Recurso de Ofício — Acórdão nº 43/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 11/05/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

435ª Sessão

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CVM 30/2005

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Schahin S.A. (atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.)

Massa Falida do Banco BRJ S.A.

Bruno Grain de Oliveira Rodrigues

Carlos Eduardo Carneiro Lemos

Cristiano Costa Beber

Eric Davy Bello

Fabianna Carneiro Carnaval Espírito Santo

Luis Alberto Siso

Renato Lima Silva

Rodrigo Bezerra de Melo Paraense

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

Industrial do Brasil DTVM Ltda.

Massa Falida de São Paulo Corretora de Valores S.A.

Novinvest Corretora de Valores Mobiliários Ltda.

Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A.(atual BCV Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. - em Liquidação Ordinária

Abílio Nascimento Neto

Adalto Carmona Cortes

Carlos Eduardo Schahin

Carolyne Moura Munhoz

Eduardo Cunha Telles

Fernando Suzuki

Hélio Castilho Martins

Horácio Pires Adão

Jorge Ribeiro dos Santos

Luiz Augusto de Queiroz

Paulo Roberto Almeida Figueiredo

Renato Lima Silva

Sandro Rogério Lima Belo

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

ADVOGADOS :

Alexandre Naoki Nishioka (OAB/SP 138.909)

Antonio Carlos Verzola (OAB/SP 92.410)

Eduardo da Rocha Schmidt (OAB/RJ 98.035)

Fernanda Cirne Montorfano Gibson (OAB/RJ 140.744)

Fernando Luiz da Rocha Freire (OAB/RJ 60.793)

Glória Maria Cunha de Macedo Soares Porchat (OAB/SP 88.325-B)

Guilherme Valdetaro Mathias (OAB/RJ 75.643)

João Carlos Castellar Pinto (OAB/RJ 39.805)

João Carlos de Andrade Uzêda Accioly (OAB/RJ 152.983)

Jorge Luiz Monteiro de Freitas (OAB/RJ 94.591)

Luciano Alvarenga Cardoso (OAB/RJ 105.395)

Rafael Bessa Focques (OAB/SP 253.963)

Renata Cunha Santos Pinheiro (OAB/RJ 126.462)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários. Falta de diligência no cumprimento e na execução de ordens de negociação e na especificação de comitentes. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a devida ficha cadastral. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a autorização expressa de cliente. Não identificação na ficha cadastral de pessoa vinculada à corretora. Falta de diligência na administração e na gestão de carteira de fundo de investimento. Alegação de impedimento do Diretor que atuou como Superintendente. Desprovimento dos Recursos Voluntários e De Ofício.

ACÓRDÃO CRSFN 43/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e:

em sede preliminar, por unanimidade, rechaçar as alegações de ocorrência de prescrição e de impedimento do Diretor-Relator da Comissão de Valores mobiliários;

negar provimento ao recurso voluntário de BANCO SCHAHIN S.A. (atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.), por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$6.350.244,00 (seis milhões, trezentos e cinquenta mil, duzentos e quarenta e quatro reais), por ter, na qualidade de investidor, realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa e da BM&F, intermediadas pela Corretora Schahin, configurando-se práticas não equitativas, descritas na alínea "d", do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de MASSA FALIDA DO BANCO BRJ S.A., por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$1.016.266,00 (um milhão, dezesseis mil, duzentos e sessenta e seis reais), por ter, na qualidade de investidor, realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa, intermediadas pela Corretora São Paulo, configurando operações fraudulentas, descritas na alínea "c", do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de BRUNO GRAIN DE OLIVEIRA RODRIGUES, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$1.342.522,50 ( um milhão, trezentos e quarenta e dois mil, quinhentos e vinte e dois reais e cinquenta centavos), por ter, na qualidade de gerente de investimentos da Fundação Rede Ferroviária Federal - REFER, realizado práticas não equitativas e operações fraudulentas, intermediadas pelas Corretoras Novinvest e Schahin, descritas, respectivamente, nas alíneas "d" e "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de CARLOS EDUARDO CARNEIRO LEMOS, por unanimidade com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$624.147,00 (seiscentos e vinte e quatro mil,cento e quarenta e sete reais), por ter, na qualidade de investidor, realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa e da BM&F, intermediadas pela Corretora Novinvest, configurando-se práticas não equitativas e operações fraudulentas, descritas, respectivamente, nas alíneas "d" e "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de CRISTIANO COSTA BEBER, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$516.585,00 (quinhentos e dezesseis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais), por ter, na qualidade de investidor, realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa e BM&F, intermediadas pelas Corretoras Novinvest e São Paulo, configurando-se práticas não equitativas e operações fraudulentas, descritas, respectivamente, nas alíneas "d" e "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de ERIC DAVY BELLO, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$612.824,00 (seiscentos e doze mil, oitocentos e vinte e quatro reais), por ter, na qualidade de investidor, realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa e da BM&F, intermediadas pela Corretora Novinvest, configurando-se práticas não equitativas e operações fraudulentas, descritas, respectivamente, nas alíneas "d" e "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de FABIANNA CARNEIRO CARNAVAL ESPÍRITO SANTO, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$3.703.520,00 (três milhões, setecentos e três mil, quinhentos e vinte reais), por, na qualidade de Gerente Financeira da Fundação Rede Ferroviária Federal - REFER, realizar práticas não equitativas e operações fraudulentas, descritas, respectivamente nas alíneas "d" e "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de LUIS ALBERTO SISO, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$1.871.268,00 (um milhão, oitocentos e setenta e um mil, duzentos e sessenta e oito reais), por ter, na qualidade de gerente da mesa de operações da Corretora Schahin à época dos fatos, participado na realização de práticas não equitativas, descritas na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de RENATO LIMA SILVA, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de multa de R$218.100,00 (duzentos e dezoito mil e cem reais), por ter, na qualidade de investidor, realizado operações irregulares, no âmbito da BM&F, intermediadas pela Corretora Novinvest, configurando-se práticas não equitativas, descritas na alínea "d"do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de RODRIGO BEZERRA DE MELO PARAENSE, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de R$319.381,50 (trezentos e dezenove mil, trezentos e oitenta e um reais e cinquenta centavos), por ter, na qualidade de operador da Corretora São Paulo á época dos fatos, participado na realização de operações fraudulentas, descritas nas alíneas "c" do item II e vedadas pelo item I todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso voluntário de RODRIGO BEZERRA DE MELO PARAENSE, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de R$146.122,00 (cento e quarenta e seis mil reais, cento e vinte e dois reais), por ter, na qualidade de investidor, realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa, intermediadas pelo Corretora São Paulo, configurando-se operações fraudulentas, descritas nas alíneas "c" do item II e vedadas pelo item I todos da Instrução CVM nº 8/79;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado à INDUSTRIAL DO BRASIL DTVM LTDA, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de não empregar a devida diligência na defesa dos direitos de cotista exclusivo de fundo sob sua administração, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado à MASSA FALIDA DE SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES S.A, por unanimidade, com base no voto do Relator, pelas imputações de negligência, ao não tomar qualquer providência quanto à liberdade com a qual as ordens de negociação eram recebidas, registradas, executadas, especificadas ou reespecificadas, e de permitir que as ordens de negociação de cliente fossem dadas por seu companheiro sem sua autorização expressa, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado à NOVINVEST CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS LTDA, por unanimidade, com base no voto do Relator, pelas imputações de negligência, ao não tomar qualquer providência quanto à liberdade com a qual as ordens de negociação eram recebidas, registradas, executadas, especificadas ou reespecificadas, e de permitir que as ordens de negociação de cliente fossem dadas por seu companheiro sem sua autorização expressa, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado à SCHAHIN CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.(atual BCV Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. - em Liquidação Ordinária), por unanimidade, com base no voto do Relator, pelas imputações de negligência, ao não tomar qualquer providência quanto à liberdade com a qual as ordens de negociação eram recebidas, registradas, executadas, especificadas ou reespecificadas, e de permitir que as ordens de negociação de cliente fossem dadas por seu companheiro sem sua autorização expressa, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a ABÍLIO NASCIMENTO NETO, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de diretor responsável por prestação de serviços de administração de carteiras da Industrial do Brasil DTVM, ter realizado práticas não equitativas e operações fraudulentas em nome do Zircônio Fundo de Investimento em Ações NUC, fundo exclusivo do Nucleos Instituto de Seguridade Social, realizadas na Bovespa e na BM&F, intermediadas pelas Corretoras Schahin, Novinvest e São Paulo, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a ABÍLIO NASCIMENTO NETO, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de diretor responsável por prestação de serviços de administração de carteiras da Industrial do Brasil DTVM, não empregar a devida diligência na defesa dos direitos de cotista exclusivo de fundo sob sua administração, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a ADALTO CARMONA CORTES, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de diretor financeiro da Fundação Rede Ferroviária Federal - REFER, ter realizado práticas não equitativas e operações fraudulentas, descritas respectivamente nas alíneas "c" e "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, com relação a operações irregulares em nome da REFER, realizadas na BM&F e na Bovespa, intermediadas pelas Corretoras Schahin, Novinvest e São Paulo, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a CARLOS EDUARDO SCHAHIN, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de diretor responsável pelo Banco Schahin à época dos fatos, ter participado na realização de práticas não equitativas pelo Banco, conforme descrito na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a CAROLYNE MOURA MUNHOZ, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de funcionária do Banco Industrial, ter realizado práticas não equitativas e operações fraudulentas em nome do Zircônio Fundo de Investimento em Ações NUC, fundo exclusivo do Nucleos Instituto de Seguridade Social, realizadas na Bovespa e na BM&F, intermediadas pelas Corretoras Schahin, Novinvest e São Paulo, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a EDUARDO CUNHA TELLES, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de coordenador de investimentos e diretor financeiro da Fundação Rede Ferroviária Federal - REFER, ter realizado práticas não equitativas e operações fraudulentas, descritas respectivamente nas alíneas "c" e "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, com relação a operações irregulares em nome da REFER, realizadas na BM&F e na Bovespa, intermediadas pelas Corretoras Schahin, Novinvest e São Paulo, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a FERNANDO SUZUKI, por unanimidade, com base no voto do Relator, pelas imputações de negligência, na na qualidade de diretor responsável pelas operações de bolsa da Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários à época dos fatos, ao não tomar qualquer providência quanto à liberdade com a qual as ordens de negociação eram recebidas, registradas, executadas, especificadas ou reespecificadas, e de permitir que as ordens de negociação de cliente fossem dadas por seu companheiro sem sua autorização expressa, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a HÉLIO CASTILHO MARTINS, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de operador e gerente responsável pela mesa de operações da filial do Rio de Janeiro da Corretora São Paulo à época dos fatos, ter participado na realização de operações fraudulentas descritas na alínea "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a HORÁCIO PIRES ADÃO, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de investidor, ter realizado operações irregulares, no âmbito da BM&F, intermediadas pela Corretora Novinvest, configurando-se práticas não equitativas descritas pela alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, confirmando a decisão de arquivamento arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a JORGE RIBEIRO DOS SANTOS, por unanimidade, com base no voto do Relator, pelas imputações de negligência, na qualidade de diretor responsável pelas operações da Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários à época dos fatos, ao não tomar qualquer providência quanto à liberdade com a qual as ordens de negociação eram recebidas, registradas, executadas, especificadas ou reespecificadas, e de permitir que as ordens de negociação de cliente fossem dadas por seu companheiro. sem sua autorização expressa, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a LUIZ AUGUSTO DE QUEIROZ, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de diretor responsável pelo Banco BRJ S.A. à época dos fatos, ter participado na realização de operações fraudulentas pelo Banco, conforme descritas pela alínea "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, confirmando a decisão de arquivamento arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a PAULO ROBERTO ALMEIDA FIGUEIREDO, por maioria, mediante o voto de qualidade da Presidente, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de presidente da Fundação Rede Ferroviária Federal - REFER, ter realizado práticas não equitativas e operações fraudulentas, descritas, respectivamente nas alíneas "d" e "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, com relação às operações irregulares em nome do Zircônio Fundo de Investimento em Ações NUC, fundo exclusivo do Nucleos Instituto de Seguridade Social, realizadas na Bovespa e na BM&F, intermediadas pelas Corretoras Schahin, Novinvest e São Paulo, confirmando a decisão de arquivamento com relação ao recorrido. Vencidos os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Pedro Frade de Andrade, Sérgio Cipriano dos Santos e Alexandre Henrique Graziano, que votaram pelo provimento parcial do recurso e pela aplicação de pena de advertência.

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a RENATO LIMA SILVA, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de investidor, ter realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa, intermediadas pela Corretora Novinvest, que configurariam operações fraudulentas, descritas na alínea "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, confirmando a decisão de arquivamento proferida em Primeira Instância;

negar provimento ao recurso de ofício relacionado a SANDRO ROGÉRIO LIMA BELO, por unanimidade, com base no voto do Relator, pela imputação de, na qualidade de investidor, ter realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa e da BM&F, intermediadas pela Corretora Novinvest que configurariam práticas não equitativas e operações fraudulentas, descritas na alínea "d" e "c" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8/79, confirmando a decisão de arquivamento proferida em 1ª instância.

Iniciado o julgamento na Sessão 434ª, votaram os conselheiros pela rejeição das preliminares, tendo sido o julgamento suspenso após o voto de mérito do Relator, diante do pedido de vista do Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Retomado o julgamento na Sessão 435ª, sem alteração na composição do colegiado, foi concluída a votação do mérito. Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Funcionou o procurador Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que reiterou o parecer escrito que consta nos autos, para opinar pela não ocorrência de prescrição e pela rejeição da arguição de impedimento do Diretor-Relator da Comissão de Valores mobiliários.

Brasília, 10 de março de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 07/05/2020, às 16:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 7002149 e o código CRC CD7741B9 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CVM 30/2005

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco BRJ S.A.

Banco Schahin S.A. (atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.)

Bruno Grain de Oliveira Rodrigues

Carlos Eduardo Carneiro Lemos

Christian de Almeida Rego

Cristiano Costa Beber

Eric Davy Bello

Fabianna Carneiro Carnaval Espírito Santo

Luis Alberto Siso

Murillo de Almeida Rego

Renato Lima Silva

Ricardo Siqueira Rodrigues

Rodrigo Bezerra de Melo Paraense

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

Abílio Nascimento Neto

Adalto Carmona Cortes

Carlo Eduardo Schahin

Carolyne Moura Munhoz

Eduardo Cunha Telles

Fernando Suzuki

Horácio Pires Adão

Hélio Castilho Martins

Industrial do Brasil DTVM Ltda.

Jorge Ribeiro dos Santos

Luiz Augusto de Queiroz

Novinvest Corretora de Valores Mobiliários Ltda.

Paulo Roberto Almeida Figueiredo

Renato Lima Silva

Sandro Rogério Lima Belo

Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A.

São Paulo Corretora de Valores S.A. – em liquidação extrajudicial

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de apuração de irregularidades tratadas no processo administrativo sancionador ("PAS") CVM 30/2005, que teve origem em denúncia formulada pela Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social ("Refer"), a respeito de operações realizadas no período de 01.09.03 a 31.03.04 que teriam gerado prejuízos à fundação, bem como em relatório da Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa, que indicava que no período de 16.10.03 a 07.04.04 investidores realizaram operações day trade com lucros expressivos em detrimento da Refer e do Zircônio Fundo de Investimentos em Ações NUC ("Zircônio"), fundo exclusivo do Nucleos Instituto de Seguridade Social ("Nucleos").

Fatos

O Relatório do Diretor-Relator da CVM, Dr. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, apresenta os fatos apurados pela Autarquia da seguinte forma, resumidamente:

(i) O esquema apurado pela Comissão de Inquérito consistia na utilização de procedimentos que visavam alterar o processamento natural das ordens de negociação e permitir o direcionamento na distribuição dos negócios em favor de determinados clientes de corretoras ("Comitentes Beneficiários") e em detrimento da Refer e do Fundo Zircônio (em conjunto "Fundações"), no âmbito das instituições intermediárias Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. ("Schahin"), Novinvest Corretora de Valores Mobiliários Ltda. ("Novinvest") e São Paulo Corretora de Valores S.A. ("São Paulo"). Nessa dinâmica operacional, os Comitentes Beneficiários operavam com a certeza de que as Fundações "assumiriam" as ordens de negociação perdedoras, garantindo assim que apenas as operações que pudessem ser utilizadas para fechar day trades com resultado positivo lhes seriam direcionadas. Portanto, a Refer e o Fundo Zircônio eram utilizados pelas corretoras para darem respaldo na forma de um "seguro" contra eventuais prejuízos nas operações dos Comitentes Beneficiários.

(ii) Vale destacar que os normativos vigentes no período investigado, setembro de 2003 a abril de 2004, impediam as Fundações de realizar day trade no mercado de valores mobiliários, de forma que todos os seus negócios foram direcionais, isto é, ao fim de cada pregão restava uma posição de compra ou venda líquida. É certo que as Fundações não negociavam todos os dias, mas mantinham certa frequência de atuação no período analisado, coincidindo com as épocas de atuação nas quais os Comitentes Beneficiários obtiveram as maiores taxas de sucesso. Nesse tocante, no parágrafo 144 do relatório de acusação consta que os prejuízos experimentados pela Refer e pelo Fundo Zircônio "não dizem respeito à sua atuação na contraparte dos comitentes beneficiados, o que equivale a dizer que o prejuízo dos lesados de um lado não será igual à vantagem obtida pelos participantes do esquema de outro lado, pois é característica do próprio modus operandi do esquema de ‘operações com seguro’ que a atuação dos institucionais somente se dê em momentos específicos, para ‘assumir’ a função de ‘seguro’ das operações realizadas em circunstâncias nas quais se verificou baixa nas cotações dos ativos negociados.";

(iii) O esquema possuía as seguintes características:

a) Os Comitentes Beneficiários operavam na BM&F (Ibovespa futuro) e/ou na Bovespa (opções) no mesmo período e com os mesmos ativos negociados pelas Fundações, fechando day trades quase sempre lucrativos;

b) Quando as cotações dos ativos subiam e os primeiros negócios executados no dia pela corretora eram de compra; ou quando as cotações caíam e os primeiros negócios eram de venda, o day trade era fechado com êxito e nenhum desses negócios era especificado em nome da Refer ou do Zircônio. Caso o mercado não se comportasse dessa forma, os negócios eram especificados para as Fundações. Portanto, só havia ordens de negociação especificadas para as Fundações quando a estratégia operacional adotada pelos Comitentes Beneficiários no início do pregão não lhes era favorável, significando que a revenda (no primeiro caso) ou a recompra (no segundo caso) teria que ser feita com prejuízo, impossibilitando que os day trades tivessem sucesso. Tal forma de agir justifica o fato de as Fundações não atuarem em determinados pregões;

c) O sucesso do esquema foi possível porque as especificações dos comitentes finais, na BM&F, eram feitas após o final do pregão ou até o final das "janelas" de especificação, a depender da época da realização do negócio, ou, no caso da Bovespa, com a utilização indiscriminada do código de "cliente 0";

d) Os Comitentes Beneficiários paravam de operar ou não mais obtinham Ajustes do Dia 9 positivos com o mesmo grau de sucesso, quando a Refer ou o Zircônio deixavam de atuar.

(iv) No entender da Comissão de Inquérito, quando o mecanismo utilizado para fraudar o processamento normal das ordens foi a reespecificação entre comitentes, restaria configurada a realização de operação fraudulenta, conforme conceituada no inciso II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79. A reespecificação entre comitentes obedecia à seguinte dinâmica operacional: (i) as ordens eram abertas sem especificação de um comitente, mas se utilizava, apenas em caráter provisório, a especificação inicial com o código de "cliente 0", e, a seguir, eram especificadas para um comitente "provisório" e somente após reespecificadas para os comitentes finais; ou (ii) as ordens eram abertas com a especificação de um comitente "provisório" e depois reespecificadas para o comitente final. Identificada essa dinâmica operacional, foram consideradas pela Comissão de Inquérito, na formulação da acusação de realização de operação fraudulenta, todas as operações day trade realizadas pelos Comitentes Beneficiários no mercado de opções da Bovespa, intermediadas pelas corretoras Novinvest e São Paulo;

(v) Por sua vez, em relação às operações em que não foi possível comprovar a reespecificação entre comitentes, a Comissão de Inquérito concluiu que restaria configurada a realização de prática não equitativa, conforme conceituada no inciso II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79. Nesta hipótese, adotava-se a seguinte dinâmica operacional: (i) nos negócios executados na Bovespa, as ordens eram abertas sem especificação de um comitente, mas se utilizava, apenas em caráter provisório, a especificação inicial com o código de "cliente 0", e, a seguir, eram especificadas para os comitentes finais; ou (ii) em se tratando dos negócios executados na BM&F, as ordens eram especificadas diretamente para o comitente final posteriormente à execução da ordem. Constatada a ocorrência dessa dinâmica operacional, a Comissão de Inquérito considerou na formulação da acusação de realização de prática não equitativa todas as operações realizadas pelos Comitentes Beneficiários nos mesmos pregões em que também atuaram a Refer e/ou o Zircônio, intermediadas pela corretora Novinvest (com Ibovespa futuro na BM&F) e pela corretora Schahin (com Ibovespa futuro na BM&F e opções na Bovespa);

(vi) Para melhor entendimento o Diretor-Relator da CVM dividiu os Indiciados em três grupos, a saber: Intermediários, Comitentes Beneficiários e Gestores da Refer, do Nucleos e do Zircônio:

a) INTERMEDIÁRIOS: a análise das operações dos Comitentes Beneficiários comprovou que as perdas experimentadas pelas Fundações (Ajustes do Dia negativos na BM&F e operações na Bovespa a preços piores que aqueles especificados para os Comitentes Beneficiários) foram fruto de um esquema urdido dentro das corretoras Novinvest, Schahin e São Paulo, mediante a utilização de procedimentos operacionais que alteraram o processamento natural das ordens de negociação e permitiram o direcionamento na distribuição dos negócios;

b) COMITENTES BENEFICIÁRIOS: foram acusados pela realização de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, de acordo com os itens I e II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79, os Comitentes Beneficiários que efetuaram as operações tidas como irregulares no âmbito da Bovespa, intermediadas pelas corretoras Novinvest e São Paulo. São eles: Banco BRJ S.A. e seu Diretor responsável Luiz Augusto de Queiroz; Rodrigo Bezerra de Melo Paraense; Carlos Eduardo Carneiro Lemos; Cristiano Costa Beber; Eric Davy Bello; João Carlos Seabra da Cruz; Renato Lima Silva; Ricardo Siqueira Rodrigues; Rogéria Costa Beber; Murillo de Almeida Rego; e Sandro Rogério Lima Belo. Por sua vez, foram acusados pela realização de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários , de acordo com os itens I e II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, os Comitentes Beneficiários que efetuaram as operações tidas como irregulares no âmbito da BM&F, intermediadas pelas corretoras Novinvest e Schahin, e no âmbito da Bovespa por intermédio da corretora Schahin. São eles: Banco Schahin S.A. e seu Diretor responsável Carlos Eduardo Schahin; Christian de Almeida Rego; Horácio Pires Adão; Carlos Eduardo Carneiro Lemos; Cristiano Costa Beber; Eric Davy Bello; João Carlos Seabra da Cruz; Renato Lima Silva; Ricardo Siqueira Rodrigues; Rogéria Costa Beber; Murillo de Almeida Rego; e Sandro Rogério Lima Belo;

c) GESTORES:

c.1) GESTORES da REFER: No âmbito da Refer, a Comissão de Inquérito concluiu que as seguintes pessoas participaram do conluio que efetuava operações irregulares em nome da fundação, razão pela qual deveriam ser responsabilizadas pela realização de prática não equitativa (operações intermediadas pela Novinvest na BM&F e pela Schahin na BM&F e na Bovespa) e de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários (operações intermediadas pela Novinvest e pela São Paulo na Bovespa), de acordo com os itens I e II, alíneas "d" e "c", respectivamente, da Instrução CVM nº 08/79. São elas: - Bruno Grain de Oliveira Rodrigues - Gerente de Investimentos da Refer à época dos fatos; - Adalto Carmona Cortes - Diretor Financeiro da Refer entre julho de 2003 e fevereiro de 2004; e - Eduardo Cunha Telles - Coordenador de Investimentos da Refer entre julho de 2003 e fevereiro de 2004 e Diretor Financeiro entre fevereiro e abril de 2004;

c.2) GESTORES do NÚCLEOS/ZIRCÔNIO: Zircônio foi constituído, em outubro de 2003, como fundo exclusivo do Nucleos, administrado pela Industrial DTVM, a quem cabia a gestão ativa da carteira, com autorização para operar no mercado de derivativos somente para proteção da carteira (fls. 2079/2092). No âmbito do Nucleos, a acusação concluiu que as pessoas abaixo relacionadas participaram do conluio que efetuava operações irregulares em nome do Zircônio, razão pela qual deveriam ser responsabilizadas pela realização de prática não equitativa (operações intermediadas pela Novinvest na BM&F e pela Schahin na BM&F e na Bovespa) e de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários (operações intermediadas pela Novinvest e pela São Paulo na Bovespa), de acordo com os itens I e II, alíneas "d" e "c", respectivamente, da Instrução CVM nº 08/79. São elas: a. Fabianna Carneiro Carnaval - Gerente Financeira do Nucleos à época dos fatos; e b. Paulo Roberto Almeida Figueiredo - Presidente do Nucleos à época dos fatos. No âmbito da Industrial DTVM, a Comissão de Inquérito apontou os seguintes responsáveis: a. Carolyne Moura Munhoz, funcionária do Banco Industrial S.A., deveria ser responsabilizada pela realização de prática não equitativa (operações intermediadas pela Novinvest na BM&F e pela Schahin na BM&F e na Bovespa) e de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários (operações intermediadas pela Novinvest e pela São Paulo na Bovespa), de acordo com os itens I e II, alíneas "d" e "c", respectivamente, da Instrução CVM nº 08/79; b. Industrial do Brasil DTVM Ltda., como administrador da carteira do Fundo Zircônio, ao não empregar, na defesa dos direitos do Nucleos, seu único cotista, a devida diligência, mediante a qual deveria praticar todos os atos necessários para assegurar seus direitos, em infração ao disposto no inciso II do art. 14 da Instrução CVM nº 306/99, combinado com o inciso IV do art. 57 da Instrução CVM nº 302/9935; e c. Abílio Nascimento Neto, Diretor Responsável por prestação de serviços de administração de carteiras da Industrial DTVM à época dos fatos.

DEFESA DOS RECORRENTES À CVM

Os principais argumentos de defesa apresentados à CVM pelos Recorrentes, segundo Relatório do Diretor-Relator, resumidamente, foram:

a) incidência da prescrição da ação punitiva da Administração Pública em relação às operações objeto do Processo Administrativo Sancionador;

b) violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal;

c) não poderiam ser penalizados, cumulativamente, por prática não equitativa e por operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, à medida que se verificaria no caso concreto o denominado concurso aparente de normas;

d) acusação não demonstrou a materialidade da infração e tampouco individualizou a conduta a eles imputada;

e) eventuais relações profissionais e/ou pessoais entre alguns dos acusados não são prova de conluio;

f) ... para legitimar a acusação seria necessário provar a utilização do procedimento para fins fraudulentos, o que não ocorreu;

g) ... não se teria demonstrado que os acusados agiram com dolo, o qual não se pode presumir;

h) não estariam presentes os elementos objetivos indispensáveis à caracterização de práticas não equitativas e de operações fraudulentas;

i) não foi também demonstrado o nexo de causalidade entre o comportamento tido como ilícito atribuído a eles e os alegados prejuízos suportados pela Refer e pelo Nucleos;

j) as altas taxas de sucesso nas operações day trade — utilizadas como indício de possível conluio — são baseadas em juízo de probabilidade e não consideram a experiência dos comitentes no mercado financeiro e também seu perfil operacional;

k) Banco Schahin S.A. e seu diretor Carlos Eduardo Schahin, Schahin CCVM S.A., seu diretor Fernando Suzuki e seu gerente de mesa de operações Luis Alberto Siso (fls.8440/8478):

- Tabelas da peça acusatória apresentariam incorreção;

- Quanto às operações de Rogéria Costa Beber, alegam que, na realidade, a investidora teria auferido lucro de R$8.500,00 em apenas 2 (duas) operações day trade (01.04.04 e 05.04.04) intermediadas pela Schahin e quanto a Christian de Almeida Rego, teria tido apenas um único day trade intermediado pela Schahin, em 30.04.05, no qual lucrou apenas R$ 2.290,00. Tais quantias seriam inexpressivas e não respaldariam, por óbvio, a afirmação sobre a existência de esquema;

- A Nucleos operou pela corretora Schahin no período de novembro de 2003 a junho de 2004;

- Quanto às operações com opções realizadas pelo Banco Schahin na Bovespa, alegam que a acusação considerou apenas 15 operações ao passo que o banco, na realidade, teria operado em 46 pregões, ou seja, 68% a mais do que o indicado na peça acusatória (parágrafo 430, tabela 68);

- Ainda quanto ao Banco Schahin, refutam disposição contida na peça acusatória, com conotação de estranheza, de que o Banco teve um aumento no número de negócios entre setembro de 2003 e abril de 2004, à medida que a evolução apontada teria ocorrido em relação ao mercado como um todo;

- A comparação, efetuada pela Comissão de Inquérito, entre os ganhos dos acusados (que estariam concentrados entre novembro de 2003 e março de 2004) e o comportamento/evolução do índice Bovespa no mesmo período só faria sentido se tais acusados tivessem a composição da carteira do referido índice;

- O intervalo e a diferença entre execução e abertura das ordens eram muito comuns à época e diferentes dos dias atuais, quando a ordem não pode ser aberta e/ou executada sem o

código do cliente;

- Não houve reespecificação de ordens, já que "cliente ‘0’ não significa nenhum cliente e reespecificação só ocorreria caso a operação fosse executada em nome do cliente ‘A’ e, depois, reespecificada para o cliente ‘B’.";

- A BM&F, no âmbito de processo administrativo regularmente instaurado (e que teve origem em relatório da CPMI dos Correios), abordando as operações da espécie, concluiu pela

inexistência de participação da corretora Schahin na estruturação ou mesmo na execução de tais operações;

l) Novinvest CVM Ltda. e Ricardo Siqueira Rodrigues (este na qualidade de gerente de sua filial noRio de Janeiro) (fls.8561/8650):

- As operações das fundações eram quase diárias, sendo, portanto, natural que existissem operações de outros clientes nas mesmas datas;

- O fato de os clientes realizarem compras e vendas do mesmo contrato futuro é absolutamente rotineiro no mercado de derivativos;

- Nas operações cursadas na Bovespa, a Comissão de Inquérito restringiu sua análise às opções de Telemar que, no período analisado, eram as mais líquidas, sendo assim absolutamente natural a coincidência de operações de clientes nas séries mais negociadas;

- A simples comparação entre coincidências de datas das operações ou de ativos transacionados é vaga e só mereceria atenção se feita uma análise do perfil operacional anterior e posterior dos clientes acusados;

- O Sr. Ricardo Siqueira Rodrigues, acusado também na qualidade de Comitente Beneficiário, argumenta que investia de forma especulativa e independente;

- Mesmo nos meses nos quais as Fundações operaram intensamente, chegando a 100% dos pregões, ou seja, operaram diariamente, o número daqueles nos quais o Sr. Ricardo Siqueira Rodrigues atuou não teria equivalência com o das Fundações. Por outro lado, quando as fundações pararam de operar, o investidor teria continuado seu modelo operacional habitual;

m) Rodrigo Bezerra de Melo Paraense (fls.8479): - Desempenhava informalmente a função de operador na corretora São Paulo, sendo responsável somente por seus dois clientes diretos, não acusados no presente PAS; - Não obstante Jorge Ribeiro dos Santos (diretor responsável pela corretora) e F.A.L. (citada como gerente das filiais do Rio de Janeiro) terem atribuído ao defendente a presença de Cristiano Costa Beber na corretora São Paulo, em verdade, este último teria sido apresentado ao defendente diretamente por F.A.L, nas dependências da corretora; - Invoca o depoimento do Sr. Jorge Ribeiro dos Santos à CPI dos Correios, no qual este afirma que Hélio Castilho Martins era o operador responsável na São Paulo pelos clientes Refer e Nucleos; - Destaca que o Sr. Jorge Ribeiro dos Santos, em depoimento à Comissão de Inquérito, afirmou ser amigo pessoal do dono do Banco BRJ, enquanto "joga a mim as responsabilidades pelas operações desta instituição"; - Argui, de forma geral, que terceiros ter-lhe-iam imputado responsabilidades de forma enganosa ou maliciosa;

n) Banco BRJ S.A. (fls.8520/8535): - Reporta-se a operações descritas nos relatórios de inspeção que deram origem ao presente PAS para afirmar que nada se apurou em termos de irregularidade. Também se baseia nesses relatórios de inspeção para afirmar que teriam sido inclusos resultados positivos obtidos pelo Banco em operações conduzidas por outras instituições intermediárias que sequer foram arroladas neste PAS (sem, porém, especificá-los); - Todas as considerações e levantamentos feitos pela CVM girariam exclusivamente ao redor do suposto modus operandi dos intermediários, com os quais nada teve a ver o defendente, uma vez que apenas realizou seus negócios dentro da normalidade e como simples cliente da corretora São Paulo; - Nos negócios que realizou na BM&F, a própria CVM concluiu que o defendente só operou com prejuízo; - A Comissão de Inquérito não conseguiu encontrar um só ponto de ligação que pudesse ser estabelecido entre o Banco BRJ S.A. e qualquer dos outros acusados neste PAS. Ressalta que, em todos os depoimentos, não houve uma só pessoa que indicasse conhecer o defendente ou seus administradores, salvo a corretora que promoveu a intermediação das operações realizadas pelo Banco;

o) Rogéria Costa Beber e Murillo de Almeida Rego (fls.8414/8433): - Mantém relação conjugal estável há mais de dezoito anos; - Rogéria Costa Beber seria parte ilegítima no polo passivo do presente processo. Em decorrência de problemas de saúde do Sr. Murillo, todo o patrimônio da família, incluindo aplicações e operações financeiras, encontra-se em nome de Rogéria. Esta não possuiria qualquer conhecimento sobre os mercados financeiro e de capitais, não tendo realizado, jamais, operações nestes, dedicando-se quase que exclusivamente aos afazeres domésticos. A partir de autorização expressa da mulher, somente o Sr. Murillo realizaria as movimentações financeiras do casal, devendo ser o único acusado; - É inimaginável que as instituições intermediárias fossem em conjunto e num "esquema previamente agendado" beneficiar determinados clientes sem qualquer benefício de espécie ou natureza; - O fato de pessoas conhecidas ou da mesma família operarem no mercado de capitais e trocarem informações sobre melhores oportunidades de investimento não teria o condão de configurar uma atuação conjunta e deliberada para a realização de operações fraudulentas;- As operações realizadas pelo Sr. Murillo seriam perfeitamente regulares e em conformidade com as regras de mercado, inexistindo operação fraudulenta, tampouco prática não equitativa, impossibilitando a adequação da conduta do agente à conduta típica; - Ao punir os defendentes que, em verdade, não são infratores, estar-se-á fugindo do verdadeiro sentido da norma, de sua finalidade, de sorte que tal ato poderá ser taxado como um ato administrativo nulo;

p) Cristiano Costa Beber (fls.8480/8498): - Argui que "o pilar básico da acusação não se sustenta ", sendo "inimaginável que as referidas instituições [intermediárias] fossem em conjunto e num esquema previamente agendado beneficiar determinados comitentes sem qualquer benefício de espécie ou natureza (...)"; - O fato de pessoas conhecidas e até integrantes da mesma família operarem no mercado financeiro e de capitais e trocarem impressões a respeito do comportamento do mercado e as melhores oportunidades de investimento não tem o condão de configurar uma atuação conjunta e deliberada para a realização de operações fraudulentas. A esse respeito, destaca que Fabianna Carneiro Carnaval (Gerente Financeira do Nucleos), em seu depoimento à Comissão de Inquérito, afirmou que conhecia o defendente apenas como parente de Rogéria Costa Beber, a qual é esposa de Murilo de Almeida Rego, que foi criado por uma tia de Fabianna e com o qual esta última não mantinha nenhum grau de relacionamento; - Ao punir o defendente que, em verdade, não é infrator, estar-se-á fugindo do verdadeiro sentido da norma, de sua finalidade, de sorte que tal ato poderá ser taxado como um ato administrativo nulo;

q) Eric Davy Bello e João Carlos Seabra da Cruz (fls.8651/8657): - Suas imputações estão fundamentadas em uma pretensa amizade pessoal com o Sr. Ricardo Siqueira Rodrigues, responsável pela filial Rio de Janeiro da corretora Novinvest e na análise de uma "taxa de sucesso" nas operações dos defendentes; - Em seus depoimentos, os defendentes já haviam deixado claro que são profissionais graduados, investidores devidamente qualificados (com conhecimento técnico e vasta experiência no mercado bursátil), ... A simples e pura relação de amizade, mesmo que existisse, não implicaria em participação dos defendentes em qualquer tipo de conluio, devendo tal participação ser comprovada, o que não teria ocorrido; - Não existe nos autos qualquer prova ou indício de ligação dos defendentes com as Fundações ou com os demais acusados neste PAS; - Quanto à chamada "taxa de sucesso" e sua utilização como indício de possível conluio praticado em prejuízo da Refer e do Zircônio, tal afirmação não resistiria a uma análise mais apurada. Por ser baseada em juízo de probabilidade não constituiria prova segura e como tal não forneceria a certeza do fato. Além disso, não foi considerado um fator de suma importância: a larga experiência dos defendentes no mercado financeiro, fator este que influenciou positivamente as operações por eles realizadas; - Os defendentes teriam operado dentro das normas de mercado, passando suas ordens para o operador da Novinvest. Qualquer tipo de manipulação das ordens emitidas não foi de conhecimento dos defendentes e muito menos teve sua participação, ficando restrita ao âmbito da Novinvest, como disposto na própria peça acusatória;

r) Carlos Eduardo Carneiro Lemos (fls.8149/8154): - Opera regularmente no mercado de capitais, assim como operam seus familiares e amigos, o que não pode ser considerado um conluio. Argui que foi acusado simplesmente por ser conhecido ou ter algum grau de parentesco com algumas pessoas que também atuam no mercado financeiro e por ter figurado em outros PAS instaurados pela CVM, ressaltando ter sido absolvido em todos aqueles já julgados pela autarquia; - As operações tidas como irregulares foram estruturadas e concebidas conforme as regras de mercado e que, na qualidade de mero investidor, não possuía qualquer atuação direta na corretora Novinvest e, portanto, não tinha qualquer meio de praticar a infração a ele imputada; - Não participou de qualquer esquema e não possui qualquer relação com os integrantes das Fundações supostamente lesadas;

s) Christian de Almeida Rego (fls.8080/8095): - Opera regularmente no mercado de capitais, assim como operam seus familiares e amigos, do que decorre ser normal o seu relacionamento com pessoas ligadas a esse mercado. Argui que foi acusado simplesmente por ser primo e/ou conhecido de algumas pessoas que também atuam no mercado financeiro e por figurar em outro PAS instaurado pela CVM e

sequer julgado; - As operações foram realizadas a mercado e em conformidade com todas as regras aplicáveis e que, na qualidade de mero investidor, não possuía qualquer atuação direta na corretora Schahin e, portanto, não tinha qualquer meio de praticar a infração a ele imputada; - Não participou de qualquer esquema e não possui qualquer relação com os integrantes das fundações supostamente lesadas;

t) Renato Lima Silva (fls.8658/8688): - Argui a inépcia da acusação com relação à imputação da prática de operações fraudulentas, à medida que a Comissão de Inquérito não descreveu a conduta supostamente violada pelo defendente, ao contrário, admite, no parágrafo 489 do relatório (fls. 7601), que não foram encontrados indícios de operações irregulares em relação aos negócios do defendente realizados na Bovespa em 2003 e 2004; - O fato de o defendente ter obtido altas taxas de sucesso em operações day trade não configura sua participação em nenhum conluio, mas apenas sua experiência profissional, não tendo a acusação provas suficientes sobre a autoria e materialidade que demonstrem outra causa; - Dispõe sobre o procedimento adotado pela Novinvest em operações na Bovespa, o qual também foi abordado pela corretora em sua defesa, encontrando-se, portanto, já descrito acima; - Com relação às operações realizadas na BM&F, alega que: (i) a cronologia das ordens vai contra a tese de seguro e não a seu favor, conforme se verifica no pregão do dia 05.12.03 (tabela 14); e (ii) em 26.02.04, todos os clientes tiveram ajustes positivos, sendo o maior resultado obtido pelo Zircônio (tabela 22), não havendo que se falar, portanto, em favorecimento ao defendente em detrimento da referida fundação;

u) Bruno Grain de Oliveira Rodrigues (fls. 8536/8560):

