2019, noticiou-se nos autos o falecimento do recorrente Jorge Michel Lepeltier (doc 3978882); e
Juntou-se, em 24/10/2019, Parecer da PGFN nº 77/2019 (doc 4248080), da lavra do I. Procurador Virgílio Linhares preparado a pedido do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, principalmente para esclarecer sobre a possibilidade de ilicitude de natureza continuada arguida por este Conselheiro Relator.
Resumidamente, referido Parecer conclui no sentido de que:
a. As três contratações, em face de especificidades de tempo, diversidade de pessoas jurídicas contratadas e forma dos serviços prestados não constituem uma única infração;
b. Em face do princípio da legalidade e diante da ausência de regra específica, não há continuidade delitiva sem previsão normativa;
c. Caso se decida pela aplicação do art. 71, do Código Penal, deve também ser aplicado o art. 72, do mesmo Diploma, que determina o somatório das penas de multa em concurso de crimes.
É o relatório.
Francisco Papellás Filho – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 25/10/2019, às 14:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100141/2017-11
Processo na primeira instância CVM 1/2007
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Carla Cico
Francisco Ribeiro de Magalhães Filho
Gilberto Braga
Jorge Michel Lepeltier
Luis Fernando Cavalcanti Trocoli
Luiz Otavio Nunes West
Paulo Pedrão Rio Branco
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Francisco Papellás Filho
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Cia. aberta. Contratação de serviços em benefício de terceiros com ônus para a companhia. Inobservância de disposição estatutária. Infrações ao art. 154 da Lei 6.404/74. Infrações parcialmente caracterizadas. Extinção de punibilidade por falecimento. Recursos parcial e integralmente providos.
Voto do relator
Trata-se de processo administrativo sancionador que imputou aos recorrentes penalidades de multa pecuniária e advertência em razão de infringência aos artigos 153, 153 c/c o artigo 165, e 154, da Lei nº 6.404/76, por conta de contratação de empresas de consultoria para prestação de serviços cujo objetivos eram alheios às necessidades da Companhia na qual tais recorrentes exerciam as funções de diretores, membros do conselho de administração ou membros do conselho fiscal.
Questões Preliminares
Todos os recorrentes aduzem razões arguindo a ocorrência de prescrições de ambas as naturezas no presente processo administrativo sancionador. Aponto no quadro a seguir os principais eventos ocorridos, os quais, na minha visão, têm o condão de interromper os prazos prescricionais:
Evento
Data Fls.
Notícia veiculada na Folha do Estado de São Paulo 22.07.04 37
Reclamação da PREVI 06.08.04
Reunião do Conselho Fiscal para debate do tema Kroll 19.10.04 708 e ss
Deflagração da "Operação Chacal" pela PF para apuração de ilícitos penais da Kroll, Carla Cico e outros 27.10.04
Reunião do CA para debate do tema Kroll 22.11.04
Instauração da Comissão de Inquérito 05.03.07 01
Intimação de BT para fornecimento de documentos 01.07.08 1674
Ofício CVM/SFI/GFE-4 nº 59/08 - solicita documentação adicional 03.11.08 2221
Ofício CVM/SFI/GFE-4 nº 70/08 - solicita traduções dos relatórios Kroll 16.12.08 2408
Resposta BT com tradução do projeto Lewago 09.02.09 2411
Resposta BT com traduções do projeto Tokyo 02.04.09 2558
Solicitações de esclarecimentos/questionário:
Francisco Ribeiro Magalhães Filho - Ofício CVM/SFI/GFE-4 nº 83/09 17.08.09 2988
Luis Otavio Nunes West - Ofício CVM/SFI/GFE-4 nº 95/09 17.08.09 3141
Gilberto Braga Ofício - Ofício CVM/SFI/GFE-4 nº 96/09 17.08.09 3151
Jorge Michel Lepeltier - Ofício CVM/SFI/GFE-4 nº 97/09 21.08.09 3161
Luiz Fernando Cavalcanti Trocoli - Ofício CVM/SFI/GFE-4 nº 99/09 17.08.09 3189
Formulação do Termo de Acusação pela CI 04.03.10 3615 e ss
Intimações aos Acusados:
Carla Cico 30.03.10 3802
Paulo Pedrão Rio Branco 29.03.10 3847
Francisco Ribeiro de Magalhães Filho 26.03.10 3799
Gilberto Braga 19.03.10 3793
Luis Fernando Cavalcanti Trocoli 29.03.10 3848
Luiz Otávio Nunes West 29.03.10 3846
Jorge Michel Lepeltier [1] 25.05.10 10524
Despacho prorrogando e unificando prazos para defesa até 26.07.10 07.06.10 3844
Designação de Relator 28.09.10 5001
Apreciação pelo Colegiado do Termo de Compromisso de Jorge Michel Lepeltier 14.12.10 5005
Despacho deferindo diligência solicitada por Carla Cico 08.10.13 5013 e ss
Resultado da diligência acima 08.04.14 5035 e ss
Manifestação de Carla Cico sobre a diligência 15.04.14 5056 e ss
Julgamento de 1ª Instância 22.09.16 10420
Como se observa do quadro acima, não há intervalos de tempo que indiquem a ocorrência de prescrição de qualquer natureza. Portanto rejeito tais preliminares arguidas pelos recorrentes.
Ressalte-se que não merece prosperar a alegação dos recorrentes Magalhães Filho, Braga, Trocoli, West e Lepeltier de que tomaram conhecimento do processo administrativo somente em março de 2010, passados pois mais de cinco anos do suposto ilícito. As intimações para esclarecimentos remetidas a tais recorrentes em agosto de 2009 são, na minha visão, indicativas de que todos eles tinham conhecimento da existência das investigações que estavam sendo levadas a cabo pela Autarquia.
Sobre a possível ilegitimidade dos relatórios da Kroll arguida por Cico e Rio Branco, de se ressaltar que as versões de ditos relatórios apensadas aos autos foram obtidas diretamente da Kroll em processo movido pela BT contra aquela empresa de consultoria no estado de Nova Iorque. Portanto, rechaçada também essa preliminar.
Quanto ao argumento trazido em manifestação da bancada pelo patrono de de Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco de que a ausência de autorização, por parte da Superintendência Geral da CVM, ainda que não implique em nulidade, acarreta a DECADÊNCIA, divergindo da conclusão da PGFN em Parecer proferido em outro processo administrativo, entendo que o mesmo não merece prosperar.
O referido Parecer, de número PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 49/2018, foi elaborado a pedido deste Conselheiro Relator, para analisar, de ofício, a existência de eventual nulidade processual ou ocorrência de prescrição, por conta das faltas de autorizações formais para continuidade do inquérito administrativo, notadas ao compulsar os autos.
A conclusão da Procuradoria no referido parecer foi no sentido de que a ausência de aprovação formal de algumas das prorrogações não pode ser arguida para a nulidade processual e fundamenta sua decisão na diretriz da instrumentalidade das formas ( pas de nullité sans grief ): se o ato supostamente nulo não interferiu no resultado do procedimento e não causou prejuízo às partes ele deve ser convalidado.
Além disso, como bem observado pelo I. Procurador em seu Parecer, durante o tramite processual em primeira instância, os recorrentes contaram com inúmeras chances de arguir a nulidade que somente agora vieram a fazer. Nas palavras do Procurador, que endosso na sua íntegra:
"42. Conforme consta dos autos, o prazo para conclusão do inquérito administrativo (instaurado anteriormente ao presente processo sancionador) foi objeto de 12 (doze) pedidos de prorrogação , (...) os quais eram deferidos mediante simples despacho de "À SPS. De acordo com a solicitação" (...).