- A administração da carteira de investimentos da Refer realizada pelo defendente foi "manifestamente exitosa", ..., não há que se falar em prejuízos para a Refer;

- A acusação não levou em consideração a totalidade das operações da Refer, mas apenas pequena parte delas, e também os movimentos das ações e da Bolsa como um todo;

- À exceção do Sr. Carlos Eduardo Carneiro Lemos ..., a Comissão de Inquérito não conseguiu comprovar (até porque não existiria) qualquer ligação entre o defendente e os demais acusados neste PAS; A atuação do defendente se limitava a determinar a realização das operações que, dentro da estratégia de investimento, serviam como hedge para as demais aplicações da fundação, não possuindo qualquer ingerência (ou mesmo ciência) nas especificações ou eventuais reespecificações das operações, que se dava no âmbito das corretoras ...;

- Com relação às operações intermediadas pela corretora Novinvest, o defendente argui que (i) os únicos dois negócios com Ibovespa futuro foram realizados com uma distância de cerca de três meses entre eles (05.12.03 e 01.03.04, tabelas 14 e 25), verificando-se uma enorme discrepância entre os números dos ajustes e de quantidade de contratos, o que demonstraria a inexistência de qualquer relação entre as operações dos ditos Comitentes Beneficiários e as operações da Refer. Além disso, as operações jamais poderiam ser realizadas de forma orquestrada, já que separadas pelas janelas de especificação; (ii) quanto aos negócios realizados com opções na Bovespa, a Refer igualmente teve participação em apenas duas operações, as quais lhe geraram significativos proveitos, já que o preço de recompra foi menor que o de venda. Naquela realizada em 03.03.04 (tabela 29), não se verificou nenhuma relação entre os valores adquiridos pelos comitentes beneficiários e aqueles vendidos pela Refer. Já as operações realizadas pela fundação em 09.03.04 (tabela 30) seriam absolutamente justificadas pelo fato da existência de posição vendida em TNLP44 na abertura do pregão;

- Quanto às operações realizadas junto à corretora Schahin, o defendente argui que: (i) na BM&F, a Refer operou apenas três vezes (06.02, 20.02. e 26.02.04, tabelas 34, 35 e 36), verificando-se a mesma discrepância relatada nas operações na Novinvest, com relação aos números dos ajustes e de quantidade de contratos negociados pela fundação e pelos Comitentes Beneficiários e também com relação às janelas de especificação. Quanto ao pregão de 26.02.04, argui ainda que a Refer e o Fundo Zircônio aparecem em lados opostos, o que demonstraria que não existe nenhuma orquestração entre eles; (ii) na Bovespa, o relatório faz alusão a apenas uma operação (em 26.02.04), onde a quantidade de contratos negociados pela suposta beneficiária era muito superior aos adquiridos pela fundação, não havendo nenhuma ligação entre a atuação dos dois agentes, feitas em momentos diferentes;

- As operações da Refer na corretora São Paulo não são diferentes, sendo todos os negócios lícitos e regulares;

v) Fabianna Carneiro Carnaval (fls.8155/8182):

- Não possuía qualquer ingerência sobre as decisões relativas às aplicações em renda variável da fundação (nas quais se incluem as do Zircônio), competindo-lhe apenas executar e transmitir as diretrizes adotadas pela Diretoria Executiva, aprovada pelo Conselho Deliberativo com aval do Conselho Fiscal. A responsabilidade pela deliberação sobre tais aplicações era, segundo contido no próprio Estatuto da fundação, das Diretorias Financeira e Executiva, as quais a defendente estava diretamente subordinada;

- Confunde a CVM o fato de, na qualidade de gerente financeira, ter sido copiada nos e-mails, ter emitido algumas ordens de operações por determinação dos responsáveis por tais decisões e ter prestado esclarecimentos ao Conselho Consultivo acerca das situações envolvendo o Zircônio, com o fato de ter ingerência e poder de decisão em tais situações;

- Esteve ausente de seu ambiente de trabalho de janeiro a maio de 2004, em licença maternidade, o que impossibilitaria ser a defendente uma das responsáveis pelas infrações a ela imputadas, observando-se que o grande volume das operações analisadas ocorreu justamente no período em que se encontrava de licença63. Quanto ao argumento trazido pela acusação de que a defendente continuou a receber os e-mails sobre as operações mesmo no gozo de sua licença, arguiu ser "do conhecimento de todos que trabalham, seja em empresa, escritório ou até mesmo em órgão (sic) públicos, que ninguém deixa de ser copiado em mensagens eletrônicas quando está ausente." (fls. 8167);

- O Nucleos se utilizava dos serviços de empresa especializada em consultoria financeira - Risk Office para análise e seleção de ativos, ficando a cargo do Diretor Financeiro acatar ou não os relatórios apresentados, bem como que a gestão de recursos do Zircônio era feita pela Industrial DTVM.

TERMO DE COMPROMISSO

Foram apresentadas propostas de termo de compromisso por Horácio Pires Adão, Sandro Rogério Lima Belo, Banco Schahin S.A., Carlos Eduardo Schahin, corretora Schahin, Fernando Suzuki, Luis Alberto Siso, corretora Novinvest, Ricardo Siqueira Rodrigues e Renato Lima Silva, todas rejeitadas pelo Colegiado em reunião de 29.11.11. Em 21.11.12, Ricardo apresentou pedido de reconsideração da decisão do Colegiado, o qual foi rejeitado em reunião realizada em 27.11.12.

DECISÃO CVM

O Diretor-Relator, em Voto aprovado por unanimidade pelo Colegiado da CVM, entendeu, resumidamente, que:

5. O Sr. Carlos Eduardo, em sua petição, alega também o meu impedimento para participar do julgamento, considerando que eu teria atuado "na fase de instrução do processo, proferindo despachos e praticando outros atos". Sustenta, ainda, que nos termos do "princípio amplamente aplicado em qualquer processo punitivo, inclusive judicial, de que quem participa do inquérito ou da instrução não pode participar do julgamento".

6. Tal alegação não merece acolhida. Conforme se pode facilmente observar da análise dos autos, os atos por mim praticados enquanto Superintendente-Geral da CVM tiveram caráter eminentemente formal, praticados com o intuito de dar impulso ao processo, na forma da Deliberação CVM nº 457, de 23.12.12, e, posteriormente, da Deliberação CVM nº 538/08, especialmente, dos seus artigos 1º e 3º, respectivamente. Em momento algum se constata qualquer decisão atinente ao mérito da questão tratada, muito menos a formulação de qualquer juízo definitivo de valor sobre a culpa ou inocência das pessoas que foram objeto de investigação, de modo a interferir em minha isenção de ânimo e ensejar impedimento ou suspeição.

7. Transcrevo, assim, o teor dos despachos então por mim proferidos: "À SFI, de acordo com a proposta de instauração de inquérito de fls. 1579/1598" (fls. 1584); "À SFI, para instaurar inquérito nos termos da Análise de fls. 1513/1537. Destaco a observação constante do último parágrafo da análise"1 (fls. 3134); e "À SFI, de acordo com a prorrogação" (fls. 1586/1587, 1591, 3137, 3196, 3507, 4572, 4755, 5694, 7410/7411, 7414/7418, 7423, 7425/7427).

8. Nesse sentido, observe-se que o art. 18 da Lei nº 9.784/99, ao tratar das hipóteses de impedimento no processo administrativo federal, elenca as seguintes hipóteses aptas a dar ensejo a um impedimento: (i) tenha interesse direto ou indireto na matéria; (ii) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrerem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; (iii) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Como se pode verificar, a hipótese arguida pelo defendente não se enquadra em nenhuma das elencadas na Lei nº 9.784/99.

9. Por sua vez, as hipóteses de impedimento elencadas no art. 252 do Código de Processo Penal também não contemplam a que está sendo arguida na defesa. Note-se que não obstante incidir a hipótese de impedimento quando o magistrado ou o membro do Ministério Público houverem participado da investigação, tal não se aplica aos denominados despachos de "expediente", como de fato se caracterizam os atos praticados por mim nos autos deste PAS na qualidade de Superintendente-Geral. Neste sentido, ver STF, HC 76.631-1/SP, rel. Min. Marco Aurélio Mello, DJU, 30/04/1998, p. 10.

10. Por fim, não é demais fazer referência às hipóteses de impedimento tratadas no Código de Processo Civil. Neste, igualmente não se observa em quaisquer dos incisos do seu art. 134, hipótese capaz de minimamente se adequar a que está sendo tratada nesta ocasião, razão pela qual e sob qualquer ângulo, concluo pelo não cabimento das alegações suscitadas pelo acusado Carlos Eduardo.

...

20. Alguns defendentes também arguem preliminarmente a violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, porquanto teriam sido notificados da instauração do processo na mesma data em que foi expedida a intimação para apresentação de defesa. Argumentam que, ao prestarem depoimento junto à Comissão de Inquérito, não saberiam o teor da investigação e das acusações, bem como que não lhes foi dada a oportunidade de acompanhar os atos de instrução do inquérito, participando ativamente da colheita de provas e tomada de depoimentos, que foi feita de forma unilateral.

21. Aparentemente, os acusados recorrem a procedimento originalmente previsto no regulamento anexo à Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 454, de 16.11.77, segundo o qual se considerava instaurado o inquérito administrativo com sua notificação, por escrito, a qualquer dos investigados, devendo tal notificação conter a descrição sumária dos fatos que determinaram a instauração do inquérito (art. 2º e parágrafos). Tal norma, inclusive, ensejou a emissão do Parecer de Orientação CVM nº 6, de 28.04.80, para fins de esclarecer que aos indivíduos notificados da instauração do inquérito não se estaria atribuindo qualquer responsabilidade, vez que a apuração, a rigor, sequer estaria ultimada.

22. Ocorre que, a exigência dessa notificação aos investigados da instauração do inquérito administrativo foi revogada pela Resolução CMN nº 2.785, de 18.10.00, passando o inquérito a ser instaurado com a designação da Comissão de Inquérito encarregada de sua instrução (nova redação concedida ao citado art. 2º). A supressão dessa exigência fez todo o sentido, à medida que, nesta fase de inquérito, não há qualquer acusação formulada a quem quer que seja, mas tão somente a apuração de fatos supostamente ilícitos, ilicitude essa que, apenas se confirmada, culminará na instauração do PAS a partir da intimação dos acusados para apresentação de defesa (art. 8º, §1º da Deliberação CVM nº 538, de 05.03.08). E é nesta fase litigiosa, quando formulada a acusação, que o acusado exercerá seu direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme expresso no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Nesse sentido, manifestou-se o Diretor-Relator Otávio Yazbek em recente julgado desta autarquia:

...

25. Do mesmo modo, entendo que não se verificou a violação ao princípio do devido processo legal, porquanto foram respeitadas todas as normas que regulam o processo, tanto em sua fase investigatória (inquérito administrativo) como em sua fase litigiosa (PAS). Nos termos do art. 13 da Deliberação CVM nº 538/08, os acusados foram devidamente intimados para apresentação de defesa, tendo sido a eles concedido o pleno acesso aos autos e o prazo de cerca de quatro meses para a elaboração de suas razões de defesa, incluindo a produção das provas julgadas cabíveis, vez que as intimações foram recebidas entre agosto e setembro de 2010 e o prazo para apresentação das defesas ultimou-se em 17.01.11. Quanto ao inquérito administrativo, como visto acima, não há que se falar em notificação aos investigados de sua instauração, tendo ainda a lei, sabiamente, estabelecido que em tal etapa investigativa do processo administrativo deve ser assegurado o sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse público (art. 11, §2º da Lei nº 6.385/76).

26. Ainda preliminarmente, foi arguida a inadmissibilidade do uso de prova emprestada, nos termos do art. 30 da Lei nº 9.784/99 e do art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federa. Neste ponto, a defesa de Paulo Roberto Almeida Figueiredo refere-se ao depoimento concedido por G.A.F. (já falecido), então Diretor Financeiro do Nucleos, à CPMI dos Correios. A seu ver, considerar tal prova testemunhal para fins condenatórios feriria os princípios do devido processo legal e do contraditório visto que fora obtida em fase investigatória em que o Sr. G.A.F. objetivava esclarecer suas próprias responsabilidades.

27. Entendo, contudo, que se afigura descabida tal alegação de ser ilícita a utilização de prova emprestada proveniente do depoimento prestado pelo falecido G.A.F à CPMI dos Correios, o que culminaria na nulidade da acusação. A referida prova passou pelo crivo do contraditório, tanto em seu processo extrajudicial originário como no presente PAS. Na CPMI dos Correios, o Sr. Paulo Roberto Almeida Figueiredo participou de uma acareação (fls. 5776/5814) em que esteve presente o Sr. G.A.F., em momento posterior a seus respectivos depoimentos. Daí pode-se inferir que o Sr. Paulo teve acesso ao conteúdo do depoimento em questão, tendo a possibilidade de se defender quanto a seu teor acusatório. Em relação ao presente PAS, verifica-se que, uma vez concluído o relatório de acusação, todos os acusados tiveram acesso aos autos (e, portanto, acesso aos depoimentos prestados à CPMI dos Correios, cujas cópias encontram-se anexadas aos volumes 28 e 29), solicitaram cópias e, enfatizando o respeito ao devido processo legal, exerceram seu direito de defesa (manifestado às folhas 8367/8413 no que se refere ao Sr. Paulo). Tal procedimento garantiu a ampla defesa, legitimando tal instrumento probatório na medida em que seu emprego pela acusação deu-se em plena consonância com a principiologia constitucional que norteia nosso ordenamento jurídico.

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30. Os acusados argumentam ainda que a aplicação de penalidades por infração às disposições da Instrução CVM nº 08/79 pressupõe a comprovação da conduta dolosa, o que, a seu ver, não se teria verificado no caso concreto. ...

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II - Mérito

32. O esquema apurado pela Comissão de Inquérito se desenvolve a partir da alteração, no âmbito dos intermediários, do processamento natural das ordens de negociação, de forma a permitir o direcionamento na distribuição dos negócios em favor dos Comitentes Beneficiários e em detrimento das Fundações. No caso concreto, ao contrário do arguido pelos acusados, entendo que a Comissão de Inquérito muito bem delimitou as operações enquadradas em cada tipo legal, imputando as respectivas responsabilidades de acordo com os elementos presentes em cada caso, não se verificando, assim, o concurso aparente de normas a impedir a aplicação de penalidades, cumulativamente, por prática não equitativa e por operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários.

a. A realização de operação fraudulenta:

33. Segundo a lógica adotada pela Comissão de Inquérito, já abordada no relatório a este voto, uma vez identificado que o mecanismo utilizado para fraudar o processamento normal das ordens foi a reespecificação entre comitentes, restaria configurada a realização de operação fraudulenta, conforme conceituada no inciso II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79:

"c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;"

34. A reespecificação entre comitentes caracterizava-se pela seguinte dinâmica operacional: (i) as ordens eram abertas sem especificação de um comitente, mas se utilizava, apenas em caráter provisório, a especificação inicial com o código de "cliente 0", e, a seguir, eram especificadas para um comitente "provisório" e somente após reespecificadas para os comitentes finais; ou (ii) as ordens eram abertas com a especificação de um comitente "provisório" e depois reespecificadas para o comitente final.

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41. A meu juízo, e em contraposição às alegações de defesa, os elementos objetivos indispensáveis à caracterização de operação fraudulenta, conforme conceituada no inciso II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79, afiguram-se presentes no caso concreto, nos termos apurados pela Comissão de Inquérito. Verificou-se que, nas operações com opções intermediadas pelas corretoras Novinvest e São Paulo na Bovespa, no período considerado, o processamento normal das ordens era fraudado a partir do mecanismo de reespecificação entre comitentes ("ardil ou artifício"), de forma a permitir o direcionamento na distribuição dos negócios em detrimento das Fundações ("destinado a induzir ou manter terceiros em erro") e em favor dos Comitentes Beneficiários ("com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros").

42. Nesse ponto, esclareço que a eventual participação de funcionários e/ou administradores das Fundações no esquema, a meu ver, não descaracteriza o enquadramento acima. Julgo que não se pode pressupor a participação ou mesmo a anuência da Refer e do Nucleos com relação ao esquema apurado neste PAS a partir da atuação isolada de determinadas pessoas às quais, na forma de seus Estatutos, foi confiado o patrimônio dessas entidades.

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45. A atuação isolada de determinadas pessoas de dentro das Fundações na consecução das irregularidades resta nítida quando verifico a conduta — mais ou menos contundente — dos demais administradores da Refer e do Nucleos. Verifico, por exemplo, a ata da reunião do Comitê Consultivo de Investimentos (CCI) do Nucleos, realizada em 09.01.04, quando se questionou as razões pelas quais o Zircônio havia rendido menos que as ações pertencentes à carteira própria (fls. 5619/5620). Também vale a pena citar a existência de ação judicial movida pelo Nucleos em face de, entre outros, Paulo Roberto Almeida Figueiredo e Fabianna Carneiro Carnaval (respectivamente, Presidente e Gerente Financeira à época), acusados de terem dado causa aos prejuízos sofridos pela referida fundação. No caso da Refer, diversas reuniões do Conselho Deliberativo (CODEL) e do Conselho Fiscal (COFIS) refletem a preocupação de alguns administradores com os investimentos realizados pela fundação no segmento de renda variável, que culminou com a exoneração de Bruno Grain (Gerente de Investimentos) e na apresentação de denúncia a esta CVM e a então SPC (fls. 1547/1548).

b. A realização de práticas não equitativas:

46. Seguindo ainda a lógica da Comissão de Inquérito, restaria configurada a realização de prática não equitativa, conforme conceituada no inciso II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, com relação àquelas operações em que não foi possível identificar uma reespecificação entre comitentes:

"d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação."

47. Neste caso, adotava-se a seguinte dinâmica operacional: (i) em se tratando dos negócios executados na Bovespa, as ordens eram abertas sem especificação de um comitente, mas se utilizava, apenas em caráter provisório, a especificação inicial com o código de "cliente 0", e, a seguir, eram especificadas para os comitentes finais; ou (ii) em se tratando dos negócios executados na BM&F, as ordens eram especificadas diretamente para o comitente final a posteriori (após o final do pregão ou até o final das "janelas de especificação").

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48. Tendo em vista essa dinâmica operacional, foram consideradas pela Comissão de Inquérito, na formulação da acusação de realização de prática não equitativa, todas as operações realizadas pelos Comitentes Beneficiários nos mesmos pregões em que houve a atuação concomitante da Refer e/ou do Zircônio, intermediadas pela Novinvest (na BM&F) e pela Schahin (na BM&F e na Bovespa).

49. Especificamente quanto aos negócios executados na BM&F, cumpre esclarecer que, até 31.12.03, as ordens podiam ser especificadas até após o final do pregão, o que facilitava o direcionamento na distribuição dos negócios. Entretanto, a partir de 02.01.04, entrou em vigor o sistema de "janelas" de especificação, conforme Deliberação da 457ª Sessão do Conselho de Administração da BM&F, editada em atendimento à Instrução CVM nº 387/03 e divulgada por meio do Ofício Circular 118/2003-DG, de 27.10.03, da própria Bolsa. Reproduzo abaixo o art. 11 da referida Deliberação:

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50. Como destacado pela Comissão de Inquérito, a partir de janeiro de 2004, com a entrada em vigor do sistema de "janelas" da BM&F, o padrão de comportamento dos Comitentes Beneficiários foi alterado e, todos passaram a concluir seus day trades mais rapidamente, isto é, até o horário limite para especificação da operação anterior dentro de cada "janela".

51. A esse respeito, algumas defesas arguem que as Fundações e os Comitentes Beneficiários operaram em janelas distintas em operações julgadas irregulares, de sorte que elas não poderiam ter sido realizadas de forma "orquestrada" como diz a acusação. Todavia, observa-se que, apesar de o horário de execução de alguns negócios não ocorrer dentro da mesma janela, a especificação dos comitentes finais desses mesmos negócios se dava dentro de uma mesma janela. Tomo, por exemplo, a Tabela 25 da peça acusatória, que trata de operações com Ibovespa futuro (série ABR4) realizadas em 01.03.04 pela corretora Novinvest:

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53. Outro argumento de defesa apresentado é a ausência de nexo de causalidade entre o comportamento tido como ilícito atribuído aos acusados e os alegados prejuízos suportados pela Refer e pelo Nucleos. No entender dos acusados, não seria possível concluir que os ganhos de determinados comitentes ocorreram à custa das fundações, considerando que não atuaram como contrapartes, sendo que os horários, número de negócios e montante total de ajustes também não são coincidentes. A esse respeito, faço minhas as palavras do Diretor-Relator Otávio Yazbek no julgamento no PAS CVM nº 13/05, cujas características se aplicam perfeitamente ao caso concreto:

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56. A meu juízo, e em contraposição às alegações de defesa, os elementos objetivos indispensáveis à caracterização de prática não equitativa, conforme conceituada no inciso II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, afiguram-se presentes no caso concreto. Verificou-se que, no período considerado na investigação, as operações com opções intermediadas pela corretora Schahin na Bovespa, bem como as operações com Ibovespa futuro intermediadas pelas corretoras Schahin e Novinvest na BM&F, resultaram direta e efetivamente em um tratamento para as Fundações que as colocou em uma indevida posição de desigualdade em face dos Comitentes Beneficiários.

c. Os Intermediários:

57. A participação da Novinvest, Schahin e São Paulo , e dos diretores responsáveis pelas operações de bolsa dessas duas últimas corretoras, Fernando Suzuki e Jorge Ribeiro dos Santos, respectivamente, nas irregularidades detectadas, se deu através do papel desempenhado pelos operadores Ricardo Siqueira Rodrigues, Luis Alberto Siso e Rodrigo Bezerra de Melo Paraense, que detinham o conhecimento do início, meio e fim do esquema, como veremos adiante. Tais operadores foram peças fundamentais para o funcionamento do esquema urdido dentro das respectivas corretoras e que propiciou resultados positivos irregulares para os Comitentes Beneficiários, e negativos, igualmente irregulares, para as Fundações. Eles se encontravam numa situação privilegiada, pois os intermediários tinham como seus clientes as Fundações e os Comitentes Beneficiários, alguns deles pessoas a eles ligadas ou os próprios operadores, além do completo domínio sobre a recepção, execução e distribuição das ordens. Com tudo isso ao seu dispor, com "a faca e o queijo nas mãos", ficou fácil executar o esquema e obter os resultados desejados. Eles foram o visgo que uniu os diversos interessados na prática das ilicitudes apuradas pela acusação.

58. Não obstante essa participação decisiva na consecução dos objetivos do esquema, a acusação somente logrou elementos probatórios para atribuir às corretoras e seus diretores a responsabilidade pela falta de probidade na condução de suas atividades e de zelo pela integridade do mercado, bem como falta de diligência no cumprimento e execução de ordens de negociação e na especificação de comitentes, não tendo assegurado tratamento equitativo de seus clientes, não atentando, dessa forma, para as regras de conduta e atuação estabelecida pelas bolsas, tomando por base o previsto no artigo 1º da Instrução CVM nº 220/94 (para as operações com opções realizadas na Bovespa no ano de 2003) e no artigo 3º da Instrução CVM nº 387/03 (para as operações realizadas com opções na Bovespa e/ou Ibovespa na BM&F no ano de 2004).

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61. Ainda no âmbito dos intermediários, a acusação imputou responsabilidade pelo uso de práticas não equitativas a Luis Alberto Siso, na qualidade de gerente da mesa de operações da Schahin, pela adoção de procedimentos operacionais que implicaram na burla à ordem natural de processamento das ordens de negociação, em comunhão de desígnios com os comitentes conluiados, visando beneficiá-los na distribuição dos negócios executados.

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67. A acusação também imputou responsabilidade a Hélio Castilho Martins, por operações fraudulentas, na qualidade de operador e gerente responsável pela mesa de operações da filial do Rio de Janeiro da corretora São Paulo, mais precisamente da que se localizava na Barra da Tijuca. Entendeu a acusação que ele teria "adotado procedimentos operacionais que implicaram na burla à ordem natural de processamento das ordens de negociação, em comunhão de desígnios com os comitentes conluiados, visando beneficia-los da distribuição dos negócios executados." A acusação está fundada exclusivamente em provas testemunhais de Jorge Ribeiro, diretor da corretora, L.C.L.R., operador, e F.A.L., gerente das filiais do Rio, que disseram que Hélio "coordenava", era "gerente de mesa", "operador" e "coordenador operacional" daquela filial. Tais declarações levaram a acusação a concluir que ficou comprovado que Hélio "era o responsável (informal) pelo gerenciamento das operações da corretora no Rio de Janeiro ."

68. Com todo o respeito, permito-me discordar da acusação, não apenas porque o que foi dito pelos citados depoentes não me autoriza a concluir que Hélio era o responsável pelo gerenciamento das operações irregulares intermediadas pela São Paulo, ainda que de maneira informal, como também porque extraio de outros depoimentos informações que me convencem de que estou certo sobre a real participação do acusado nos fatos apurados neste processo. ...

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70. Destaco que Rodrigo Bezerra de Melo Paraense , operador da São Paulo, foi igualmente acusado pela realização de operação fraudulenta, destacando-se que também operou em benefício próprio, razão pela qual lhe foi imputada responsabilidade na qualidade de investidor e de operador. Do mesmo modo, Ricardo Siqueira Rodrigues foi acusado de realização de operação fraudulenta e de prática não equitativa, na qualidade de investidor e de operador responsável pela filial da Novinvest no Rio de Janeiro. Para não me tornar repetitivo, optei por abordar a conduta de Rodrigo e de Ricardo, na posição de investidores e também operadores, no item "Comitentes Beneficiários" adiante.

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78. A São Paulo e seu diretor foram acusados, também, de intermediação de operações de clientes sem ficha cadastral, não atentando para as disposições previstas no art. 5º da Instrução CVM nº 220/9428 (para operações com opções realizadas na Bovespa em 2003) e no art. 9º da Instrução CVM nº 387/03 29 (para as operações com opções realizadas na Bovespa em 2004). Tal imputação resulta do fato de que a Refer, o Zircônio e o Banco BRJ operaram pela corretora sem estarem devidamente cadastrados. Ao depor, Jorge Ribeiro declarou que a Refer deixou de ser cliente da corretora "por sua determinação, tendo em vista que se recusava a enviar os documentos necessários para completar sua ficha cadastral" e acredita que o Banco BRJ "operou sem ficha cadastral durante alguns meses pela demora do envio de documentos, situação facilitada pelo fato de haver uma relativa amizade sua com o proprietário do banco BRJ, Luiz Cláudio" e nada mencionou sobre a situação cadastral do Zircônio.

79. A CVM expressou a importância do cadastramento do investidor no intermediário, por conseguinte a necessidade da existência da ficha cadastral, tão logo iniciou sua atividade regulatória, ao editar a Instrução CVM nº 12/80, que estabelecia no seu art. 1º que "as bolsas de valores deverão instruir, expressamente, as sociedades corretoras, no sentido de preencher e manter atualizadas fichas cadastrais de seus clientes, contendo, no mínimo, as seguintes informações (...)", e reiterou seu posicionamento nas instruções que sucederam aquela, inclusive nas que atualmente estão em vigência. E a postura da CVM não poderia ser outra, pois o cadastro é a chave que abre as portas dos intermediários e do mercado para o investidor. E não se diga que se trata de um ato meramente burocrático, pois no cadastro devem constar as informações que moldam o perfil do investidor, elemento indispensável a nortear o seu relacionamento com o intermediário. Diante disso, voto pela condenação dos acusados por esta imputação.

d. Os Comitentes Beneficiários:

80. Inicialmente, afasto o argumento de defesa no sentido de que a Comissão de Inquérito não teria demonstrado a materialidade da infração e tampouco individualizado a conduta imputada aos acusados, ocasionando, com isso, o cerceamento de defesa. A meu ver, a peça acusatória apresenta todas as circunstâncias em que se teria praticado o ilícito atribuído a cada Comitente Beneficiário, evidenciando as características das operações por eles realizadas, segmentada por intermediário e por mercado (opções na Bovespa e Ibovespa na BM&F), incluindo os ganhos auferidos e as taxas de sucesso verificadas, bem como os diversos inter-relacionamentos entre os acusados.

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85. No caso concreto, com relação a Horácio Pires Adão e Sandro Rogério Lima Belo, não se identificou, no mínimo, a existência de vínculo entre eles e qualquer outro acusado, seja Comitente Beneficiário ou pessoa relacionada ao intermediário ou às Fundações. A meu ver, os demais indícios apresentados não se afiguram fortes o suficiente para sustentar que tais comitentes participavam conscientemente do esquema ou com ele eram coniventes, razão pela qual concluo pela absolvição dos mesmos.

86. Diferente é a situação daqueles Comitentes Beneficiários que, de uma forma mais ou menos direta, mantinham algum vínculo com pessoas de dentro das Fundações e/ou dos intermediários e que eram responsáveis pelas operações objeto de apuração, em linha com a decisão tomada pelo Colegiado no citado PAS CVM nº 13/05.

87. Analiso, em primeiro lugar, o caso de Carlos Eduardo Carneiro Lemos, Christian de Almeida Rego, Cristiano Costa Beber, Rogéria Costa Beber, Murillo de Almeida Rego, Ricardo Siqueira Rodrigues e Renato Lima Silva:

a. Carlos Eduardo, Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber e Murillo Rego foram sócios na Arbor Gestão de Recursos Financeiros Ltda.;

b. Carlos Eduardo é primo de Christian Rego;

c. Christian Rego é meio-irmão de Murillo Rego;

d. Murillo Rego é companheiro de Rogéria Beber;

e. Rogéria Beber é irmã de Cristiano Beber;

f. Cristiano Beber foi operador da corretora São Paulo;

g. Carlos Eduardo e Christian de Almeida Rego são primos de Fabianna Carnaval (Gerente Financeira do Nucleos à época dos fatos);

h. Carlos Eduardo foi sócio de Bruno Grain (Gerente de Investimentos da Refer à época dos fatos) na Produto Corretora de Mercadorias Ltda. Em depoimento, Carlos Eduardo afirmou

conhecer Bruno há quinze anos;

i. Segundo informação extraída do relatório da CPMI dos Correios, Bruno Grain seria amigo pessoal de Murillo Rego;

j. Christian Rego afirmou conhecer Bruno Grain profissionalmente do mercado, como trader de TDA (títulos da dívida agrária);

k. Carlos Eduardo foi ainda sócio de Ricardo Rodrigues (assessor e responsável pela filial da corretora Novinvest no Rio de Janeiro) na Six Flags Gestão e Participações S.A. Em

depoimento, Carlos Eduardo afirmou que se tornou cliente da Novinvest quando Ricardo, seu amigo de muitos anos, foi trabalhar nessa corretora;

l. Renato Silva (operador de mesa da corretora Novinvest) trabalhou com Ricardo Rodrigues e também com o irmão de Christian e Murillo na corretora Safic. Algum tempo depois de a

Safic ter encerrado suas atividades, Renato foi chamado por Ricardo para trabalhar na corretora Novinvest.

88. Como se verifica acima, trata-se de vínculos familiares, de amizade e profissionais que denotam uma estreita relação entre eles. Não é crível supor, por exemplo, que uma sociedade seja constituída entre pessoas que possuam mero vínculo superficial, como alegado em algumas defesas.

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113. Entendo que a análise sobre a probabilidade de ganhos repetidos e frequentes em vários pregões obtidos por certos investidores consiste sim em um indício de prova, indício esse que, como já abordado acima, deve ser considerado em conjunto com outros elementos, consistentes e convergentes, os quais, no caso concreto, a meu ver, afiguram-se suficientes para embasar a condenação de Carlos Eduardo, Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber, Murillo Rego, Ricardo Rodrigues, Renato Silva, Rodrigo Paraense, Banco Schahin S.A., Banco BRJ S.A., João Carlos e Eric Davy Bello pela realização de prática não equitativa e/ou de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários.

e. Os Gestores do Nucleos / Zircônio :

114. O Nucleos, utilizando-se do fundo exclusivo Zircônio, operou na BM&F pelas corretoras Novinvest e Schahin, em 76 pregões, dos quais obteve Ajustes do Dia positivos em apenas 11 pregões e acumulou perdas totais de R$ 7.407.040,00. Na Bovespa, ele operou por intermédio da Novinvest, Schahin e São Paulo e, em razão da sistemática utilizada pela acusação para apontar as operações irregulares realizadas nesta bolsa, não foi possível mensurar o total das perdas incorridas pela fundação.

115. A acusação imputou responsabilidades por práticas não equitativas e operações fraudulentas pela participação no conluio, a Paulo Roberto e Fabianna Carnaval, respectivamente, Presidente e Gerente Financeira do Nucleos, como também para o Diretor da Industrial DTVM, Abílio Nascimento Neto e para a funcionária do Banco Industrial, Carolyne Moura Munhoz. Além disso, atribuiu responsabilidade pelo dever de diligência à Industrial DTVM e ao seu diretor Abílio Nascimento, por não empregar, na defesa dos direitos do Nucleos, seu único cotista, a devida diligência, mediante a qual deveria praticar todos os atos necessários para assegurar seus direitos.

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134. Conforme foi amplamente demonstrado neste voto, cabia ao Nucleos a gestão de fato da carteira do Zircônio, sendo ele o único responsável pelos resultados obtidos com os investimentos realizados nas duas bolsas. Ao agir desta forma, o Nucleos dispensou a Industrial de exercer seus deveres de diligência sobre os negócios do fundo. Não consigo imaginar como a Industrial conseguiria diligenciar a atuação do próprio investidor que a contratara. Os deveres de diligência, por certo, foram inseridos na norma reguladora da matéria como proteção ao investidor que abdica da sua condição de gestor dos seus recursos em favor do administrador contratado, daquele investidor que se afasta por completo dos seus negócios, opta por pagar alguém para nada fazer.

135. Mas não é isso que se vê no caso do Zircônio, ao contrário, o cotista único — Nucleos — não apenas continuou à frente dos negócios, como em momento algum durante a vigência do contrato cobrou da contratada explicações sobre os resultados auferidos. No resumo das atas do CCI há registro de que cabia aos próprios dirigentes do Nucleos, especialmente à Fabianna Carnaval, esclarecer o desempenho das aplicações realizadas. Não há nelas um único sinal de que a Industrial tenha sido instada a prestar contas da sua atuação, levando-me a concluir que a sua contratação foi "pró-forma" e ao Nucleos pouca importava o que de fato ela fazia. Destaco que E.A.N. (back office do Banco Industrial), ao ser perguntado sobre a performance do Zircônio, declarou que, ao questionar o diretor Abílio, este respondeu "que essas decisões de investimento partiam do Nucleos e ele não poderia tomar qualquer atitude contrária". De todo modo, em sua defesa, a Industrial e seu diretor fizeram prova de que, em dado momento, chegaram a indagar Fabianna Carnaval a respeito do descolamento do fundo em relação ao Ibovespa, e que a Gerente Financeira do Nucleos, em resposta, demonstrou total conhecimento da situação, mantendo-se à frente do comando das operações (E-mail às fls. 8042).

...

f) Os gestores da Refer:

137. A Refer operou na BM&F pelas corretoras Novinvest e Schahin em 21 pregões, dos quais obteve Ajuste do Dia positivo em apenas 1 pregão e acumulou perdas totais de R$2.685.045,00. Na Bovespa, ela operou por intermédio da Novinvest, Schahin e São Paulo e, em razão da sistemática utilizada pela acusação para apontar as operações irregulares realizadas nesta bolsa, não foi possível mensurar o total das perdas incorridas pela fundação.

138. A acusação imputou responsabilidades por práticas não equitativas e operações fraudulentas, pela participação no conluio, a Bruno Grain de Oliveira Rodrigues e Adalto Carmona Cortes, respectivamente, Gerente de Investimentos e Diretor Financeiro da Refer entre julho de 2003 e fevereiro de 2004, como também a Eduardo Cunha Telles, Coordenador de Investimentos, entre julho de 2003 e fevereiro de 2004, e Diretor Financeiro da Refer, entre fevereiro e abril de 2004.

139. A exemplo do Zircônio, entendo que restou plenamente comprovado que as perdas incorridas pela Refer não resultaram exclusivamente de sua má gestão, mas decorreram da sua utilização como garantidora dos resultados positivos obtidos pelos Comitentes Beneficiários. Ela foi utilizada juntamente com o Zircônio como o "porto seguro", que possibilitou que os Comitentes obtivessem alto índice de sucesso nas suas operações. A acusação demonstrou inexistirem atos e fatos que comprovariam que as operações da Refer visavam o hedge da carteira, como afirmado por Bruno Grain em seu depoimento, tomando-se, por exemplo, as operações com opções na Bovespa, caso em que as posições, em geral, eram "zeradas" em curto espaço de tempo, sinalizando objetivos especulativos. Ademais, contrariando a recomendação da Auditoria Interna da própria fundação, não foram apresentados quaisquer estudos fundamentados que respaldassem as operações realizadas.

140. O responsável à época pela decisão e execução das operações realizadas em nome da Refer era Bruno Grain, que admitiu em depoimento à Comissão de Inquérito ser o único a transmitir as ordens às corretoras, na área de renda variável. ...

Por fim, a CVM decidiu pela absolvição de alguns acusados e aplicação de MULTA a outros, conforme item 153 do Voto do Diretor Relator da CVM.