43. Somente a partir da leitura dos autos e sem quaisquer esclarecimentos adicionais por parte da CVM, aparentemente não teriam sido objeto de despacho dessa natureza os pedido de prorrogação de fls (...).
45. Em se tratando de uma sequência de pedidos de prorrogação do inquérito administrativo, verifica-se que, se por um lado os pedidos de fls. (...) não teriam sido analisados pelo Superintendente Geral, eventual irregularidade a esse respeito poderia ter sido reconhecida quando da aprovação do pedido subsequente a fls. (...). O mesmo raciocínio se aplica às ausências de despachos relativamente aos pedidos de fls. (...), cujas eventuais irregularidades poderiam ter sido reconhecidas quando da aprovação da prorrogação imediatamente subsequente a fls. (...).
46. Mas nenhuma irregularidade foi suscitada ou reconhecida a esse respeito. E isso certamente porque a finalidade da aprovação, pelo Superintendente-Geral, de pedidos de prorrogação para inquéritos administrativos (...) estava devidamente atingida: não se tratavam de pedidos infundados/arbitrários para se postergar a finalização da faze investigatória . (...)
48. Outro ponto a sustentar a conclusão nesse mesmo sentido diz respeito à conclusão de que, apesar da eventual ausência de aprovação em alguns das prorrogações, tal circunstância em nada prejudicou o andamento do inquérito administrativo ou do processo sancionador subsequente (...).
51. Ou seja, apesar de se referirem a fatos ocorridos na fase investigatória ainda nos anos de 2009-2010 , as supostas nulidades só foram suscitadas agora em 2018 , já na fase recursal, circunstância essa a demonstrar a completa ausência de prejuízo processual.
52. Esclareça-se que realidades assemelhadas à presente podem, em tese, caracterizar a violação à boa fé processual conhecida por " nulidade de algibeira " ou " nulidade de bolso".
53. O comportamento processual de se guardar, para uma oportunidade conveniente (usualmente decorrido considerável lapso temporal), a oportunidade para se deduzir determinada nulidade processual, vem sendo rechaçada pela jurisprudência do STJ (...)." (destaques do original)
Nesse aspecto, os fatos do processo administrativo aqui em apreciação guardam estreita relação com aqueles objeto do Parecer retromencionado. Adotando-se os argumentos da Procuradoria, com os quais concordo, de que uma eventual irregularidade formal de aprovação seria convalidada por aprovação subsequente e que, também aqui, não houve qualquer manifestação dos recorrentes durante o curso do processo na primeira instância sobre uma possível irregularidade, o que veio a ocorrer somente agora na fase recursal, não vejo como aceitar os argumentos dos recorrentes sobre uma eventual "decadência" ou prescrição.
Ressalto que em razão de seu falecimento, noticiado nos autos em 12 de setembro de 2019, deve ser declarada a extinção da punibilidade do recorrente Jorge Michel Lepeltier.
Mérito
Os supostos ilícitos que aqui se discutem datam de período em que Telecom Itália e Opportunity travaram intensa disputa pelo controle da Brasil Telecom ("BT" ou "Companhia"). Nos autos com pouco menos de 11.000, há uma enormidade de acusações de parte a parte, com fortes indícios de "golpes baixos", mas esses não é o foco deste processo sancionador.
Resumidamente, o que aqui se discute é a responsabilização da Diretora Presidente, Carla Cico, e do Diretor Financeiro, Paulo Pedrão Rio Branco, na contratação de serviços que não teriam beneficiado exclusivamente a Companhia, mas também seu acionista controlador, aqui genericamente designado de Opportunity.
Discute-se também se os membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal da Companhia à época tomaram as medidas suficientes e necessárias em face da publicidade dada ao Caso Kroll e à denominada Operação Chacal da Polícia Federal.
Carla Cico foi penalizada com três multas pecuniárias por ter contratado a Kroll, a NERA e a FTI cujos custos foram suportados exclusivamente pela Companhia, embora os benefícios dos resultados dos trabalhos fossem também do interesse do Opportunity.
Segundo os autos, a Kroll teria sido contratada para coletar informações sobre a Telecom Itália e seus principais executivos, com o objetivo de obter evidências para uso em processos que BT já movia ou iria mover contra aquela acionista indireta, por conta de supostos prejuízos que a Companhia teria sofrido principalmente nos episódios da compra da CRT e da concorrência para licenciamento de telefonia móvel, entre outros.
Encontram-se nos autos cinco relatórios elaborados pela Kroll (alguns em forma de rascunho): 4 do chamado Projeto Tokyo e 1 do Projeto Lewago. A decisão de primeira instância asseverou que nos quatro primeiros relatórios não havia indícios suficientes para concluir que o Opportunity teria deles se beneficiado, conclusão com a qual concordo. O mesmo não se poderia dizer do Projeto Lewago.
Na visão do Diretor Relator da primeira instância, nesse último relatório "há [...] partes substanciais dedicadas à analise de temas de interesse exclusivo do Opportunity, como por exemplo, o trecho de fls. 1230 a 1234" [2]. (grifei). Com o devido respeito, não há como se concordar com tal afirmação. As cinco páginas acima referidas compõem o Anexo III de um relatório de 139 páginas no total e somente nesse anexo há referência explícita e direta ao Opportunity. Não acredito que isso possa ser considerado substancial. Além disso, como lá explicitado, a natureza da estimativa é preliminar e segundo metodologia bem simplória no meu ver. Em outras palavras, não acredito que tenham sido investidos recursos relevantes para sua confecção que pudesse dar azo à conclusão de que houve benefício ao Opportunity.
Conclusão diferente extraio dos outros dois contratos (NERA e FTI). Mesmo que negado pela recorrente Cico, neles há clara indicação de que os trabalhos não poderiam ser considerados como de utilidade exclusiva para a Companhia. Correta a conclusão da Autarquia quanto a esse aspecto.
No caso NERA, assim resume o Diretor Relator o processo de contratação em seu voto:
64. Entre outros elementos, a acusação se baseia em correspondência trocada entre Carla Cico, membros do escritório de advocacia norte-americano que assessorava a Brasil Telecom e pessoas ligadas ao Opportunity, à Kroll e à NERA. A meu ver, as cartas examinadas pela comissão de inquérito evidenciam que a contratação da NERA foi efetuada de modo a atender não apenas os interesses da Companhia, mas também os do Opprtunity.
65. A primeira carta (fls. 846-85 e 855-857), datada de 28.6.2004, foi enviada por representante da NERA a Carla Cico. Nela é relatado que o Opportunity buscava estimar prejuízos sofridos em seu investimento na Brasil Telecom, que teriam sido causados em razão de suposta campanha difamatória conduzida por determinados sócios do empreendimento. Nessa carta, o representante da Nera menciona as metodologias a serem empregadas na quantificação dos prejuízos do então acionista controlador da Brasill Telecom.
66. Poucos dias depois, em 5.7.2004, Carla Cico enviou e-mail ao representante da Kroll no qual informou que "[e]stá tudo certo com a contratação da NERA para avaliar os Prejuízos do Opportunity" (fls. 859) [3] . Após cerca de um mês, no dia 11.8.2004, o representante da NERA encaminhou carta-contrato a Carla Cico, da qual consta que a firma estava sendo contratada "pela Brasil Telecom para auxiliar na determinação do impacto e dos prejuízos econômicos sofridos por um de seus acionistas, CVC/Opportunity, e sua empresa-irmã, Opportunity Asset Management , em decorrência de uma suposta campanha difamatória por determinados acionistas da Brasil Telecom e outras partes" (fls 869, grifos do Diretor Relator)
67. Não obstante a versão final dessa carta ter sofrido alterações que substituíram menções ao Opportunity por menções à Brasil Telecom, o trecho acima citado foi mantido. O documento foi, então, assinado por Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco em 13.09.2004 (fls 843-845, quando foi formalizada a contratação da NERA pela Companhia.