Recursos

Intimados até 11/07/2013 (fl. 10043), os Recorrentes apresentaram Recursos com os seguintes argumentos, resumidamente:

a) BANCO BRJ S.A. (fls. 9886/9916), de 14/06/2013:

(i) apenas em duas passagens do Relatório (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE/nº 003/2005) é mencionado o Recorrente como comitente de certas e poucas operações;

(ii) a primeira menção surge nos parágrafos 57 e 58 do Relatório mas apenas para mencionar qua q BOVESPA teria feito citação a operações do RECORRENTE ... em razão das regras da Instrução CVM nº 387/02. Mas nessa menção nada é falado a respeito de eventual irregularidade que tivesse sido praticada pelo RECORRENTE;

(iii) no parágrafo 63 do supra mencionado Relatório de Inspeção (fls. 144), encontramos nova referência ao RECORRENTE, mas apenas para dizer que, em realidade, não se detectou qualquer irregularidade na única operação observada;

(iii) ... sem maiores explicações a respeito, ... os Srs. Inspetores apontaram, no parágrafo 70 do Relatório de Inspeção de que se trata, a seguinte observação a respeito dessa também única operação, pautada essencialmente em puras e meras suposições conforme se verifica da parte final do citado parágrafo;

(iv) ... também razão a demandar o acurado olhar dos membros desse E. Conselho, a existência dos documentos às fls. 056 e 072 dos autos;

(v) Nesse documento (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4/nº 023/05), quando citado o RECORRENTE, mais uma vez nada se apurou em termos de irregularidade, apesar de, conforme do destacado no parágrafo 54 do Relatório, terem sido relacionados todos os negócios que o RECORRENTE realizou no período de 16/10/03 a 07/04/04, através da corretora São Paulo CV S.A.;

(vi) Nos parágrafos 55 e 56 ... os próprios Inspetores da Autarquia apontam, novamente, que nada detectaram de irregularidade, ...;

(vii) ... nos parágrafos 57 e 58, além de mais um quadro sobre duas únicas operações, ambas realizadas apenas no pregão de 29/03/04, também nada de irregular conseguiram observar os Srs. Inspetores;

(viii) ... contata-se a absoluta e completa ausência de um só elemento que pudesse facultar á Autarquia embasar ou mesmo supor a ocorrência de atos sancionáveis como de responsabilidade do Recorrente, menos ainda que fossem atos caracterizadores de fraude;

(ix) nos negócios realizados na BM&F, a Autarquia confirmou e concluiu que o RECORRENTE só operou com prejuízo;

(x) a chamada acusação genérica ... não pode prosperar no rigoroso ordenamento pátrio ...;

(xi) O VOTO E A DECISÃO CVM: Poderia ser o REQUERENTE acusado de uma prática que partiu de uma pressuposição de "reespecificação de operações", ato que foge completamente ao seu controle e ao alcance de um simples comitente e, mais ainda, ser acusado e condenado com base em "amostragem" de fatos ou operações? A Carta Maior não abraço o princíoio da ampla acusação e sim da defesa;

(xii) no resultado financeiro das operações elencadas no mesmo quadro de fls. 7451, encontram-se somados os montantes das mesmas operações que foram, pelos próprios relatórios elaborados pela auditoria CVM, excetuadas de qualquer irregularidade, quais sejam, as realizadas nos dias 18/3/2004 e 26/3/2004. Vale dizer, para fins de cálculo do montante da multa aplicada ao RECORRENTE foram inclusos e considerados os valores de resultados positivos auferidos em operações nas quais a CVM não encontrou qualquer irregularidade;

(xiii) ... não conseguiu a CVM encontrar um só ponto de ligação que pudesse ser estabelecido entre o RECORRENTE e qualquer dos outros intimados ... o próprio quadro sinótico às fls. 7491 dos autos, onde o nome do RECORRENTE aparece em uma caixinha na parte inferior do referido quadro, completamente isolado e sem qualquer conexão com as demais pessoas - naturais e jurídica - citadas;

(xiv) Nenhuma prova há a respeito de participação direta e efetiva do RECORRENTE nas operações tidas como objeto de "fraude" e citadas pela CVM no Processo Administrativo em questão;

(xv) TIPIFICAÇÃO EXIGIDA: Indiscutível que para a conformação dos autos tidos com[o] irregulares e, mais ainda, enquadrados como uma fraude, na forma prevista ou descrita na alínea "c" do item II da ICVM nº 08/79, indispensável havera a figura do dolo como presente, ou ao menos o indício dele;

(xvi) Nenhuma prova contundente ou robusta foi compilada, em desfavor do RECORRENTE, a permitir o entendimento sobre a existência, ao menor, de dois importantíssimos elementos, fundamentais para a conformação da suposta fraude;

(xvii) No caso em apreço, sequer provou a CVM a efetiva participação do RECORRENTE no suposto "conluio" para lesar os comitentes representados pelos Fundos REFER ou NUCLEOS, pois toda a justificativa dada pela Autarquia repousou em uma análise conjunta com atos praticados por terceiros;

b) BANCO SCHAIN S.A. (ATUAL BCV) (fls. 9917/9959), de 17/06/2013, de 14/06/2013:

(i) Prescrição da ação punitiva;

(ii) ... o ato inequívoco pressupõe, obrigatoriamente, para sua invocação, a ciência inequívoca do investigado; antes desta, não há que se falar em ato capaz de interromper o prazo prescricional;

(iii) Extinção da punibilidade em face da transferência qualificada do controle acionário aprovada pelo Bacen;

(iv) não comprovada e não comprovada ocorrência de operações previamente combinadas: da ausência de prática não equitativa prevista no item II, "d", da Instrução CVM 8/79 e da ausência de comprovação de dolo (conluio) entre o Banco Schahin e os demais investigados;

(v) ... desse ônus não se desincumbiu a Fiscalização em relação ao BANCO, não apresentando qualquer prova sobre autoria e materialidade da infração por parte do Banco Schahin;

(vi) ... não logrou êxito a acusação em comprovar o suposto conluio existente entre o BANCO e qualquer outra pessoa investigada, muito menos conseguiu desmonstrar de forma categórica o prévio acerto das operações realizadas. E dolo não se presume;

(vii) Violação aos princípios da proporcionalidade e da vedação ao excesso, ausência de consideração, na dosimetria das penas, dos aspectos específicos do caso concreto;

c) BRUNO GRAIN DE OLIVEIRA RODRIGUES (fls. 9184/9270), de 14/06/2013:

(i) Nulidade absoluta: quem acusa não pode julgar: ... foi o próprio Relator que, no cargo de Superintendente-Geral, decidiu pela instauração do Inquérito, no despacho de fls. 3.134 ... A leitura da decisão recorrida demonstra a evidente parcialidade do Relator ...;

(ii) Prescrição manifesta;

(iii) ... os atos internos de instrução do inquérito não podem ser considerados como atos inequívocos de apuração do fato. Atos internos e desconhecidos dos investigados não se encaixam no tipo do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, que pressupõe ciência formal do investigado acerca das acusações que lhe são imputadas;

(iv) cerceamento do direito de defesa: ... a notificação que deveria dar conhecimento ao recurso da instauração do inquérito que deu origem ao processo administrativo só lhe foi encaminhada ... na mesma data em que foi expedida a intimação para apresentação da defesa ... Além disso, não foi dada oportunidade ao Recorrente de acompanhar os atos de instrução do inquérito, participando ativamente da colheita de provas, que foi feita de forma unilateral, sem o necessário crivo do contraditório;

(v) Indevida utilização de prova emprestada: ... a prova emprestada somente pode ser adotada se produzida em processo no qual a parte participou, tendo a oportunidade de exercer seu direito de defesa. ... a informação, equivocadamente assumida como verdadeira pelo acórdão recorrido de que o recorrente teria laços de amizado com Murilo Rego não poderia, pois, ter sido considerada como elemento de convicção ... Da mesma forma, não poderia ser considerada a alegação de que haveria "divergências a Auditoria Interna e Bruno Grain ...", cuja fonte única é o depoimento prestado por um ex-administrador da REFER na CPMI, sem qualquer controle do contraditório ou da ampla defesa;

(v) Junção deletérea: Por decisão do Relator do acórdão recorrido, quando ainda ocupava o cargo de Superintendente-Geral (fls. 3134), uniu-se num único Processo Administrativo Sancionador dois inquéritos, um que cuidava da operações da REFER, outro que examinava negócios celebrados pela NUCLEOS. A união dos dois inquéritos gerou grave prejuízo para a defesa dos acusados, principalmente para o ora recorrente. ... os negócios da NUCLEOS são muito mais numerosos. Esse exame gera graves distorções ...;

(vi) Ausência de fundamentação: ... o acórdão recorrido alega que teria restado "plenamente comprovado" que as perdas incorridas pela Fundação (se é que perdas existiram) decorreram de "sua utilização como garantidora dos resultados positivos" de terceiros. Contudo, em nenhum momento indica pontual e objetivamente quais seriam os elementos probatórios que levariam à conclusão de que tal fato teria sido "plenamente comprovado";

(vii) Condenação por meras conjeturas: ... é preciso atentar que a jurisprudência do CRSFN é clara ao orientar que a condenação dos réus depende da existência de sua participação específica na prática do ilícito, sendo, pois, inviável a condenação se não existirem elementos comprobatórios objetivos que demonstrem a existência da prática ilícita e a participação ativa do demandado;

(viii) Prova por amostragem: ... aqui o exame de algumas amostras, ao invés da totalidade das operações, geram enormes distorções, principalmente quando as amostras são escolhidas sem qualquer critério ou transparência;

(ix) Resultados positivos: ... todas as metas estabelecidas pela Política Anual de Investimentos da REFER foram alcançadas e superadas pelo contestante, cuja administração gerou ótimos resultados;

(x) Acusação equivocada sem provas: ... A ausência de prova robusta comprobatória das acusações leva inexoravelmente à necessidade de reforma da decisão recorrida;

(xi) Colusão inventada: Não existe nos autos qualquer prova da colusão, mas apenas um discurso ralo e panfletário;

(xii) Movimento frequente: ... todos os comitentes condenados são investidores frequentes, com largo histórico em operações no mercado de valores mobiliários ...;

(xiii) Requisito inexistente: ... não existe qualquer demonstração, ..., no sentido de que o recorrente teria atuado dolosamente, com o objetivo de fraudar ...;

(xiv) Transparência total: A afirmação [item 143 do acórdão recorrido] é manifestamente equivocada. A gestão do recorrente, além de ser absolutamente transparente, era completamente controlada ... É, portanto, absolutamente falsa a alegação do acórdão recorrido de que o recorrente atuava autonomamente sem qualquer controle ou fiscalização ...;

(xv) Disputas políticas: ... Esquece-se a decisão recorrida ... que a demissão do recorrente se deu por questões políticas, que, aliás, fomentaram também as denúncias que deram origem a esse processo administrativo sancionador;

(xvi) Meras suposições: (a) não foi comprovada a existência do alegado conluio entre os condenados, ... (b) tampouco se demonstrou a existência de dolo do recorrente ... O cálculo da taxa de sucesso da operação comparando os preços nela gerados no final do pregão ao final do dia em que a operação cursou é inadequado para o exame de operação das fundações ...;

(xvii) As reespecificações - alvo errado: ... as operações da REFER somente foram reespecificadas 3 vezes;

(xviii) ... as análises feitas pela Comissão de Inquérito e tomadas como verdade ... não são suficientes para comprovar a existência de qualquer fraude ...

(xix) Operações na Novinvest: ... a Comissão de Inquérito apontou quatro operações da REFER na Novinvest que seriam suspeitas. Ocorre que o exame destas quatro operações deixa claro que não há qualquer rastro de fraude;

(xx) Operações na Schahin: Também não houve fraude ou irregularidades nas operações realizadas junto à Corretora Schahin ...

(xxi) Na tabela 36, relativa ao dia 26/02/04, há um fato importante. A REFER e o Fundo Zircônio aparecem em lados opostos, fato que não se coaduna com o discurso da Comissão de Inquérito, pois mostra que não existe nenhuma orquestração entre eles;

(xxii) O exame das janelas de especificação e dos horários específicos das operações também exclui a possibilidade de fraude;

(xxiii) Operações na corretora São Paulo: ... são negócios lícitos e regulares, sem qualquer mácula ...

(xxiv) no dia 16/03/04 ... A alegação não prospera, uma vez que os ativos negociados pelas partes são diferentes. Os supostos beneficiados compraram e venderam TNLPD40 e TNLPD44, enquanto que os papéis vendidos pela REFER foram TNLPD42 ...

(xxv) .. o recorrente não tinha ingerência, nem mesmo ciência dos procedimentos internos das corretoras. Não sabia ... da ocorrência das reespecificações;

(xxvi) No dia 18/03/05 (tabela 51) ... os comitentes negociaram, em conjunto, uma quantidade de contratos muito superior ao volume negociado pela REFER ...

(xxvii) Condenação inchada: a Comissão de Inquérito, ao calcular a taxa de sucesso da operação, adotou critérios manifestamente equivocados. Utilizou o paradigma do preço final do pregão, quando a doutrina especializada defende que o melhor parâmetro para verificar o sucesso ou insucesso de uma operação é o preço médio do dia.

d) CARLOS EDUARDO CARNEIRO LEMOS (fls. 9114/9130), de 11/06/2013:

(i) Prescrição: transcorridos mais de cinco anos entre a suposta realização das operações ditas fraudulentas e a notificação do Recorrente acerca da instauração do processo administrativo;

(ii) Os fundos teriam que ser sempre vitoriosos nas operações que realizam? Não são admitidas perdas? Não se leva em consideração um erro de estratégia ou avaliação no momento em que o mercado estava extremamente inseguro?

(iii) Por ser primo e/ou conhecido de algumas outras pessoas que tambem atuam no mercado financeiro não caracteriza por si só nada de anormal;

(iv) O fato de ter o Recorrente auferido lucro em determinadas operações enquanto os Fundos citados realizaram prejuízo aparente não pode, sob nenhum aspecto, caracterizar o suposto esquema ...

(v) No que concerne às suas operações, o Recorrente reafirma a regularidade de todas as regras de mercado aplicáveis às mesmas;

(vi) Mesmo que tivesse restado comprovado o que consta do relatório, o que não ocorreu, não seria suficiente para a caracterização da infração contida na Instrução CVM nº 08/79;

(vii) O teor do referido dispositivo não deixa dúvida quanto à necessidade da presença de conduta dolosa para caracterizar a ocorr~encia de práticas não equitativas e/ou operação fraudulenta;

(viii) ... não conseguiu a Autarquia ... identificar com objetividade a conduta do Recorrente que teria sido causadora da infração que lhe foi imputada;

(ix) Contradições da decisão recorrida: Não restou demonstrado ... como seriam as tais relações existentes. Não foi provada a existência à época das operações de nenhuma espécie de ligação entre as pessoas e sim pura e simplesmente que por alguma razão já se relacionaram - não se sabe quando - e têm algum parentesco ... Indiscutivelmente, o critério utilizado na decisão é totalmente imprestável para o fim pretendido, qual seja, afirmar que as pessoas estavam associadas a atuando em conjunto para atingir os mesmos objetivos independente do que de fato existia no momento dos eventos;

(x) Desproporcionalidade da pena;

e) CHRISTIAN DE ALMEIDA REGO (fls. 9960/10000), de 14/06/2013: - desistiu do Recurso, conforme fls. 10272, 10286 e 10305;

f) CRISTIANO COSTA BEBER (fls. fls. 10044/10049), de 22/07/2013:

(i) Como as operações por si só não consubstanciam nenhuma irregularidade e os ajustes não comprometem a estratégia global de nenhume instituição e muito menos a performance global de carteira, passou-se a tentar comprovar a existência de uma verdadeira trama;

(ii) O fato das pessoas conhecidas e até integrantes da mesma família operarem no mercado financeiro e de capitais e trocarem impressões a respeito do mercado e as melhores oportunidades de investimento, não tem o condão de configurar uma atuação conjunta e deliberada para a realização de operações fraudulentas como quer fazer crer o relatório da comissão;

(iii) As operações realizadas pelo Recorrente são perfeitamente regulares;

(iv) ... as operações sempre foram feitas a mercado, contra o mercado e nunca contra instituição específica ...;

(v) Para que constitucionalmente e legalmente se possa aplicar qualquer penalidade é indispensável que 2 elementos indissociáveis estejam presentes, quais sejam (i) a infração à norma e (ii) a culpabilidade do agente, que é o elemento subjetivo da conduta;

g) ERIC DAVY BELLO (fls. 9880/9885), de 17/06/2013:

(i) Prescrição: ... foi considerado o fato do ora recorrente ser intimado para prestar esclarecimentos em junho de 2007, .., nos meses de dezembro de 2003 e abril de 2004, como fato interruptivo da prescrição ... Esta pura e simples intimação recebida ... , sem que tenha conhecimento do procedimento investigatório instaurado, não pode ser enquadrado como ato interruptivo da prescrição ... ;

(ii) ... nenhuma irregularidade foi apontada nas ordens passadas pelo recorrente para a mesa de operações da Novinvest ... ;

(iii) Atribuir-se uma probabilidade de ganho ou perda de 50%, nas operações "day trade", ..., implica em se ignorar toda a gama de informações postas, diariamente, a cada minuto, ..., à disposição dos investidores, que se interpretadas, ..., vem aumentar, consideravelmente, a probabilidade de êxito, não se resumindo o investimento a um simples jogo de azar;

(iv) ... inegável a experiência do recorrente ... ;

(v) ... realizou 19 operações " day trade ", todas com sucesso, o que, considerando-se o prazo e a qualificação do recorrente, não se torna um absurdo;

h) FABIANNA CARNEIRO CARNAVAL ESPÍRITO SANTO (fls. 9155/9183), de 13/06/2013:

(i) Todos os indícios nos quais se baseou o Colegiado da CVM para penalizar a Recorrente residem em depoimentos de pessoas que, na verdade, estavam preocupadas em defender suas posições e se isentar de quaisquer responsabilidades ... Não há nenhum documento real, não há nenhuma prova substancial, ainda que com algum cunho indiciário, que justifique a conclusão a que chegou o Colegiado da CVM;

(ii) O fato de ser copiada em emails e repassar ordens não pode servir ... para imputar à Recorrente a responsabilidade pelas operações realizadas pelo Fundo Zircônio na Bovespa e na BM&F;

(iii) ... há previsão legal acerca da necessidade de indicação do profissional responsável pela tomada de decisões, que no caso da Nucleos era o Sr. G.A.;

(iv) ... a Recorrente era mera empregada da Nucleos, não possuindo qualquer poder de tomada de negociações;

(v) ... em nenhum momento dos autos conseguiu a CVM comprovar a intenção dolosa da Recorrente em induzir a Fundação em erro;

(vi) ... esteve ausente das suas funções na maior pate do tempo em que as operações foram investigadas;

(vii) AFASTAMENTO DA RECORRENTE DURANTE A MAIOR PARTE DO PERÍODO INVESTIGADO: As operações tidas por fraudulentas foram realizadas ... no período de 01/09/03 a 31/03/04. Ocorre, como está comprovado nos autos, esteve a Recorrente durante a maior parte desse período, qual seja, de janeiro a maio de 2004, em licença maternidade ... ;

(viii) ... vale ressaltar que desde2001 a Fundação se utilizava dos serviços de empresa especializada em Consultoria Financeira - Risk Office, focada em gerenciamento de riscos, e que emitia mensalmente relatórios gerenciais dos investimentos do Nucleos ... ;

(ix) DA SENTENÇA ABSOLVENDO A RECORRENTE: ... foi proposta ação reparatória em face da Recorrente. ... o pedido condenatório foi julgado totalmente improcedente em relação à Recorrente ante a comprovação de que a mesma não detinha poderes decisórios nem fora responsável pelas decisões de investimento à época ... ;

i) LUIS ALBERTO SISO (fls. 9805/9845), de 13/06/2013:

(i) prescrição sobre as operações abordadas nestes autos;

(ii) DESCONSIDERAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA APRESENTADOS E A CONSEQUENTE ILEGITIMIDADE DA DECISÃO:

(iii) ... no que se refere às operações realizadas pela REFER e pelo Fundo Zircônio, intermediadas pela Schahin, até março de 2004 e compulsadas as respectivas notas de corretagem, verifica-se a ocorrência de 9 ajustes positivos e 9 ajustes negativos, o que não denota nenhuma anormalidade;

(iv) Igualmente ocorreu em relação ao Fundo Zircônio, o qual em 143 pregões auferiu 75 ajustes positivos e 68 ajustes negativos, o que remete à inevitável conclusão sobre a regularidade desses negócios;

(v) EM RELAÇÃO AO COMITENTE BANCO SCHAHIN: ... cabe observar que o Diretor-Relator ao abordar, em sua análise parcial, as operações da BMF, não considera todas as operações do BANCO, pois escolhe pontualmente operações realizadas naquela BOLSA e não o conjunto, a íntegra das mesmas, o que, obviamente, compromete a afirmação quanto ao resultado obtido ...;

(vi) ... é oportuno acrescentar que não houve re-especificação de ordens, já que o cliente "0" não significa nenhum cliente ... ;

(vii) ... o relatorio afirma ... que o BANCO teve aumento no número de negócios entre setembro de 2003 a abril de 2004, o que é descabido, posto que a evolução apontada ocorreu em relação ao mercado como um todo ... ;

(viii) DESCONSIDERAÇÃO DE OUTROS CONTRA-INDÍCIOS QUE MILITAM EM FAVOR DO RECORRENTE:

(ix) ... No presente caso, resta claro que o Diretor-Relator, ao proferir o seu voto, foi omisso em relação a esse importante e necessário elemento de prova indiciária, não levando em consideração os múltiplos contra indícios apresentados pelo ora Recorrente e que demonstram ... a ilegitimidade da decisão ... apoiada unicamente em frágeis e débeis indícios;

(xi) ... o Diretor-Relator ... defende enfaticamente o uso da prova emprestada que, no caso, prestou-se a fins condenatórios. Porém, não fez para fins de absolvição do ora Recorrente, visto que não tomou em conta o posicionamento da BM&F ... que, ao analisar essas mesmas operações abordadas pela CPMI dos Correios, concluiu ... pela regularidade da atuação da SCHAHIN e, consequentemente, do seu então gerente da mesa de operações e ora Recorrente;

(xii) ... quando o Diretor-Relator aborda a conduta dos gestores do Núcleo e do Zircônio ... em nenhuma passagem é mencionado o nome do Recorrente;

(xiii) NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS ALEGADAS PRÁTICAS NÃO EQUITATIVAS: ... é imperioso concluir, presente a falta de um daqueles elementos que compõem o fato típico, pela ausência ausência do resultado nele descrito, que não caracterizou a alegada tipicidade, tendo em vista a desconformidade entre os fatos concretos e o modelo abastrato legalmente definido;

(xiv) EQUIVOCADA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA PENALIDADE IMPOSTA: ... No presente caso, não se trata, evidentemente, de sujeição do valor da pena de multa ao quanto estabelecido no inciso III, acima, posto que não há nos autos qualquer referência acerca de hipotética vantagem econômica obtida pelo Recorrente ou mesmo eventual perda pelo mesmo evitada;

(xv) Também não seria o caso de enquadramento ao parâmetro estabelecido no inciso II, antes referido, na medida em que rigorosamente não se está diante de nenhuma operação que possa ser caracterizada como irregular, pois se trata de negócios de compra e venda de valores mobiliários ...;

j) MURILLO DE ALMEIDA REGO (fls. 9131/9149), de 11/06/2013: Desistiu do Recurso, conforme fls. 10127/10129, 10286 e 10305

k) RENATO LIMA SILVA (fls. 9271/9804), de 13/06/2013:

(i) Falta de motivação e fundamentação: ... a Decisão generaliza quanto à participação do Recorrente nos fatos narrados no Relatório elaborado pela Comissão de Inquérito, sem determinar com precisão a conduta de cada acusado ...;

(ii) É assente na doutrina e na jurisprudência que para que se condene na infração pretendida - práticas não equitativas - é imprescindível que se demonstre o dolo;

(iii) ... o Recorrente operou concomitantemente à REFER em apenas dois dias; no mesmo intervalo, operou quatro vezes em pregões dos quais o Zircônio também operou;

(vi) Julgamento extra petita : ... Ao inserir modificação na forma do Relatório de Acusação, nomeadamente no momento em que este procede à descrição da conduta do acusado, o Relator alterou esta individualização, modificando a que originalmente estava aposta no Relatório de Acusação ... Dir-se-ia que a alteração realizada pelo Relator em nada alterou a dinâmica aplicada. Com a devida vênia, alterou sim, sobretudo na fixação do montante da pena pecuniária aplicada ... ;

(vii) O CONJUNTO DE INDÍCIOS: No caso presente, malgrado o Relator fie-se na assertiva de que a prova indiciária é bastante para condenar e que os indícios colhidos nestes autos se apresentam "sérios, consistentes e convergentes", há que se contra arguir que isto não é verdadeiro, eis que os indícios em que se calca seu voto não se sustentam quando expostos `luz de determinados elementos que deixaram de ser observados com a devida atenção;

(viii) VALIDADE DA PROVA DE NATUREZA CONTÁBIL OBTIDA POR AMOSTRAGEM: ... diante da fragilidade a que foi exposta, a amostragem realizada nestes autos pelos técnicos da CVM não tem o condão de configurar indício de irregularidade alguma, cuidando suas conclusões de meras presunções inservíveis para confortar juízo condenatório minimamente seguro, eis que procedida sem critérios de neutralidade e imparcialidade que se exige de peritos contábeis especializados na elaboração deste tipo de prova técnica ... ;

(ix) Altas taxas de sucesso: um jogo de "cara ou coroa" - Com todas as vênias, levando-se em conta esta constatação, não se pode considerar que a negociação em day trade traz ao investidor apenas uma chance aleatória de ganhar ou perder, equivalente ao "lançamento de uma moeda" ... Há ... outro ponto de crucial importância. A transcrição do voto proferido no PAS CVM 21/06 alude que os investidores investigados naquele feito "são pessoas físicas, sem maiores acessos a informações sobre o mercado de renda variável". Não é este ... o caso do Recorrente;

(x) Os vínculos pessoais: ... o único vínculo do Recorrente com os demais envolvidos neste processo se dá através da Corretora Novinvest, onde atuava como operador de mesa. Não conhecia ninguém que trabalhasse para qualquer dos Fundos. A circunstância de ser amigo de Ricardo Siqueira Rodrigues e de ter trabalhado com ele em outra instituição financeira não pode servir de elemento definidor de sua culpabilidade, ...;

(xi) ... há que se procurar na prova dos autos a demonstração subjetiva deste acordo de vontades prévio ...;

(xii) Ao Recorrente é atribuída a posição de investidor ... não era o Recorrente que especificava ou reespecificava as ordens ... ;

(xiii) Práticas não equitativas: não está configurada de modo seguro e induvidoso a participação do Recorrente Renato Lima Silva;

(xiv) Dolo eventual: Em se tratando de dolo eventual, em que o agente deveria saber, conhecer e querer realizar o resultado lesivo, as exigências para a comprovação de que ele aceitou o comportamento contrário ao direito devem ser muitíssimo maiores.

l) RICARDO SIQUEIRA RODRIGUES (fls. 9846/9879 e 10087/10125), de 14/06/2013: Desistiu do Recurso, conforme fls. 10275, 10286 e 10305

m) RODRIGO BEZERRA DE MELO PARAENSE (fls. 10056/10061), de 05/08/2013:

(i) Conforme demonstrado ... foram duas operações, a primeira (em 16.03.04) que resultou em lucro a seu favor no valor de R$ 4.900,00 e a segunda (em 18.03.04) que também resultou em lucro a seu favor no valor de R$ 19.871,00.

(ii) ... a decisão baseou-se apenas e exclusivamente no depoimento de um investigado, o Sr. Jorge Ribeiro Santos, Diretor e Responsável pela Corretora São paulo CV S.A. que declarou (págs. 57 e 58 do processo sancionador): ...;

(iii) Preferiu aquela comissão desconhecer ou deixar de aprofundar suas investigações para melhor apurar os fatos a partir do depoimento do próprio Rodrigo Bezerra de Mello Paraense que afirmou ter sido apresentado ao Sr. Cristiano Beber nas próprias dependências que a São Paulo CV mantinha no Rio de Janeiro ... .

A CVM esclareceu que, apesar de constar o recurso voluntário de ROGÉRIA COSTA BEBER nos autos (fls. 9131/9149), a mesma solicitou o parcelamento da multa administrativa imposta no presente processo (fls. 10074/10077), ... , o que configura confissão irretratável da dívida e confissão extrajudicial com devida Execução do débito, nos termos dos artigos 348, 353 e 354, combinados com o artigo 585, inciso II, do Código Civil. Além disso, vale observar que, conforme documento à fl. 10301, a Sra Rogéria Costa Beber confirma desistência do Recurso apresentado ao CRSFN.

Conforme fl. 10.305, o CRSFN homologou a desistência dos Recursos de CHRISTIAN DE ALMEIDA REGO, MURILLO DE ALMEIDA REGO e RICARDO SIQUEIRA RODRIGUES.

Decisão Judicial

Em 31/10/2016 o Recorrente Eric Davy Bello juntou decisão da 7ª vara Federal Criminal da Cidade do Rio de Janeiro, que dispõe:

Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido contido na denúncia e, ABSOLVO CARLO EDUARDO CARNEIRO LEMOS, CHRISTIAN DE ALMEIDA REGO, CRISTIANO COSTA BEBER, ERICK DAVY BELLO, HORÁCIO PIRES ADÃO, MURILLO DE ALMEIDA REGO, RENATO LIMA SILVA, RICARDO SIQUEIRA RODRIGUES, ROGÉRIA COSTA BEBER e SANDRO ROGÉRIO LIMA BELO do crime imputado na denúncia, com fulcro no art. 386, II, do CP.

Diligência junto à cvm

Em 31/10/2016 este Relator solicitou esclarecimentos à CVM quanto às especificações das operações cursadas na BMF citadas nas Tabelas 14 a 17 do Relatório da Comissão de Inquérito (fl. 7497), nos seguintes termos (documento SEI nº 0006725):

...

2. Inicialmente, observo que o item 47 (fl. 7493) do Relatório da Comissão de Inquérito apresenta relação de fontes dos dados analisados. Entretanto, tive dificuldades para checar a compatibilidade entre as informações prestadas no documento e as provas apresentadas. A título de exemplo, o item 71 (fl. 7497) do Relatório cita as Tabelas 14 a 17 para as quais não consegui encontrar as alterações de especificação citadas no referido item (71), efetuadas após a evolução do mercado, atribuídas às operações da corretora Novinvest.

3. Assim, solicito que o Processo seja baixado em diligência junto à CVM para esclarecer se o disposto no item 71 do Relatório da Comissão de Inquérito se aplica integralmente às operações citadas nas Tabelas 14 a 17, inclusive as especificações (cliente “0”) e reespecificações efetuadas, e, se for o caso, citar os arquivos onde estas especificações/reespecificações estão comprovadas.

...

Em resposta, a CVM esclareceu que:

Entretanto, não são cabíveis, nesse caso, especificações como cliente "0" ou reespecificações, posto que se tratam de operações perpetradas no ambiente da BM&F Nele, não havia, como ainda não há, necessidade de especificação do cliente no momento em que a ordem de compra ou de venda é lançada. A devida especificação pode ser feita posteriormente, dentro das chamadas 'janelas de especificação', conforme explanado no item 35 do Relatório de Inquérito.

Saliente-se que as especificações como cliente ''0'' e reespecificações mencionadas no citado Relatório são pertinentes, tão somente, às operações perpetradas no ambiente da Bovespa.

Resta, consequentemente, prejudicada a segunda parte da solicitação, posto que não há arquivos onde essas especificações e reespecificações estejam comprovadas, pelo fato de serem fatos estranhos ao contexto citado . (grifo nosso)

Finalmente, deve-se salientar que em nenhum momento o Relatório de Inquérito, entre os itens 71 e 77, ou seja, aqueles pertinentes à questão levantada, cita especificações como cliente ''0'' ou reespecificações. Todos os fatos ali levantados consideram a possibilidade de especificação posterior, dentro das 'janelas de especificação'.

Petições de manifestação após a diligência

Após a diligência houve petição de manifestação dos seguintes Recorrentes/Recorridos, resumidamente:

a) EDUARDO CUNHA TELLES: ... indiscutível que o resultado da dita diligência não tem qualquer relação com o decidido em relação ao Requerente, não tendo o condão de alterar a absolvição que lhe fora reconhecida em primeira instancia;

b) Banco Schahin S.A. (atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.):

(i) ... conforme restou demonstrado na Defesa Administrativa e no recurso ao CRSFN, a pena aplicada não merece subsistir, diante da demonstração (i) da prescrição da pretensão punitiva; (ii) da extinção da punibilidade em favor do BCV; (iii) da não comprovada ocorrência de operações previamente combinadas,diante da ausência de prática não equitativa prevista no item II, "d", da IN CVM n° 8/79 e da não comprovação do conluio entre o BCV e os demais investigados; e (iv) da violação aos princípios da proporcionalidade e da vedação,ao excesso quando da dosimetria da pena;

(iii) Portanto, após o exposto, o BCV requer seja seu recurso integralmente provido para, preliminarmente, (i) reconhecer a prescrição do processo administrativo punitivo e (11) extinguir a punibilidade do BCV diante da demonstração da transferência qualificada do controle acionário da instituição financeira antes rnesmo da aplicação de quaisquer penalidades, ou, caso superadas as preliminares, o que se admite somente para argumentar, sejam acolhidos integralmente os argumentos de mérito, anulando-se as penalidades aplicadas e arquivando-se, em consequência, o presente processo administrativo ;

c) ERIC DAVY BELLO:

(i) o relatório produzido pela Comissão de Inquérito é um grande emaranhado de conjecturas, de difícil entendimento em relação às tabelas produzidas, onde não são apresentadas quaisquer provas, quanto às possíveis fraudes nas operações realizadas. Tais fatos foram, inclusive, observados pelo llustre Conselheiro Relator, originando o requerimento de diligência junto CVM para os devidos esclarecimentos, cuja resposta através do Ofício n° 610/2016/CVM/SPS, nada acrescentou ou elucidou;

(ii) reitera pela reforma da decisão proferida no Processo Administrativo Sancionador, quanto às penalidades impostas ao ora recorrente;

d) RENATO LIMA DA SILVA: efetuou pedido de dilação de prazo, deferido por este Relator (documento SEI nº 0098209).

Parecer PGFN

Após a diligência e intimação dos Recorrentes/Recorridos, o processo foi encaminhado à PGFN, para manifestação quanto aos seguintes temas:

a) Impedimento do Diretor-Relator, tendo em vista (i) ter atuado como Superintendente Geral e (ii) por ter atuado na avaliação do Termo de Compromisso;

b) Violação do Direito de Defesa por instauração de inquérito quando ele se encerra;

c) Indevida utilização de prova emprestada;

d) Junção deletéria;

e) Sentença absolvendo recorrente;

f) Extinção da punibilidade do Banco Schahin;

g) Necessidade de demonstração de dolo;

h) Descumprimento do art. 18 da Deliberação CVM nº 538/2008.

Em resposta, a PGFN elaborou o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/nº 094/2017, de 10/11/2017, que esclarece, resumidamente, que:

a) Quanto ao tema do impedimento:

36. As razões recursais também aludem à um suposto impedimento do Diretor Relator da decisão ora recorrida que, além de haver atuado anteriormente como Superintendente Geral, também participou da análise do termo de compromisso pretendido pelas defesas.

...

39. É justamente por isso que, seja em processo penal (CPP arts. 112 e 252-256), seja em processo civil (CPC 15, arts. 144-145) as causas de impedimento e suspeição se referem às pessoas incumbidas da função judicante, e não aos órgãos jurisdicionais em si. Destes últimos exige-se competência previamente estabelecida.

...

50. Ou seja, o impedimento do servidor não se verificaria pelo simples cumprimento dos poderes-deveres inerentes a determinado cargo público, mas demandaria comprovação de que, ao durante o exercício dessas suas atribuições, ele já teria emitido um julgamento conclusivo acercados fatos a serem julgados na esfera administrativa: ...

...

52. Ou seja, o impedimento de servidor para determinado processo administrativo não decorreria do isolado exercício das atribuições inerentes às suas funções, mas dependeria de expressa prova de que este, quando do exercício desses seus poderes-deveres, teria emitido juízo de valor sobre as matérias em julgamento na esfera administrativa, juízo esse que represente verdadeiro pré-julgamento dos fatos ainda sob deliberação pela Administração.

...

54. Conforme exposto, procedem as razões expostas para afastar o alegado impedimento do Diretor Relator que, como Superintendente-Geral, proferiu atos inerentes à referida função sem, no entanto, proceder a qualquer espécie de juízo valorativo prévio nem sobre a irregularidades das operações, nem sobre a responsabilidade dos acusados relativamente a elas. Prova maior dessa sua imparcialidade e isenção reside na consta~ação de que, segundo o voto proferido pelo Diretor Relator,algumas das acusações foram consideradas improcedentes, o que redundou na absolvição de alguns acusados.

55. A anterior atuação do Diretor Relator, como Superintendente-Geral, mais se assemelha à residência da condução da atividade investigatória, em que a coleta/produção de elementos probatórios foi diretamente realizada por outros servidores públicos. Em situação assemelhada à presente, relativa à processos penais da competência originária do STF e STJ, o Plenário do STF já assentou que inexiste qualquer impedimento, para julgamento da correspondente ação penal, relativamente ao magistrado que presidiu o anterior inquérito: ...

...

57. Inexistindo qualquer espécie de juízo de valor (sobre fatos e/ou sobre direito) na atuação anterior do Diretor Relator, não se pode pretender que a sua atuação de ofício, ao simplesmente presidir/supervisionar a atuação investigatória, necessariamente estaria abrangida por uma vedada aplicação analógica das hipóteses de impedimento previstas em rol taxativo na legislação processual penal (CPP art. 252), processual civil (CPC/73, art. 134; CC/2015, art. 144) e administrativa (Lei 9.784/99 art. 18).

58. Ainda segundo as defesas, esse impedimento do Diretor Relator se daria pela sua atuação referentemente às propostas de termos de compromisso que foram formuladas. Aqui cumpre esclarecer que, na decisão datada de 29/11/11 (fls. 8.752-54), o Diretor Relator estava presente, mas ainda na qualidade de Superintendente-Geral teria atuado junto ao Comitê de Termo de Compromisso; já na decisão datada de 27/11/12 (fls. 8.786-87), o Sr. Ricardo [Roberto] Tadeu Antunes Fernandes já atuou na qualidade de Diretor da CVM.

...

67. Como concluído anteriormente, também relativamente à atuação nos termos de compromisso inexiste qualquer espécie de prejulgamento, de fato elou de direito, apto a revelar alguma espécie de impedimento do Diretor Julgador, reitere-se, inclusive por expressa determinação legal no sentido que o termo de compromisso "não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada" (Lei 6.835/76, art. 11, §6°).

b) Quanto aos demais temas, a PGFN opina pelo reconhecimento do prejuízo do recurso voluntário interposto em favor de Rogéria Costa Beber e pelo improvimento dos demais recursos voluntários e de ofício.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/11/2017, às 09:19, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 0055364 e o código CRC CDBE6138 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CVM 30/2005

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco BRJ S.A.

Banco Schahin S.A. (atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.)