68. Em outra carta, datada de 11.08.2004 e enviada a Carla Cico, o representante da NERA ressaltou que: "em várias de nossas conversas, discutimos documentos e informações que serão cruciais para efetuarmos uma avaliação adequada dos prejuízos sofridos pelo Opportunity em decorrência dos atos praticados pela Telecom Itália" (fls 878). Ele solicitou então à acusada o encaminhamento de inúmeros documentos relativos ao acionista controlador da Companhia".
Não há como discordar das conclusões do Colegiado no sentido de que o trabalho da NERA, custeado integralmente pela BT, também atenderam aos interesses do Opportunity.
Carla Cico também foi acusada e condenada na 1ª instância pela contratação da FTI, também para atender aos interesses do Opportunity. Embora não conste nos autos o resultado do trabalho desenvolvido pela FTI, há fortes indícios que o trabalho teria beneficiado os interesses daquele acionista controlador. Tais indícios foram assim resumidos pelo Diretor Relator:
"91. Apesar de não ter obtido acesso ao trabalho da FTI, a comissão de inquérito levantou diversos indícios que indicariam que os trabalhos produzidos pela empresa também teriam beneficiado os interesses do acionista controlador da Companhia, quais sejam:
(i) em 5.5.2004, Carla Cico enviou e-mail a representantes da Kroll para discutir a contratação de nova empresa independente. No e-mail, a acusada mencionou o primeiro nome de pessoa ligada ao Opportunity e informou que ele teria perguntado sobre a contratação de uma segunda avaliação independente (em paralelo à NERA) e, em seguida, afirmou que um diretor da Kroll teria recomendado a FTI. [4]
(ii) em 7.6.2004, Carla Cico encaminhou novo e-mail para representantes da Kroll no qual comentou que agentes dessa empresa deveriam participar de teleconferência a ser realizada com FTI para sondar a contratação dessa firma. Ainda segundo a correspondência, membros da Kroll deveriam participar da conferência, uma vez que a avaliação a ser realizada pela FTI deveria " refletir e sustentar o conteúdo do relatório."
(iii) no dia 21.6.2004, um diretor da FTI encaminhou mensagem para Carla Cico e o representante da Kroll com documentos que incluíam as qualificações, currículos, experiências profissionais e estrutura da equipe da FTI visando a atuação destes em "questões relativas à Brasil Telecom e à Opportunity (fls 3578 e 3578v). Ao final da mensagem, ele pediu que tal material fosse enviado para a advogada do Opportunity, pois não tinha seus contatos;
(iv) o material encaminhado pelo diretor da FTI possuía passagens nas quais se afirmava que a FTI prestaria serviços de consultoria à Companhia e ao Opportunity, tais como: (a) " Obrigado por propiciar à FTI Consulting ('FTI') a oportunidade de propor a prestação de serviços de consultoria à Brasil Telecom e à CVC Opportunity Brazil Equity Partners ('Opportunity') " (fls 3578v e 3579); e (b) "Entendemos que a primeira fase desta questão não exigirá laudo pericial. Ao invés disso, entendemos que ela incluirá uma análise de todos os danos incorridos pela Brasil Telecom e pela Opportunity" .(fls 3580);
(v) em 2.7.2004, em e-mail enviado para um diretor da Kroll (fls. 985, 986 e 988), Carla Cico comparou a remuneração cobrada pela FTI com aquela que a NERA teria cobrado para avaliar os danos sofridos pelo Opportunity. Nesse sentido, afirmou que os honorários propostos pela FTI estariam muito altos, tendo em vista que a "NERA propôs 120000 para a avaliação do Opportunity; " e
(vi) enfim, no dia 14.7.2004, foi firmado o contrato com a FTI, no qual se menciona que essa sociedade deveria fornecer " à Brasil Telecom um parecer preliminar sobre danos econômicos sofridos pela Empresa, seus acionistas e altos executivos resultantes dos atos impugnados pela Telecom Itália " (grifos do Diretor Relator)
O Colegiado da CVM imputou a Carla Cico três multas pecuniárias: R$ 200.000,00, R$ 400.000,00 e R$ 500.000,00 pelas contratações de Kroll, NERA e FTI, respectivamente. Entendo eu que a aplicação de multas individualizadas por cada contratação não parece adequada. A meu ver atitude de Carla Cico de contratar serviços que beneficiaram ao Opportunity é de natureza comportamental e deve ser tratada como um única infração . Nesse sentido, e tomando-se em conta o quanto discutido no caso Kroll acima, entendo que deveria ser aplicada uma multa única de R$ 500.000,00.
Quanto à responsabilidade de Paulo Pedrão Rio Branco na contratação da NERA, a Autarquia reconheceu que " [e]mbora não tenha conduzido a contratação da NERA, uma vez que as provas dos autos indicam que esta fora realizada por Carla Cico, fato é que ele anuiu com os termos da carta-contrato já referida acima, cujos termos, como já mencionado, eram inequívocos no sentido de que o serviço seria prestado também em favor do Opportunity ". Mesmo assim, aplicou a ele pena idêntica àquela aplicada a Carla Cico, o que me parece não fazer qualquer sentido. O recorrente Paulo alega que teria aposto sua assinatura no documento apenas para cumprir com exigências dos estatutos da Companhia que requeriam assinatura de dois diretores.
Mesmo que se admita tal argumento, espera-se que um profissional com a extensa experiência do recorrente, como ele mesmo assegura em manifestações nos autos, não deveria assinar qualquer documento sem antes analisar seu conteúdo. Admitindo-se que tenha assinado sem prévio exame do objeto do contrato, sua ação foi negligente, para se dizer o mínimo. De qualquer forma, entendo que sua pena deva ser substancialmente minorada em relação àquela aplicada a Carla Cico. Assim, creio que a ele uma pena pecuniária de R$ 100.000,00 seria mais adequada.
Mesmo reconhecendo a existência de circunstâncias atenuantes, no caso do membro do conselho de administração e dos conselheiros fiscais, concluiu a Autarquia que não teriam eles agido com a esperada seriedade, dedicação e ceticismo que deles se exigia no caso envolvendo a contratação da Kroll e a natureza do trabalho por esta desenvolvido e aplicou a eles a pena de advertência.
Tais atenuantes, na concepção do Diretor Relator, são: (i) não há nos autos indicação do momento a partir do qual a Kroll teria passado a trabalhar na apuração dos danos do Opportunity, haja vista que o único relatório onde se constatou o suposto desvio de finalidade é datado de 11.3.2005, data bastante posterior àquelas em que tais órgãos colegiados reuniram-se para discutir o assunto ; e (ii) a decisão do TRF da 3ª Região, em 1.12.2015, pelo trancamento da ação penal derivada da "Operação Chacal", vez que tal operação teve origem em prova nula, i.e., as mídias digitais comprovadamente forjadas que foram entregues à Polícia Federal por Angelo Jannone, VP de Segurança do Grupo Telecom Itália.(destaquei)
Mesmo assim, concluiu:
"196. Não obstante, convém observar que tais circunstâncias atenuantes não afastam a tipicidade nem a reprovabilidade da conduta dos acusados. Isto porque, ao tempo em que receberam os red flags , os conselheiros desconheciam que a operação policial era fruto de uma prova forjada. Tampouco sabiam que os relatórios até então elaborados pela Kroll era [ sic ] regulares.