Bruno Grain de Oliveira Rodrigues

Carlos Eduardo Carneiro Lemos

Cristiano Costa Beber

Eric Davy Bello

Fabianna Carneiro Carnaval Espírito Santo

Luis Alberto Siso

Renato Lima Silva

Rodrigo Bezerra de Melo Paraense

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

Industrial do Brasil DTVM Ltda.

Massa Falida de São Paulo Corretora de Valores S.A.

Novinvest Corretora de Valores Mobiliários Ltda.

Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A.(atual BCV Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. - em Liquidação Ordinária

Abílio Nascimento Neto

Adalto Carmona Cortes

Carlos Eduardo Schahin

Carolyne Moura Munhoz

Eduardo Cunha Telles

Fernando Suzuki

Horácio Pires Adão

Hélio Castilho Martins

Jorge Ribeiro dos Santos

Luiz Augusto de Queiroz

Paulo Roberto Almeida Figueiredo

Renato Lima Silva

Sandro Rogério Lima Belo

Comissão de Valores Mobiliários

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

aditamento ao RELATÓRIO

Na 409ª Sessão do CRSFN este Recurso foi pautado para julgamento, tendo sido deliberada pelo Colegiado, por unanimidade, necessidade de o Processo Administrativo baixar à CVM em diligência para que a Autarquia confirme a assinatura e o cargo do Sr. Roberto Tadeu às fls. 913 e 1593v, datados de 21.05.2004.

Em resposta à Diligência, a CVM e juntou ao Processo Administrativo o Parecer nº 00022/2018/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU (SEI nº 1006523), que traz os seguintes entendimentos, resumidamente:

(i) da Procuradora Federal da PFE/CVM/GJU-4:

... se impõe sobrestamento do julgamento definitivo pelo CRSFN, tendo em vista "... que existe risco real de se formarem decisões conflitantes com violação da coisa julgada, e pela constatação de que no presente caso não é possível vislumbrar hipótese que autorize o regular processamento administrativo com base na independência das instâncias judicial e administrativa, pois o ponto controvertido recai sobre a existência ou não de impedimento de um dos julgadores integrantes do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, e não sobre fatos que possam ser ponderados e valorados de maneira autônoma."

(ii) da SubProcuradora-Chefe - PFE/CVM/GJU-4:

... a nosso ver, e em resposta à indagação sobre se "há outros normativos ou orientações sobre impedimentos que devam ser mencionados para o caso específico do DRT", impõe o sobrestamento do julgamento definitivo pelo Conselho Recursal do Sistema Financeiro Nacional"

(iii) do Procurador-Chefe da PFE/CVM:

... não há que se falar em existência de questão prejudicial externa no presente caso, diante da independência das instâncias civil e administrativa consagrada na Constituição Federal; apenas a existência de decisão judicial suspendendo concretamente o prosseguimento do processo administrativo sancionador seria capaz de interromper a marcha processual no âmbito administrativo, o que não se verifica no presente caso.

...

No caso da CVM, a adoção moderada do sistema acusatório decorreu de uma opção de governança, com vistas a garantir maior afastamento e imparcialidade do órgão julgador em relação aos órgãos competentes para a formalização de acusação. Foi retirada do Colegiado a atribuição para a apreciação prévia do relatório de acusação, mas permaneceram os seus membros com poderes de instrução, notadamente a possibilidade de determinar a realização de diligências adicionais, de determinar a correção de irregularidades formais constatadas na peça acusatória, além da possibilidade de conferir nova definição jurídica ao fato.

Atrair indistintamente para o processo administrativo sancionador hipóteses de impedimento e suspeição do processo civil e do processo penal é medida que pode se revelar inadequada e desarrazoada tendo em vista as diferentes características e finalidades dos sistemas processuais judicial e administrativo, com evidente prejuízo ao princípio do informalismo (ou formalismo moderado).

A jurisprudência dos tribunais brasileiros demonstra de forma inequívoca que a correta interpretação das causas de impedimento no âmbito administrativo possui as seguintes premissas: (i) não há impedimento quando a atuação de quem se tem por impedido decorre do estrito cumprimento de um dever legal e não evidencia qualquer interesse direto ou indireto no deslinde da matéria; e (ii) o impedimento do servidor não se verificaria pelo simples cumprimento dos poderes-deveres inerentes a determinado cargo público, mas demandaria comprovação de que, durante o exercício dessas suas atribuições, ele já teria emitido um juízo conclusivo acerca dos fatos a serem julgados na esfera administrativa.

Por outro lado, mesmo se consideradas a doutrina e jurisprudência relativas às hipóteses de impedimento e suspeição do processo penal e do processo civil, ou seja, do processo contencioso que não foi adotado no direito administrativo brasileiro, também não seria possível identificar qualquer ato que pudesse caracterizar impedimento ou suspeição do Diretor Relator para o julgamento do caso; conforme se observa claramente na lista constante do despacho do Conselheiro Relator, não há como caracterizar impedimento relacionado aos despachos desprovidos de conteúdo decisório proferidos pelo Diretor Relator enquanto titular da SMI e da SGE.

Por fim, também deve ser refutada a alegação de impedimento do Diretor Relator pela sua atuação no que diz respeito às propostas de termo de compromisso ...

Por fim, a isenção do Diretor Relator fica ainda mais evidenciada diante das diversas absolvições decididas a partir de seu voto condutor, fato que é absolutamente incompatível com a infundada alegação de falta de imparcialidade por suposto comprometimento com o juízo acusatório.

Após a intimação, os seguintes Recorrentes e Recorridos apresentaram manifestação:

(i) Recorrido PAULO ROBERTO ALMEIDA FIGUEIREDO (documento SEI nº 1204843): entende, resumidamente, "estarem presentes os requisitos necessários a continuidade do presente Processo, de modo a reafirmar a intenção do Defendente de ir a julgamento pelo D. Conselho de Recursos e, mais uma vez, ver satisfeita sua pretensão absolutória conforme Defesa protocolizada em 18 de novembro de 2010 e por tudo que foi reiterado ao longo da presente Manifestação".

Observo, ainda, que entendo desnecessária nova manifestação da PGFN, tendo em vista o resultado da diligência e por este Conselheiro ter aprofundado o estudo do caso, estando os autos prontos para que seja retomado o julgamento.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 25/10/2018, às 08:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 1204843 e o código CRC 448C8ACD .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 30/2005

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco BRJ S.A.

Banco Schahin S.A. (atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.)

Bruno Grain de Oliveira Rodrigues

Carlos Eduardo Carneiro Lemos

Cristiano Costa Beber

Eric Davy Bello

Fabianna Carneiro Carnaval Espírito Santo

Luis Alberto Siso

Renato Lima Silva

Rodrigo Bezerra de Melo Paraense

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

Industrial do Brasil DTVM Ltda.

Massa Falida de São Paulo Corretora de Valores S.A.

Novinvest Corretora de Valores Mobiliários Ltda.

Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A.(atual BCV Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. - em Liquidação Ordinária

Abílio Nascimento Neto

Adalto Carmona Cortes

Carlos Eduardo Schahin

Carolyne Moura Munhoz

Eduardo Cunha Telles

Fernando Suzuki

Hélio Castilho Martins

Horácio Pires Adão

Jorge Ribeiro dos Santos

Luiz Augusto de Queiroz

Paulo Roberto Almeida Figueiredo

Renato Lima Silva

Sandro Rogério Lima Belo

Comissão de Valores Mobiliários

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

aditamento ao RELATÓRIO

Trata-se de apuração de irregularidades tratadas no processo administrativo sancionador ("PAS") CVM 30/2005, que teve origem em denúncia formulada pela Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social ("Refer"), a respeito de operações realizadas no período de 01.09.03 a 31.03.04 que teriam gerado prejuízos à fundação, bem como em relatório da Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa, que indicava que no período de 16.10.03 a 07.04.04 investidores realizaram operações day trade com lucros expressivos em detrimento da Refer e do Zircônio Fundo de Investimentos em Ações NUC ("Zircônio"), fundo exclusivo do Nucleos Instituto de Seguridade Social ("Nucleos").

A respeito, observo que o Recurso foi levado a julgamento na 409ª Sessão do CRSFN onde se deliberou a necessidade de Diligência junta à CVM para confirmar a autoria de despachos (às fls. 913 e 1593v) e a necessidade de nova manifestação da PGFN.

Relativamente à demanda efetuada à CVM, observo que foi objeto de análise no Aditamento de Relatório de 25/10/2018 (doc. SEI/MF nº 1204843).

Vale retificar posicionamento expresso no item 4 do citado Aditamento de Relatório, pois traz entendimento de desnecessidade de nova posição da PGFN, fato que posteriormente considerei incorreto, e enviei o Processo para novo posicionamento da PGFN.

Assim, conforme Despacho de 03/12/2018 (doc. SEI nº 1480156) foi solicitada manifestação da PGFN quanto aos seguintes temas:

(i) possibilidade de reiteração do posicionamento da PGFN, tendo em vista a lista de despachos apresentada na 409ª Sessão do CRSFN (documento SEI nº 0237208);

(ii) implicações e desdobramentos no presente processo administrativo da aplicação da exigência estabelecida no § 4º do art. 7º da Deliberação CVM nº 558/2008;

(iii) eventuais temas que considere importantes para melhor análise do processo administrativo.

Em resposta, a PGFN emitiu posicionamento (PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 72/2019, de 03/09/2019) que, em apertada síntese, opina no seguinte sentido:

95. Por todo o exposto, as indagações formuladas pelo Conselheiro Relator (doc. 1480156) podem ser assim respondidas:

95.1. "(i) possibilidade de reiteração do posicionamento da PGFN, tendo em vista a lista de despachos apresentada na 409ª Sessão do CRSFN (documento SEI nº 0237208)" ; SIM , apesar da relação dos atos praticados, pelo Diretor Relator, na fase investigatória, ser maior que aquela constante da decisão ora recorrida, ainda assim a participação do Diretor Relator não representou qualquer prejuízo processual às defesas, razão pela qual descabe a decretação de qualquer espécie de nulidade processual (RI-CRSFN, art. 52 c/c CPP art. 563 e CPC-15, art. 278) , sendo aqui reiteradas as conclusões anteriormente feitas no Parecer PGFN/CAF/NUCAF 094/2017 (doc. 0163770) ;

95.2. " (ii) implicações e desdobramentos no presente processo administrativo da aplicação da exigência estabelecida no § 4º do art. 7º da Deliberação CVM nº 558/2008 "; apesar de efetivamente não ter sido observado o rito previsto para o processamento de exceções de impedimento na CVM (então previsto no art. 7º, §4º, da Deliberação CVM 558/2008, na sua redação original), ainda que com a participação do próprio arguido tal questão foi efetivamente posta à deliberação do Colegiado da CVM, tendo sido unanimemente rejeitada pelos demais Diretores (vide fls. 8.920-8.924), razão pela qual, mesmo que se desconsidere o voto do Diretor Relator nesse ponto, ainda assim se pode considerar que a referida questão foi efetivamente rejeitada pelo demais julgadores presentes (arts. 28 e 35, parágrafo único da Deliberação CVM 538/2008) ;

95.3 " (iii) eventuais temas que considere importantes para melhor análise do processo administrativo”: tendo em conta a ausência de paralelismo entre as estruturas da esfera criminal e da esfera administrativa na CVM, não se poderia, a partir do art. 7º, I,"f" da Deliberação CVM 558/2008 (redação original), utilizar-se de um interpretação analógica e extensiva do CPP art. 252, I in fine e II para reconhecer o impedimento do Diretor Relator, sendo certo que in casu foi efetivamente observado o princípio acusatório, ou seja, da necessária distinção entre acusador e julgador.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 04/09/2019, às 10:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 3827227 e o código CRC 22ED7AF5 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 30/2005

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Schahin S.A. (atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.)

Massa Falida do Banco BRJ S.A.

Bruno Grain de Oliveira Rodrigues

Carlos Eduardo Carneiro Lemos

Cristiano Costa Beber

Eric Davy Bello

Fabianna Carneiro Carnaval Espírito Santo

Luis Alberto Siso

Renato Lima Silva

Rodrigo Bezerra de Melo Paraense

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

Industrial do Brasil DTVM Ltda.

Massa Falida de São Paulo Corretora de Valores S.A.

Novinvest Corretora de Valores Mobiliários Ltda.

Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A.(atual BCV Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. - em Liquidação Ordinária

Abílio Nascimento Neto

Adalto Carmona Cortes

Carlos Eduardo Schahin

Carolyne Moura Munhoz

Eduardo Cunha Telles

Fernando Suzuki

Hélio Castilho Martins

Horácio Pires Adão

Jorge Ribeiro dos Santos

Luiz Augusto de Queiroz

Paulo Roberto Almeida Figueiredo

Renato Lima Silva

Sandro Rogério Lima Belo

Comissão de Valores Mobiliários

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

aditamento ao RELATÓRIO

Após incluir este processo administrativo na pauta da 432ª Sessão do CRSFN, solicitei a retirada do mesmo, tendo em vista necessidade de regularização da representação de alguns Recorrentes/Recorridos.

Assim, após intimação e regularização da documentação, entendo que o processo administrativo está apto a seguir para julgamento.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 28/01/2020, às 08:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 5942089 e o código CRC 415BC7E4 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CVM 30/2005

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

BANCO BRJ S.A.

BANCO SCHAHIN S.A. (ATUAL BCV – BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A.)

BRUNO GRAIN DE OLIVEIRA RODRIGUES

CARLOS EDUARDO CARNEIRO LEMOS

CRISTIANO COSTA BEBER

ERIC DAVY BELLO

FABIANNA CARNEIRO CARNAVAL ESPÍRITO SANTO

LUIS ALBERTO SISO

RENATO LIMA SILVA

RODRIGO BEZERRA DE MELO PARAENSE

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

INDUSTRIAL DO BRASIL DTVM LTDA.

MASSA FALIDA DE SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES S.A.

NOVINVEST CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.

SCHAHIN CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.(ATUAL BCV CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. - EM LIQUIDAÇÃO ORDINÁRIA

ABÍLIO NASCIMENTO NETO

ADALTO CARMONA CORTES

CARLOS EDUARDO SCHAHIN

CAROLYNE MOURA MUNHOZ

EDUARDO CUNHA TELLES

FERNANDO SUZUKI

HÉLIO CASTILHO MARTINS

HORÁCIO PIRES ADÃO

JORGE RIBEIRO DOS SANTOS

LUIZ AUGUSTO DE QUEIROZ

PAULO ROBERTO ALMEIDA FIGUEIREDO

RENATO LIMA SILVA

SANDRO ROGÉRIO LIMA BELO

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários. Falta de diligência no cumprimento e na execução de ordens de negociação e na especificação de comitentes. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a devida ficha cadastral. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a autorização expressa de cliente. Não identificação na ficha cadastral de pessoa vinculada à corretora. Falta de diligência na administração e na gestão de carteira de fundo de investimento. Alegação de impedimento do Diretor que atuou como Superintendente. Desprovimento dos Recursos Voluntários e De Ofício.

Voto do relator

DOS FATOS

Trata-se de apuração de irregularidades pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) no processo administrativo sancionador ("PAS") CVM 30/2005, tais como: (i) realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários; (ii) falta de diligência no cumprimento e na execução de ordens de negociação e na especificação de comitentes; (iii) permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a devida ficha cadastral; (iv) permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a autorização expressa de cliente; (v) não identificação na ficha cadastral de pessoa vinculada à corretora; (vi) falta de diligência na administração e na gestão de carteira de fundo de investimento, em detrimento da Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social (Refer) e do Zircônio Fundo de Investimentos em Ações NUC (Zircônio), fundo exclusivo do Nucleos Instituto de Seguridade Social (Nucleos), resultando na aplicação de Multas pecuniárias e de absolvições.

Preliminares de DESISTÊNCIAS, Prescrição e Tempestividade

Inicialmente, registro o reconhecimento do prejuízo do recurso voluntário interposto em favor de ROGÉRIA COSTA BEBER, que solicitou o parcelamento da multa administrativa imposta no presente processo (fls. 10074/10077), o que configura confissão irretratável da dívida e confissão extrajudicial com devida Execução do débito, nos termos dos artigos 348, 353 e 354, combinados com o artigo 585, inciso II, do Código Civil. Além disso, vale observar que, conforme documento à fl. 10301, a Sra Rogéria Costa Beber confirma desistência do Recurso apresentado ao CRSFN.

Também registro a homologação (fl. 10305) da desistência dos Recursos de CHRISTIAN DE ALMEIDA REGO, MURILLO DE ALMEIDA REGO e RICARDO SIQUEIRA RODRIGUES (conforme fls. 10271, 10272, 10275, 10286 e 10305).

Não se identifica óbice algum à admissibilidade dos demais recursos. Intimados até 11/07/2013 (fl. 10043), os Recorrentes apresentaram Recursos até 05/08/2013, logo tempestivos.

Tampouco se verificam questões prejudiciais. Os prazos prescricionais, por exemplo, foram respeitados. Basta para isso considerar as datas dos fatos apurados, conforme Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017, que esclarece:

9. Esclareça-se, preliminarmente, que não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva. Para uma devida análise, cumpre exemplificar os seguintes atos/fatos processuais:

a) em 19/05/04, o Relatório de Acompanhamento de Mercado 34/2004, em que a Bovespa Informou a CVM a ocorrência das operações com indícios de irregularidade (fls. 913-919);

b) em 18/06/04, denúncia da Refer (fls. 1.739);

c) em 10/11/04, termo de declarações de Bruno Grain (fls. 1.532-1.536);

d) em 13/12/04, termo de declarações de IIse Galvão (fls. 1.538-1.541);

e) em 03/11/04, a Análise CVM/GMN 18/2005 (fls. 02-17);

f) em 17/06/05, o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2 003/05 (fls. 112-191);

g) em 05/09/05, a Análise CVM/SMI/GMN 036/2005 (fls. 1.597-1.606);

h) em 23/11/05, o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4 023/05 (fls. 1.775-1.808);

i) em 14/12/05, a Portaria CVM/SGE/235/05 designando a instauração da comissão de inquérito (fls. 01);

j) em 24/01/06, a Análise CVM/SMI/GMN 02/06 (fls. 3.107-3.131);

k) em 18,19,24,25,26/04/07, em 02, 03, 04, 08, 09,10,11,14, 15, 16, 17, 21,22, 25/05/07, em 11 e 12/06/07, em 07, 18, 19 e 30/07/07, em 08, 16, 21/08/07, em 04/09/07, termos de declarações (fls. 3.787-3.822; 3.886-3.898; 3.917-3.922; 3.951-3.973; 3.974-3.975; 4.014-4.021; 4.575-4.591; 4.594-4.595; 4.597-4.625);

I) em 09/10/07, o Ofício CVM/SFI/GFE-6 151/2007 (fls. 4.680), 152/2007 (fls. 4.684);

m) em 30/10/07, o Ofício CVM/SFI/GFE-6 159/2007 (fls. 4.692);

n) em 19/10/07, o Ofício CVM/SFI/GFE-6 158/2007 (fls. 4.689);

o) em 09/11/07, o Ofício CVM/SFI/GFE-6 160/2007 (fls. 4.756), 161/2007 (fls. 4.759) 162/2007 (fls. 4.762);

p) em 11/12/07, o Ofício CVM/SFI/GFE-6 167/2007 (fls. 5.395);

q) em 23/01/08, o Memo/PFE-CVM/GJU-1 38/08 (fls. 7.400);

r) em 03/12/08, o Memo/CVM/SFI/GFE-2 040/08 (fls. 7.415);

s) em 16/04/09, o Ofício PR-RJ/GMGBA 069/2009 (fls. 7.419);

t) em 24/06/10, o relatório da comissão de inquérito (fls. 7.481-7.625);

u) em 10/08/10 (fls. 7.702), 11/08/10 (fls. 7.631. 7.641, 7.646, 7.714-17,7.719,7.722),12/08/10 (fls. 7.625, 7.630, 7.633-34, 7.639-40, 7.643-45, 7.647, 7.650-52, 7.654 7.657, 7.703-12, 7.718, 7.720-21, 7.723), 13/08/10 (fls. 7.642, 7.649), 14/08/10 (fls. 7.638), 16/08/10 (fls. 7.655-56, 7.659, 7.713),17/08/10 (fls. 7.658), 21/09/10 (fls. 7.761), 22/09/10 (fls. 7.760), as intimações dos acusados;

v) em 11/12/12, a decisão recorrida (fls. 8.795-8.936);

w) em 12/04/13 (fls. 9.068, 9.070-71, 9.079), 13/04/13 (fls. 9.096-9.098), 14/04/13 (fls. 9.078), 15/04/13 (fls. 7.041-43; 9.065-66; 9.069, 9.073-74, 9.080, 9.084-89), 16/04/13 (fls. 9.607; 9.071-1, 9.082, 9.091), 18/04/13 (fls. 9.075-77), em 12/06/13 (fls. 9.150-9.152), e 12/08/13 (edital- fls. 10.065-10.071);

x) em 22/04/13, interposição de embargos de declaração (fls. 9.045-9.051);

y) em 29/04/.13, despacho de inadmissibilidade dos embargos (fls. 9.057-9.058);

z) em 07/05/13, decisão de extinção de punibilidade do acusado João Carlos Seabra Cruz (fls. 9.063-9.064);

aa) em 24/10/13, autuação no CRSFN (fls. 10.085);

bb) em 26/11/15, Parecer PGF/CAF/CRSFN 348/15 (fls. 10.276-77);

cc) em 29/06/15, homologação dos pedidos de desistência (fls. 10.305) dos recursos voluntários de Christian de Almeida Rego (fls. 10.127-10.128), de Ricardo Siqueira Rodrigues (fls. 10.272) e de Murillo de Almeida Rego (fls. 10.275);

dd) em 31/08/16, despacho do Cons. Relator com pedido de diligências e parecer PGFN (0011045);

ee) em 26/10/16, juntada de sentença absolutória criminal (0011198);

ff) em 12/12/16, resposta da CVM para a diligência probatória (0012234);

gg) em 28/08/17, a intimação dos acusados sobre o resultado da diligência probatória (0065143);

hh) em 04/10/17, despacho certificando a intimação de todos os acusados sobre o resultado da diligência, a juntada das manifestações oferecidas e o envio dos autos à PGFN (0109040).

10. Tendo os fatos objeto do presente processo sido praticados em 2003-2004, tem-se que, por se tratar de infração permanente/continuada, o correspondente prazo só se inicia com a cessação da conduta (Lei 9.783/99, art. 10 , "caput', in fine).

11. Ocorre que já em 10/11/04 (letra "c" supra) a CVM determinou o início da apuração dos fatos objeto do presente processo sancionador. As primeiras conclusões a respeito foram cristalizadas ainda em 2005, por meio da Análise CVM/GMN 18/2005 (letra "e" supra), Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2 003/05 (letra "r' supra), Análise CVM/SMI/GMN 036/2005 (letra "9" supra) e Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4 023/05 (letra "h" supra).

12. Instaurado o competente inquérito em 14/12/05 (letra "i" supra), foram praticados diversos atos de investigação entre os anos de 2006 e 2009 (letras "j" a "s" supra), culminado com o Relatório da comissão de inquérito em 24/06/10 (letra "t" supra).

13. Dentre estes existem diversos atos que, por seu inequívoco caráter de apuração, são perfeitamente aptos a interromper o lapso prescricional (Lei 9.873/99, art. 2°, 11),como bem reconhecido nos seguintes termos pela própria decisão ora recorrida (fls. 8.856-8.859):

...

14. Esse lapso prescricional foi novamente interrompido com as citações dos acusados em agosto e setembro de 2010 (vide letra "u" supra - Lei 9.873/99, art. 2°, 1), bem assim em 11/12/12, data da decisão ora recorrida (letra "v" supra - lei 9.873/99, art. 2°, 111).

15. Esse lapso prescricional foi novamente interrompido com o pedido de diligência probatória em 31/08/16 (letra "dd" supra - lei 9.873/99, art. 2°, 11),a qual foi respondida pela CVM em 12/12/16 (letra "ff" supra - lei 9.873/99, art. 2°, 11).

16. Quanto à prescrição intercorrente (Lei 9.873/99, art. 1°, §1°), deve restar esclarecido de que ela somente incide quando não haja, no procedimento administrativo, qualquer espécie de movimentação processual no interregno de três anos, não havendo porque se distinguir, como aconteceria com a prescrição quinqüenal da pretensão punitiva (art. 1°, 'caput' da Lei 9.873/99), entre atos de mero expediente e atos inequívocos de apuração do fato. O próprio STJ já teve oportunidade de assentar esse entendimento:

...

19. A simples leitura do elenco de atos/fatos processuais acima expostos é suficiente a afastar, por si só, qualquer espécie de paralisação processual por prazo igualou superior a três anos, não havendo porque se cogitar na incidência, nos presentes autos, do determinado pelo art. 1°, §1° da Lei 9.873/99.

20. Não há, assim que se cogitar na ocorrência de qualquer espécie de prescrição (seja ordinária seja intercorrente).

...

23. Não bastassem as comunicações dos fatos ao MPF (fls. 7.724 e 10.075), tem-se que estão mais que suficientes as condições para a atração, ao presente processo sancionador, do correspondente prazo prescricional (Lei 8.873/99, art. 1°, §2°), que na espécie deveria ser entre 12 e 16 anos (CP art. 109, 11e 111).

24. Apesar de ora se reiterar o entendimento da desnecessidade acerca da efetiva persecução criminal para a incidência do art. 1°, §2° da Lei 9.873/99 (como já feito em outra oportunidades pela PGFN), a efetiva existência das citadas ações penais torna induvidosa a incidência, no presente processo administrativo, do prazo prescricional in abstracto previsto para essas conduta capituladas no art. 27-C da Lei 6.385/76 e no art. 4°, caput e parágrafo único, da da Lei 7.492/86, ou seja, entre 12 e 16 anos (CP art. 109, 11e 111).

Observo que não procedem as alegações, relacionadas à prescrição, de que ... os atos internos de instrução do inquérito não podem ser considerados como atos inequívocos de apuração do fato. Atos internos e desconhecidos dos investigados não se encaixam no tipo do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, que pressupõe ciência formal do investigado acerca das acusações que lhe são imputadas . A respeito, a leitura do art. 2º da Lei 9.873 não vincula que o " ato inequívoco, que importe apuração do fato " seja realizado após intimação. Além disso, trago como fundamento o item 72 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017, que esclarece que "... descabe a alegação de nulidade com fundamento no fato de a decisão ter utilizado elementos de prova colhidos nessa fase inquisitória. Conforme igualmente reconhecido pelo STF, é possível a decisão condenatória utilizar elementos probatórios colhidos na fase inquisitória desde que submetidos ao contraditório típico da fase acusatória e que estes não sejam devidamente infirmados pela defesa". Assim, o argumento não auxilia a defesa.

Quanto ao argumento de que apenas o primeiro ato de investigação interrompe a prescrição, entendo que deve ser mantido entendimento deste CRSFN que qualquer ato inequívoco de apuração interrompe a prescrição. Foi destacado o termo "qualquer" para evidenciar que não apenas o primeiro ato deve ser considerado.

Quanto à decisão da 7ª vara Federal Criminal da Cidade do Rio de Janeiro, juntada pelo Recorrente ERIC DAVY BELLO (SEI nº 011198), observo que o fundamento da absolvição foi o inciso II do art. 386 do CP, que não vincula a esfera Administrativa. Além disso, acompanho posicionamento da PGFN no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017, que esclarece:

21. Quanto às potenciais repercussões, na esfera administrativa, relativamente às conclusões da esfera criminal, cumpre esclarecer o que se segue.

22. A partir da informação prestada pela defesa de Eric Davy Bello em 26/10/16 (006516), pode-se constatar que os fatos objeto do presente processo sancionador foram objeto das seguintes ações criminais junto à 7a Vara Criminal da JF/RJ 4 (docs. anexos):

...

29. Além disso, tais absolvições criminais não possuem o condão de prejudicar o próprio mérito do presente processo sancionador.

30. Reitere-se aqui, mais uma vez, a regra geral da independência entre as esferas penal, cível e administrativa, a qual somente deve ser excepcionada quando reconhecida, pelo juízo criminal, a inexistência material do fato delituoso ou da negativa autoria delitiva, conforme pacificado pela jurisprudência do E. STF:

...

31 . Conforme consta das cópias das sentenças proferidas nas citadas ações criminais (docs. anexos), as referidas absolvições se deram com fundamentos nos incisos II e V do art. 384 do CPP, ou seja, por ausência de prova da existência do fato e de que o acusado tenha cometido essa conduta criminosa.

32. Ou seja, a instância criminal em nenhum momento fez um juízo conclusivo de que o fato criminoso não existiu o de que os acusados não o cometeram. Por isso, não há por que se pretender qualquer espécie vinculação entre as instâncias penal e administrativa na espécie, as quais, inclusive, podem decidir de modo diverso, conforme também assentado pelo E. STJ:

...

33. Ressalte-se que o próprio CRSFN já teve anteriores oportunidades (Recurso 9.712, j. na 306a Sessão - 16/11/09; Recurso 11.751, j. na 374a Sessão - 09/12/14) de assentar o entendimento que ora se propugna, confirmando a não-vinculação da esfera administrativa relativamente às absolvições na seara criminal que não sejam fundamentadas nas hipóteses legalmente previstas para tanto (inexistência material do fato delituoso ou negativa autoria delitiva).

34. Ainda tendo em conta esse princípio geral da independência das esferas judicial e administrativa é que se pode afirmar que não existe qualquer prejuízo, ao presente processo sancionador, relativamente às conclusões tiradas no âmbito da ação de indenização (Proc. 0136009-54.2006.8.19.0007, da 13a Vara Cível da comarca do Rio de Janeiro) proposta pela NUCLEOS contra Abel Almeida, Paulo Roberto de Almeida Figueiredo, espólio de Gildásio Amado Filho e Fabianna Carnaval relativamente às operações objeto do presente processo.

35. Conforme cópia da sentença (fls. 9.175-9.1818) bem assim do acórdão proferido junto ao TJRJ (doc. anexo), lá se reconheceu a responsabilidade cível dos três primeiros acusados quanto aos prejuízos causados à NUCLEOS, eximindo-se a acusada Fabianna Carnaval tendo em conta que ela não teria poderes gestão para determinar a realização desses investimentos. A critério do julgador administrativo, tais informações até poderiam servir como um elemento a informar o seu juízo, mas não se revelam aptas a prejudicar/vincular o presente processo administrativo sancionador.

Preliminar sobre argUição de impedimento no julgamento da CVM

A tese de impedimento do Diretor-Relator da CVM foi trazida em Recurso oferecido pelo Sr. BRUNO GRAIN DE OLIVEIRA RODRIGUES e da bancada, na 409ª Sessão do CRSFN, na sustentação oral do Dr. Antônio Carlos Verzola e do Dr. Alexandre Naoki Nishioka, representantes do Sr. LUIS ALBERTO SISO e do BANCO SCHAHIN S.A. (ATUAL BCV – BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A.), respectivamente.

A lista dos principais atos ou fatos relacionados ao Diretor-Relator é apresentada a seguir:

nº

Documento

Descrição

data

fl.

001

Despacho do Sr. Roberto Tadeu como Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI)

- Carta da Bovespa encaminhando Relatório de Acompanhamento do Mercado referente ao mês de 04/2004 ao Sr. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, Diretor de Relação com o Mercado e Intermediários.

- No documento há despacho do Sr. Roberto Tadeu com o seguinte texto:

" À GMA-1 para análise e posterior remessa à GMA-2. Retirei cópias das fls. 21 a 26 e enviei à GMN "

- As citadas fls. 21 a 26 tratam de negociações envolvendo inclusive o Zircônio e a REFER.

Despacho de 21/05/2004

913

002

Despacho do Sr. Roberto Tadeu como SMI

- Despacho do Sr. Roberto Tadeu à Gerência de Análise de Negócios (GMN), relativo ao documento citado na linha anterior, nos seguintes termos:

"À GMN para analisar os negócios mencionados nos itens 3.1 e 3.2, além da alta incidência de negócios cancelados, item 4.1, envolvendo ..."

21/05/2004

1593v

003

Despacho do Sr. Roberto Tadeu como Superintendente Geral (SGE)

- Texto do despacho:

"À SFI para marcar reunião com representantes da REFER, para obter mais subsídios para a investigação"

- Destaco a resposta do SFI encaminhando à GFE-2 despacho nos seguintes termos:

"Para fazer solicitação de informações adicionais à REFER, conforme combinado em reunião com o SGE"

28/06/2004

05/07/2004

111

004

Despacho do Sr. Roberto Tadeu (SGE)

- Aprovação pelo SGE da instauração do Inquérito Administrativo:

"À SFI, de acordo com a proposta de instauração de inquérito de fls. 1579/1594"

18/10/2005

1584

005

Despacho do Sr. Roberto Tadeu (SGE)

- Despacho do SGE nos seguintes termos:

"À SFI para instaurar inquérito nos termos da Análise de fls. 1513/1537. Destaco a observação constante do último parágrafo da análise. "

- Observo que o último parágrafo da antiga fl. 1537, renumerada para fl. 3131, dispõe:

"No entanto, como já mencionado no início desta, O Inquérito Administrativo 30/05 foi instaurado para apurar irregularidades, em operações na BM&F, por comitentes comuns a este Processo e em período próximo ao objeto de exame desta Análise, razão pela qual, por economia processual, permitimo-nos sugerir seja considerada a conveniência deste Processo ser apensado ao Inquérito Administrativo 30/05."

Também destaco que a citada Análise trata do Relatório de Acompanhamento de Mercado da Bovespa.

13/02/2006

3134

006

Carta ao Sr. Roberto Tadeu (SGE) e despacho deste

- Carta enviada pela REFER ao Sr. Roberto Tadeu (SGE) nos seguintes termos:

"Reporto-me às correspondências desta REFER, ... que tratam da análise solicitada por esta Fundação ...

Em reunião realizada no dia 03/11/2005, na sede dessa Comissão, da qual participaram V.Sa., o Sr. Gerente de Fiscalização, o inspetor Sr. Adriano, os Presidentes dos Conselhos Deliberativo e Fiscal e o Chefe de Auditoria Interna desta Fundação, foi esclarecido que a análise procedida por técnicos dessa instituição nas operações em questão indicou haver indícios de irregularidades, fato que implicaria na instauração de Procedimento Administrativo.

Isso posto venho solicitar o especial obséquio de V.Sa. no sentido de informar sobre o andamento do consequente Procedimento Administrativo ..."

- O Sr. SGE elaborou despacho nos seguintes termos:

"À SFI para conhecimento e providências"

24/05/2006

25/05/2006

1588

007

Despachos

- Diversos Despachos prorrogando prazo ou alterando composição da Comissão de Inquérito.

06/03/2006 a 29/04/2010

1586

1587

1591

3137

3196

3507

4572

4755

5694

7410

7411

7412

7413

7414

7415

7416

7417

7418

7423

7425

7426

7427

008

Ata de Reunião

- Reunião para analisar proposta de Termo de Compromisso.

- O Sr. Roberto Tadeu participou da reunião na condição de Superintendente Geral, atuando como Relator.

- O Colegiado deliberou por:

"O Colegiado, no entanto, considerou inoportuna e inconveniente a aceitação das propostas, por entender que o processo deve ser levado a julgamento em relação a todos os acusados, inclusive para fins de orientar as práticas do mercado em casos semelhantes e, ainda, por considerar que a eventual celebração de termo de compromisso com os acusados não traria economia processual significativa para a CVM, vez que o processo seguiria seu curso normal em relação aos demais acusados que não apresentaram proposta de termo de compromisso".

29/11/2011

8752

009

Despacho sobre pedido de vistas e cópia dos autos

Despacho do Diretor Roberto Tadeu no qual indefere requerimento da Refer de vista e cópia dos autos

10/05/2012

8769

010

Ata de Reunião

- Reunião para analisar pedido de reconsideração sobre proposta de Termo de Compromisso.

- O Sr. Roberto Tadeu participou da reunião na condição de Diretor, atuando como Relator.

- O Colegiado deliberou por rejeitar o pedido de reconsideração.

27/11/2012

8786

011

Despachos sobre pedido de vistas

- Despachos do Diretor Roberto Tadeu para conceder vistas .

04/12/2012

07/12/2012

8779

8784

012

Decisão CVM

- Voto do Diretor Relator, Dr. Roberto Tadeu, aprovado por unanimidade no Colegiado da CVM.

11/12/2012

8852

013

Despacho respondendo Embargo de Declaração

- Despacho do Diretor Roberto Tadeu:

... não verificando omissões ou obscuridades que maculem a decisão do Colegiado, rejeito os embargos ...

29/04/2013

9057

9058

014

Despacho sobre necessidade de revisão da Decisão

- Despacho do Diretor Roberto Tadeu:

Não obstante o acusado tenha falecido previamente à data da sessão de julgamento, ..., tal fato somente foi levado à conhecimento desta CVM em 21.01.2013 (fls. 8937), portanto, após o julgamento.

... proponho revisão da decisão do Colegiado, ..., para excluir o Sr. J. C. S. C. do Processo Administrativo Sancionador nº 30/2005 e declarar extinta sua punibilidade.

07/05/2013

9062

Inicialmente, em matéria relacionada ao impedimento do Diretor-Relator da CVM, destaco o texto do art. 7º da Deliberação CVM nº 558, de 12/11/2008, vigente à época da Decisão da CVM (11/12/2012):

Art. 7º O Diretor sorteado como relator, quando presente à sessão, poderá, de plano, e para efeito do processo a ele distribuído, declarar-se:

I - impedido, quando:

...

II – suspeito, quando tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

...

§ 3º Os interessados nos processos sorteados poderão, na primeira oportunidade, argüir o impedimento ou suspeição do relator designado, caso em que o referido relator poderá reconhecer a argüição na forma do § 2º. [grifo nosso]

§ 4º Na hipótese de o Diretor não se declarar impedido ou suspeito, nos termos do § 3º, o processo será levado ao Colegiado para decisão, não participando o arguído da votação para exame do impedimento ou suspeição. [grifo nosso]

...

Art. 10. Ao Diretor que assumir o cargo vago caberá, em caráter definitivo, ressalvada a hipótese de impedimento ou suspeição, a condição de relator dos processos atribuídos ao seu antecessor.

Vale observar que o argumento de impedimento foi levantado no julgamento em 1ª instância pela defesa dos Acusados (fl. 8793), tendo sido analisado pelo Diretor-Relator em seu Voto, que prevaleceu como fundamento da Decisão da CVM.

A respeito do descumprimento dos §§ 3º e 4º do art. 7º da Deliberação CVM nº 558/2008, acompanho posicionamento da PGFN, no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 72/2019 , que esclarece:

86. A simples leitura da decisão ora recorrida deixa claro que, quando do julgamento em 1ª instância, a própria CVM deixou de observar o referido procedimento do art. 7º, §§3º e 4º da Deliberação CVM 558/2008 (redação original).

87. Além desse aspecto procedimental, outro que merece destaque é que, mesmo que se considere ocorrida o impedimento do Diretor Relator (o que ora se admite ad argumentadum tantum ), a completa ausência de descrição do prejuízo processual impede a decretação da imputada nulidade processual.

88. Reitere-se, aqui, a já referida lição de Teresa Wambier et al [55] no sentido de que " Há prejuízo processual quando às partes são subtraídas oportunidades de alegar e provar o direito que afirmam ter ". Ou seja, inexistindo qualquer cerceamento in concreto ao contraditório e ampla defesa, inexiste o necessário prejuízo processual apto a se decretar uma nulidade processual.

89. Conforme já se teve oportunidade de aqui afirmar, é pacificado na jurisprudência do STF que só se procede à decretação de nulidade processual desde que efetivamente demonstrado in concreto o prejuízo sofrido, não se podendo declarar nulidade por mera presunção :

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PREFEITO. ART. 1º, INCS. I E II, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. PARTICIPAÇÃO DE DESEMBARGADOR SUSPEITO NO JULGAMENTO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS.

1. O princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção . Esse princípio, corolário da natureza instrumental do processo, exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte suscitante do vício, o que não se demonstrou no caso.

2. Não há nulidade na decisão pela qual fixada a pena-base com fundamentação idônea. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, porquanto a sentença deve ser lida na totalidade. Precedentes.

3. O recurso ordinário em habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes.

4. Recurso ao qual se nega provimento”.

( RHC 123.092/DF , Relª. Minª. CARMEN LUCIA – grifos nossos).

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM RAZÃO DO EXTRAVIO DE PARTE DOS ÁUDIOS INTERCEPTADOS. TRANSCRIÇÃO EXISTENTES NOS AUTOS. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS AUTÔNOMOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O entendimento desta Suprema Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “ a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas ” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

II – Não é possível perceber qual o prejuízo causado à defesa do recorrente, mormente porque a Magistrada sentenciante proibiu a utilização dos trechos de conversas que foram extraviados, bem como porque sequer tais elementos foram considerados para fins de condenação.

III – Tal como destacado no acórdão recorrido, “ o percentual de gravações perdidas é ínfimo (0,6% da interceptação) e se referem a todos os áudios de dois dias que estão distantes mais de 6 meses um do outro […], não sendo possível presumir nenhuma descontinuidade das conversas que comprometa a coesão e higidez de todo o material obtido ”. Além disso, eventual trecho perdido que pudesse levar à absolvição do recorrente, com se alega, poderia ser facilmente demonstrado pela defesa, já que ambos os períodos já haviam sido transcritos e juntados aos autos da ação penal, colocados à disposição das partes.

IV – Vale dizer, “ o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o réu. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (v.g: HC 85155, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 15-04-2005; RHC 117096, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15-10-2013; RHC 117674, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 07-10-2013; HC 115336, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 05-06-2013)” (HC 109.708/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) .

V – Agravo regimental a que se nega provimento”.

( RHC 133.298-AgRg/RJ , Rel. Min. RICARDO LEWANDOSKI – grifos nossos).

90. Repita-se a inafastável lição do Min. TEORI ZAVASCKI constante do seu voto proferido no RHC 118.574/SP , “ (...) o pedido deve expor claramente como o novo ato beneficiaria o réu. Sem isso, estar-se-ia diante de formalismo exagerado ”. Merecem também destaque aqui as seguintes considerações do voto proferido pelo Min. GILMAR MENDES quando do julgamento do HC 95.654/SP :

“ Cumpre observar que o prejuízo constitui viga-mestra do sistema de nulidades , sendo decorrência da ideia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do Direito. Nesse diapasão, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida pelo vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 28).

Não basta, para a nulidade perseguida, a mera conjectura da existência de prejuízo . Conforme ensina Ada Pellegrini Grinover:

‘ A decretação da nulidade implica perda de atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação’ (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 29).

A doutrina tem sido uníssona em relação ao princípio do prejuízo, enfatizando a disposição contida no art. 563 do CPP: ‘ Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes ’”.

(grifos nossos).

91. É justamente por ausência de demonstração de prejuízo que vários precedentes do Supremo Tribunal Federal vêm rejeitando decretar qualquer nulidade processual em decorrência até mesmo da participação de julgador impedido em julgamentos penais unânimes , já que a subtração do voto desse julgador seria incapaz de alterar o resultado do julgamento :

“EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 252, III, DO CPP. IMPEDIMENTO. MAGISTRADO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO . ART. 563 DO CPP. NULIDADE NÃO DECRETADA .

1. Em processo, especificamente em matéria de nulidades, vigora o princípio maior de que, sem prejuízo, não se reconhece nulidade (art. 563 do CPP).

2. Não se verifica prejuízo na hipótese em que Ministro impedido participa de julgamento cujo resultado é unânime, pois a subtração do voto desse magistrado não teria a capacidade de alterar o resultado da votação.

3. Ordem denegada”.

( HC 116.715/SE , Relª. Minª. ROSA WEBER – grifos nossos).

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO. IMPEDIMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de não se verificar prejuízo quando Ministro impedido participa de julgamento cujo resultado é unânime, pois a subtração do voto desse magistrado não teria a capacidade de alterar o resultado da votação.

2. Não há ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal quando identificadas circunstâncias judiciais desfavoráveis e específicas.

3. Agravo Regimental não provido”.

( HC 126.797-AgRg/PR , Relª. Minª. CARMEN LUCIA – grifos nossos).

“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – EXTINÇÃO LIMINAR DO PROCESSO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO - PRESIDENTE DESTA CORTE SUPREMA – LEGITIMIDADE – IMPETRAÇÃO CONTRA ATOS JUDICIAIS EMANADOS DE ÓRGÃOS COLEGIADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENÁRIO OU TURMAS) OU PROFERIDOS POR QUAISQUER DE SEUS JUÍZES – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 606/STF – APLICAÇÃO ANALÓGICA – PRECEDENTES – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O “WRIT” EM CASOS COMO ESTE – PRETENDIDO RECONHECIMENTO, ADEMAIS, DE NULIDADE ABSOLUTA EM FACE DA PARTICIPAÇÃO, NO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, DE MINISTRO SUPOSTAMENTE IMPEDIDO – ATUAÇÃO DESINFLUENTE NO RESULTADO DO JULGAMENTO, UNÂNIME, DO RECURSO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALQUER PREJUÍZO PARA O RECORRENTE – “ PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF ” – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”

( HC 129.430-AgRg/ES , Rel. Min. CELSO DE MELLO – grifos nossos)

92. Mais do que ausência de demonstração de qualquer prejuízo, o que de pode perceber dos presentes autos administrativos é que, da participação do Diretor Relator, não existe qualquer espécie de prejuízo processual . Conforme se pode claramente depreender da leitura da decisão recorrida (fls. 8.795-8.935), o próprio voto do Diretor Relator entendeu como improcedentes várias das acusações anteriormente formuladas ao final do Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 7.619-7.625) .

93. Essas diversas absolvições, além de serem conclusivas no sentido da inexistência de qualquer prejuízo processual, também são aptas a demonstrar a improcedência de qualquer pré-julgamento que o referido Diretor Relator possa ter tido em relação à sua anterior atuação na fase investigatória. Ou, como bem observado pelo Procurador-Chefe da PFE/CVM em sua manifestação, quando afirma que " (...) a isenção do Diretor Relator fica ainda mais evidenciada diante das diversas absolvições decididas a partir de seu voto condutor, fato que é absolutamente incompatível com a infundada alegação de falta de imparcialidade por suposto comprometimento com o juízo acusatório " (fls.12 do doc. 1006523).

94. Assim, por não haver sido demonstrado qualquer espécie de prejuízo processual à defesa dos acusados (RI-CRSFN, art. 52 c/c CPP art. 563 e CPC-15, art. 278), descabe cogitar na decretação de qualquer nulidade processual decorrente da participação do Diretor Relator .

Dessa forma, por considerar que não houve prejuízo aos Acusados, seja porque o tema do impedimento foi enfrentado no julgamento pela CVM de forma pública e transparente na presença da defesa; seja porque mesmo que desconsiderássemos o Voto do Diretor Relator da CVM a Decisão seria mantida; seja pelos precedentes e outros fundamentos trazidos pela PGFN, entendo que descabe cogitar qualquer alteração na Decisão da CVM com base no fundamento de descumprimento dos §§ 3º e 4º do art. 7º da Deliberação CVM nº 558/2008.

impedimento do Diretor-Relator da CVM

Quanto aos demais argumentos relacionados ao impedimento do Diretor-Relator, por ter atuado no Processo Administrativo, acompanho posicionamento da PGFN de que não houve ocorrência de impedimento, tomando como base os seguintes fundamentos:

(i) Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017:

36. As razões recursais também aludem à um suposto impedimento do Diretor Relator da decisão ora recorrida que, além de haver atuado anteriormente como Superintendente Geral, também participou da análise do termo de compromisso pretendido pelas defesas.

37. Ao discorrer sobre o princípio do juiz natural, Eugênio Pacelli 9 bem distingue entre aquilo que se deve exigir dos órgãos (competência) daquilo que se deve exigir dos próprios julgadores (imparcialidade):

...

38. Como concretização do princípio constitucional do juiz natural (CF art. 5°, XXXVII e LlII), exige-se que o juízo competente para julgar seja previamente definido à ocorrência do fato delituoso, vedando-se tribunais e julgadores ad hoc ou post factum . Já quanto às pessoas detentoras desse poder dever de julgar exige-se a imparcialidade, a impessoalidade no exercício de seu poder-dever de julgar, como bem ressaltado por Candido Dinamarco e Bruno Lopes 10 :

...

39. É justamente por isso que, seja em processo penal 11 (CPP arts. 112 e 252-256), seja em processo civil (CPC 15, arts. 144-145) as causas de impedimento e suspeição se referem às pessoas incumbidas da função judicante, e não aos órgãos jurisdicionais em si. Destes últimos exige-se competência previamente estabelecida.

40. Esse é rigorosamente o mesmo raciocínio da Lei 9.784/99 (art. 18-21) que, prever as causas de impedimento e/ou suspeição, sempre se refere ao "servidor ou autoridade". Relembre-se que, também segundo o art. 1°, §2°, III, dessa mesma lei, autoridade é "o servidor ou agente público dotado de poder de decisão".

41. É justamente o resguardo da imparcialidade do julgador o objetivo a ser alcançado por tais regras, procurando-se evitar que razões de cunho objetivo (impedimentos) ou subjetivo (suspeições) influenciem/prejudiquem a liberdade e a isenção necessárias ao ato de julgar.

42. Especificamente quanto à hipótese versada nos presentes autos (suposto impedimento do Diretor relator para julgar processo administrativo no qual anteriormente exercera outras funções administrativas), são esclarecedoras as seguintes considerações de Eugênio Pacelli 12 sobre as causas de impedimento previstas no análogo art. 252, do CPP:

...

50. Ou seja, o impedimento do servidor não se verificaria pelo simples cumprimento dos poderes-deveres inerentes a determinado cargo público, mas demandaria comprovação de que, ao durante o exercício dessas suas atribuições, ele já teria emitido um julgamento conclusivo acercados fatos a serem julgados na esfera administrativa:

...

52. Ou seja, o impedimento de servidor para determinado processo administrativo não decorreria do isolado exercício das atribuições inerentes às suas funções, mas dependeria de expressa prova de que este, quando do exercício desses seus poderes-deveres, teria emitido juízo de valor sobre as matérias em julgamento na esfera administrativa, juízo esse que represente verdadeiro pré-julgamento dos fatos ainda sob deliberação pela Administração.

...

De forma complementar, observo que a situação do Diretor Relator da CVM não se enquadra nas situações de impedimento previstas no art. 7º da Deliberação CVM nº 558/2008 nem da Lei nº 9.784/99, reproduzidos a seguir:

a) Deliberação CVM nº 558/20089:

Art. 7º O Diretor sorteado como relator, quando presente à sessão, poderá, de plano, e para efeito do processo a ele distribuído, declarar-se:

Art. 7º O Relator sorteado, quando presente à sessão, poderá, de plano, e para efeito do processo a ele distribuído, declarar-se: (Caput com redação dada pela Deliberação CVM nº 780, de 4 de setembro de 2017)

I - impedido, quando:

a) for indiciado;

b) tenha interesse direto ou indireto na matéria;

c) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

d) for cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau de algum dos interessados;

e) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro; ou,

f) verificada a ocorrência dos demais casos previstos em lei.

b) Lei nº 9.784/99:

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

Assim, tendo em vista que o Diretor Relator da CVM não se enquadra em nenhuma das situações previstas na legislação/regulamentação aplicável a processos administrativos oriundos da CVM, entendo que este CRSFN não deveria enquadrar uma situação de impedimento por analogia, pois estaria atuando de forma similar a um legislador.

Além disso, vale observar que não existe prova atuação em interesse próprio ou de emissão de juízo de valor pelo Diretor Relator, além de não haver situação de prejuízo aos acusados.

A respeito, também trago como fundamentos os argumentos do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 72/2019, de autoria do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional:

36. É justamente por conta dessa taxatividade que, mesmo na esfera penal, não se reconhecem hipóteses de impedimento fora das hipóteses legalmente previstas nos casos de juizado de instrução (investigação conduzida por autoridades judiciárias) e de reserva de jurisdição (atuação judicial ocorrida antes da fase processual, como nas hipóteses de decretação de prisão provisória, de quebra de sigilo, de homologação de colaboração premiada etc), conforme já bem alertado nos itens 55-56 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN 094/2017 (doc. 0163770) :

“55. A anterior atuação do Diretor Relator, como Superintendente-Geral, mais se assemelha à presidência da condução da atividade investigatória , em que a coleta/produção de elementos probatórios foi diretamente realizada por outros servidores públicos . Em situação assemelhada à presente, relativa à processos penais da competência originária do STF e STJ, o Plenário do STF já assentou que inexiste qualquer impedimento, para julgamento da correspondente ação penal, relativamente ao magistrado que presidiu o anterior inquérito:

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESIDÊNCIA DE INQUÉRITO. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO. INOCORRÊNCIA. ART. 255 do CPP. ROL TAXATIVA. PRECEDENTES. JUIZADO DE INSTRUÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE DO ART. 75 DO CPP COM A CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I - As hipóteses de impedimento elencadas no art. 252 do Código de Processo Penal constituem um numerus clausus.

II - Não é possível, pois, interpretar-se extensivamente os seus incisos I e II de modo a entender que o juiz que atua em fase pré-processual desempenha funções equivalentes ao de um delegado de polícia ou membro do Ministério Público. Precedentes.

III - Não se adotou, no Brasil, o instituto acolhido por outros países do juizado de instrução, no qual o magistrado exerce, grosso modo, as competências da polícia judiciária.

IV - O juiz, ao presidir o inquérito, apenas atua como um administrador, um supervisor, não exteriorizando qualquer juízo de valor sobre fatos ou questões de direito que o impeça de atuar com imparcialidade no curso da ação penal.

V - O art. 75 do CPP , que adotou a regra da prevenção da ação penal do magistrado que tiver autorizado diligências antes da denúncia ou da queixa não viola nenhum dispositivo constitucional .

VI - Ordem denegada”.

( HC 92.893/ES , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifos nossos).

56. Em linha a esse entendimento e ao que determinado no o STF já teve mais de um oportunidade de afastar, relativamente às necessárias atuações judiciais antes do julgamento da causa (decretação de prisão preventiva ou de quebra de sigilo, homologação de colaboração premiada etc.), a aplicação analógica das causas de impedimento, tanto assim que elas são aptas a gerar a prevenção do magistrado que as determinou (CPP art. 75, parágrafo único):

“ Processual Penal. Habeas Corpus. Impedimento. Imparcialidade do julgador. Intervenção probatória do magistrado em procedimento de delação premiada. Não configuração das hipóteses taxativas. Inocorrência. Art. 252 do CPP. Precedentes. Ordem Denegada.

1. As hipóteses de impedimento elencadas no art. 252 do Código de Processo Penal constituem um numerus clausus. Precedentes (HC nº 92.893/ES, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 12/12/08 e RHC nº 98.091/PB, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10).

2. Não é possível interpretar extensivamente o inciso III de modo a entender que o juiz que atua em fase pré-processual ou em sede de procedimento de delação premiada em ação conexa desempenha funções em outra instância (o desempenhar funções em outra instância é entendido aqui como a atuação do mesmo magistrado, em uma mesma ação penal, em diversos graus de jurisdição).

3. Reinterrogatório de corréus validamente realizado em processo distinto daquele em que surgiram indícios contra o investigado (CPP, art. 196) e que não constitui impedimento à condução de nova ação penal instaurada contra o paciente.

4. Inquérito policial instaurado por requisição do Ministério Público. Atuação do magistrado: preside o inquérito, apenas como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que concerne à montagem do acervo probatório e às providências acautelatórias, agindo sempre por provocação, jamais de ofício. Não exteriorização de qualquer juízo de valor acerca dos fatos ou das questões de direito emergentes na fase preliminar que o impeça de atuar com imparcialidade no curso da ação penal.

4.Ordem denegada.”

( HC 97.553/PR , Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifos nossos).”

37. Para a análise do presente caso concreto, são relevantes as hipóteses de impedimento/suspeição previstas nos arts. 18-21 da Lei 9.784/1999 e no art. 7º Deliberação CVM 558/2008 (em sua redação original, vigente à época da decisão recorrida):

...

38. Não tendo o Diretor Relator atuado como perito, testemunha ou representante, descabe cogitar nas hipóteses de impedimento previstas no art. 18, II, da Lei 9.784/99 e no art. 7º, I, “c”, da Deliberação CVM 558/2008 (em sua redação original).

39. Esclareça-se que essa anterior atuação do Diretor Relator, ainda na fase investigatória, também não poderia ser enquadrada na hipótese do art. 7º, I, “f”, da Deliberação CVM 558/2008 (redação original).

40. Tal conclusão só poderia ser abarcada a partir de uma interpretação extensiva e analógica da hipótese de impedimento previsto, para a esfera criminal, no CPP art. 252, I in fine e II , o qual prevê o impedimento do julgador que anteriormente tenha atuado “(...) como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial , auxiliar da justiça ou perito” (grifos nossos).

41. Sucede que, inexistindo no processo sancionador da CVM um órgão independente encarregado da acusação (como o Ministério Público), ou mesmo de uma autoridade de natureza policial, não há paralelismo suficiente a ensejar uma interpretação analógica e extensiva (conforme seria pressuposto para se aplicar a hipótese do art. 7º, I, “f”, da Deliberação CVM 558/2008 - redação original). Rememore-se aqui a correta e necessária observação do Procurador-Chefe da PFE/CVM: " Atrair indistintamente para o processo administrativo sancionador hipóteses de impedimento e suspeição do processo civil e do processo penal é medida que pode se revelar inadequada e desarrazoada tendo em vista as diferentes características e finalidades dos sistemas processuais judicial e administrativo , com evidente prejuízo ao princípio do informalismo (ou formalismo moderado) " (fls.12 do doc. 1006523).

42. Não bastasse isso, há que se rememorar os alertas já feitos na anterior manifestação desta PGFN, no sentido de que “ o impedimento de servidor para determinado processo administrativo não decorreria do isolado exercício das atribuições inerentes às suas funções , mas dependeria de expressa prova de que este, quando do exercício desses seus poderes-deveres, teria emitido juízo de valor sobre as matérias em julgamento na esfera administrativa , juízo esse que represente verdadeiro pré-julgamento dos fatos ainda sob deliberação pela Administração ” (item 52 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN 094/2017 – grifos nossos).

43. Ou seja, apesar de sua maior densidade decisória, os documentos 003, 004, 005 e 006 do doc. 0237208 simplesmente decorreram do exercício do poder-dever inerente às funções então exercidas pelo Diretor Relator durante a fase investigatória, não representando qualquer juízo de valor definitivo sobre a correção (ou incorreção) sobre os fatos que posteriormente foram julgados pela CVM na decisão ora recorrida.

44. Além de inexistir qualquer prova desse pré-julgamento na anterior atuação do Diretor na fase investigatória, também não existe qualquer prova de prejuízo – requisito imprescindível ao reconhecimento de qualquer nulidade processual, como adiante se exporá em maior detalhe.

Dessa forma, entendo que as alegações de impedimento do Diretor Relator da CVM devem ser desprovidas.

Mérito

Relativamente ao mérito, entendo que a decisão da CVM não deve ser alterada. Observo que não identifiquei vício no Processo Administrativo. A acusação e a Decisão da CVM apresentam capitulação com os fundamentos legais que caracterizam as irregularidades. Além disso, as condutas irregulares imputadas aos Acusados foram descritas e analisadas detalhadamente, levando em conta os termos da acusação inicial e a documentação trazida aos autos, incluídos os argumentos da defesa, em confronto com a legislação aplicável e demais elementos necessários à comprovação da autoria e materialidade das irregularidades. Nesse sentido, os argumentos da defesa foram combatidos pela CVM com robusta fundamentação e com apresentação de elementos para justificar a condenação e penalização nos níveis aplicados.

As irregularidades foram resumidas da seguinte forma no Relatório do Diretor Relator da CVM:

II - O esquema

3. O esquema apurado pela Comissão de Inquérito consistia na utilização de procedimentos que visavam alterar o processamento natural das ordens de negociação e permitir o direcionamento na distribuição dos negócios em favor de determinados clientes de corretoras ("Comitentes Beneficiários") e em detrimento da Refer e do Fundo Zircônio (em conjunto "Fundações"), no âmbito das instituições intermediárias Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. ("Schahin"), Novinvest Corretora de Valores Mobiliários Ltda. ("Novinvest") e São Paulo Corretora de Valores S.A. 4 ("São Paulo").

4. Nessa dinâmica operacional, os Comitentes Beneficiários operavam com a certeza de que as Fundações "assumiriam" as ordens de negociação perdedoras, garantindo assim que apenas as operações que pudessem ser utilizadas para fechar day trades com resultado positivo lhes seriam direcionadas. Portanto, a Refer e o Fundo Zircônio eram utilizados pelas corretoras para darem respaldo na forma de um "seguro" contra eventuais prejuízos nas operações dos Comitentes Beneficiários.

5. Vale destacar que os normativos vigentes no período investigado, setembro de 2003 a abril de 2004 5 , impediam as Fundações de realizar day trade no mercado de valores mobiliários, de forma que todos os seus negócios foram direcionais, isto é, ao fim de cada pregão restava uma posição de compra ou venda líquida. É certo que as Fundações não negociavam todos os dias, mas mantinham certa frequência de atuação no período analisado, coincidindo com as épocas de atuação nas quais os Comitentes Beneficiários obtiveram as maiores taxas de sucesso 6 .

6. Nesse tocante, no parágrafo 144 do relatório de acusação consta que os prejuízos experimentados pela Refer e pelo Fundo Zircônio "não dizem respeito à sua atuação na contraparte dos comitentes beneficiados, o que equivale a dizer que o prejuízo dos lesados de um lado não será igual à vantagem obtida pelos participantes do esquema de outro lado, pois é característica do próprio modus operandi do esquema de ‘operações com seguro’ que a atuação dos institucionais somente se dê em momentos específicos, para ‘assumir’ a função de ‘seguro’ das operações realizadas em circunstâncias nas quais se verificou baixa nas cotações dos ativos negociados.".

7. Nos termos do que está descrito no parágrafo 46 da peça acusatória, o esquema possuía as seguintes características:

a. Os Comitentes Beneficiários operavam na BM&F (Ibovespa futuro) e/ou na Bovespa (opções) no mesmo período e com os mesmos ativos negociados pelas Fundações, fechando day trades quase sempre lucrativos;

b. Quando as cotações dos ativos subiam e os primeiros negócios executados no dia pela corretora eram de compra; ou quando as cotações caíam e os primeiros negócios eram de venda, o day trade era fechado com êxito e nenhum desses negócios era especificado em nome da Refer ou do Zircônio. Caso o mercado não se comportasse dessa forma, os negócios eram especificados para as Fundações. Portanto, só havia ordens de negociação especificadas para as Fundações quando a estratégia operacional adotada pelos Comitentes Beneficiários no início do pregão não lhes era favorável, significando que a revenda (no primeiro caso) ou a recompra (no segundo caso) teria que ser feita com prejuízo, impossibilitando que os day trades tivessem sucesso. Tal forma de agir justifica o fato de as Fundações não atuarem em determinados pregões 7 ;

c. O sucesso do esquema foi possível porque as especificações dos comitentes finais, na BM&F, eram feitas após o final do pregão ou até o final das "janelas" de especificação 8 , a depender da época da realização do negócio, ou, no caso da Bovespa, com a utilização indiscriminada do código de "cliente 0";

d. Os Comitentes Beneficiários paravam de operar ou não mais obtinham Ajustes do Dia 9 positivos com o mesmo grau de sucesso, quando a Refer ou o Zircônio deixavam de atuar.

8. No entender da Comissão de Inquérito, quando o mecanismo utilizado para fraudar o processamento normal das ordens foi a reespecificação entre comitentes, restaria configurada a realização de operação fraudulenta, conforme conceituada no inciso II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79:

"c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;"

9. A reespecificação entre comitentes obedecia à seguinte dinâmica operacional: (i) as ordens eram abertas sem especificação de um comitente, mas se utilizava, apenas em caráter provisório, a especificação inicial com o código de "cliente 0", e, a seguir, eram especificadas para um comitente "provisório" e somente após reespecificadas para os comitentes finais; ou (ii) as ordens eram abertas com a especificação de um comitente "provisório" e depois reespecificadas para o comitente final.

10. Identificada essa dinâmica operacional, foram consideradas pela Comissão de Inquérito, na formulação da acusação de realização de operação fraudulenta, todas as operações day trade realizadas pelos Comitentes Beneficiários no mercado de opções da Bovespa, intermediadas pelas corretoras Novinvest e São Paulo, conforme irei expor mais adiante.

11. Por sua vez, em relação às operações em que não foi possível comprovar a reespecificação entre comitentes, a Comissão de Inquérito concluiu que restaria configurada a realização de prática não equitativa, conforme conceituada no inciso II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79:

"d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação."

12. Nesta hipótese, adotava-se a seguinte dinâmica operacional: (i) nos negócios executados na Bovespa, as ordens eram abertas sem especificação de um comitente, mas se utilizava, apenas em caráter provisório, a especificação inicial com o código de "cliente 0", e, a seguir, eram especificadas para os comitentes finais; ou (ii) em se tratando dos negócios executados na BM&F, as ordens eram especificadas diretamente para o comitente final posteriormente à execução da ordem 10 .

13. Constatada a ocorrência dessa dinâmica operacional, a Comissão de Inquérito considerou na formulação da acusação de realização de prática não equitativa todas as operações realizadas pelos Comitentes Beneficiários nos mesmos pregões em que também atuaram a Refer e/ou o Zircônio, intermediadas pela corretora Novinvest (com Ibovespa futuro na BM&F) e pela corretora Schahin (com Ibovespa futuro na BM&F e opções na Bovespa), conforme demonstrarei mais adiante.

Relativamente às penas aplicadas, entendo que devem ser mantidas, não carecendo de reparos, pois são proporcionais às responsabilidades dos Acusados; aos antecedentes dos Acusados; ao valor das operações cursadas ou dos ganhos obtidos; aos danos causados ao Mercado de Capitais e à Sociedade; além de atender os padrões aplicados em situações similares.

Quanto às Decisões absolutórias, voto pelo improvimento dos Recursos de Ofício, com fundamento nos termos do Voto do Diretor Relator da CVM e do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017.

Relativamente às alegações trazidas pelas defesas:

(a) Quanto aos argumentos trazidos pelo BANCO BRJ S.A., de que:

(i) apenas em duas passagens do Relatório (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE/nº 003/2005) é mencionado o Recorrente como comitente de certas e poucas operações;

(ii) a primeira menção surge nos parágrafos 57 e 58 do Relatório mas apenas para mencionar qua q BOVESPA teria feito citação a operações do RECORRENTE ... em razão das regras da Instrução CVM nº 387/02. Mas nessa menção nada é falado a respeito de eventual irregularidade que tivesse sido praticada pelo RECORRENTE;

(iii) no parágrafo 63 do supra mencionado Relatório de Inspeção (fls. 144), encontramos nova referência ao RECORRENTE, mas apenas para dizer que, em realidade, não se detectou qualquer irregularidade na única operação observada;

(iii) ... sem maiores explicações a respeito, ... os Srs. Inspetores apontaram, no parágrafo 70 do Relatório de Inspeção de que se trata, a seguinte observação a respeito dessa também única operação, pautada essencialmente em puras e meras suposições conforme se verifica da parte final do citado parágrafo;

(iv) ... também razão a demandar o acurado olhar dos membros desse E. Conselho, a existência dos documentos às fls. 056 e 072 dos autos;

(v) Nesse documento (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4/nº 023/05), quando citado o RECORRENTE, mais uma vez nada se apurou em termos de irregularidade, apesar de, conforme do destacado no parágrafo 54 do Relatório, terem sido relacionados todos os negócios que o RECORRENTE realizou no período de 16/10/03 a 07/04/04, através da corretora São Paulo CV S.A.;

(vi) Nos parágrafos 55 e 56 ... os próprios Inspetores da Autarquia apontam, novamente, que nada detectaram de irregularidade, ...;

(vii) ... nos parágrafos 57 e 58, além de mais um quadro sobre duas únicas operações, ambas realizadas apenas no pregão de 29/03/04, também nada de irregular conseguiram observar os Srs. Inspetores;

(viii) ... contata-se a absoluta e completa ausência de um só elemento que pudesse facultar á Autarquia embasar ou mesmo supor a ocorrência de atos sancionáveis como de responsabilidade do Recorrente, menos ainda que fossem atos caracterizadores de fraude;

(ix) nos negócios realizados na BM&F, a Autarquia confirmou e concluiu que o RECORRENTE só operou com prejuízo;

(x) a chamada acusação genérica ... não pode prosperar no rigoroso ordenamento pátrio ...;

(xi) O VOTO E A DECISÃO CVM: Poderia ser o REQUERENTE acusado de uma prática que partiu de uma pressuposição de "reespecificação de operações", ato que foge completamente ao seu controle e ao alcance de um simples comitente e, mais ainda, ser acusado e condenado com base em "amostragem" de fatos ou operações? A Carta Maior não abraço o princíoio da ampla acusação e sim da defesa;

(xii) no resultado financeiro das operações elencadas no mesmo quadro de fls. 7451, encontram-se somados os montantes das mesmas operações que foram, pelos próprios relatórios elaborados pela auditoria CVM, excetuadas de qualquer irregularidade, quais sejam, as realizadas nos dias 18/3/2004 e 26/3/2004. Vale dizer, para fins de cálculo do montante da multa aplicada ao RECORRENTE foram inclusos e considerados os valores de resultados positivos auferidos em operações nas quais a CVM não encontrou qualquer irregularidade;

(xiii) ... não conseguiu a CVM encontrar um só ponto de ligação que pudesse ser estabelecido entre o RECORRENTE e qualquer dos outros intimados ... o próprio quadro sinótico às fls. 7491 dos autos, onde o nome do RECORRENTE aparece em uma caixinha na parte inferior do referido quadro, completamente isolado e sem qualquer conexão com as demais pessoas - naturais e jurídica - citadas;

(xiv) Nenhuma prova há a respeito de participação direta e efetiva do RECORRENTE nas operações tidas como objeto de "fraude" e citadas pela CVM no Processo Administrativo em questão;

(xv) TIPIFICAÇÃO EXIGIDA: Indiscutível que para a conformação dos autos tidos com[o] irregulares e, mais ainda, enquadrados como uma fraude, na forma prevista ou descrita na alínea "c" do item II da ICVM nº 08/79, indispensável haver a a figura do dolo como presente, ou ao menos o indício dele;

(xvi) Nenhuma prova contundente ou robusta foi compilada, em desfavor do RECORRENTE, a permitir o entendimento sobre a existência, ao menor, de dois importantíssimos elementos, fundamentais para a conformação da suposta fraude;

(xvii) No caso em apreço, sequer provou a CVM a efetiva participação do RECORRENTE no suposto "conluio" para lesar os comitentes representados pelos Fundos REFER ou NUCLEOS, pois toda a justificativa dada pela Autarquia repousou em uma análise conjunta com atos praticados por terceiros;

A respeito, observo que a responsabilização do Banco BRJ foi devidamente esclarecida no Voto do Diretor da CVM, que evidenciou uma taxa de sucesso de 94% em 17 operações day trade (equivalente a lançar a moeda dezessete vezes e acertar 16 vezes, conforme ensinamento da Diretora Ana Dolores no Voto do PAS CVM nº 21/2006) . Além disso, apresenta evidência da ligação do Banco BRJ com a corretora São Paulo, tendo em vista que iniciou suas operações antes mesmo de ter efetuado cadastro, além de depoimento de Diretor da Corretora São Paulo de que possuía relação de amizade com um dos acionistas majoritários do Banco BRJ. Também foi registrado que o Banco BRJ parou de atuar após junho de 2004, após saída de um dos acusados (Bruno Grain) da Refer. Assim, observada a performance extraordinária (taxa de sucesso de 94% em 17 operações de day trade ), a ligação entre os acusados na estrutura de fraude e a tempestividade de atuação, entendo configurados elementos suficientes, além de qualquer dúvida razoável, do envolvimento do Banco BRJ.

Relativamente aos argumentos de ausência de comprovação de dolo, acompanho posicionamento expresso no item 30 do Voto do Diretor Relator, que esclarece:

30. Os acusados argumentam ainda que a aplicação de penalidades por infração às disposições da Instrução CVM nº 08/79 pressupõe a comprovação da conduta dolosa, o que, a seu ver, não se teria verificado no caso concreto. A esse respeito, como ressaltado pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) na sessão de julgamento, em 07.08.12, do PAS CVM nº 21/06, o Colegiado desta Autarquia, assim como o próprio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), tem admitido, em diversos casos de ilícitos previstos na referida instrução, a mera presença do chamado dolo eventual, na medida em que se constate, pelas peculiaridades do caso concreto, assim como pelos atos e circunstâncias em que perpetradas as operações, que o sujeito assumiu, com suas ações ou omissões, o risco de produzir o evento danoso 13 . Ainda sobre a matéria, vale a pena transcrever trecho do voto do Diretor-Relator Otávio Yazbek no julgamento do PAS CVM nº 13/05:

"Também nesse mesmo sentido rejeito o argumento de que a acusação não comprovou o dolo específico na conduta dos acusados, como imprescindível para a imputação de realização de ‘operações fraudulentas’ e ‘práticas não equitativas’. A acusação, como mencionado, somou uma série de indícios para, então, apresentar a conclusão de que foram praticadas as irregularidades mencionadas. Claro que, para cada acusado, podem ser considerados indícios diferentes. E que, em alguns casos, um indício pode operar com mais força, contra ou a favor de um acusado, conforme o todo que se apresente. Esse tipo de análise, porém, faz parte da apreciação do mérito do caso, que envolverá a contraposição dos elementos colhidos pela acusação e sua relevância para a análise da conduta de cada acusado, levando-se em conta, ainda, os argumentos e documentos trazidos com as defesas respectivas, acerca desses mesmos pontos".

O cálculo da penalidade aplicada é explicado no no item 107 do Voto do Diretor Relator da CVM, observado, a título de exemplo, que os itens 216 e 217 do Relatório da Comissão de Inquérito detalham a irregularidade do dia 18/03/2004. Destaco que as operações dos dias 18/03/2004 e do dia 26/03/2004 são citadas como irregulares no item 54 do Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4/nº 023/05 (fl. 1804) e no item 422 do Relatório da Comissão de Inquérito (fl. 7594).

Vale reproduzir texto do Voto do Diretor Relator da CVM, que esclarece:

107. Quanto ao Banco BRJ, ao operar no mesmo período e com os mesmos ativos que as Fundações, auferiu ganho de R$508.133,00, com taxa de sucesso de 94%, em 17 operações day trade com opções na Bovespa, observando-se que excluí, do universo de operações descritas na tabela 66 do relatório de acusação, aquelas realizadas em 08, 10 e 15 de setembro de 2003, por terem sido realizadas em período em que as Fundações sequer haviam sido cadastradas (ou iniciado seu cadastramento) na corretora São Paulo 39 . Embora a ficha cadastral do Banco BRJ na São Paulo fosse datada de 01.04.04, começou a operar pela corretora antes dessa data. Tal fato foi objeto de questionamento pela Comissão de Inquérito, tendo Jorge Ribeiro dos Santos, diretor responsável pela corretora à época, afirmado em depoimento que essa situação poderia ter sido facilitada pelo fato de possuir uma relação de amizade com um dos acionistas majoritários (e Diretor) do Banco BRJ, evidenciando que este possuía com o intermediário mais do que um "natural relacionamento de mercado", como arguido em sua defesa. Ademais, o Banco parou de atuar após junho de 2004, época em que o esquema sofreu um revés com a saída de Bruno Grain da Refer.

108. A meu juízo, os indícios apresentados se afiguram fortes o suficiente para sustentar que também esses comitentes participavam conscientemente do esquema, razão pela qual voto por condená-los pela realização de prática não equitativa e/ou de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários.

Relativamente à possibilidade de ganhos em operações de day trade realizadas pelo Recorrente, vale transcrever os ensinamentos da ex-Diretora da CVM, Dra. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, em Voto proferido no Processo Administrativo Sancionador CVM n.º SP2007/139:

10. Quando se compra, em um determinado pregão, uma ação líquida ou o índice futuro de ações, a probabilidade de fechar este MESMO dia com ganho ou perda é de praticamente 50%. Esta probabilidade é semelhante ao lançamento de uma moeda resultar em cara ou coroa. Se assim não fosse, seria possível obter lucros certos no mercado de ações, o que se sabe, não é o caso, nem mesmo para as instituições financeiras.

11. De fato, as alternâncias entre as perdas e os ganhos no mercado de renda variável são a regra. É sabido que o preço de uma ação é o preço anterior mais um "ruído" que não pode ser antecipado ou modelado matematicamente. Se assim não fosse, seria possível obter ganhos certos num mercado de risco. Não deve prosperar a alegação da TOV à fl. 3.008 segundo a qual a explicação para os acertos de certos clientes seria a "visão de serem nossos clientes especuladores que operam como quaisquer outros especuladores nesta ou em qualquer outra bolsa do exterior, utilizando sofisticados sistemas de computação e constante pesquisa de informação, com ações de alta liquidez". Se pessoas e entidades detivessem tal capacidade computacional e de informação, e a colocasse em prática, haveria ganhadores consistentes e previsíveis no mercado financeiro, o que se sabe não é a realidade.

Também vale observar que o Banco BRJ responde por operações na Bovespa.

(b) Quanto aos argumentos trazidos pelo BANCO SCHAIN S.A. (ATUAL BCV – BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A.), de que:

(i) Prescrição da ação punitiva;

(ii) ... o ato inequívoco pressupõe, obrigatoriamente, para sua invocação, a ciência inequívoca do investigado; antes desta, não há que se falar em ato capaz de interromper o prazo prescricional;

(iii) Extinção da punibilidade em face da transferência qualificada do controle acionário aprovada pelo Bacen;

(iv) não comprovada e não comprovada ocorrência de operações previamente combinadas: da ausência de prática não equitativa prevista no item II, "d", da Instrução CVM 8/79 e da ausência de comprovação de dolo (conluio) entre o Banco Schahin e os demais investigados;

(v) ... desse ônus não se desincumbiu a Fiscalização em relação ao BANCO, não apresentando qualquer prova sobre autoria e materialidade da infração por parte do Banco Schahin;

(vi) ... não logrou êxito a acusação em comprovar o suposto conluio existente entre o BANCO e qualquer outra pessoa investigada, muito menos conseguiu demonstrar de forma categórica o prévio acerto das operações realizadas. E dolo não se presume;

(vii) Violação aos princípios da proporcionalidade e da vedação ao excesso, ausência de consideração, na dosimetria das penas, dos aspectos específicos do caso concreto;

Relativamente à alegação de prescrição, entendo que o assunto foi enfrentado na análise das preliminares deste Voto.