(...)
198. Examinando o caso sob tal perspectiva, tem-se que a conduta dos acusados foi mesmo inadequada, pois, como visto, conduziram uma investigação superficial, baseada exclusivamente nos esclarecimentos prestados por membros da diretoria, embora as suspeitas recaíssem sobre esses últimos e a pesar de estarem disponíveis provas diretas e mais robustas, como, por exemplo, os relatórios elaborados pela Kroll, que teriam permitido alcançar conclusões seguras sobre a ocorrência das supostas irregularidades. " (negritei)
Nesse ponto chama a atenção o fato que, num primeiro momento, reconhece-se, como atenuante, que o único relatório onde surge a suposta irregularidade é datado meses depois das reuniões dos conselhos de administração e fiscal e, na sequência, alega-se que os exame dos relatórios teria permitido a identificação das supostas irregularidades.
A meu ver, a Autarquia está exercendo juízo valorativo a posteriori, e com nível diferente de informações disponíveis, sobre o que os conselheiros deveriam ter feito, além daquilo que fizeram e deram por suficiente nas circunstâncias existentes à época do fato, o que não me parece apropriado.
Por último, penso que necessário um contraponto ao Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 77/2019, da lavra do I. Procurador Virgílio Linhares. Referido Parecer está assim ementado:
"Recursos voluntários. Infrações relacionadas ao descumprimento dos artigos 153, 154 e 165, da Lei 6.404/76 (conflito de interesses).
Estrutura das contratações, celebradas em momentos diversos e com três pessoas jurídicas diferentes, que não autoriza conclusão pela unidade infracional.
Rejeição da tese pela aplicabilidade da continuidade delitiva nos moldes do direito penal. Inexistência de previsão normativa que impede a sua adoção no âmbito regulatório.
Parecer pelo afastamento da unidade infracional e da continuidade delitiva.”
Sobre a inexistência de previsão normativa para adoção da teoria da infração continuada no âmbito regulatório administrativo, lembro que a Lei nº 9.873/99 reza em seu artigo 1º que “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada , do dia em que tiver cessado” (grifei). Portanto, salvo melhor juízo, a conclusão da Procuradoria não parece fazer sentido. Além disso, a jurisprudência deste Conselho é abundante na consideração e apreciação de infrações continuadas, principalmente ao lidar com a questão de prescrição de ilícitos. Cito, a título de exemplo, os Recursos 13.257, 13.516, 13.782, 13.821, 14.003 e 14.421.
Sobre a impossibilidade da unidade infracional, diferentemente da conclusão do I. Procurador, entendo que a ilicitude não está na celebração individual de cada um dos contratos, mas no desvio de finalidade destes, no sentido que seus objetos, ao menos em dois deles, claramente não visavam exclusivamente o interesse da Companhia, mas também o de um de seus acionistas indiretos. Como já mencionado, não acredito que existam evidências suficientes para considerar que houve desvio de finalidade no contrato da Kroll. Os contratos com NERA e FTI, ao contrário, têm ilicitude no seu objeto. Ambos os contratos são contemporâneos (de meados de 2004) o que, entendo, autoriza a aplicação da unidade infracional, por não me parecer nada absurdo que sejam resultado da expressão da vontade da recorrente Carla Cico em beneficiar o Grupo Opportunity.
Conclusões
Pelo exposto, voto por:
conhecer do recurso de CARLA CICO e a ele dar provimento parcial para: (i) reduzir as três penalidades que somam R$ 1.100.000,00 para uma pena pecuniária única de R$ 500.000,00, pela contratação de serviços que beneficiaram terceiros além da Companhia que suportou os custos, infração ao disposto no art. 154 da Lei nº 6.404/76;
conhecer do recurso de PAULO PEDRÃO RIO BRANCO e a ele dar provimento parcial para reduzir a pena pecuniária de R$ 400.000,00 para R$ 100.000,00, pela contratação de serviço que beneficiou terceiro além da Companhia, em infração ao disposto no art. 154 da Lei nº 6.404/76; e
conhecer dos recursos de FRANCISCO RIBEIRO MAGALHÃES FILHO, GILBERTO BRAGA, LUIS FERNANDO CAVALCANTI TROCOLI e LUIZ OTAVIO NUNES WEST e a eles dar provimento para convolar as penas de advertência em absolvição.
declarar extinta a punibilidade de JORGE MICHEL LEPELTIER, em razão de seu falecimento.
É o voto.
Francisco Papellás Filho – Conselheiro Relator.
[1] Não encontrei nos autos evidência de intimação do recorrente. Todavia, no seu recurso (fls. 10524) o mesmo admite que deu-se por intimado por meio de petição em 25.05.2010.
[2] Nos autos digitalizados disponíveis no SEI as fls são 1312-1317 na versão original e 2539-2544 na versão traduzida.
[3] Nesse mesmo e-mail Carla diz "Tendo dito isso, eu preciso que a NERA faça algumas alterações na carta que eles me mandaram e que será o documento formal refletindo a contratação. Você pode confirmar com eles por telefone que eles estão contratados e então na quarta-feira eu vou te passar as alterações que precisam ser feitas. Desculpe não ser mais precisa, mas eu prefiro falar com você frente a frente".
[4] Segundo a tradução do e-mail de fls 3576, Carla escreveu: " A respeito de uma segunda avaliação independente para fins de ação judicial sobre a qual [D.] perguntou ontem, o [F.H.] recomenda a FTI "
Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/12/2019, às 11:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 0157411 e o código CRC 2EB1BB70 .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100141/2017-11
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 1/2007
Relator:
Francisco Papellás Filho
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Desvio de poder - Descumprimento dos deveres de diligência e do administrador de agir no interesse da companhia. Recursos providos parcialmente.
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO
Com toda a vênia, venho divergir do Conselheiro Relator quanto: (i) à aplicação de uma única penalidade relativamente aos contratos irregulares (com as empresas NERA e FTI); (ii) a considerar regular o contrato da Kroll; (iii) à redução da penalidade do Sr. PAULO PEDRÃO RIO BRANCO; (iv) à ABSOLVIÇÃO dos membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal.
Quanto à aplicação de uma única penalidade, entendo que as contratações da KROLL, da NERA e da FTI tratam de 3 irregularidades distintas, em face de especificidades de tempo, diversidade de pessoas jurídicas contratadas e forma dos serviços prestados, não se tratando de irregularidade única ou de irregularidades continuadas. Além disso, acompanho posicionamento de que em eventual aplicação do art. 71, do Código Penal, deve também ser aplicado o art. 72, do mesmo Diploma, justificando a aplicação das três multas. Assim, tomo como fundamento os argumentos trazidos no Parecer PGFN / CAF/NUCAF/CRSFN Nº 77/2019, que esclarece, resumidamente:
DA MULTIPLICIDADE DE INFRAÇÕES
9. Discute-se sobre a licitude de três contratos celebrados pelos recorrentes. O cerne da consulta formulada pelo Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho indaga se estes três contratos seriam uma única infração ao artigo 154, da Lei 6.404/76.
10. O Conselheiro Relator entendeu, em seu voto, que a contratação constitui uma "infração de natureza comportamental", considerando as três contratações como uma única infração. Transcrevo do áudio da 424ª Sessão:
...