Relativamente à responsabilização do Banco Schahin S.A., entendo que o assunto foi devidamente enfrentado no Voto do Diretor Relator da CVM, que além das citações já efetuadas que demonstram os fundamentos das responsabilizações, esclarece:

99. Especificamente no âmbito da corretora Schahin, entendo que, embora não se tenha identificado uma pessoa em especial que fizesse a ligação entre o intermediário e Christian Rego, Rogéria Beber e Murillo Rego, os demais indícios afiguram-se fortes o suficiente para sustentar que tais comitentes participavam conscientemente do esquema. A própria atuação do Banco Schahin como Comitente Beneficiário revela que o esquema era perpetrado também no âmbito dessa corretora. O Banco Schahin, ao operar no mesmo período e com os mesmos ativos que as Fundações, auferiu ganho de aproximadamente R$3 milhões — R$852.447,00 na Bovespa e R$2.322.675,00 na BM&F e taxas de sucesso de, respectivamente, 100% e 83% —, enquanto aquelas obtiveram invariavelmente ajustes do dia negativos, na BM&F, e preços menos favoráveis, na Bovespa. Ademais, segundo a acusação, depois de abril de 2004, o Banco operou day trades com opções na Bovespa apenas no dia 08.09.04, com R$22.600,00 movimentados e lucro de pouco mais de R$3.000,00, ou seja, apesar dos ganhos obtidos entre o final de 2003 e o início de 2004, o Banco repentinamente parou de operar day trades na Bovespa, não tendo concedido maiores explicações para esse fato. Já na BM&F, não obstante tenha operado em vários mercados durante os anos de 2003 e 2004, apenas com o Ibovespa apresentou resultados significativamente positivos.

100. Observa-se, ainda, que a data de cadastramento do Banco Schahin na corretora do mesmo grupo é 11.11.03, data essa em que também o Fundo Zircônio cadastrou-se nessa corretora. Do mesmo modo, Rogéria Beber se cadastrou na Schahin em novembro de 2003 (dia 21), isto é, em data muito próxima àquela em que se operou o cadastramento do Zircônio. Ademais, como já abordado neste voto, as ordens das Fundações e dos Comitentes Beneficiários eram recepcionadas por Luis Alberto Siso, operador responsável pela consecução dos ilícitos no âmbito da Schahin.

Pelos esclarecimentos prestados acima, podemos verificar que a ligação do Banco Schain se dá por vários elementos operacionais, descaracterizando alegação de falta de elementos para responsabilização da instituição financeira.

Ressalto, complementarmente, que não deve prosperar a alegação da defesa de que não foram consideradas as posições abertas (ajuste diário do dia seguinte). A respeito, a fundamentação da acusação baseia-se na possibilidade de ganhos em operações de day trade realizadas pelo Recorrente, valendo transcrever os ensinamentos da ex-Diretora da CVM, Dra. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, em Voto proferido no Processo Administrativo Sancionador CVM n.º SP2007/139:

10. Quando se compra, em um determinado pregão, uma ação líquida ou o índice futuro de ações, a probabilidade de fechar este MESMO dia com ganho ou perda é de praticamente 50%. Esta probabilidade é semelhante ao lançamento de uma moeda resultar em cara ou coroa. Se assim não fosse, seria possível obter lucros certos no mercado de ações, o que se sabe, não é o caso, nem mesmo para as instituições financeiras.

11. De fato, as alternâncias entre as perdas e os ganhos no mercado de renda variável são a regra. É sabido que o preço de uma ação é o preço anterior mais um "ruído" que não pode ser antecipado ou modelado matematicamente. Se assim não fosse, seria possível obter ganhos certos num mercado de risco. Não deve prosperar a alegação da TOV à fl. 3.008 segundo a qual a explicação para os acertos de certos clientes seria a "visão de serem nossos clientes especuladores que operam como quaisquer outros especuladores nesta ou em qualquer outra bolsa do exterior, utilizando sofisticados sistemas de computação e constante pesquisa de informação, com ações de alta liquidez". Se pessoas e entidades detivessem tal capacidade computacional e de informação, e a colocasse em prática, haveria ganhadores consistentes e previsíveis no mercado financeiro, o que se sabe não é a realidade.

Além disso, observo que não deve prosperar a alegação de que a Instituição Financeira deve ser absolvida pelo fato de que nenhum administrador da empresa foi condenado. A respeito, como verificado, o Voto do Diretor Relator da CVM já esclarecia que não foi identificada uma pessoa em especial que fizesse a ligação entre os envolvidos, logo, demonstrada a responsabilidade da Instituição, mas não identificada a pessoa física que operacionalizou a infração, entendo que este fato (a falta de identificação do responsável direto na empresa) não pode ser considerado elemento que fundamente a absolvição da Instituição Financeira, que teve sua responsabilidade comprovada nos autos. Vale destacar que, apesar de acusado, o Diretor Responsável pelo Banco Schahin S.A. foi absolvido em primeira instância com a seguinte fundamentação:

109. Especificamente quanto a Luiz Augusto de Queiroz e Carlos Eduardo Schahin, acusados na qualidade de diretores responsáveis, respectivamente, pelo Banco BRJ S.A. e Banco Schahin S.A., entendo que não se logrou êxito em comprovar que eles eram efetivamente os responsáveis, dentro de cada instituição, pelas operações reputadas ilícitas, não se podendo presumir o seu conhecimento e envolvimento no esquema, motivo pelo qual voto pela absolvição de Luiz Augusto da acusação de realização de operação fraudulenta e pela absolvição de Carlos Eduardo da acusação de realização de prática não equitativa.

Relativamente à alegação de que os atos de investigação não podem ser considerados, pois eram desconhecidos dos investigados, entendo que o argumento não deve prosperar, tomando como base nos argumentos trazidos nos itens 68/72 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017 e nos itens 12/14 do Voto do Diretor Relator da CVM, reproduzidos a seguir:

a) item 72 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017:

68. Outra nulidade processual alegada pela defesa diz respeito à instauração do inquérito administrativo, durante os quais se teria produzido todo o lastro probatório usado na condenação sem a presença das defesa, o que representaria violação ao contraditório e ampla defesa.

69. Tais alegações foram assim repelidas pela decisão ora recorrida (fls. 8.859-8.861):

...

70. Correto o referido entendimento. Não sendo ainda o procedimento acusatório, não haveria que se cogitar em contraditório em sede de inquérito administrativo que, como procedimento investigativo que é, não procura acusar ninguém, mas simplesmente apurar e recolher elementos sobre potenciais irregularidades.

...

72. Ademais, descabe a alegação de nulidade com fundamento no fato de a decisão ter utilizado elementos de prova colhidos nessa fase inquisitória. Conforme igualmente reconhecido pelo STF, é possível a decisão condenatória utilizar elementos probatórios colhidos na fase inquisitória desde que submetidos ao contraditório típico da fase acusatória e que estes não sejam devidamente infirmados pela defesa:

...

b) itens 12/14 do Voto do Diretor Relator da CVM

12. Alegam os acusados que as operações tidas como irregulares ocorreram nos anos de 2003 e 2004, ao passo que o processo administrativo somente veio a ser efetivamente instaurado no ano de 2010, a partir da intimação para apresentação de defesa, quando já esgotado o prazo quinquenal de 5 (cinco) anos estabelecido pelo art. 1º da Lei nº 9.873/99. Ademais, arguem que atos internos de instrução do inquérito e desconhecidos dos investigados não se encaixam no denominado "ato inequívoco que importe apuração dos fatos", previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99, de forma que não podem ser considerados causa de interrupção da prescrição. [grifo nosso]

13. Entendo, contudo, que tal argumento não deve prosperar. A jurisprudência desta CVM é pacífica quanto aos atos de apuração interruptivos do fluxo prescricional, na forma do citado art. 2º, inciso II da Lei nº 9.873/99, como bem destacou o Diretor-Relator Luiz Antonio de Sampaio Campos no âmbito do PAS CVM nº 22/94, julgado em 15.04.042:

"Merece especial atenção, no meu sentir, a hipótese constante do inciso II, do art. 2º, acima mencionado, que faz referência a ‘qualquer ato inequívoco que importe na apuração do fato’ como causa apta a ensejar a interrupção do prazo prescricional.

Nesse sentido, parece-me que qualquer ato praticado pela administração pública, quando tenha por finalidade a apuração ou o esclarecimento do fato, objeto da ação punitiva, insere-se na hipótese prevista no inciso II, do art. 2º, da Lei n.º 9.873/99, desde que seja inequívoco. Dentre esses fatos, por certo se enquadram as diligências, a oitiva de pessoas, inclusive como testemunhas, indiciados ou informantes, a troca ou a solicitação de informações a outros órgãos ou à Bolsa de Valores, e tudo o mais que leve a apurar um fato, um ato ilícito e buscar os seus responsáveis.

Nesse particular, lamento divergir da opinião de Nelson Eizirik, para quem o único ato inequívoco capaz de causar, com base no inciso II do art. 2º da Lei n.º 9.873/99, a interrupção da prescrição seria a notificação específica dos indiciados da instauração do processo administrativo."

14. Mesmo entendimento foi recentemente expresso pela MM. Juíza da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro, ao indeferir pedido de antecipação de tutela visando a suspender PAS instaurado pela CVM 3 :

"O citado art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99 estabelece que se interrompe a prescrição ‘por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato’, não se exigindo o conhecimento pessoal da parte investigada.

A menção ao pronome indefinido ‘qualquer’ denota a intenção do legislador em incluir como causa interruptiva da prescrição os atos, indiscriminadamente, destinados à apuração dos fatos supostamente irregulares, independente da ciência do interessado.

Se o legislador quisesse condicionar a interrupção do prazo prescricional à prévia comunicação ao interessado da prática de um ato de investigação, teria estabelecido redação semelhante a do inciso ‘I’.

A respeito do tema, cito, mutatis mutandis, os seguintes precedentes (...)" 4 .

Relativamente à transferência do controle acionário aprovada pelo Bacen, entendo que o argumento não auxilia a defesa, tomando como fundamento o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 094/2017, que esclarece:

94. A transferência do controle acionário, por não extinguir formalmente a pessoa jurídica cujo controle é transferido, não poderia servir de causa extintiva de sua punibilidade. Em outras palavras: no lapso que começa com o cometimento da conduta vai até a instauração do presente processo sancionador, a pessoa jurídica ainda era a mesma.

95. Deve, assim, prevalecer a regra geral de que a pessoa jurídica tem personalidade distinta da de seus membros, ou seja, enquanto permanecer com personalidade jurídica, a pessoa jurídica deve responder pelas infrações a ela imputadas, não importando quem detenha o seu controle acionário (Os quais possuem responsabilidade própria).

96. Ao se permitir a pretendida extinção da punibilidade da i pessoa jurídica pela transferência de seu controle acionário, configura-se tanto! (i) uma hipótese de confusão entre as personalidades da pessoa jurídica comi as dos membros que a compõem, como também (ii) uma causa extravagante de exclusão da punibilidade.

97. Em relação à matéria, esta Procuradoria-Geral já exarou manifestação vinculante (Parecer PGFN/CAF nº 815/2006 - doc. anexo) no sentido da impossibilidade de invocação da transferência qualificada de controle acionário como meio de excluir-se a responsabilidade da pessoa jurídica infratora, ante a ausência de imprescindível previsão legal inibitória da ação sancionadora do Estado, não se revelando cabível a invocação do argumento da alteração de controle acionário a título de causa supralegal de exculpação.

...

99. Conforme o entendimento desse CRSFN, para aplicação da referida transferência qualificada de controle acionário é necessária a configuração simultânea de três circunstâncias (co-fatorialidade): a) início do processo sancionador após a transferência de controle da instituição acusada; b) interesse direto do Banco Central na referida operação com fundamento no saneamento e manutenção da higidez do sistema financeiro nacional; c) inexistência de má-fé na citada operação.

100. A simples leitura dos presentes autos já é bastante para se atestar o não cumprimento do primeiro desses requisitos: a intimação do Banco Schain sobre a instauração do presente processo sancionador data de 25 e 30/08/10(fls. 7.733-39e 7.742-49)e a transferência do seu controle acionário para o Banco BMG se deu em 24/08/11(vide fls. 9.950).

101. Não bastasse ser caso de simples troca de controle acionário (não havendo, por isso mesmo, que se falar em extinção da personalidade da pessoa jurídica infratora), tem-se que, mesmo na hipótese de sua efetiva extinção, seria possível imposição de multas.

...

106. Assim, improcedem as alegações de extinção da punibilidade da pessoa jurídica com fundamento na troca de seu controle acionário.

A defesa citou a Circular nº 3857 do Banco Central do Brasil para atrair dispositivo que fundamentaria uma absolvição. A respeito, destaco que a norma citada trata de regulação daquela Autarquia, o Bacen, não alcançando os processos administrativos da CVM. Além disso, trago argumentos da PGFN para não acatamento do argumento.

Relativamente aos argumentos de ausência de comprovação de dolo, acompanho posicionamento expresso no item 30 do Voto do Diretor Relator, que esclarece:

30. Os acusados argumentam ainda que a aplicação de penalidades por infração às disposições da Instrução CVM nº 08/79 pressupõe a comprovação da conduta dolosa, o que, a seu ver, não se teria verificado no caso concreto. A esse respeito, como ressaltado pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) na sessão de julgamento, em 07.08.12, do PAS CVM nº 21/06, o Colegiado desta Autarquia, assim como o próprio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), tem admitido, em diversos casos de ilícitos previstos na referida instrução, a mera presença do chamado dolo eventual, na medida em que se constate, pelas peculiaridades do caso concreto, assim como pelos atos e circunstâncias em que perpetradas as operações, que o sujeito assumiu, com suas ações ou omissões, o risco de produzir o evento danoso 13 . Ainda sobre a matéria, vale a pena transcrever trecho do voto do Diretor-Relator Otávio Yazbek no julgamento do PAS CVM nº 13/05:

"Também nesse mesmo sentido rejeito o argumento de que a acusação não comprovou o dolo específico na conduta dos acusados, como imprescindível para a imputação de realização de ‘operações fraudulentas’ e ‘práticas não equitativas’. A acusação, como mencionado, somou uma série de indícios para, então, apresentar a conclusão de que foram praticadas as irregularidades mencionadas. Claro que, para cada acusado, podem ser considerados indícios diferentes. E que, em alguns casos, um indício pode operar com mais força, contra ou a favor de um acusado, conforme o todo que se apresente. Esse tipo de análise, porém, faz parte da apreciação do mérito do caso, que envolverá a contraposição dos elementos colhidos pela acusação e sua relevância para a análise da conduta de cada acusado, levando-se em conta, ainda, os argumentos e documentos trazidos com as defesas respectivas, acerca desses mesmos pontos".

Relativamente à dosimetria, entendo que a penalidade aplicada é compatível com a gravidade dos fatos e com o valor das operações irregulares, além de estar em linha com outras situações similares na área da CVM, não devendo ser alterada.

c) Quanto aos argumentos trazidos pelo Sr. BRUNO GRAIN DE OLIVEIRA RODRIGUES, de que:

(i) Nulidade absoluta: quem acusa não pode julgar: ... foi o próprio Relator que, no cargo de Superintendente-Geral, decidiu pela instauração do Inquérito, no despacho de fls. 3.134 ... A leitura da decisão recorrida demonstra a evidente parcialidade do Relator ...;

(ii) Prescrição manifesta;

(iii) ... os atos internos de instrução do inquérito não podem ser considerados como atos inequívocos de apuração do fato. Atos internos e desconhecidos dos investigados não se encaixam no tipo do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, que pressupõe ciência formal do investigado acerca das acusações que lhe são imputadas;

(iv) cerceamento do direito de defesa: ... a notificação que deveria dar conhecimento ao recurso da instauração do inquérito que deu origem ao processo administrativo só lhe foi encaminhada ... na mesma data em que foi expedida a intimação para apresentação da defesa ... Além disso, não foi dada oportunidade ao Recorrente de acompanhar os atos de instrução do inquérito, participando ativamente da colheita de provas, que foi feita de forma unilateral, sem o necessário crivo do contraditório;

(v) Indevida utilização de prova emprestada: ... a prova emprestada somente pode ser adotada se produzida em processo no qual a parte participou, tendo a oportunidade de exercer seu direito de defesa. ... a informação, equivocadamente assumida como verdadeira pelo acórdão recorrido de que o recorrente teria laços de amizado com Murilo Rego não poderia, pois, ter sido considerada como elemento de convicção ... Da mesma forma, não poderia ser considerada a alegação de que haveria "divergências a Auditoria Interna e Bruno Grain ...", cuja fonte única é o depoimento prestado por um ex-administrador da REFER na CPMI, sem qualquer controle do contraditório ou da ampla defesa;

(v) Junção deletérea: Por decisão do Relator do acórdão recorrido, quando ainda ocupava o cargo de Superintendente-Geral (fls. 3134), uniu-se num único Processo Administrativo Sancionador dois inquéritos, um que cuidava da operações da REFER, outro que examinava negócios celebrados pela NUCLEOS. A união dos dois inquéritos gerou grave prejuízo para a defesa dos acusados, principalmente para o ora recorrente. ... os negócios da NUCLEOS são muito mais numerosos. Esse exame gera graves distorções ...;

(vi) Ausência de fundamentação: ... o acórdão recorrido alega que teria restado "plenamente comprovado" que as perdas incorridas pela Fundação (se é que perdas existiram) decorreram de "sua utilização como garantidora dos resultados positivos" de terceiros. Contudo, em nenhum momento indica pontual e objetivamente quais seriam os elementos probatórios que levariam à conclusão de que tal fato teria sido "plenamente comprovado";

(vii) Condenação por meras conjeturas: ... é preciso atentar que a jurisprudência do CRSFN é clara ao orientar que a condenação dos réus depende da existência de sua participação específica na prática do ilícito, sendo, pois, inviável a condenação se não existirem elementos comprobatórios objetivos que demonstrem a existência da prática ilícita e a participação ativa do demandado;

(viii) Prova por amostragem: ... aqui o exame de algumas amostras, ao invés da totalidade das operações, geram enormes distorções, principalmente quando as amostras são escolhidas sem qualquer critério ou transparência;

(ix) Resultados positivos: ... todas as metas estabelecidas pela Política Anual de Investimentos da REFER foram alcançadas e superadas pelo contestante, cuja administração gerou ótimos resultados;

(x) Acusação equivocada sem provas: ... A ausência de prova robusta comprobatória das acusações leva inexoravelmente à necessidade de reforma da decisão recorrida;

(xi) Colusão inventada: Não existe nos autos qualquer prova da colusão, mas apenas um discurso ralo e panfletário;

(xii) Movimento frequente: ... todos os comitentes condenados são investidores frequentes, com largo histórico em operações no mercado de valores mobiliários ...;

(xiii) Requisito inexistente: ... não existe qualquer demonstração, ..., no sentido de que o recorrente teria atuado dolosamente, com o objetivo de fraudar ...;

(xiv) Transparência total: A afirmação [item 143 do acórdão recorrido] é manifestamente equivocada. A gestão do recorrente, além de ser absolutamente transparente, era completamente controlada ... É, portanto, absolutamente falsa a alegação do acórdão recorrido de que o recorrente atuava autonomamente sem qualquer controle ou fiscalização ...;

(xv) Disputas políticas: ... Esquece-se a decisão recorrida ... que a demissão do recorrente se deu por questões políticas, que, aliás, fomentaram também as denúncias que deram origem a esse processo administrativo sancionador;

(xvi) Meras suposições: (a) não foi comprovada a existência do alegado conluio entre os condenados, ... (b) tampouco se demonstrou a existência de dolo do recorrente ... O cálculo da taxa de sucesso da operação comparando os preços nela gerados no final do pregão ao final do dia em que a operação cursou é inadequado para o exame de operação das fundações ...;

(xvii) As reespecificações - alvo errado: ... as operações da REFER somente foram reespecificadas 3 vezes;

(xviii) ... as análises feitas pela Comissão de Inquérito e tomadas como verdade ... não são suficientes para comprovar a existência de qualquer fraude ...

(xix) Operações na Novinvest: ... a Comissão de Inquérito apontou quatro operações da REFER na Novinvest que seriam suspeitas. Ocorre que o exame destas quatro operações deixa claro que não há qualquer rastro de fraude;

(xx) Operações na Schahin: Também não houve fraude ou irregularidades nas operações realizadas junto à Corretora Schahin ...

(xxi) Na tabela 36, relativa ao dia 26/02/04, há um fato importante. A REFER e o Fundo Zircônio aparecem em lados opostos, fato que não se coaduna com o discurso da Comissão de Inquérito, pois mostra que não existe nenhuma orquestração entre eles;

(xxii) O exame das janelas de especificação e dos horários específicos das operações também exclui a possibilidade de fraude;

(xxiii) Operações na corretora São Paulo: ... são negócios lícitos e regulares, sem qualquer mácula ...

(xxiv) no dia 16/03/04 ... A alegação não prospera, uma vez que os ativos negociados pelas partes são diferentes. Os supostos beneficiados compraram e venderam TNLPD40 e TNLPD44, enquanto que os papéis vendidos pela REFER foram TNLPD42 ...

(xxv) .. o recorrente não tinha ingerência, nem mesmo ciência dos procedimentos internos das corretoras. Não sabia ... da ocorrência das reespecificações;

(xxvi) No dia 18/03/05 (tabela 51) ... os comitentes negociaram, em conjunto, uma quantidade de contratos muito superior ao volume negociado pela REFER ...

(xxvii) Condenação inchada: a Comissão de Inquérito, ao calcular a taxa de sucesso da operação, adotou critérios manifestamente equivocados. Utilizou o paradigma do preço final do pregão, quando a doutrina especializada defende que o melhor parâmetro para verificar o sucesso ou insucesso de uma operação é o preço médio do dia.

(xxviii) Da manifestação após a Diligência: (i) ... conforme restou demonstrado na Defesa Administrativa e no recurso ao CRSFN, a pena aplicada não merece subsistir, diante da demonstração (i) da prescrição da pretensão punitiva; (ii) da extinção da punibilidade em favor do BCV; (iii) da não comprovada ocorrência de operações previamente combinadas,diante da ausência de prática não equitativa prevista no item II, "d", da IN CVM n° 8/79 e da não comprovação do conluio entre o BCV e os demais investigados; e (iv) da violação aos princípios da proporcionalidade e da vedação,ao excesso quando da dosimetria da pena;

(xxix) Da manifestação após a Diligência: Portanto, após o exposto, o BCV requer seja seu recurso integralmente provido para, preliminarmente, (i) reconhecer a prescrição do processo administrativo punitivo e (11) extinguir a punibilidade do BCV diante da demonstração da transferência qualificada do controle acionário da instituição financeira antes rnesmo da aplicação de quaisquer penalidades, ou, caso superadas as preliminares, o que se admite somente para argumentar, sejam acolhidos integralmente os argumentos de mérito, anulando-se as penalidades aplicadas e arquivando-se, em consequência, o presente processo administrativo;

Relativamente aos argumentos de prescrição e de impedimento do Diretor Relator da CVM, entendo que os assuntos já foram enfrentados e não auxiliam a defesa.

Relativamente à alegação de que os atos de investigação não podem ser considerados, pois eram desconhecidos dos investigados, entendo que o argumento não deve prosperar com base nos argumentos trazidos nos itens 68/72 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017 e nos itens 12/14 do Voto do Diretor Relator da CVM, reproduzidos a seguir:

a) item 72 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017:

68. Outra nulidade processual alegada pela defesa diz respeito à instauração do inquérito administrativo, durante os quais se teria produzido todo o lastro probatório usado na condenação sem a presença das defesa, o que representaria violação ao contraditório e ampla defesa.

69. Tais alegações foram assim repelidas pela decisão ora recorrida (fls. 8.859-8.861):

...

70. Correto o referido entendimento. Não sendo ainda o proce~imento acusatório, não haveria que se cogitar em contraditório em sede de inquérito administrativo que, como procedimento investigativo que é, não procura acusar ninguém, mas simplesmente apurar e recolher elementos sobre potenciais irregularidades.

...

72. Ademais, descabe a alegação de nulidade com fundamento no fato de a decisão ter utilizado elementos de prova colhidos nessa fase inquisitória. Conforme igualmente reconhecido pelo STF, é possível a decisão condenatória utilizar elementos probatórios colhidos na fase inquisitória desde que submetidos ao contraditório típico da fase acusatória e que estes não sejam devidamente infirmados pela defesa:

...

b) itens 12/14 do Voto do Diretor Relator da CVM

12. Alegam os acusados que as operações tidas como irregulares ocorreram nos anos de 2003 e 2004, ao passo que o processo administrativo somente veio a ser efetivamente instaurado no ano de 2010, a partir da intimação para apresentação de defesa, quando já esgotado o prazo quinquenal de 5 (cinco) anos estabelecido pelo art. 1º da Lei nº 9.873/99. Ademais, arguem que atos internos de instrução do inquérito e desconhecidos dos investigados não se encaixam no denominado "ato inequívoco que importe apuração dos fatos", previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99, de forma que não podem ser considerados causa de interrupção da prescrição. [grifo nosso]

13. Entendo, contudo, que tal argumento não deve prosperar. A jurisprudência desta CVM é pacífica quanto aos atos de apuração interruptivos do fluxo prescricional, na forma do citado art. 2º, inciso II da Lei nº 9.873/99, como bem destacou o Diretor-Relator Luiz Antonio de Sampaio Campos no âmbito do PAS CVM nº 22/94, julgado em 15.04.042:

"Merece especial atenção, no meu sentir, a hipótese constante do inciso II, do art. 2º, acima mencionado, que faz referência a ‘qualquer ato inequívoco que importe na apuração do fato’ como causa apta a ensejar a interrupção do prazo prescricional.

Nesse sentido, parece-me que qualquer ato praticado pela administração pública, quando tenha por finalidade a apuração ou o esclarecimento do fato, objeto da ação punitiva, insere-se na hipótese prevista no inciso II, do art. 2º, da Lei n.º 9.873/99, desde que seja inequívoco. Dentre esses fatos, por certo se enquadram as diligências, a oitiva de pessoas, inclusive como testemunhas, indiciados ou informantes, a troca ou a solicitação de informações a outros órgãos ou à Bolsa de Valores, e tudo o mais que leve a apurar um fato, um ato ilícito e buscar os seus responsáveis.

Nesse particular, lamento divergir da opinião de Nelson Eizirik, para quem o único ato inequívoco capaz de causar, com base no inciso II do art. 2º da Lei n.º 9.873/99, a interrupção da prescrição seria a notificação específica dos indiciados da instauração do processo administrativo."

14. Mesmo entendimento foi recentemente expresso pela MM. Juíza da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro, ao indeferir pedido de antecipação de tutela visando a suspender PAS instaurado pela CVM 3 :

"O citado art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99 estabelece que se interrompe a prescrição ‘por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato’, não se exigindo o conhecimento pessoal da parte investigada.

A menção ao pronome indefinido ‘qualquer’ denota a intenção do legislador em incluir como causa interruptiva da prescrição os atos, indiscriminadamente, destinados à apuração dos fatos supostamente irregulares, independente da ciência do interessado.

Se o legislador quisesse condicionar a interrupção do prazo prescricional à prévia comunicação ao interessado da prática de um ato de investigação, teria estabelecido redação semelhante a do inciso ‘I’.

A respeito do tema, cito, mutatis mutandis, os seguintes precedentes (...)" 4

Relativamente ao argumento de indevida utilização de prova emprestada, entendo que o argumento não auxilia a defesa, tomando como fundamento os itens 73/74 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017, e os itens 26 a 29 do Voto do Diretor Relator da CVM, reproduzidos a seguir:

a) Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017:

73. Acerca da alegada nulidade processual em decorrência da utilização de prova emprestada, assim se manifestou a decisão recorrida (fls. 8.861-63):

...

74. Correto e adequado esse entendimento. Além de não ter sido a única prova que lastreou as conclusões a que chegou a decisão ora recorrida, o próprio STF também assentou a viabilidade da utilização de prova emprestada em procedimentos de natureza criminal e/ou administrativa, isso desde que aliada a outros elementos probatórios e observada a possibilidade de os acusados se manifestarem sobre tais provas compartilhadas (contraditório diferido):

...

b) Voto do Diretor Relator da CVM:

26. Ainda preliminarmente, foi arguida a inadmissibilidade do uso de prova emprestada, nos termos do art. 30 da Lei nº 9.784/99 9 e do art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal 10 . Neste ponto, a defesa de Paulo Roberto Almeida Figueiredo refere-se ao depoimento concedido por G.A.F. (já falecido), então Diretor Financeiro do Nucleos, à CPMI dos Correios. A seu ver, considerar tal prova testemunhal para fins condenatórios feriria os princípios do devido processo legal e do contraditório visto que fora obtida em fase investigatória em que o Sr. G.A.F. objetivava esclarecer suas próprias responsabilidades.

27. Entendo, contudo, que se afigura descabida tal alegação de ser ilícita a utilização de prova emprestada proveniente do depoimento prestado pelo falecido G.A.F à CPMI dos Correios, o que culminaria na nulidade da acusação. A referida prova passou pelo crivo do contraditório, tanto em seu processo extrajudicial originário como no presente PAS. Na CPMI dos Correios, o Sr. Paulo Roberto Almeida Figueiredo participou de uma acareação (fls. 5776/5814) em que esteve presente o Sr. G.A.F., em momento posterior a seus respectivos depoimentos. Daí pode-se inferir que o Sr. Paulo teve acesso ao conteúdo do depoimento em questão, tendo a possibilidade de se defender quanto a seu teor acusatório. Em relação ao presente PAS, verifica-se que, uma vez concluído o relatório de acusação, todos os acusados tiveram acesso aos autos (e, portanto, acesso aos depoimentos prestados à CPMI dos Correios, cujas cópias encontram-se anexadas aos volumes 28 e 29), solicitaram cópias e, enfatizando o respeito ao devido processo legal, exerceram seu direito de defesa (manifestado às folhas 8367/8413 no que se refere ao Sr. Paulo). Tal procedimento garantiu a ampla defesa, legitimando tal instrumento probatório na medida em que seu emprego pela acusação deu-se em plena consonância com a principiologia constitucional que norteia nosso ordenamento jurídico 11 .

28. Presentes tais condições, a utilização de prova emprestada é não apenas lícita como também um importante mecanismo de economia processual. Este foi o entendimento que prevaleceu no julgamento do PAS CVM nº 11/96, em 29.06.05, sob relatoria do Diretor Sergio Weguelin:

"41. Também não merece acolhida a preliminar de nulidade do processo, em razão de o processo administrativo sancionador ter sido instruído com ‘provas emprestadas’, hauridas do Relatório da Comissão de Inquérito do BACEN instaurada para apurar as causas que levaram à decretação de Regime de Administração Especial Temporário do BANERJ. Primeiro, porque a Lei 6.385/76 (art. 28) autoriza expressamente o intercâmbio de informações entre o BACEN e a CVM. Segundo, porque a prova colhida pelo BACEN foi submetida, no presente processo sancionador da CVM, ao contraditório e à ampla defesa dos acusados, não se verificando prejuízo, portanto, para qualquer dos referidos princípios constitucionais. Exigir-se da CVM a produção das mesmas provas, quando elas já tinham sido coletadas pelo BACEN, constituiria um trabalho dispendioso e pouco eficiente, do ponto de vista da regulação do sistema financeiro brasileiro."

29. Por fim, é importante ressaltar que eventual condenação não seria embasada estritamente em tal prova, não se adentrando no mérito do valor da prova emprestada 12 .

Relativamente ao argumento de junção deletéria, acompanho posicionamento da PGFN no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017, que esclarece:

75. Também não procede a alegação de que a tramitação conjunta, das investigações administrativas referentes às operações cursadas em nome da REFER com aqueles da NUCLEOS (fls. 3.134), teria causado prejuízo à defesa (''junção deletéria" - fls. 9.202). Mesmo em processo penal há a possibilidade de julgamento conjunto de feitos que, por conexão intersubjetiva, teleológica ou probatória (CPP art. 76, incisos I, 11 e 111, respectivamente), demandem processamento e julgamento conjunto com o fim de se facilitar o esclarecimento do conjunto de fatos e para se evitar decisões contraditórias.

76. O próprio STF já teve oportunidade de afirmar esse entendimento relativamente àqueles corréus que, sem prerrogativa de foro, venham a ser julgados em cortes superiores em razão de crime conexo cometido por corréu dotado de foro especial, conforme se pode depreender do enunciado da Súmula 704 do STF: "Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e dos devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados":

Relativamente aos argumentos de ausência de comprovação de dolo, acompanho posicionamento expresso no item 30 do Voto do Diretor Relator, que esclarece:

30. Os acusados argumentam ainda que a aplicação de penalidades por infração às disposições da Instrução CVM nº 08/79 pressupõe a comprovação da conduta dolosa, o que, a seu ver, não se teria verificado no caso concreto. A esse respeito, como ressaltado pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) na sessão de julgamento, em 07.08.12, do PAS CVM nº 21/06, o Colegiado desta Autarquia, assim como o próprio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), tem admitido, em diversos casos de ilícitos previstos na referida instrução, a mera presença do chamado dolo eventual, na medida em que se constate, pelas peculiaridades do caso concreto, assim como pelos atos e circunstâncias em que perpetradas as operações, que o sujeito assumiu, com suas ações ou omissões, o risco de produzir o evento danoso 13 . Ainda sobre a matéria, vale a pena transcrever trecho do voto do Diretor-Relator Otávio Yazbek no julgamento do PAS CVM nº 13/05:

"Também nesse mesmo sentido rejeito o argumento de que a acusação não comprovou o dolo específico na conduta dos acusados, como imprescindível para a imputação de realização de ‘operações fraudulentas’ e ‘práticas não equitativas’. A acusação, como mencionado, somou uma série de indícios para, então, apresentar a conclusão de que foram praticadas as irregularidades mencionadas. Claro que, para cada acusado, podem ser considerados indícios diferentes. E que, em alguns casos, um indício pode operar com mais força, contra ou a favor de um acusado, conforme o todo que se apresente. Esse tipo de análise, porém, faz parte da apreciação do mérito do caso, que envolverá a contraposição dos elementos colhidos pela acusação e sua relevância para a análise da conduta de cada acusado, levando-se em conta, ainda, os argumentos e documentos trazidos com as defesas respectivas, acerca desses mesmos pontos".

Relativamente ao argumento de que "(xxiv) no dia 16/03/04 ... A alegação não prospera, uma vez que os ativos negociados pelas partes são diferentes. Os supostos beneficiados compraram e venderam TNLPD40 e TNLPD44, enquanto que os papéis vendidos pela REFER foram TNLPD42 ...", observo que o argumento já foi apresentado pelo Recorrente no julgamento em primeira instância (vide item 110.g do Relatório do Diretor Relator da CVM). Assim, acompanho o posicionamento do Diretor Relator da CVM ao enfrentar o assunto, esclarecendo que:

38. Mesmo raciocínio se aplica às operações com opções realizadas em 06.02.04, intermediadas pela São Paulo, e que foram abordadas na defesa de Bruno Grain, Gerente de Investimentos da Refer, que alegou discrepância entre as séries de opções negociadas por Rodrigo Bezerra e Rogéria Beber (TNLPD40 e TNLPD44) e aquela negociada pela Refer (TNLPD42). Como ilustra a tabela 50 da peça acusatória, abaixo reproduzida, os negócios especificados em nome de Rodrigo Bezerra e de Rogéria Beber foram originalmente especificados para Refer e, ao final, reespecificados para os citados Comitentes Beneficiários. Já o negócio, atribuído efetivamente para a Refer, foi feito sem especificação de comitente, e como nenhum day trade mostrou-se atraente para a série TNLPD42, a venda foi então "assumida" pela fundação:

Tabela 50 – Reespecificações efetuadas pela corretora São Paulo – 16.03.04

...

Relativamente ao argumento de (xxvii) Condenação inchada: ..., observo que a CVM utilizou critério técnico (cotação do fim do dia), aplicado aos ajustes diários. Logo, o argumento não auxilia a defesa.

Relativamente aos demais argumentos de:

(vi) Ausência de fundamentação; (vii) Condenação por meras conjeturas; ( viii) Prova por amostragem; (ix) Resultados positivos: ... todas as metas estabelecidas pela Política Anual de Investimentos da REFER foram alcançadas e superadas pelo contestante, cuja administração gerou ótimos resultados; (x) Acusação equivocada sem provas; (xi) Colusão inventada; o existe nos autos qualquer prova da colusão, mas apenas um discurso ralo e panfletário; (xii) Movimento frequente; (xiii) Requisito inexistente; (xiv) Transparência total: A afirmação [item 143 do acórdão recorrido] é manifestamente equivocada. A gestão do recorrente, além de ser absolutamente transparente, era completamente controlada ... É, portanto, absolutamente falsa a alegação do acórdão recorrido de que o recorrente atuava autonomamente sem qualquer controle ou fiscalização ...; (xv) Disputas políticas; (xvi) Meras suposições; (xvii) As reespecificações - alvo errado; (xviii) ... as análises feitas pela Comissão de Inquérito e tomadas como verdade ... não são suficientes para comprovar a existência de qualquer fraude ...; (xix) Operações na Novinvest: ... o exame destas quatro operações deixa claro que não há qualquer rastro de fraude; (xx) Operações na Schahin; (xxi) Na tabela 36, relativa ao dia 26/02/04, há um fato importante. A REFER e o Fundo Zircônio aparecem em lados opostos, fato que não se coaduna com o discurso da Comissão de Inquérito, pois mostra que não existe nenhuma orquestração entre eles; (xxii) O exame das janelas de especificação e dos horários específicos das operações também exclui a possibilidade de fraude; (xxiii) Operações na corretora São Paulo: ... são negócios lícitos e regulares, sem qualquer mácula ...; (xxv) .. o recorrente não tinha ingerência, nem mesmo ciência dos procedimentos internos das corretoras. Não sabia ... da ocorrência das reespecificações; (xxvi) No dia 18/03/05 (tabela 51) ... os comitentes negociaram, em conjunto, uma quantidade de contratos muito superior ao volume negociado pela REFER ...;

A respeito, entendo que a CVM trouxe elementos que comprovam, à exaustão, a autoria e materialidade das irregularidades. As amostras colhidas, utilizando as melhores técnicas, e as análises efetuadas levam às conclusões que recomendam a punição do Recorrente. Dessa forma, entendo que os argumentos não devem prosperar, trazendo, ainda, como fundamento, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, o Voto do Diretor Relator da CVM e os Pareceres PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017 e PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 72/2019.