11. Após esse trecho, o Conselheiro Papellás analisa detidamente as provas conclui pela violação da norma do art. 153 e 154 apenas em relação aos contratos celebrados com a NERA e FTI. Mais à frente, retornamos ao trecho do voto que julgamos essencial para a análise empreendida neste parecer, qual seja, a existência ou não de infrações independentes, motivo pelo qual fazemos a sua transcrição:
...
12. Com efeito, discordamos do Conselheiro Relator no tocante à parte que considera os contratos apenas uma infração. Da estrutura da norma punitiva, qual seja, o art. 154, da LSA não enxergamos que o conflito de interesses ocorra em uma ótica comportamental. Apesar de a lei também não mencionar expressamente que um ato isolado pode constituir a infração, a conclusão que a doutrina chega é que a norma visa proteger o "equilíbrio na condução dos negócios da competência dos administradores" (CARVALHOSA, MODESTO DE S. BARROS. Comentários à lei de sociedades anônimas . Editora Saraiva, 2017. v. 3, p. 278).
13. O argumento da infração comportamental teria um paralelo no direito criminal, qual seja, a figura do crime habitual, onde um ato isolado não seria, em si, crime, mas o ato praticado repetidamente constituiria crime. Assim, são tipos que requerem uma pluralidade de condutas para que, combinadas, caracterizem um único crime. Isoladamente, como dito, estes atos constituiriam um "indiferente penal".
14. Ainda no âmbito do direito penal, observa-se que a doutrina refere-se a infrações como "gestão fraudulenta", como tipos a respeito dos quais se exige um conjunto de ações para a sua caracterização (ainda que predomine no Superior Tribunal de Justiça a classificação de habitual impróprio). Estivéssemos diante de um núcleo verbal cuja caracterização exigisse reiteração de atos, seria correto afirmar que os três contratos constituem uma única ilegalidade. Não é o caso.
15. Após essa analogia, voltando à seara das infrações corporativas, temos que vários contratos não caracterizam uma só conduta infracional. Cada contratação irregular é uma infração isolada, uma violação do exercício de suas atribuições (administrador), a merecer apenamento individual por violação ao artigo 154, da LSA.
16. Essa conclusão, de que vários contratos não podem ser tidos como uma única infração se justifica também pelo prisma lógico. Coloca-se o seguinte problema: se a celebração de um contrato constitui uma infração ao artigo 154, a celebração de três contratos não pode constituir uma única infração. Então, também sob esse ponto de vista entendemos por rejeitar a condensação dos três contratos como infração única.
17. Para garantir a validade deste raciocínio, torna-se importante extremar os atos (contratos) uns dos outros. Assim, para que fique claro que houve mais de uma infração, assume relevo a necessidade de descrever os contratos como atos de vontade independentes entre si.
Neste ponto - singularidade/pluralidade de ações -, a primeira observação importante que fazemos é que se trata de três pessoas jurídicas diferentes, quais sejam, NERA, Kroll e FTI. 18. Portanto, já sob o prisma da pessoa contratada, surge um obstáculo à consideração dos três contratos como uma única infração.
19. Então, esta primeira constatação - de que são três pessoas jurídicas distintas -, já impõe uma conclusão de que as ações que culminaram neste processo não são fruto de um único desígnio. Ao enfrentar o tema, a doutrina penal usa repetidamente o termo "manifestação de vontade" no estudo do tema dos delitos em concurso. Ora, por excelência, o contrato é uma manifestação de vontade, externada por duas partes com interesses contrapostos.
20. Por outro lado, as datas em que os contratos foram celebrados são distintas. O contrato celebrado com a NERA surgiu das negociações ocorridas entre 28/6/2004, 5/7/2004 e 11/8/2004 (itens 65, 66 e 68; decisão recorrida). Já com a FTI, as mensagens de negociação de prestação de serviços ocorreram em 21/6/2004 e o contrato foi firmado em 14/7/2004 (item 91, subitens "iii" e "vi", da decisão recorrida). Por seu turno, a contratação da Kroll ocorreu, segundo o item 43 da decisão recorrida, em 1/3/2004. Pessoas jurídicas diferentes contratadas em datas também diferentes. Tudo, portanto, a indicar pluralidade de desígnios, e não unidade de ações.
21. Há, entretanto, mais um ponto a considerarmos. Constata-se, pelo exame dos autos, que os serviços foram prestados de forma independente pelos vários contratados. Então, além das diferenças de pessoas jurídicas contratadas e da disparidade de datas, verifica-se que as pessoas jurídicas prestaram o serviço de forma separada. Esse fato é demonstrado pela existência de relatórios independentes, confeccionados por cada um dos contratados (FTI, NERA e Kroll). Assim, também por este argumento afasta-se a tese de que o conjunto de atos e contratos equivale a uma única infração.
22. Por tudo que aqui dissemos, a nossa conclusão é que a consumação da infração ao artigo 154 ocorre a cada contratação irregular. Em seguida vejamos uma análise da continuidade delitiva.
DA INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA
23. No último ponto da indagação, questiona o Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho sobre a caracterização de infração continuada. São dois aspectos que iremos abordar daqui em diante: se há infração continuada no âmbito da regulação da Comissão de Valores Mobiliários e, sendo positiva a resposta, qual a consequência desta continuidade infracional.
24. Na esteira das conclusões do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSNSP Nº 266/2019, de lavra do dr. André Luiz Carneiro Ortegal, somos pela ausência de infração continuada sem qualquer previsão em norma legal ou infralegal. A inexistência de lei específica a reger a pluralidade de ilícitos nos leva a esta conclusão. Reconhecemos que o tema é tormentoso e que doutrina e jurisprudência não trazem entendimentos estáveis sobre vários aspectos da continuidade delitiva no âmbito penal, mas, parece-nos, pelo menos quando se fala em aplicação pura da norma penal ao âmbito administrativo, há argumentos seguros para afastar a sua aplicação. Sob o prisma jurisprudencial, assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
Em sede de processo administrativo disciplinar, todavia, a Quinta Turma deste Superior Tribunal já teve a oportunidade de decidir que “Incabível a incidência, por analogia, da regra do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, porque a aplicação da legislação penal ao processo administrativo restringe-se aos ilícitos que, cometidos por servidores, possuam também tipificação criminal (RMS 19.853/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 08/02/2010).
25. Em uma análise puramente normativa, o principal obstáculo à "importação" da figura de direito penal ao âmbito administrativo seria o princípio da legalidade, segundo o qual a administração está adstrita aos comandos legais, vedando-se ao administrador público a prática de atos sem previsão legal. Neste momento, é importante mencionar que o regulador, neste caso a Comissão de Valores Mobiliários, que também tem um papel normativo, não previu a figura da continuidade delitiva - mais um fator a militar no sentido do afastamento da sua aplicabilidade. Concordamos, assim, com as conclusões do já citado Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSNSP Nº 266/2019. Verbis:
36. Com efeito e finalmente, diante da inexistência de regra específica acerca da continuidade delitiva – silêncio que pode perfeitamente significar a opção deliberada do legislador e do regulador –, é de se indagar da legitimidade com que o julgador administrativo se posiciona diante de controvérsia alheia à sua competência para justamente fazer incidir sobre sua seara a opção interpretativa que se expõe à crítica plausível de contrariar a história, os princípios e a literalidade lei. Ora, respeitosamente, é claro que lhe falta essa legitimidade.
26. Assim, a Procuradoria da Fazenda, notadamente em face do princípio da legalidade, se manifesta pela inaplicabilidade do regime de continuidade no âmbito administrativo. Entretanto, caso se entenda pela sua aplicação, passamos a analisar como se daria um eventual cálculo da penalidade.