Além disso, entendo que a dosimetria aplicada não carece de reparos, pois é proporcional às responsabilidades dos Acusados; aos antecedentes dos Acusados; às operações cursadas ou aos ganhos obtidos; aos danos causados ao Mercado de Capitais e à Sociedade; equivalente aos padrões aplicados em situações similares.

d) Quanto aos argumentos trazidos pelo Sr. CARLOS EDUARDO CARNEIRO LEMOS, de que:

(i) Prescrição: transcorridos mais de cinco anos entre a suposta realização das operações ditas fraudulentas e a notificação do Recorrente acerca da instauração do processo administrativo;

(ii) Os fundos teriam que ser sempre vitoriosos nas operações que realizam? Não são admitidas perdas? Não se leva em consideração um erro de estratégia ou avaliação no momento em que o mercado estava extremamente inseguro?

(iii) Por ser primo e/ou conhecido de algumas outras pessoas que também atuam no mercado financeiro não caracteriza por si só nada de anormal;

(iv) O fato de ter o Recorrente auferido lucro em determinadas operações enquanto os Fundos citados realizaram prejuízo aparente não pode, sob nenhum aspecto, caracterizar o suposto esquema ...

(v) No que concerne às suas operações, o Recorrente reafirma a regularidade de todas as regras de mercado aplicáveis às mesmas;

(vi) Mesmo que tivesse restado comprovado o que consta do relatório, o que não ocorreu, não seria suficiente para a caracterização da infração contida na Instrução CVM nº 08/79;

(vii) O teor do referido dispositivo não deixa dúvida quanto à necessidade da presença de conduta dolosa para caracterizar a ocorrência de práticas não equitativas e/ou operação fraudulenta;

(viii) ... não conseguiu a Autarquia ... identificar com objetividade a conduta do Recorrente que teria sido causadora da infração que lhe foi imputada;

(ix) Contradições da decisão recorrida: Não restou demonstrado ... como seriam as tais relações existentes. Não foi provada a existência à época das operações de nenhuma espécie de ligação entre as pessoas e sim pura e simplesmente que por alguma razão já se relacionaram - não se sabe quando - e têm algum parentesco ... Indiscutivelmente, o critério utilizado na decisão é totalmente imprestável para o fim pretendido, qual seja, afirmar que as pessoas estavam associadas a atuando em conjunto para atingir os mesmos objetivos independente do que de fato existia no momento dos eventos;

(x) Desproporcionalidade da pena;

Relativamente à prescrição, entendo que o argumento já foi enfrentado e não auxilia a defesa.

Relativamente aos argumentos de ausência de comprovação de dolo, acompanho posicionamento expresso no item 30 do Voto do Diretor Relator, que esclarece:

30. Os acusados argumentam ainda que a aplicação de penalidades por infração às disposições da Instrução CVM nº 08/79 pressupõe a comprovação da conduta dolosa, o que, a seu ver, não se teria verificado no caso concreto. A esse respeito, como ressaltado pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) na sessão de julgamento, em 07.08.12, do PAS CVM nº 21/06, o Colegiado desta Autarquia, assim como o próprio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), tem admitido, em diversos casos de ilícitos previstos na referida instrução, a mera presença do chamado dolo eventual, na medida em que se constate, pelas peculiaridades do caso concreto, assim como pelos atos e circunstâncias em que perpetradas as operações, que o sujeito assumiu, com suas ações ou omissões, o risco de produzir o evento danoso 13 . Ainda sobre a matéria, vale a pena transcrever trecho do voto do Diretor-Relator Otávio Yazbek no julgamento do PAS CVM nº 13/05:

"Também nesse mesmo sentido rejeito o argumento de que a acusação não comprovou o dolo específico na conduta dos acusados, como imprescindível para a imputação de realização de ‘operações fraudulentas’ e ‘práticas não equitativas’. A acusação, como mencionado, somou uma série de indícios para, então, apresentar a conclusão de que foram praticadas as irregularidades mencionadas. Claro que, para cada acusado, podem ser considerados indícios diferentes. E que, em alguns casos, um indício pode operar com mais força, contra ou a favor de um acusado, conforme o todo que se apresente. Esse tipo de análise, porém, faz parte da apreciação do mérito do caso, que envolverá a contraposição dos elementos colhidos pela acusação e sua relevância para a análise da conduta de cada acusado, levando-se em conta, ainda, os argumentos e documentos trazidos com as defesas respectivas, acerca desses mesmos pontos".

Relativamente à pena aplicada, entendo que deve ser mantida, não carecendo de reparos, pois é proporcional às responsabilidades dos Acusados; aos antecedentes dos Acusados; ao valor das operações cursadas ou dos ganhos obtidos; aos danos causados ao Mercado de Capitais e à Sociedade; além de equivalente aos padrões aplicados em situações similares.

Relativamente aos demais argumentos, entendo que os fundamentos da responsabilidade do Recorrente foram devidamente apresentadas no Voto do Diretor Relator da CVM, que esclareceu:

37. Igualmente não se justifica o argumento de defesa no sentido de que não se teria verificado, em alguns pregões, a atuação simultânea das Fundações e dos Comitentes Beneficiários, o que enfraqueceria a tese da acusação. Como já exposto no relatório a este voto, os Comitentes Beneficiários operavam na Bovespa no mesmo período e com os mesmos ativos que as Fundações, fechando day trades quase sempre lucrativos, adotando-se o seguinte modus operandi: quando a evolução das cotações se revelava desfavorável comparativamente às operações executadas inicialmente, impossibilitando o fechamento de day trades lucrativos, os negócios eram ao final especificados em nome das Fundações. Caso contrário, quando o day-trade era fechado com êxito, nenhum desses negócios era especificado em nome da Refer ou do Zircônio, justificando-se a não atuação das Fundações em determinados pregões pela própria sistemática de funcionamento do esquema. Esse é o caso, por exemplo, das operações com opções (série TNLPC48) realizadas em 18.02.04 por intermédio da corretora Novinvest, ilustradas na Tabela 28 da peça acusatória. Neste pregão, a maioria das ordens foi aberta sem a especificação de comitente (cliente "0"), passando por um comitente "provisório" (Ricardo Siqueira Rodrigues e até mesmo o Zircônio) e depois reespecificada para Cristiano Costa Beber ou Carlos Eduardo Carneiro Lemos (Comitentes Beneficiários).

...

81. Seguindo a lógica adotada pela Comissão de Inquérito, exposta na seção II deste relatório, foram acusados pela realização de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, de acordo com os itens I e II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79, os Comitentes Beneficiários que efetuaram as operações tidas como irregulares no âmbito da Bovespa, intermediadas pelas corretoras Novinvest e São Paulo. São eles: Banco BRJ S.A. e seu Diretor responsável Luiz Augusto de Queiroz; Rodrigo Bezerra de Melo Paraense; Carlos Eduardo Carneiro Lemos ; Cristiano Costa Beber; Eric Davy Bello; João Carlos Seabra da Cruz; Renato Lima Silva; Ricardo Siqueira Rodrigues; Rogéria Costa Beber; Murillo de Almeida Rego; e Sandro Rogério Lima Belo.

82. Por sua vez, foram acusados pela realização de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, de acordo com os itens I e II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, os Comitentes Beneficiários que efetuaram as operações tidas como irregulares no âmbito da BM&F, intermediadas pelas corretoras Novinvest e Schahin, e no âmbito da Bovespa por intermédio da corretora Schahin. São eles: Banco Schahin S.A. e seu Diretor responsável Carlos Eduardo Schahin; Christian de Almeida Rego; Horácio Pires Adão; Carlos Eduardo Carneiro Lemos ; Cristiano Costa Beber; Eric Davy Bello; João Carlos Seabra da Cruz; Renato Lima Silva; Ricardo Siqueira Rodrigues; Rogéria Costa Beber; Murillo de Almeida Rego; e Sandro Rogério Lima Belo.

...

87. Analiso, em primeiro lugar, o caso de Carlos Eduardo Carneiro Lemos , Christian de Almeida Rego, Cristiano Costa Beber, Rogéria Costa Beber, Murillo de Almeida Rego, Ricardo Siqueira Rodrigues e Renato Lima Silva:

a. Carlos Eduardo , Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber e Murillo Rego foram sócios na Arbor Gestão de Recursos Financeiros Ltda.;

b. Carlos Eduardo é primo de Christian Rego;

c. Christian Rego é meio-irmão de Murillo Rego;

d. Murillo Rego é companheiro de Rogéria Beber;

e. Rogéria Beber é irmã de Cristiano Beber;

f. Cristiano Beber foi operador da corretora São Paulo;

g. Carlos Eduardo e Christian de Almeida Rego são primos de Fabianna Carnaval (Gerente Financeira do Nucleos à época dos fatos);

h. Carlos Eduardo foi sócio de Bruno Grain (Gerente de Investimentos da Refer à época dos fatos) na Produto Corretora de Mercadorias Ltda. Em depoimento, Carlos Eduardo afirmou conhecer Bruno há quinze anos;

i. Segundo informação extraída do relatório da CPMI dos Correios, Bruno Grain seria amigo pessoal de Murillo Rego;

j. Christian Rego afirmou conhecer Bruno Grain profissionalmente do mercado, como trader de TDA (títulos da dívida agrária);

k. Carlos Eduardo foi ainda sócio de Ricardo Rodrigues (assessor e responsável pela filial da corretora Novinvest no Rio de Janeiro) na Six Flags Gestão e Participações S.A. Em depoimento, Carlos Eduardo afirmou que se tornou cliente da Novinvest quando Ricardo, seu amigo de muitos anos, foi trabalhar nessa corretora;

l. Renato Silva (operador de mesa da corretora Novinvest) trabalhou com Ricardo Rodrigues e também com o irmão de Christian e Murillo na corretora Safic. Algum tempo depois de a Safic ter encerrado suas atividades, Renato foi chamado por Ricardo para trabalhar na corretora Novinvest.

88. Como se verifica acima, trata-se de vínculos familiares, de amizade e profissionais que denotam uma estreita relação entre eles. Não é crível supor, por exemplo, que uma sociedade seja constituída entre pessoas que possuam mero vínculo superficial, como alegado em algumas defesas.

89. Também em sede de defesa, os acusados arguem que o fato de pessoas conhecidas e até integrantes da mesma família operarem e trocarem impressões a respeito do comportamento do mercado e as melhores oportunidades de investimento não teria o condão de configurar uma atuação conjunta e deliberada para a realização de operações fraudulentas. Concordo que tal fato, considerado isoladamente, não pressupõe a prática da infração. Contudo, além da existência desses vínculos, o caso concreto apresenta outros elementos que, analisados conjuntamente, não deixam dúvidas sobre a realização do esquema que utilizava as Fundações para darem respaldo na forma de um "seguro" contra eventuais prejuízos nas operações dos Comitentes Beneficiários.

90. Como visto, Carlos Eduardo , Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber, Murillo Rego, Ricardo Rodrigues, Renato Silva e as Fundações operaram pelos mesmos intermediários durante um mesmo período. No âmbito desses intermediários, o processamento natural das ordens de negociação era alterado de forma a permitir o direcionamento na distribuição dos negócios, na Bovespa, a partir da reespecificação injustificada de comitentes e a utilização indiscriminada do código de "cliente 0", na BM&F, a partir da especificação dos comitentes ao final do pregão ou das janelas de especificação. Os referidos Comitentes Beneficiários alcançaram altas taxas de sucesso negociando com os mesmos papéis que as Fundações, que, por sua vez, obtinham invariavelmente ajustes do dia negativos, na BM&F, e preços menos favoráveis, na Bovespa. Verificou-se ainda a existência de vínculo, de uma forma mais ou menos direta, desses Comitentes Beneficiários com Fabianna Carnaval e Bruno Grain, responsáveis, respectivamente, pelas operações realizadas pelo Nucleos e pela Refer, e também com os intermediários.

91. Adicionalmente, há que se destacar que Carlos Eduardo , Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber, Murillo Rego e Ricardo Rodrigues foram condenados pelo Colegiado desta autarquia no âmbito do PAS CVM nº 13/05, julgado em 25.06.12, pela realização de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários (infração ao inciso II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79)33. A exemplo deste processo, o referido precedente foi instaurado para fins de apurar esquema operado com a finalidade de direcionamento na distribuição de negócios cursados na BM&F, nos anos de 2002 e 2003, em benefício de clientes específicos e em detrimento de fundos exclusivos de entidade fechada de previdência complementar (Prece Previdência Complementar). Carlos Eduardo foi acusado na qualidade de Gerente de Investimentos da Prece à época dos fatos e responsável pela gestão dos fundos. Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber, Murillo Rego e Ricardo Rodrigues foram acusados na qualidade de comitentes beneficiados pelo esquema. Cristiano Beber, além de ter operado em nome próprio, era o operador da corretora São Paulo responsável por receber as ordens dos fundos e também de sua irmã, Rogéria Beber 34 . Ricardo Rodrigues era gerente da Novinvest e operou em nome próprio por intermédio dessa corretora durante o período em que se deram os negócios dos fundos exclusivos da Prece.

...

93. Em depoimento à Comissão de Inquérito, J.O.M.J., diretor da Novinvest, declarou que " A grande maioria dos clientes institucionais, inclusive a Refer e o Fundo Zircônio, foi contatada pela Filial Rio de Janeiro, cujo gerente responsável era Ricardo Rodrigues". Os Comitentes Beneficiários que operaram pela Novinvest, além do próprio Ricardo, foram: Carlos Eduardo , Renato Lima Silva, Rogéria Beber/Murillo Rego, Cristiano Beber, Eric Davy Belo e João Carlos Seabra da Cruz. Como exposto acima, Carlos Eduardo e Ricardo são amigos de longa data e foram sócios na Six Flags Gestão e Participações S.A. Renato Silva trabalhou com Ricardo na corretora Safic e foi posteriormente trabalhar na corretora Novinvest à seu convite. Em depoimento à Comissão de Inquérito, Murillo Rego afirmou que quem recepcionava suas ordens na Novinvest "era sempre Ricardo Siqueira, o qual já conhecia há bastante tempo " e Cristiano Beber declarou que se cadastrou na Novinvest "por intermédio de Ricardo Siqueira, que lhe foi apresentado por Murillo Rego (...)". Também Eric Davy declarou que passou a operar pela Novinvest devido à relação de amizade com Ricardo Siqueira, observando-se que Eric e João Carlos foram sócios em quatro sociedades, denotando estreito relacionamento.

...

113. Entendo que a análise sobre a probabilidade de ganhos repetidos e frequentes em vários pregões obtidos por certos investidores consiste sim em um indício de prova, indício esse que, como já abordado acima, deve ser considerado em conjunto com outros elementos, consistentes e convergentes, os quais, no caso concreto, a meu ver, afiguram-se suficientes para embasar a condenação de Carlos Eduardo , Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber, Murillo Rego, Ricardo Rodrigues, Renato Silva, Rodrigo Paraense, Banco Schahin S.A., Banco BRJ S.A., João Carlos e Eric Davy Bello pela realização de prática não equitativa e/ou de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários.

...

144. Conforme apurado, Bruno Grain foi sócio de Carlos Eduardo Carneiro Lemos na Produto Corretora de Mercadorias Ltda. e, pelo que se extrai do relatório da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito - CPMI dos Correios, era amigo pessoal de Murillo de Almeida Rego, ambos acusados neste PAS por terem se beneficiado do esquema. Ademais, como visto acima, Carlos Eduardo e Murillo Rego foram condenados pelo Colegiado desta autarquia no âmbito do PAS CVM nº 13/05 pela participação em esquema com características similares, o primeiro, na qualidade de Gerente de Investimentos da fundação prejudicada (Prece) e responsável pela gestão dos respectivos fundos exclusivos, o segundo, na qualidade de comitente beneficiário. Ocorre que, nesse precedente, também Bruno Grain foi condenado pelo Colegiado pela realização de práticas não equitativas, ao se beneficiar do esquema na qualidade de investidor. Ao que parece, essa alternância entre pessoas relacionadas, ora como investidores beneficiados pelo esquema, ora como responsáveis pelas operações realizadas pelas fundações lesadas, a meu ver, vem a reforçar a tese da acusação sobre a existência de um esquema de operações irregulares envolvendo diferentes entidades fechadas de previdência complementar, conforme exposto, inclusive, no relatório da CPMI dos Correios (fls. 5699/5724). Por tudo isso, concluo que Bruno Grain é responsável pelas acusações que lhe foram imputadas.

...

[grifos nossos]

e) Quanto ao Sr. CHRISTIAN DE ALMEIDA REGO (fls. 9960/10000), observo que desistiu do Recurso, conforme fls. 10272, 10286 e 10305;

f) Quanto aos argumentos trazidos pelo Sr. CRISTIANO COSTA BEBER, de que:

(i) Como as operações por si só não consubstanciam nenhuma irregularidade e os ajustes não comprometem a estratégia global de nenhuma instituição e muito menos a performance global de carteira, passou-se a tentar comprovar a existência de uma verdadeira trama;

(ii) O fato das pessoas conhecidas e até integrantes da mesma família operarem no mercado financeiro e de capitais e trocarem impressões a respeito do mercado e as melhores oportunidades de investimento, não tem o condão de configurar uma atuação conjunta e deliberada para a realização de operações fraudulentas como quer fazer crer o relatório da comissão;

(iii) As operações realizadas pelo Recorrente são perfeitamente regulares;

(iv) ... as operações sempre foram feitas a mercado, contra o mercado e nunca contra instituição específica ...;

(v) Para que constitucionalmente e legalmente se possa aplicar qualquer penalidade é indispensável que 2 elementos indissociáveis estejam presentes, quais sejam (i) a infração à norma e (ii) a culpabilidade do agente, que é o elemento subjetivo da conduta;

Observo que os argumentos trazidos tratam da responsabilização do Acusado. A respeito, entendo que o Voto do Diretor Relator da CVM esclarece exaustivamente o modus operandi das irregularidades praticadas, as responsabilidades dos Acusados, os vínculos entre os Acusados, as operações cursadas e os ganhos auferidos, quando foi o caso. Assim, entendo que os argumentos trazidos não auxiliam a defesa. Para maior clareza, trago os seguintes trechos do Voto do Diretor Relator da CVM, que citam o Acusado:

37. Igualmente não se justifica o argumento de defesa no sentido de que não se teria verificado, em alguns pregões, a atuação simultânea das Fundações e dos Comitentes Beneficiários, o que enfraqueceria a tese da acusação. Como já exposto no relatório a este voto, os Comitentes Beneficiários operavam na Bovespa no mesmo período e com os mesmos ativos que as Fundações, fechando day trades quase sempre lucrativos, adotando-se o seguinte modus operandi: quando a evolução das cotações se revelava desfavorável comparativamente às operações executadas inicialmente, impossibilitando o fechamento de day trades lucrativos, os negócios eram ao final especificados em nome das Fundações. Caso contrário, quando o day-trade era fechado com êxito, nenhum desses negócios era especificado em nome da Refer ou do Zircônio, justificando-se a não atuação das Fundações em determinados pregões pela própria sistemática de funcionamento do esquema. Esse é o caso, por exemplo, das operações com opções (série TNLPC48) realizadas em 18.02.04 por intermédio da corretora Novinvest, ilustradas na Tabela 28 da peça acusatória. Neste pregão, a maioria das ordens foi aberta sem a especificação de comitente (cliente "0"), passando por um comitente "provisório" (Ricardo Siqueira Rodrigues e até mesmo o Zircônio) e depois reespecificada para Cristiano Costa Beber ou Carlos Eduardo Carneiro Lemos (Comitentes Beneficiários).

...

69. Não bastassem tais declarações, a acusação não logrou comprovar o relacionamento do Hélio com qualquer dos Comitentes Beneficiários ou com pessoas ligadas às Fundações. Também não produziu provas de que era ele quem comandava as operações, recebendo, executando e distribuindo as ordens, visando o beneficio de uns clientes em detrimentos de outros. Aliás, os mesmos depoimentos utilizados pela acusação para responsabilizar Hélio por operações irregulares, afirmam que "a Refer e o Fundo Zircônio tornaram-se clientes da corretora" por intermédio de Rodrigo, que este as atendia e executava suas ordens; acredita que " Rodrigo Paraense tenha trazido Cristiano Beber para operar na corretora" (depoimento de Jorge Ribeiro); que recebia "as especificações das ordens executas na Bovespa pela Filial Rio de Janeiro ao final do dia, por meio de fax enviado pelo operador Rodrigo Bezerra" (depoimento de I.S.R.); "acredita que recebeu o cadastro do Fundo Zircônio, da Refer e de Rogéria Costa Beber por intermédio da filial carioca da corretora, provavelmente por Rodrigo Bezerra, pois este era o responsável por passar as ordens para São Paulo (...)" (depoimento de A.P.N.R.); e "a Refer, o Fundo Zircônio, o Banco BRJ, Rogéria Beber e Cristiano Beber eram clientes de Rodrigo Paraense (...)" (depoimento de F.A.L.). Soma-se a tudo isso o fato de Hélio Castilho não ter operado em nome próprio, diferentemente de Rodrigo Paraense, que obteve ganhos realizando operações day trade com opções na Bovespa pela São Paulo no mesmo período que as Fundações. Por todo o exposto acima, voto pela absolvição de Hélio Castilho Martins da imputação de operações fraudulentas.

...

81. Seguindo a lógica adotada pela Comissão de Inquérito, exposta na seção II deste relatório, foram acusados pela realização de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, de acordo com os itens I e II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79, os Comitentes Beneficiários que efetuaram as operações tidas como irregulares no âmbito da Bovespa, intermediadas pelas corretoras Novinvest e São Paulo. São eles: Banco BRJ S.A. e seu Diretor responsável Luiz Augusto de Queiroz; Rodrigo Bezerra de Melo Paraense; Carlos Eduardo Carneiro Lemos; Cristiano Costa Beber ; Eric Davy Bello; João Carlos Seabra da Cruz; Renato Lima Silva; Ricardo Siqueira Rodrigues; Rogéria Costa Beber; Murillo de Almeida Rego; e Sandro Rogério Lima Belo.

82. Por sua vez, foram acusados pela realização de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, de acordo com os itens I e II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, os Comitentes Beneficiários que efetuaram as operações tidas como irregulares no âmbito da BM&F, intermediadas pelas corretoras Novinvest e Schahin, e no âmbito da Bovespa por intermédio da corretora Schahin. São eles: Banco Schahin S.A. e seu Diretor responsável Carlos Eduardo Schahin; Christian de Almeida Rego; Horácio Pires Adão; Carlos Eduardo Carneiro Lemos; Cristiano Costa Beber ; Eric Davy Bello; João Carlos Seabra da Cruz; Renato Lima Silva; Ricardo Siqueira Rodrigues; Rogéria Costa Beber; Murillo de Almeida Rego; e Sandro Rogério Lima Belo.

...

87. Analiso, em primeiro lugar, o caso de Carlos Eduardo Carneiro Lemos, Christian de Almeida Rego, Cristiano Costa Beber , Rogéria Costa Beber, Murillo de Almeida Rego, Ricardo Siqueira Rodrigues e Renato Lima Silva:

a. Carlos Eduardo, Christian Rego, Cristiano Beber , Rogéria Beber e Murillo Rego foram sócios na Arbor Gestão de Recursos Financeiros Ltda.;

b. Carlos Eduardo é primo de Christian Rego;

c. Christian Rego é meio-irmão de Murillo Rego;

d. Murillo Rego é companheiro de Rogéria Beber;

e. Rogéria Beber é irmã de Cristiano Beber ;

f. Cristiano Beber foi operador da corretora São Paulo;

g. Carlos Eduardo e Christian de Almeida Rego são primos de Fabianna Carnaval (Gerente Financeira do Nucleos à época dos fatos);

h. Carlos Eduardo foi sócio de Bruno Grain (Gerente de Investimentos da Refer à época dos fatos) na Produto Corretora de Mercadorias Ltda. Em depoimento, Carlos Eduardo afirmou conhecer Bruno há quinze anos;

i. Segundo informação extraída do relatório da CPMI dos Correios, Bruno Grain seria amigo pessoal de Murillo Rego;

j. Christian Rego afirmou conhecer Bruno Grain profissionalmente do mercado, como trader de TDA (títulos da dívida agrária);

k. Carlos Eduardo foi ainda sócio de Ricardo Rodrigues (assessor e responsável pela filial da corretora Novinvest no Rio de Janeiro) na Six Flags Gestão e Participações S.A. Em depoimento, Carlos Eduardo afirmou que se tornou cliente da Novinvest quando Ricardo, seu amigo de muitos anos, foi trabalhar nessa corretora;

l. Renato Silva (operador de mesa da corretora Novinvest) trabalhou com Ricardo Rodrigues e também com o irmão de Christian e Murillo na corretora Safic. Algum tempo depois de a Safic ter encerrado suas atividades, Renato foi chamado por Ricardo para trabalhar na corretora Novinvest.

...

90. Como visto, Carlos Eduardo, Christian Rego, Cristiano Beber , Rogéria Beber, Murillo Rego, Ricardo Rodrigues, Renato Silva e as Fundações operaram pelos mesmos intermediários durante um mesmo período. No âmbito desses intermediários, o processamento natural das ordens de negociação era alterado de forma a permitir o direcionamento na distribuição dos negócios, na Bovespa, a partir da reespecificação injustificada de comitentes e a utilização indiscriminada do código de "cliente 0", na BM&F, a partir da especificação dos comitentes ao final do pregão ou das janelas de especificação. Os referidos Comitentes Beneficiários alcançaram altas taxas de sucesso negociando com os mesmos papéis que as Fundações, que, por sua vez, obtinham invariavelmente ajustes do dia negativos, na BM&F, e preços menos favoráveis, na Bovespa. Verificou-se ainda a existência de vínculo, de uma forma mais ou menos direta, desses Comitentes Beneficiários com Fabianna Carnaval e Bruno Grain, responsáveis, respectivamente, pelas operações realizadas pelo Nucleos e pela Refer, e também com os intermediários.

91. Adicionalmente, há que se destacar que Carlos Eduardo, Christian Rego, Cristiano Beber , Rogéria Beber, Murillo Rego e Ricardo Rodrigues foram condenados pelo Colegiado desta autarquia no âmbito do PAS CVM nº 13/05, julgado em 25.06.12, pela realização de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários (infração ao inciso II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79)33. A exemplo deste processo, o referido precedente foi instaurado para fins de apurar esquema operado com a finalidade de direcionamento na distribuição de negócios cursados na BM&F, nos anos de 2002 e 2003, em benefício de clientes específicos e em detrimento de fundos exclusivos de entidade fechada de previdência complementar (Prece Previdência Complementar). Carlos Eduardo foi acusado na qualidade de Gerente de Investimentos da Prece à época dos fatos e responsável pela gestão dos fundos. Christian Rego, Cristiano Beber , Rogéria Beber, Murillo Rego e Ricardo Rodrigues foram acusados na qualidade de comitentes beneficiados pelo esquema. Cristiano Beber , além de ter operado em nome próprio, era o operador da corretora São Paulo responsável por receber as ordens dos fundos e também de sua irmã, Rogéria Beber 34 . Ricardo Rodrigues era gerente da Novinvest e operou em nome próprio por intermédio dessa corretora durante o período em que se deram os negócios dos fundos exclusivos da Prece.

...

93. Em depoimento à Comissão de Inquérito, J.O.M.J., diretor da Novinvest, declarou que " A grande maioria dos clientes institucionais, inclusive a Refer e o Fundo Zircônio, foi contatada pela Filial Rio de Janeiro, cujo gerente responsável era Ricardo Rodrigues". Os Comitentes Beneficiários que operaram pela Novinvest, além do próprio Ricardo, foram: Carlos Eduardo, Renato Lima Silva, Rogéria Beber/Murillo Rego, Cristiano Beber , Eric Davy Belo e João Carlos Seabra da Cruz. Como exposto acima, Carlos Eduardo e Ricardo são amigos de longa data e foram sócios na Six Flags Gestão e Participações S.A. Renato Silva trabalhou com Ricardo na corretora Safic e foi posteriormente trabalhar na corretora Novinvest à seu convite. Em depoimento à Comissão de Inquérito, Murillo Rego afirmou que quem recepcionava suas ordens na Novinvest "era sempre Ricardo Siqueira, o qual já conhecia há bastante tempo " e Cristiano Beber declarou que se cadastrou na Novinvest "por intermédio de Ricardo Siqueira, que lhe foi apresentado por Murillo Rego (...)". Também Eric Davy declarou que passou a operar pela Novinvest devido à relação de amizade com Ricardo Siqueira, observando-se que Eric e João Carlos foram sócios em quatro sociedades, denotando estreito relacionamento.

...

106. Além de Rodrigo, operaram pela corretora São Paulo: Cristiano Beber , Rogéria Beber, Murillo Rego e Banco BRJ S.A. Como visto acima, Murillo é companheiro de Rogéria, que é irmã de Cristiano , que, por seu turno, trabalhou como operador na São Paulo, tendo todos sido condenados pela CVM no PAS nº 13/05 pela participação em esquema com características similares. Destaca-se que Murillo declarou no curso das investigações que quem recepcionava suas ordens na São Paulo era seu cunhado Cristiano , que continuou a recebê-las mesmo após não mais trabalhar na corretora, repassando-as para algum operador.

...

113. Entendo que a análise sobre a probabilidade de ganhos repetidos e frequentes em vários pregões obtidos por certos investidores consiste sim em um indício de prova, indício esse que, como já abordado acima, deve ser considerado em conjunto com outros elementos, consistentes e convergentes, os quais, no caso concreto, a meu ver, afiguram-se suficientes para embasar a condenação de Carlos Eduardo, Christian Rego, Cristiano Beber , Rogéria Beber, Murillo Rego, Ricardo Rodrigues, Renato Silva, Rodrigo Paraense, Banco Schahin S.A., Banco BRJ S.A., João Carlos e Eric Davy Bello pela realização de prática não equitativa e/ou de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários.

...

[grifos nossos]

g) Quanto aos argumentos trazidos pelo Sr. ERIC DAVY BELLO, de que:

(i) Prescrição: ... foi considerado o fato do ora recorrente ser intimado para prestar esclarecimentos em junho de 2007, .., nos meses de dezembro de 2003 e abril de 2004, como fato interruptivo da prescrição ... Esta pura e simples intimação recebida ... , sem que tenha conhecimento do procedimento investigatório instaurado, não pode ser enquadrado como ato interruptivo da prescrição ... ;

(ii) ... nenhuma irregularidade foi apontada nas ordens passadas pelo recorrente para a mesa de operações da Novinvest ... ;

(iii) Atribuir-se uma probabilidade de ganho ou perda de 50%, nas operações "day trade", ..., implica em se ignorar toda a gama de informações postas, diariamente, a cada minuto, ..., à disposição dos investidores, que se interpretadas, ..., vem aumentar, consideravelmente, a probabilidade de êxito, não se resumindo o investimento a um simples jogo de azar;

(iv) ... inegável a experiência do recorrente ... ;

(v) ... realizou 19 operações "day trade", todas com sucesso, o que, considerando-se o prazo e a qualificação do recorrente, não se torna um absurdo;

(vi) Manifestação após a diligência: o relatório produzido pela Comissão de Inquérito é um grande emaranhado de conjecturas, de difícil entendimento em relação às tabelas produzidas, onde não são apresentadas quaisquer provas, quanto às possíveis fraudes nas operações realizadas. Tais fatos foram, inclusive, observados pelo Ilustre Conselheiro Relator, originando o requerimento de diligência junto CVM para os devidos esclarecimentos, cuja resposta através do Ofício n° 610/2016/CVM/SPS, nada acrescentou ou elucidou;

(vii) Manifestação após a diligência: reitera pela reforma da decisão proferida no Processo Administrativo Sancionador, quanto às penalidades impostas ao ora recorrente;

Relativamente à prescrição, entendo que o argumento já foi enfrentado e não auxilia a defesa.

Relativamente à possibilidade de ganhos em operações de day trade realizadas pelo Recorrente, vale transcrever os ensinamentos da ex-Diretora da CVM, Dra. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, em Voto proferido no Processo Administrativo Sancionador CVM n.º SP2007/139:

10. Quando se compra, em um determinado pregão, uma ação líquida ou o índice futuro de ações, a probabilidade de fechar este MESMO dia com ganho ou perda é de praticamente 50%. Esta probabilidade é semelhante ao lançamento de uma moeda resultar em cara ou coroa. Se assim não fosse, seria possível obter lucros certos no mercado de ações, o que se sabe, não é o caso, nem mesmo para as instituições financeiras.

11. De fato, as alternâncias entre as perdas e os ganhos no mercado de renda variável são a regra. É sabido que o preço de uma ação é o preço anterior mais um "ruído" que não pode ser antecipado ou modelado matematicamente. Se assim não fosse, seria possível obter ganhos certos num mercado de risco. Não deve prosperar a alegação da TOV à fl. 3.008 segundo a qual a explicação para os acertos de certos clientes seria a "visão de serem nossos clientes especuladores que operam como quaisquer outros especuladores nesta ou em qualquer outra bolsa do exterior, utilizando sofisticados sistemas de computação e constante pesquisa de informação, com ações de alta liquidez". Se pessoas e entidades detivessem tal capacidade computacional e de informação, e a colocasse em prática, haveria ganhadores consistentes e previsíveis no mercado financeiro, o que se sabe não é a realidade.

Assim, de acordo com ensinamentos da Diretora, a probabilidade de haver 19 ganhos em 19 operações de day trade é de 1 em 524.888 conjuntos de operações similares, o que denota a fragilidade do argumento de defesa.

Relativamente aos demais argumentos, observo que tratam da responsabilização do Acusado. A respeito, entendo que os termos do Voto do Diretor Relator da CVM, incorporado a este Voto nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, esclarecem exaustivamente o modus operandi das irregularidades praticadas, as responsabilidades dos Acusados, os vínculos entre os Acusados, as operações cursadas e os ganhos auferidos, quando foi o caso. Assim, entendo que os argumentos trazidos não auxiliam a defesa.

Relativamente à pena aplicada, entendo que deve ser mantida, não carecendo de reparos, pois é proporcional às responsabilidades dos Acusados; aos antecedentes dos Acusados; às operações cursadas e/ou aos ganhos obtidos; aos danos causados ao Mercado de Capitais e à Sociedade; equivalente aos padrões aplicados em situações similares.

h) Quanto aos argumentos trazidos pela Sra. FABIANNA CARNEIRO CARNAVAL ESPÍRITO SANTO, de que:

(i) Todos os indícios nos quais se baseou o Colegiado da CVM para penalizar a Recorrente residem em depoimentos de pessoas que, na verdade, estavam preocupadas em defender suas posições e se isentar de quaisquer responsabilidades ... Não há nenhum documento real, não há nenhuma prova substancial, ainda que com algum cunho indiciário, que justifique a conclusão a que chegou o Colegiado da CVM;

(ii) O fato de ser copiada em emails e repassar ordens não pode servir ... para imputar à Recorrente a responsabilidade pelas operações realizadas pelo Fundo Zircônio na Bovespa e na BM&F;

(iii) ... há previsão legal acerca da necessidade de indicação do profissional responsável pela tomada de decisões, que no caso da Nucleos era o Sr. G.A.;

(iv) ... a Recorrente era mera empregada da Nucleos, não possuindo qualquer poder de tomada de negociações;

(v) ... em nenhum momento dos autos conseguiu a CVM comprovar a intenção dolosa da Recorrente em induzir a Fundação em erro;

(vi) ... esteve ausente das suas funções na maior pate do tempo em que as operações foram investigadas;

(vii) AFASTAMENTO DA RECORRENTE DURANTE A MAIOR PARTE DO PERÍODO INVESTIGADO: As operações tidas por fraudulentas foram realizadas ... no período de 01/09/03 a 31/03/04. Ocorre, como está comprovado nos autos, esteve a Recorrente durante a maior parte desse período, qual seja, de janeiro a maio de 2004, em licença maternidade ... ;

(viii) ... vale ressaltar que desde2001 a Fundação se utilizava dos serviços de empresa especializada em Consultoria Financeira - Risk Office, focada em gerenciamento de riscos, e que emitia mensalmente relatórios gerenciais dos investimentos do Nucleos ... ;

(ix) DA SENTENÇA ABSOLVENDO A RECORRENTE: ... foi proposta ação reparatória em face da Recorrente. ... o pedido condenatório foi julgado totalmente improcedente em relação à Recorrente ante a comprovação de que a mesma não detinha poderes decisórios nem fora responsável pelas decisões de investimento à época ... ;

Relativamente à sentença, observo que o assunto já foi enfrentado, inclusive com posicionamento da PGFN.

Relativamente aos argumentos de ausência de comprovação de dolo, acompanho posicionamento expresso no item 30 do Voto do Diretor Relator, que esclarece:

30. Os acusados argumentam ainda que a aplicação de penalidades por infração às disposições da Instrução CVM nº 08/79 pressupõe a comprovação da conduta dolosa, o que, a seu ver, não se teria verificado no caso concreto. A esse respeito, como ressaltado pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) na sessão de julgamento, em 07.08.12, do PAS CVM nº 21/06, o Colegiado desta Autarquia, assim como o próprio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), tem admitido, em diversos casos de ilícitos previstos na referida instrução, a mera presença do chamado dolo eventual, na medida em que se constate, pelas peculiaridades do caso concreto, assim como pelos atos e circunstâncias em que perpetradas as operações, que o sujeito assumiu, com suas ações ou omissões, o risco de produzir o evento danoso 13 . Ainda sobre a matéria, vale a pena transcrever trecho do voto do Diretor-Relator Otávio Yazbek no julgamento do PAS CVM nº 13/05:

"Também nesse mesmo sentido rejeito o argumento de que a acusação não comprovou o dolo específico na conduta dos acusados, como imprescindível para a imputação de realização de ‘operações fraudulentas’ e ‘práticas não equitativas’. A acusação, como mencionado, somou uma série de indícios para, então, apresentar a conclusão de que foram praticadas as irregularidades mencionadas. Claro que, para cada acusado, podem ser considerados indícios diferentes. E que, em alguns casos, um indício pode operar com mais força, contra ou a favor de um acusado, conforme o todo que se apresente. Esse tipo de análise, porém, faz parte da apreciação do mérito do caso, que envolverá a contraposição dos elementos colhidos pela acusação e sua relevância para a análise da conduta de cada acusado, levando-se em conta, ainda, os argumentos e documentos trazidos com as defesas respectivas, acerca desses mesmos pontos".

Quanto aos argumentos que tratam da responsabilização da Acusada, entendo que os termos do Voto do Diretor Relator da CVM, incorporado a este Voto nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, esclarecem exaustivamente o modus operandi das irregularidades praticadas, as responsabilidades dos Acusados, as operações cursadas e os ganhos auferidos, quando foi o caso. Assim, entendo que os argumentos trazidos não auxiliam a defesa.