27. A nosso juízo, caso este Conselho decida pela "importação" da figura do art. 71, do Código Penal, impõe-se seja também "trazido" o art. 72, do Código que, ao cuidar das penas de multa afirma que " no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente ". Então, no presente caso, como estamos tratando unicamente de penas de multa, ainda que se reconhecesse continuidade delitiva, o efeito prático seria inexistente, dado que o regime de continuidade do Código Penal determina a soma destas penas.
Relativamente a desconsiderar como irregularidade o contrato da KROLL, também venho divergir do posicionamento do Conselheiro Relator, trazendo como fundamento o Voto do Diretor Relator da CVM, transcrito resumidamente a seguir. Observo que há elementos no contrato que indicam o interesse do Opportunity. Além disso, o fato de a parcela do trabalho de interesse do Opportunity ser de menor monta foi levado em consideração na dosimetria, com a aplicação de MULTA de menor valor (R$ 200.000,00):
48. O trabalho da Kroll dividiu-se em cinco relatórios, dos quais quatro tiveram como objeto o chamado Projeto Tóquio. Da leitura destes quatro relatórios, verificase a existência de determinadas passagens que mencionam assuntos de interesse do então acionista controlador da Brasil Telecom 12 . Cuida-se, contudo, de passagens pontuais e esparsas, que não chegam a configurar um desvio de finalidade. Dada a pequena relevância dessas passagens, estou convencido que os quatro relatórios foram elaborados para atender aos legítimos interesses da Brasil Telecom.
49. No entanto, a leitura do quinto relatório produzido pela Kroll, referente ao Projeto Lewago, conduz a conclusão diversa. Com efeito, há, nesse relatório, partes substanciais dedicadas à análise de temas de interesse exclusivo do Opportunity, como, por exemplo, o trecho de fls. 1.230 a 1.234.
50. Merece especial destaque, nesse sentido, o Anexo III do relatório, no qual a Kroll apresenta, de modo minucioso, estudo específico sobre os danos que o Opportunity teria sofrido em razão dos atos praticados pela Telecom Itália. Nesse sentido, o relatório destaca que: “A Kroll atualmente está conduzindo uma ampla análise dos danos sofridos pelo Opportunity e os resultados serão disponibilizados oportunamente. No entanto, uma análise preliminar baseada em uma ‘abordagem de mercado’ de alto nível indicaria que os danos estariam em um intervalo entre US$ 957 milhões e US$ 1,5 bilhão” (fl. 2539).
51. Ao longo do Anexo, são apresentados cálculos e estimativas a fim de mensurar os lucros cessantes ocasionados ao Opportunity no que tange à sua atividade de administração de carteira, a qual não guarda qualquer relação com os interesses da Brasil Telecom. Assim, consta do documento que, “[s]e o Opportunity tivesse continuado a crescer no mesmo ritmo do período de 1996-1999, seu AUM [ativos sob gestão] chegaria a mais de R$ 90 bilhões – 10 vezes mais que seu AUM real em maio de 2004” (fls. 2540 e 2541) 13 .
52. Em vista dessas evidências, concluo que o Opportunity foi favorecido pelo trabalho desenvolvido pela Kroll, muito embora os honorários tenham sido arcados integralmente pela Brasil Telecom.
53. Sendo assim, não acredito que Carla Cico, na qualidade de representante da Brasil Telecom na contratação dos serviços da Kroll, tenha agido conforme determina o art. 154 da Lei nº 6.404/1976. A norma, como se sabe, exige dos administradores que exerçam suas atribuições no interesse da companhia. No entanto, o que se verifica no presente processo é que a acusada, ao contratar a Kroll, procurou atender, além dos interesses da companhia da qual era diretora presidente, aos do Opportunity. Resta, portanto, caracterizado o desvio de poder na medida em que a Brasil Telecom foi obrigada, em razão do ato praticado pela acusada, a arcar integralmente com os honorários cobrados pela Kroll, nada obstante o serviço ter sido prestado também em favor do Opportunity.
54. Carla Cico argumentou, por fim, que não poderia ser responsabilizada tendo em vista a business judgment rule, regra originada no direito norte-americano que vem sendo adotada por esta Autarquia no julgamento de processos sancionadores atinentes ao descumprimento do dever de diligência por parte de administradores de companhias abertas. Nessa esteira, a CVM tem considerado que não procede a alegação de violação do dever de diligência contanto que o administrador tenha praticado o ato negocial “de forma diligente, (i.e. with due care), de boa-fé, e na crença de que a decisão foi tomada no melhor interesse da companhia 14 ”.
55. No entanto, a business judgment rule em nada aproveita à acusada, por não estarem reunidos no presente caso os pressupostos de sua aplicação. Com efeito, a acusação que recai sobre Carla Cico diz respeito à contratação da Kroll para realizar serviços que atendiam aos interesses do Opportunity. Não se trata, portanto, de uma decisão tomada no interesse da Companhia, o que basta para afastar a mencionada regra de julgamento. Aliás, convém ressaltar que Carla Cico foi acusada de desvio de poder, com base no disposto no art. 154 da Lei nº 6.404/1976, e não de violação do dever de diligência, em relação ao qual business judgment rule é usualmente empregada.
56. Desta feita, refuto a alegação da acusada e observo, ainda, que esse mesmo raciocínio se aplica à sua conduta referente à contratação da NERA e da FTI, que enfrentarei nos tópicos a seguir.
57. Por todo o exposto, voto pela condenação de Carla Cico por, na qualidade de diretora-presidente da Companhia, não ter agido no interesse da Brasil Telecom, em infração ao disposto no art. 154 da Lei nº 6.404/1976.
Relativamente à penalidade aplicada ao Sr. PAULO PEDRÃO RIO BRANCO, entendo que a dosimetria aplicada pela CVM deve ser mantida, pois, entre outros fatores, é compatível com a dosimetria aplicada à outra Recorrente (CARLA CICO).
Relativamente aos membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal punidos com a penalidade de ADVERTÊNCIA, voto pela manutenção da Decisão da CVM. Entendo caracterizado que estes Executivos não cumpriram seu dever de diligência adequadamente deixando de examinar as condutas irregulares com o devido esmero. Para melhor entendimento, reproduzo trecho do Voto do Diretor Relator da CVM, que esclarece:
186. Em relação aos membros do conselho de administração, Daniela Maluf Pfeiffer, Eduardo Seabra Fagundes, Francisco Ribeiro Magalhães Filho, Marcos Nascimento Ferreira, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, Ricardo Wiering de Barros e Rodrigo Bhering Andrade e aos membros do conselho fiscal, Gilberto Braga, Luiz Fernando Cavalcanti Trocoli, Luiz Otávio Nunes West e Jorge Michel Lepeltier, entendo, pelas razões já expostas, que agiram contrariamente ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976.
187. No entanto, duas circunstâncias do caso atenuam significativamente a gravidade da infração por eles cometida. Em primeiro lugar, cumpre observar que os elementos de prova acostados aos autos não indicam o momento a partir do qual a Kroll teria passado a trabalhar na identificação e na mensuração dos danos sofridos pelo Opportunity no que tange à sua atividade de administração de carteira. O que se sabe é que o único relatório elaborado pela Kroll no qual se constatou tal desvio de finalidade é datado de 11.03.2005, ou seja, meses depois das reuniões do Conselho Fiscal e do Conselho de Administração, ocorridas, respectivamente, em outubro e novembro de 2004.
188. Sendo assim, ainda que tivessem aprofundado suas investigações, em cumprimento ao dever legal, os conselheiros – de administração e fiscais – não teriam, possivelmente, encontrado qualquer irregularidade nos trabalhos até então desenvolvidos pela Kroll. Significa dizer, portanto, que a falta de diligência dos conselheiros pode não ter tido consequências tangíveis, o que, a meu ver, mitiga a gravidade da infração.
189. A segunda circunstância atenuante diz respeito à decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, proferida em 1º de dezembro de 2015, que determinou o trancamento da ação penal resultante da “Operação Chacal”, uma vez constatado que a operação teve origem em prova nula, consistente em duas mídias digitais comprovadamente forjadas, que foram espontaneamente entregues por Angelo Jannone, então vice-presidente do setor de segurança orgânica do Grupo Telecom Itália, à Polícia Federal brasileira em agosto de 2004. De acordo com a perícia realizada pelo Instituto de Peritos em Comércio Eletrônico e Telemática, e acostada aos autos do aludido processo criminal, os documentos contidos nas mídias tinham sido manipulados e adulterados 32 .
190. Tal decisão judicial revela que as red flags recebidas pelos membros do conselho de administração e do conselho fiscal da Brasil Telecom – e que deflagraram o dever de investigar – eram, em realidade, provenientes de ação policial maculada por graves vícios desde a sua origem. Diante disso, não me parece justo sancionar com severidade administradores e conselheiros fiscais por terem deixado de averiguar a procedência de sinais de alerta que, como visto, foram forjados.
191. Nada obstante, convém observar que tais circunstâncias atenuantes não afastam a tipicidade nem a reprobabilidade da conduta dos acusados. Isto porque, ao tempo em que receberam os red flags, os conselheiros desconheciam que a operação policial era fruto de uma prova forjada. Tampouco sabiam que os relatórios até então elaborados pela Kroll era regulares.
192. Como já exposto neste voto, o dever de diligência deve ser examinado tendo em conta a conduta do acusado, e não as consequências de seus atos. Dito diversamente, cumpre avaliar se os acusados, com base nas informações de que dispunham à época dos fatos, cuidaram da investigação com a seriedade, a dedicação e o ceticismo que deles se exigia.
193. Examinado o caso sob tal perspectiva, tem-se que a conduta dos acusados foi mesmo inadequada, pois, como visto, conduziram uma investigação superficial, baseada exclusivamente nos esclarecimentos prestados por membros da diretoria, embora as suspeitas recaíssem sobre esses últimos e apesar de estarem disponíveis provas diretas e mais robustas, como, por exemplo, os relatórios elaborados pela Kroll, que teriam permitido alcançar conclusões seguras sobre a ocorrência das supostas irregularidades.
194. Assim sendo, voto pela condenação de Daniela Maluf Pfeiffer, Eduardo Seabra Fagundes, Francisco Ribeiro Magalhães Filho, Marcos Nascimento Ferreira, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, Ricardo Wiering de Barros, Rodrigo Bhering Andrade, Gilberto Braga, Luiz Fernando Cavalcanti Trocoli, Luiz Otávio Nunes West e Jorge Michel Lepeltier à penalidade de advertência, por não terem atuado de forma diligente para averiguar a procedência dos sinais de alerta que indicavam a possibilidade de ocorrência de irregularidades cometidas pelos diretores da Companhia em relação ao escopo da contratação da Kroll, em infração ao disposto no art. 153, combinado, no caso dos conselheiros fiscais, com o art. 165, ambos da Lei nº 6.404/1976.
Relativamente à documentação aportada na véspera da continuação do julgamento, entendo que não trazem questão de ordem ou fato novo, como esclarecido pela defesa da bancada. Em meu entendimento, os documentos tratam de práticas de outras pessoas, que não estão em julgamento, além de não justificarem as irregularidades praticadas. Assim, não auxiliam a defesa.
Dessa forma, voto por:
(i) declarar extinta a punibilidade de JORGE MICHEL LEPELTIER, em razão de seu falecimento, como esclarecido pelo Conselheiro Relator;
(ii) manter as penalidades aplicadas pela CVM aos demais Recorrentes.
É o voto.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/12/2019, às 10:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100141/2017-11
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 1/2007
Relator:
Francisco Papellás Filho
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Usar letras minúsculas....
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO PEDRO FRADE DE ANDRADE
Acompanho o Conselheiro Relator no que diz respeito à rejeição das preliminares levantadas, à ocorrência de infração única e exclusão do relatório Kroll do âmbito da irregularidade, à redução da penalidade aplicada ao Recorrente Paulo Pedrão Rio Branco, bem como em relação à absolvição dos conselheiros de fiscais. No entanto, divirjo, respeitosamente, no que diz respeito à absolvição dos conselheiros de administração, os quais deveriam ter ido além de ter escutado apenas as explicações da Recorrente Carla Cico. O nível de diligência esperado de um Conselho de Administração vai além de buscar explicações internas, mas também investigar questões de tamanha repercussão mediante métodos independentes.
Divirjo do Conselheiro Relator, também, no que diz respeito à fixação do valor da multa imposta à Recorrente Carla Cico, por entender que ao aplicar o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), limite máximo de penalidades pecuniárias impostas pela CVM previsto à época da decisão, segundo o art. 11, §1º, I da Lei 6.385 de 1976, deixou de considerar importantes atenuantes fáticos e técnicos que circundavam a situação da Brasil Telecom, no período em que os relatórios da FTI e Nera foram contratados.
Ao fixar a multa no limite pecuniário máximo vigente à época, deixou-se considerar os seguintes atenuantes:
O cenário extremamente hostil em que vivia a companhia, recebendo ataques de todos os lados, inclusive ameaças de seu próprio acionista controlador, Opportunity, de buscar reparação contra a Brasil Telecom.
O Opportunity como gestor de recursos tinha o dever fiduciário de buscar reparação sempre que entendesse que os fundos investidos de seus clientes sofriam perdas em decorrência de condutas irregulares de administradores de companhias investidas. Nessa linha, a defesa juntou uma série de pareceres de juristas de alto renome que confirmam que o Opportunity poderia buscar reparação contra a Brasil Telecom, os quais listou em sede de memoriais.
A própria CVM, na decisão recorrida, reconheceu que mesmo no caso da contratação da FTI e da Nera, os relatórios atendiam aos interesses da Companhia, ou seja, não haveriam sido contratados exclusivamente para atender aos benefícios do Opportunity.
O fato de nem a CVM nem este Conselho terem tido acesso ao relatório da FTI, mas apenas aos documentos e mensagens relacionados à sua contratação.
Os pontos levantados acima demonstram que era também do interesse da Companhia avaliar os danos sofridos pelo Opportunity e que aquela sofria o risco concreto de ser acionada judicialmente, nos termos dos pareceres jurídicos supracitados. É bem possível que o interesse da Brasil Telecom e do Opportunity fossem convergentes em alguns aspectos, incluindo a mensuração de danos ao acionista controlador.
Abaixo dois trechos do voto da CVM que confirmam esse entendimento: o que se verifica no presente caso é que, a despeito de ter plena consciência de que o serviço prestado pela FTI visava atender também aos interesses do Opportunity, a causada procedeu à contratação em nome da Companhia (parágrafo 94 – fls. 10.392, grifei) ou em sentido diverso, as provas dos autos evidenciam que a contratação da FTI também beneficiou o Opportunity (parágrafo 100 – fls. 10.393, grifei).
Tal convergência, contudo, não justifica que a Companhia arcasse com 100% (cem por cento) dos valores para a emissão dos relatórios da FTI e da Nera, principalmente, quando se encontram nos autos diversas passagens, incluindo mensagens trocadas e menções ao Opportunity como cliente, que demonstram que este se envolveu diretamente na contratação dos relatórios, razão pela qual a conduta merece ser reprimida. O benefício ao Opportunity deriva diretamente de seu envolvimento e menções no âmbito das contratações dos relatórios, dando a entender, por vezes, que o contratante era o próprio Opportunity, o qual se beneficiaria não apenas pelo montante dos danos estipulados, mas também pela metodologia usada nos relatórios. Caso os relatórios houvessem sido contratos no interesse exclusivo da Companhia, estes deveriam ser sigilosos com relação ao Opportunity. Caso contrário, o Opportunity estaria em posição de extrema vantagem na negociação com a Companhia da indenização de eventuais danos causados.
Nessa linha, além de manter a advertência com relação aos conselheiros de administração, o único reparo que proponho ao voto do Relator é o reconhecimento de que o valor limite da multa pecuniária mais alta prevista na legislação em vigor seja atenuada para refletir a difícil situação em que a Brasil Telecom se encontrava à época dos fatos, especialmente o risco real de ser acionada pelo Opportunity, bem como pelo reconhecimento da própria CVM de que os relatórios da FTI, do qual não se teve acesso, e da Nera atendiam aos interesses de ambas as partes. Nesse sentido, não me parece justo e adequado aplicar a multa mais alta possível.
Diante do exposto, acompanho o Relator em todo o seu arrazoado e decisões, exceto para manter a condenação dos membros do Conselho de Administração, com relação à pena de advertência, e para fixar a multa à Recorrente Carla Cico no montante de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais).
É o voto.
Pedro Frade Andrade – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 18/12/2019, às 11:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100141/2017-11
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 1/2007
Relator:
Francisco Papellás Filho
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Desvio de poder - Descumprimento dos deveres de diligência. Recursos desprovidos.
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO THIAGO PAIVA CHAVES
Adiantando minhas conclusões, não vejo reparos a serem feitos na decisão de primeira instância. A aplicação de pena de multa para cada contratação irregular realizada pela diretora-presidente da BrT é plenamente possível, e foi o caminho escolhido pelo Colegiado da CVM para aplicar multas correspondentes às graves contratações realizadas, devidamente demonstradas pela área técnica e no Voto do Diretor-Relator da CVM.
Não tenho dúvidas que se fôssemos considerar os patamares das multas atuais, previstas na Lei nº 13.506/2017, as penas seriam muito mais elevadas, tendo em vista que os gastos com essas consultorias totalizaram cerca de R$ 26 milhões, lesando milhares de acionistas.
Em relação aos conselheiros de administração e fiscal, entendo que a primeira instância se debruçou sobre as questões corretas para verificar se as atuações foram diligentes. Conforme destacado no Voto do Relator da CVM, o que deve ser examinado nesses casos é a conduta do acusado com base nas informações existentes à época dos fatos. Com base nisso, foram consideradas diversas circunstâncias, algumas delas atenuantes, resultando então na aplicação da pena de advertência aos acusados.
Ou seja, a decisão recorrida, ao analisar o caso, levou em consideração os procedimentos adotados pelos conselheiros para a tomada de decisão, avaliando se a atuação deles foi suficiente. Evidentemente, não é possível exigir dos conselheiros conhecimento sobre todos os assuntos em curso na companhia ou que se busque todas as informações existentes que suportaram uma decisão negocial.
O mínimo que se espera é que tenham colhido informações necessárias e suficientes para formarem convicção sobre o assunto, dentro de um critério de razoabilidade e de ceticismo que o caso demandava. Embora sejam situações subjetivas, entendo que no caso concreto não cumpriram esses requisitos mínimos. As evidências nos autos apontam que os acusados se deram por satisfeitos apenas confiando nos esclarecimentos verbais que teriam sido apresentados pela própria diretora-presidente da Companhia, principal suspeita nas contratações irregulares, e por um de seus subordinados.
O Voto do Diretor Relator da CVM retrata bem essa questão, conforme trechos destacados, a seguir:
(...)
139. Neste ponto, todavia, discordo dos acusados. Justamente por ser a diretora da Brasil Telecom a responsável direta pela relação contratual mantida com a Kroll, Carla Cico era a principal suspeita da prática das possíveis irregularidades que competia ao conselho de administração averiguar. Dito por outras palavras, Carla Cico era a pessoa em quem os conselheiros menos poderiam confiar, já que ela era uma das principais pessoas investigadas pela Operação Chacal.
...
173. No caso em apreço, os conselheiros fiscais basearam-se, preponderantemente, nas informações recebidas do diretor jurídico não estatutário para decidir que nenhuma providência adicional era necessária a fim de apurar a prática de possível irregularidade na contratação da Kroll. No entanto, a meu ver, os conselheiros dispunham de um claro sinal de alerta que colocava em xeque a viabilidade dos esclarecimentos prestados pelo mencionado diretor. Afinal, este último era diretamente subordinado à diretora-presidente Carla Cico, sobre quem, como já se mencionou, recaíam as principais suspeitas de prática de irregularidades. Além disso, se os sinais de alerta indicavam a possível prática de ato ilícito pela diretoria, não me parece razoável que os conselheiros tenham se fiado, justamente, nas informações prestadas por um dos potenciais autores do ilícito.
Dada a importância e gravidade do assunto à época dos fatos, não tenho dúvidas ter sido completamente insuficiente o procedimento adotado pelos conselheiros, vez que a única ação praticada foi basicamente ouvir e confiar exclusivamente nos esclarecimentos prestados por diretores, alguns deles suspeitos, como mencionado.
Em oitivas prestadas para a área de investigação da CVM, muitos conselheiros alegaram não ter tomado conhecimento do conteúdo dos relatórios. Ainda que na época da reunião não houvesse um relatório final da contratada, uma atuação diligente demandaria deles exigência de reportes da diretoria sobre a evolução dos trabalhos desenvolvidos pela Kroll, além de um acompanhamento independente, solicitando, por exemplo, algum tipo de manifestação da auditoria interna da companhia ou dos auditores independentes sobre eventuais limitações de escopo nos trabalhos.
Em relação à multa de Paulo Pedrão, embora possa parecer, em um primeiro momento, desproporcional àquela aplicada para a diretora-presidente, que teria agido com dolo, vale relembrar que o contrato assinado pelo acusado, já nos termos iniciais sobre seu objetivo, deixava claro que a Companhia e seus acionistas minoritários estavam sendo lesados ao suportar a contratação de uma consultoria que trabalharia em boa medida para atender aos interesses do controlador da BrT, conforme destacado pela decisão recorrida:
83. Vale reiterar que, nos termos da carta-contrato, assinada pelo acusado, a NERA estava sendo contratada: “pela Brasil Telecom para auxiliar na determinação do impacto e dos prejuízos econômicos sofridos por um de seus acionistas, CVC/Opportunity, e sua empresa-irmã, Opportunity Asset Management, em decorrência de uma suposta campanha difamatória conduzida por determinados acionistas da Brasil Telecom e outras partes” (grifos meus).
Diante do exposto, nego provimento aos recursos, mantendo na íntegra a decisão de primeira instância, e acompanho o Conselheiro Relator no que diz respeito à rejeição das preliminares levantadas, e na extinção da punibilidade de Jorge Michel Lepeltier, em razão de seu falecimento.
É o voto.
Thiago Paiva Chaves - Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) , em 06/01/2020, às 09:38, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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