Para maior clareza, trago os seguintes trechos do Voto do Diretor Relator da CVM, que citam a Acusada e esclarecem sobre sua participação, mesmo em período em que deveria estar de licença maternidade:

45. A atuação isolada de determinadas pessoas de dentro das Fundações na consecução das irregularidades resta nítida quando verifico a conduta — mais ou menos contundente — dos demais administradores da Refer e do Nucleos. Verifico, por exemplo, a ata da reunião do Comitê Consultivo de Investimentos (CCI) do Nucleos, realizada em 09.01.04, quando se questionou as razões pelas quais o Zircônio havia rendido menos que as ações pertencentes à carteira própria (fls. 5619/5620). Também vale a pena citar a existência de ação judicial movida pelo Nucleos em face de, entre outros, Paulo Roberto Almeida Figueiredo e Fabianna Carneiro Carnaval (respectivamente, Presidente e Gerente Financeira à época), acusados de terem dado causa aos prejuízos sofridos pela referida fundação. No caso da Refer, diversas reuniões do Conselho Deliberativo (CODEL) e do Conselho Fiscal (COFIS) refletem a preocupação de alguns administradores com os investimentos realizados pela fundação no segmento de renda variável, que culminou com a exoneração de Bruno Grain (Gerente de Investimentos) e na apresentação de denúncia a esta CVM e a então SPC (fls. 1547/1548).

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65. Ao depor, Luis Siso declarou que " em 2003 fez campanha em várias fundações, entre elas a Refer, onde falou com Bruno Grain" e que o "Nucleos foi oriundo da mesma campanha realizada à época da Refer, onde falou com [W.K.] e Fabianna .". Sobre Rogéria Beber, disse " que era sua cliente, tendo chegado à corretora por iniciativa própria (indicação de um amigo)" e "que Christian de Almeida Rego tornou-se seu cliente em decorrência da sua visita às assets do Rio de Janeiro, dentre elas a dele, ou seja, a Arbor; ele era cliente tanto na pessoa física como na jurídica.".

...

87. Analiso, em primeiro lugar, o caso de Carlos Eduardo Carneiro Lemos, Christian de Almeida Rego, Cristiano Costa Beber, Rogéria Costa Beber, Murillo de Almeida Rego, Ricardo Siqueira Rodrigues e Renato Lima Silva:

a. Carlos Eduardo, Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber e Murillo Rego foram sócios na Arbor Gestão de Recursos Financeiros Ltda.;

b. Carlos Eduardo é primo de Christian Rego;

c. Christian Rego é meio-irmão de Murillo Rego;

d. Murillo Rego é companheiro de Rogéria Beber;

e. Rogéria Beber é irmã de Cristiano Beber;

f. Cristiano Beber foi operador da corretora São Paulo;

g. Carlos Eduardo e Christian de Almeida Rego são primos de Fabianna Carnaval (Gerente Financeira do Nucleos à época dos fatos);

h. Carlos Eduardo foi sócio de Bruno Grain (Gerente de Investimentos da Refer à época dos fatos) na Produto Corretora de Mercadorias Ltda. Em depoimento, Carlos Eduardo afirmou conhecer Bruno há quinze anos;

i. Segundo informação extraída do relatório da CPMI dos Correios, Bruno Grain seria amigo pessoal de Murillo Rego;

j. Christian Rego afirmou conhecer Bruno Grain profissionalmente do mercado, como trader de TDA (títulos da dívida agrária);

k. Carlos Eduardo foi ainda sócio de Ricardo Rodrigues (assessor e responsável pela filial da corretora Novinvest no Rio de Janeiro) na Six Flags Gestão e Participações S.A. Em depoimento, Carlos Eduardo afirmou que se tornou cliente da Novinvest quando Ricardo, seu amigo de muitos anos, foi trabalhar nessa corretora;

l. Renato Silva (operador de mesa da corretora Novinvest) trabalhou com Ricardo Rodrigues e também com o irmão de Christian e Murillo na corretora Safic. Algum tempo depois de a Safic ter encerrado suas atividades, Renato foi chamado por Ricardo para trabalhar na corretora Novinvest.

...

90. Como visto, Carlos Eduardo, Christian Rego, Cristiano Beber, Rogéria Beber, Murillo Rego, Ricardo Rodrigues, Renato Silva e as Fundações operaram pelos mesmos intermediários durante um mesmo período. No âmbito desses intermediários, o processamento natural das ordens de negociação era alterado de forma a permitir o direcionamento na distribuição dos negócios, na Bovespa, a partir da reespecificação injustificada de comitentes e a utilização indiscriminada do código de "cliente 0", na BM&F, a partir da especificação dos comitentes ao final do pregão ou das janelas de especificação. Os referidos Comitentes Beneficiários alcançaram altas taxas de sucesso negociando com os mesmos papéis que as Fundações, que, por sua vez, obtinham invariavelmente ajustes do dia negativos, na BM&F, e preços menos favoráveis, na Bovespa. Verificou-se ainda a existência de vínculo, de uma forma mais ou menos direta, desses Comitentes Beneficiários com Fabianna Carnaval e Bruno Grain, responsáveis, respectivamente, pelas operações realizadas pelo Nucleos e pela Refer, e também com os intermediários.

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104. A exemplo de Ricardo Rodrigues, operador da Novinvest, Rodrigo Paraense foi acusado não somente na qualidade de Comitente Beneficiário, mas também como operador da São Paulo, pela adoção de procedimentos operacionais que implicaram na burla à ordem natural de processamento das ordens de negociação, em comunhão de desígnios com os comitentes conluiados, visando beneficiá-los na distribuição dos negócios executados. Teve também múltiplas funções no esquema. Diante das provas obtidas, estou convencido de que Rodrigo foi o responsável pela consecução dos ilícitos no âmbito da São Paulo. Como já abordado neste voto, os depoimentos tomados no curso das investigações são uníssonos em desdizer a afirmação de Rodrigo no sentido de que não operava para os referidos clientes da corretora, além do que, segundo apurado, Rodrigo enviou vários e-mails para Fabianna Carnaval com o resultado de operações intermediadas pela São Paulo para o Zircônio (fls. 5685/5689).

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115. A acusação imputou responsabilidades por práticas não equitativas e operações fraudulentas pela participação no conluio, a Paulo Roberto e Fabianna Carnaval , respectivamente, Presidente e Gerente Financeira do Nucleos, como também para o Diretor da Industrial DTVM, Abílio Nascimento Neto e para a funcionária do Banco Industrial, Carolyne Moura Munhoz. Além disso, atribuiu responsabilidade pelo dever de diligência à Industrial DTVM e ao seu diretor Abílio Nascimento, por não empregar, na defesa dos direitos do Nucleos, seu único cotista, a devida diligência, mediante a qual deveria praticar todos os atos necessários para assegurar seus direitos.

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118. Paulo Roberto, então presidente do Nucleos, declarou que "as aplicações do dia-a-dia no mercado financeiro eram decididas por [G.A.F] , de acordo com a política de investimentos definida pelo Conselho Deliberativo." e que o " contrato feito com a Industrial objetivou a plena gestão do fundo, desconhecendo se na prática havia reuniões com [G.A.F.], Fabianna ou [W.K.] para serem tomadas decisões de investimento".

119. Já G.A.F., à época Diretor Financeiro, falecido em 2007, no depoimento que prestou na CPMI dos Correios, afirmou que Fabianna era quem preparava e planejava as operações financeiras do Nucleos.

120. Fabianna , Gerente Financeira, declarou que trabalhou na Refer em 1994, que conhece Rogéria Beber, mulher de Murillo Rego, este foi criado por uma tia sua, e também que é prima de Carlos Lemos e Christian Rego. Disse que as ordens eram decididas por G.A.F., que as repassa verbalmente para ela ou para W.K. (analista financeiro), que, por sua vez, as transmitiam para as corretoras. Disse que se relacionava com três pessoas na Industrial: um rapaz que não recorda o nome, Abílio e Carolyne e com esta última falava quase diariamente. Que mesmo durante sua licença maternidade continuou mantendo contatos esporádicos com o Nucleos e a Industrial. Sobre a contratação da Industrial, disse que "não sabe explicar a razão pela qual o Nucleos pagava gestão do Fundo Zircônio para a Industrial, uma vez que as ordens eram comandadas pelo próprio Nucleos; também não sabe explicar a razão de pagar taxa de performance para a Industrial, se as ordens eram comandadas pelo Nucleos".

121. W.K., analista financeiro e substituto de Fabianna durante sua licença, declarou que "diariamente, as corretoras enviavam, por e-mail, a confirmação das operações realizadas, tanto na Bovespa quanto na BM&F, para Fabianna e ele, sendo que estas informações eram repassadas para os administradores dos fundos". Disse que " Fabianna possuía bons conhecimentos técnicos" e que ela fazia o " acompanhamento do detalhamento da rentabilidade das operações do Fundo Zircônio ". Ao assumir as funções durante a licença de Fabianna , esta lhe "explicou que ele iria receber as ordens executadas pelas corretoras no final de cada dia, não sendo necessário que ele se preocupasse com a origem dessas ordens".

122. J.R.O.S., Diretor Financeiro a partir de 2005, declarou que os membros do Comitê [se referindo ao Comitê Consultivo de Investimentos] comentavam que " a Gerente Financeira dizia ser impossível detalhar por completo os ativos contidos nos fundos exclusivos". Disse que não poderia atestar a capacidade técnica da Fabianna , porém ressalta " que o resultado global dos investimentos da fundação sob sua tutela integral foi pífio, chegando a ser negativo na renda variável" e que, ao ser questionada pelo Conselho Deliberativo, ela informou que "foi um ano de bolsa ruim" o que não correspondia à realidade, pois naquele ano a bolsa valorizou 20%.

123. O Diretor da Industrial, Abílio Nascimento, declarou que o seu principal contato no Nucleos era a Fabianna , durante a licença dela era W.K., e depois ambos. Que "o próprio Instituto comandava as ordens para as corretoras; ao final do dia, o Nucleos enviava para a Industrial o mapa das ordens executadas naquele dia". Algumas vezes questionou o Nucleos sobre a baixa rentabilidade do fundo e Fabianna dizia "que as operações na BM&F do Fundo Zircônio prestavam-se a fazer hedge de todo o patrimônio em ações ". Disse que recebia as "notas de corretagem somente do Nucleos (normalmente, de Fabianna ou [W.K.]), ao final do dia, não as recebendo diretamente das corretoras ". Declarou também que não fazia a gestão do Fundo Zircônio, mas tão somente a sua administração.

124. Carolyne Moura, funcionária do Banco Industrial, declarou que sua participação na administração do Zircônio era " basicamente operacional, recebendo, diariamente, do Nucleos as operações realizadas em cada dia, e as repassando para a área de back office do Banco Industrial". Disse que as " ordens pelo Fundo Zircônio eram sempre transmitidas pelo próprio Nucleos, nunca tendo o feito ela própria, ou observado Abílio transmitir ordens para qualquer corretora pelo fundo". Conhecia Fabianna por conversas de telefone, pois com ela falava diariamente e durante a licença maternidade dela conversava sobre as "operações diárias com [W.K.]; entretanto, continuou mantendo contato com ela, que, aparentemente, continuava acompanhando os trabalhos de administração do Fundo Zircônio." e a sua percepção era de que "[W.K.] respondia a Fabianna ".

125. E.A.N., que trabalhava no back office do Banco Industrial, declarou que o " próprio Nucleos era o responsável por discriminar as ordens; entretanto, antes de estas serem transmitidas, deveriam ser submetidas à Industrial, para sua concordância; o Instituto então ordenava as ordens". Ao tomar conhecimento do Zircônio, " estranhou o modelo de gestão onde quem aplicava era o cotista", e as ordens eram " passadas" por Fabianna e durante " algum tempo ela operava de sua residência, por estar em período de licença-maternidade; uma única vez a viu no Banco Industrial (durante sua licença), pois havia ido visitar as instalações". Alertou o Abílio sobre a baixa rentabilidade do fundo, mas este disse " que as decisões de investimento partiam do Nucleos e ele não podia tomar qualquer atitude contrária". O Zircônio era o único com gestão compartilhada com a Industrial, que esta possuía experiência em renda fixa, "mas não em renda variável, e crê que esta tenha sido a razão para o aceite da modalidade de gestão compartilhada ".

126. Tudo evidencia que o Nucleos continuou a comandar as operações do Zircônio, decidindo no que, como e quando aplicar, apesar de ter contratado a Industrial como administradora do fundo. Os depoimentos prestados pelas pessoas que detinham pleno conhecimento do funcionamento do Zircônio, funcionários do Nucleos ou da Industrial, revelam com nitidez o mecanismo utilizado na estruturação dos negócios.

127. Se tais declarações não bastassem para definir quem de fato detinha o comando dos negócios, a carta enviada pelo Nucleos à Industrial, datada de 01.07.05, e juntada aos autos, livremente produzida por G.A.F., Diretor Financeiro, e A.A., Diretor de Benefícios, onde eles consignam "que durante o período da administração da Industrial do Brasil DTVM, todas as ordens de compra e venda de títulos e valores mobiliários foram realizadas por nós, com consulta prévia, para posterior liquidação (...) A atuação da Industrial do Brasil DTVM se restringiu a administração dos ativos e atos administrativos", não deixa dúvida sobre como funcionava de fato a gestão da carteira do Zircônio.

128. Emergem dos autos, a meu sentir, fartas provas de que as operações foram capitaneadas por Fabianna Carnaval, que se utilizou de sua experiência na lida com a administração de recursos de Fundações (foi funcionária da Refer) e de seu conhecimento e grau de parentesco com alguns dos Comitentes Beneficiários, para assumir o completo controle dos negócios e dar as ordens não visando os interesses do fundo, como restou consignado na peça acusatória, mas para viabilizar os resultados positivos obtidos pelos Comitentes Beneficiários. Seu envolvimento no esquema era tão intenso, tão indispensável, que mesmo no período em que esteve de licença maternidade continuou a se interessar e a interferir nos negócios . Ela agia com toda a desenvoltura, pois além de transmitir as ordens, recebia das corretoras a confirmação dos negócios realizados e, se valendo da sistemática utilizada pela Fundação para controlar seus investimentos, não prestava contas dos negócios de forma individualizada. O resumo das atas das reuniões do Comitê Consultivo de Investimentos do Nucleos, realizadas entre 04.09.03 e 21.12.04, bem denotam como ela prestava conta dos resultados obtidos pelos negócios que ela comandava, sempre de forma agregada e se referindo a períodos extensos de tempo, sem a transparência capaz de permitir que outras pessoas da fundação (outros setores) tivessem pleno conhecimento da forma como ela conduzia as operações e fossem capazes de analisar adequadamente a sua performance. Por tudo isso, concluo que a acusada é responsável pelas imputações que lhe foram formuladas.

129. Também foi acusado pelas mesmas práticas não equitativas e operações fraudulentas o Presidente do Nucleos, Paulo Roberto, e dessa conclusão permito-me discordar da acusação, pois não encontrei coligidas nos autos provas capazes de me levar a concluir que o acusado praticou os ilícitos a ele imputados. É certo que o simples fato dele ser o Presidente da Fundação não é suficiente para se inferir que ele fazia parte do esquema retratado neste processo. Tampouco me parece serem provas incontroversas da sua atuação, como destaca a acusação, a sua suposta contradição ao afirmar que era G.A.F. quem decidia pelos investimentos (quando se sabia que ele pouco conhecia do assunto), ou quando afirmou que Fabianna engravidou meses após ter sido contratada, quando já estava grávida ao ser contratada. Da mesma forma julgo imprestável como prova da conduta a ele atribuída o fato dele acompanhar a rentabilidade das aplicações, pois tal atitude, a meu sentir, é típica do cargo por ele exercido. Por fim, a acusação destaca, como mais uma prova, o e-mail enviado por Paulo Roberto a Fabianna , no qual ele comanda algumas operações e solicita que a mensagem seja apagada, mas ele produziu provas de que esse e-mail não possuía qualquer relação com os negócios objeto de apuração neste PAS, tratando-se, em verdade, da compra de cotas de Fundo de Investimento em Participações, no valor de R$ 10 milhões, a qual foi formalmente objeto de proposta do próprio Presidente a 352ª Reunião da Diretoria Executiva, cuja ata integra a página 5497 dos autos.

...

132. O fato de algumas ordens terem sido transmitidas a partir da Industrial não é suficiente para me levar a concluir de forma diferente, pois há uma fundamental diferença entre decidir pelo negócio — função do Nucleos — e de transmitir as ordens — em alguns casos função da Industrial — pois é o primeiro ato que definirá com quais propósitos o negócio se realizará. Portanto, não posso subscrever a vaga conclusão da acusação em relação a estes acusados, quando ela diz que "entrementes, quem recebia os e-mails de confirmação das ordens eram Fabianna , [W.K.], Carolyne e Abílio. Depreende-se, então, que as ordens partiam de um deles, ou de todos. Ademais, pouco importa quem efetivamente preparava e transmitia as ordens, pois o fato é que havia um esquema, que envolvia pessoas do Nucleos e da Industrial, para lesar o Fundo Zircônio".

...

135. Mas não é isso que se vê no caso do Zircônio, ao contrário, o cotista único — Nucleos — não apenas continuou à frente dos negócios, como em momento algum durante a vigência do contrato cobrou da contratada explicações sobre os resultados auferidos. No resumo das atas do CCI há registro de que cabia aos próprios dirigentes do Nucleos, especialmente à Fabianna Carnaval , esclarecer o desempenho das aplicações realizadas. Não há nelas um único sinal de que a Industrial tenha sido instada a prestar contas da sua atuação, levando-me a concluir que a sua contratação foi "pró-forma" e ao Nucleos pouca importava o que de fato ela fazia. Destaco que E.A.N. (back office do Banco Industrial), ao ser perguntado sobre a performance do Zircônio, declarou que, ao questionar o diretor Abílio, este respondeu "que essas decisões de investimento partiam do Nucleos e ele não poderia tomar qualquer atitude contrária". De todo modo, em sua defesa, a Industrial e seu diretor fizeram prova de que, em dado momento, chegaram a indagar Fabianna Carnaval a respeito do descolamento do fundo em relação ao Ibovespa, e que a Gerente Financeira do Nucleos, em resposta, demonstrou total conhecimento da situação, mantendo-se à frente do comando das operações (E-mail às fls. 8042).

...

142. Em sua defesa, Bruno Grain se utiliza da performance obtida pela Refer com os investimentos, segundo ele aderente às metas estabelecidas, para negar a existência de prejuízos à fundação. Tal argumento, contudo, não se sustenta ao analisarmos os resultados das aplicações de forma individualizada, como fez a acusação. Da mesma forma que Fabianna Carvanal no Nucleos, estou convencido de que Bruno Grain se valia da sistemática utilizada pela Refer para controlar seus investimentos, sempre de forma agregada, sem a transparência capaz de permitir que outras pessoas da fundação (outros setores) tivessem pleno conhecimento da forma como ele conduzia as operações. Sobre essa sistemática de acompanhamento, inclusive, J.L.M., presidente da Refer, relatou a existência de divergências entre a Auditoria Interna e Bruno Grain, pois a primeira defendia a análise grafista e o segundo defendia a corrente fundamentalista, onde não havia grande detalhamento em relação a operações individuais. Assim, o acompanhamento do desempenho das aplicações financeiras era realizado por meio dos Relatórios de Consolidação das Operações de Investimento – RECOI, que demonstravam os resultados das aplicações apenas de forma setorial consolidada, tendo Eduardo Telles, superior hierárquico de Bruno, declarado ainda que "havia conferências sobre o cumprimento das diretrizes e metas, mas não existia qualquer acompanhamento diário detalhado da rentabilidade de cada operação individual".

...

[grifos nossos]

i) Quanto aos argumentos trazidos pelo Sr. LUIS ALBERTO SISO, de que:

(i) prescrição sobre as operações abordadas nestes autos;

(ii) DESCONSIDERAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA APRESENTADOS E A CONSEQUENTE ILEGITIMIDADE DA DECISÃO:

(iii) ... no que se refere às operações realizadas pela REFER e pelo Fundo Zircônio, intermediadas pela Schahin, até março de 2004 e compulsadas as respectivas notas de corretagem, verifica-se a ocorrência de 9 ajustes positivos e 9 ajustes negativos, o que não denota nenhuma anormalidade;

(iv) Igualmente ocorreu em relação ao Fundo Zircônio, o qual em 143 pregões auferiu 75 ajustes positivos e 68 ajustes negativos, o que remete à inevitável conclusão sobre a regularidade desses negócios;

(v) EM RELAÇÃO AO COMITENTE BANCO SCHAHIN: ... cabe observar que o Diretor-Relator ao abordar, em sua análise parcial, as operações da BMF, não considera todas as operações do BANCO, pois escolhe pontualmente operações realizadas naquela BOLSA e não o conjunto, a íntegra das mesmas, o que, obviamente, compromete a afirmação quanto ao resultado obtido ...;

(vi) ... é oportuno acrescentar que não houve re-especificação de ordens, já que o cliente "0" não significa nenhum cliente ... ;

(vii) ... o relatório afirma ... que o BANCO teve aumento no número de negócios entre setembro de 2003 a abril de 2004, o que é descabido, posto que a evolução apontada ocorreu em relação ao mercado como um todo ... ;

(viii) DESCONSIDERAÇÃO DE OUTROS CONTRA-INDÍCIOS QUE MILITAM EM FAVOR DO RECORRENTE:

(ix) ... No presente caso, resta claro que o Diretor-Relator, ao proferir o seu voto, foi omisso em relação a esse importante e necessário elemento de prova indiciária, não levando em consideração os múltiplos contra indícios apresentados pelo ora Recorrente e que demonstram ... a ilegitimidade da decisão ... apoiada unicamente em frágeis e débeis indícios;

(xi) ... o Diretor-Relator ... defende enfaticamente o uso da prova emprestada que, no caso, prestou-se a fins condenatórios. Porém, não fez para fins de absolvição do ora Recorrente, visto que não tomou em conta o posicionamento da BM&F ... que, ao analisar essas mesmas operações abordadas pela CPMI dos Correios, concluiu ... pela regularidade da atuação da SCHAHIN e, consequentemente, do seu então gerente da mesa de operações e ora Recorrente;

(xii) ... quando o Diretor-Relator aborda a conduta dos gestores do Núcleo e do Zircônio ... em nenhuma passagem é mencionado o nome do Recorrente;

(xiii) NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS ALEGADAS PRÁTICAS NÃO EQUITATIVAS: ... é imperioso concluir, presente a falta de um daqueles elementos que compõem o fato típico, pela ausência ausência do resultado nele descrito, que não caracterizou a alegada tipicidade, tendo em vista a desconformidade entre os fatos concretos e o modelo abastrato legalmente definido;

(xiv) EQUIVOCADA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA PENALIDADE IMPOSTA: ... No presente caso, não se trata, evidentemente, de sujeição do valor da pena de multa ao quanto estabelecido no inciso III, acima, posto que não há nos autos qualquer referência acerca de hipotética vantagem econômica obtida pelo Recorrente ou mesmo eventual perda pelo mesmo evitada;

(xv) Também não seria o caso de enquadramento ao parâmetro estabelecido no inciso II, antes referido, na medida em que rigorosamente não se está diante de nenhuma operação que possa ser caracterizada como irregular, pois se trata de negócios de compra e venda de valores mobiliários ...;

Relativamente à prescrição, entendo que o assunto já foi enfrentado e não auxilia o Recorrente.

Relativamente à argumentação de desconsideração de argumentos de defesa, inicialmente observo que os argumentos trazidos na defesa conjunta apresentada em primeira instância foram devidamente enfrentados pelo Diretor Relator da CVM, que esclareceu em seu Voto:

101. Em sua defesa, o Banco Schahin alega que a acusação não considerou todo o universo das operações por ele realizadas na Bovespa, no período em questão, o que, a seu ver, invalidaria qualquer conclusão a respeito. No entanto, como já exposto acima, no caso das operações realizadas na Bovespa e intermediadas pela corretora Schahin, foram considerados apenas os pregões em que houve a atuação concomitante da Refer e/ou do Zircônio, dado que não se constatou no âmbito dessa corretora a utilização do mecanismo de reespecificação de comitentes, razão pela qual tais operações não foram caracterizadas como fraudulentas pela Comissão de Inquérito. Na Schahin, a especificação dos comitentes se dava a posteriori — notadamente a partir do uso indiscriminado do código de "cliente 0" — resultando direta e efetivamente em um tratamento para as Fundações que as colocou em uma indevida posição de desigualdade em face dos Comitentes Beneficiários, caracterizando a realização de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, como conceituada pela Instrução CVM nº 08/79.

Além disso, observo que o Recorrente procura alterar as premissas da Acusação. No caso, o Relatório da Comissão de Inquérito (no item 430) aponta claramente que as operações em análise, tidas como irregulares, possuíam as seguintes características: realizadas entre setembro de 2003 e abril de 2004; nos dias em que a Refer e/ou o Fundo Zircônio também operaram com as mesmas opções; na mesma corretora (Corretora Schahin). Assim, não deve proceder o argumento envolvendo outras operações, sem as características descritas, pois isto apenas tiraria o foco da investigação.

As listagens de operações irregulares apontadas no Relatório da Comissão de inquérito eram as seguintes:

Relativamente à afirmação de que a indicação do cliente "0" com posterior alteração não significa que houve reespecificação, entendo que a premissa não auxilia o Recorrente, pois qualquer referência que o Acusado dê à este tipo de operacionalização, fica demonstrado que a escolha do comitente obedecia critérios irregulares, pois distribuía prejuízo para uns (Fundos) e benefícios para outros (Comitente Beneficiários). Entretanto, entendo que a CVM acerta ao chamar este tipo de operacionalização como uma reespecificação, explicando o critério utilizado.

Relativamente ao argumento de que não houve aumento no número de negócios, já apresentado em primeira instância, observo que o item 101 do Voto do Diretor Relator, reproduzido anteriormente, esclarece a base de operações consideradas na Decisão da CVM. A respeito, também entendo que o argumento não desconstitui as provas apresentadas de sua responsabilidade.

Relativamente ao argumento de DESCONSIDERAÇÃO DE OUTROS CONTRA-INDÍCIOS QUE MILITAM EM FAVOR DO RECORRENTE, observo que o a CVM traz em sua Decisão um robusto conjunto de provas indiciárias que comprovam, além de qualquer dúvida razoável, o envolvimento do Recorrente. A respeito, reproduzo os seguintes trechos do Voto do Diretor Relator da CVM:

61. Ainda no âmbito dos intermediários, a acusação imputou responsabilidade pelo uso de práticas não equitativas a Luis Alberto Siso, na qualidade de gerente da mesa de operações da Schahin, pela adoção de procedimentos operacionais que implicaram na burla à ordem natural de processamento das ordens de negociação, em comunhão de desígnios com os comitentes conluiados, visando beneficiá-los na distribuição dos negócios executados.

62. Como visto na peça acusatória, a Schahin intermediou negócios para o Banco Schahin, Christian de Almeida Rego e Rogéria Costa Beber, todos Comitentes Beneficiários, e para as Fundações, na BM&F e na Bovespa, e teve importante papel no esquema que direcionou os melhores negócios para os primeiros em detrimento dos segundos.

63. Como se comprovou, a Schahin se utilizava de uma variedade de artifícios para viciar a recepção, execução e distribuição das ordens, tudo ao arrepio das regras que regem a matéria, dentre eles a abertura de ordens após iniciada a sua execução e conhecido o resultado; ordens de compra e venda abertas no mesmo horário, sem a especificação da quantidade a ser negociada; ordens abertas em volumes expressivos e não executadas; ordens abertas para determinado cliente quando existia ordem para o mesmo cliente ainda em execução; e inúmeras ordens especificadas com código provisório de cliente "0", em quantidade muito maior daquela efetivamente executada.

64. As provas obtidas indicam que Luis Siso foi o responsável pela consecução dos ilícitos no âmbito da Schahin. Os diversos depoimentos colhidos sinalizam nessa direção. Fernando Suzuki, diretor da corretora, declarou que "no período em que Rogéria realizou negócios, Luis Alberto pediu e ele autorizou que realizasse operações day trade também em nome do banco Schahin, tendo obtido bons resultados, porém nunca suspeitou de irregularidades" e que, ao ser indagado pela Bovespa sobre os negócios de Rogéria (volume de R$ 11.733.394,00 e ganhos de R$ 584.496,60), questionou Luis Siso e "considerou insuficientes os esclarecimentos de seu assessor quanto à forma de condução de seu relacionamento com os clientes da corretora e, assim, optou por desligá-lo da instituição.". Afirmou, ainda, que "quem assessorava e atendia as ordens da Refer, do Fundo Zircônio e de Rogéria Costa Beber era Luis Alberto Siso".

65. Ao depor, Luis Siso declarou que " em 2003 fez campanha em várias fundações, entre elas a Refer, onde falou com Bruno Grain" e que o "Nucleos foi oriundo da mesma campanha realizada à época da Refer, onde falou com [W.K.] e Fabianna.". Sobre Rogéria Beber, disse " que era sua cliente, tendo chegado à corretora por iniciativa própria (indicação de um amigo)" e "que Christian de Almeida Rego tornou-se seu cliente em decorrência da sua visita às assets do Rio de Janeiro, dentre elas a dele, ou seja, a Arbor; ele era cliente tanto na pessoa física como na jurídica.".

66. C.A.P., operador, declarou que " as ordens da Refer, do Fundo Zircônio, de Rogéria Beber e de Christian Rego eram sempre recepcionadas por Luis Alberto Siso e repassadas a ele" , no mesmo sentido declarou o operador A.C.F.M. ao afirmar que "as ordens da Refer, do Fundo Zircônio e da Rogéria Costa Beber eram sempre recepcionadas por Luis Alberto Siso. " Também Murillo Rego, companheiro de Rogéria, declarou que quem recepcionava suas ordens na Schahin era Luis Siso, "o qual já conhecia há bastante tempo ". Por essas razões, entendo procedentes as imputações formuladas contra o acusado.

Relativamente à utilização de prova emprestada, entendo que o assunto já foi enfrentado anteriormente.

Relativamente à dosimetria aplicada, reitero que a pena aplicada deve ser mantida, não carecendo de reparos, pois é proporcional às responsabilidades do Acusado; aos ganhos obtidos; aos danos causados ao Mercado de Capitais e à Sociedade; e equivalente aos padrões aplicados em situações similares.

Relativamente à responsabilização do Acusado, acompanho os termos do Voto do Diretor Relator da CVM, incorporado a este Voto nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, que esclarecem exaustivamente o modus operandi das irregularidades praticadas, as responsabilidades dos Acusados, as operações cursadas e os ganhos auferidos, quando foi o caso.

Assim, entendo que os argumentos trazidos não auxiliam a defesa.

j) Quanto ao Sr. MURILLO DE ALMEIDA REGO, observo que desistiu do Recurso, conforme fls. 10127/10129, 10286 e 10305;

k) Quanto aos argumentos trazidos pelo Sr. RENATO LIMA SILVA, de que:

(i) Falta de motivação e fundamentação: ... a Decisão generaliza quanto à participação do Recorrente nos fatos narrados no Relatório elaborado pela Comissão de Inquérito, sem determinar com precisão a conduta de cada acusado ...;

(ii) É assente na doutrina e na jurisprudência que para que se condene na infração pretendida - práticas não equitativas - é imprescindível que se demonstre o dolo;

(iii) ... o Recorrente operou concomitantemente à REFER em apenas dois dias; no mesmo intervalo, operou quatro vezes em pregões dos quais o Zircônio também operou;

(vi) Julgamento extra petita: ... Ao inserir modificação na forma do Relatório de Acusação, nomeadamente no momento em que este procede à descrição da conduta do acusado, o Relator alterou esta individualização, modificando a que originalmente estava aposta no Relatório de Acusação ... Dir-se-ia que a alteração realizada pelo Relator em nada alterou a dinâmica aplicada. Com a devida vênia, alterou sim, sobretudo na fixação do montante da pena pecuniária aplicada ... ;

(vii) O CONJUNTO DE INDÍCIOS: No caso presente, malgrado o Relator fie-se na assertiva de que a prova indiciária é bastante para condenar e que os indícios colhidos nestes autos se apresentam "sérios, consistentes e convergentes", há que se contra arguir que isto não é verdadeiro, eis que os indícios em que se calca seu voto não se sustentam quando expostos `luz de determinados elementos que deixaram de ser observados com a devida atenção;

(viii) VALIDADE DA PROVA DE NATUREZA CONTÁBIL OBTIDA POR AMOSTRAGEM: ... diante da fragilidade a que foi exposta, a amostragem realizada nestes autos pelos técnicos da CVM não tem o condão de configurar indício de irregularidade alguma, cuidando suas conclusões de meras presunções inservíveis para confortar juízo condenatório minimamente seguro, eis que procedida sem critérios de neutralidade e imparcialidade que se exige de peritos contábeis especializados na elaboração deste tipo de prova técnica ... ;

(ix) Altas taxas de sucesso: um jogo de "cara ou coroa" - Com todas as vênias, levando-se em conta esta constatação, não se pode considerar que a negociação em day trade traz ao investidor apenas uma chance aleatória de ganhar ou perder, equivalente ao "lançamento de uma moeda" ... Há ... outro ponto de crucial importância. A transcrição do voto proferido no PAS CVM 21/06 alude que os investidores investigados naquele feito "são pessoas físicas, sem maiores acessos a informações sobre o mercado de renda variável". Não é este ... o caso do Recorrente;

(x) Os vínculos pessoais: ... o único vínculo do Recorrente com os demais envolvidos neste processo se dá através da Corretora Novinvest, onde atuava como operador de mesa. Não conhecia ninguém que trabalhasse para qualquer dos Fundos. A circunstância de ser amigo de Ricardo Siqueira Rodrigues e de ter trabalhado com ele em outra instituição financeira não pode servir de elemento definidor de sua culpabilidade, ...;

(xi) ... há que se procurar na prova dos autos a demonstração subjetiva deste acordo de vontades prévio ...;

(xii) Ao Recorrente é atribuída a posição de investidor ... não era o Recorrente que especificava ou reespecificava as ordens ... ;

(xiii) Práticas não equitativas: não está configurada de modo seguro e induvidoso a participação do Recorrente Renato Lima Silva;

(xiv) Dolo eventual: Em se tratando de dolo eventual, em que o agente deveria saber, conhecer e querer realizar o resultado lesivo, as exigências para a comprovação de que ele aceitou o comportamento contrário ao direito devem ser muitíssimo maiores.

Relativamente aos argumentos que tratam da responsabilização do Acusado, entendo que os termos do Voto do Diretor Relator da CVM, incorporado a este Voto nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, esclarecem exaustivamente o modus operandi das irregularidades praticadas, as responsabilidades dos Acusados, as operações cursadas e os ganhos auferidos, quando foi o caso. Assim, entendo que os argumentos trazidos não auxiliam a defesa.

Relativamente ao argumento de julgamento extra petita , observo que além do conjunto de operações listadas na tabela 84 do Relatório da Comissão de Inquérito, também poderiam ser verificadas operações, do mesmo Acusado, nas tabelas 19 e 25. Logo, entendo que não procede a alegação de que houve prejuízo ao Acusado, pois o Diretor Relator da CVM se ateve ao documento da Acusação (Relatório da Comissão de Inquérito) e decidiu sobre o tema em análise, descaracterizando, a meu ver, a tese de julgamento extra petita . Para maior clareza, reproduzo texto do Voto do Diretor da CVM:

98. Por outro lado, com relação às operações day trade realizadas por Renato com Ibovespa futuro na BM&F entre setembro de 2003 e abril de 2004, considerando-se apenas os pregões em que houve a atuação concomitante da Refer e/ou do Zircônio, verifico que o ganho por ele auferido totaliza R$109.050,00 e não R$89.580,00, como apresentado na tabela 84 do relatório de acusação. Isso porque não foram considerados no sumário das operações descritas na tabela 84 os negócios realizados por Renato nos dias 18.02.04 e 01.03.04, especificados nas tabelas 19 e 25 do mesmo relatório, em que obteve Ajustes do Dia de R$13.350,00 e R$5.850,0038, respectivamente.

Relativamente aos argumentos relacionados à condenação do Acusado, entendo que o Voto do Diretor Relator da CVM esclarece exaustivamente o modus operandi das irregularidades praticadas, as responsabilidades dos Acusados, os vínculos entre os Acusados, as operações cursadas e os ganhos auferidos, quando foi o caso. Assim, entendo que os argumentos trazidos não auxiliam a defesa, pois devidamente comprovada a autoria e materialidade da irregularidade.

Relativamente aos argumentos de ausência de comprovação de dolo, acompanho posicionamento expresso no item 30 do Voto do Diretor Relator, que esclarece:

30. Os acusados argumentam ainda que a aplicação de penalidades por infração às disposições da Instrução CVM nº 08/79 pressupõe a comprovação da conduta dolosa, o que, a seu ver, não se teria verificado no caso concreto. A esse respeito, como ressaltado pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) na sessão de julgamento, em 07.08.12, do PAS CVM nº 21/06, o Colegiado desta Autarquia, assim como o próprio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), tem admitido, em diversos casos de ilícitos previstos na referida instrução, a mera presença do chamado dolo eventual, na medida em que se constate, pelas peculiaridades do caso concreto, assim como pelos atos e circunstâncias em que perpetradas as operações, que o sujeito assumiu, com suas ações ou omissões, o risco de produzir o evento danoso 13 . Ainda sobre a matéria, vale a pena transcrever trecho do voto do Diretor-Relator Otávio Yazbek no julgamento do PAS CVM nº 13/05:

"Também nesse mesmo sentido rejeito o argumento de que a acusação não comprovou o dolo específico na conduta dos acusados, como imprescindível para a imputação de realização de ‘operações fraudulentas’ e ‘práticas não equitativas’. A acusação, como mencionado, somou uma série de indícios para, então, apresentar a conclusão de que foram praticadas as irregularidades mencionadas. Claro que, para cada acusado, podem ser considerados indícios diferentes. E que, em alguns casos, um indício pode operar com mais força, contra ou a favor de um acusado, conforme o todo que se apresente. Esse tipo de análise, porém, faz parte da apreciação do mérito do caso, que envolverá a contraposição dos elementos colhidos pela acusação e sua relevância para a análise da conduta de cada acusado, levando-se em conta, ainda, os argumentos e documentos trazidos com as defesas respectivas, acerca desses mesmos pontos".

l) Quanto ao Sr. RICARDO SIQUEIRA RODRIGUES, observo que desistiu do Recurso, conforme fls. 10275, 10286 e 10305;

m) Quanto aos argumentos trazidos pelo Sr. RODRIGO BEZERRA DE MELO PARAENSE, de que:

(i) Conforme demonstrado ... foram duas operações, a primeira (em 16.03.04) que resultou em lucro a seu favor no valor de R$ 4.900,00 e a segunda (em 18.03.04) que também resultou em lucro a seu favor no valor de R$ 19.871,00.

(ii) ... a decisão baseou-se apenas e exclusivamente no depoimento de um investigado, o Sr. Jorge Ribeiro Santos, Diretor e Responsável pela Corretora São paulo CV S.A. que declarou (págs. 57 e 58 do processo sancionador): ...;

(iii) Preferiu aquela comissão desconhecer ou deixar de aprofundar suas investigações para melhor apurar os fatos a partir do depoimento do próprio Rodrigo Bezerra de Mello Paraense que afirmou ter sido apresentado ao Sr. Cristiano Beber nas próprias dependências que a São Paulo CV mantinha no Rio de Janeiro ... .

A respeito, observo que o Recorrente foi condenado na qualidade de operador da corretora São Paulo à época dos fatos, por ter participado na realização de operações fraudulentas, e na qualidade de investidor, por ter realizado operações irregulares, no âmbito da Bovespa.

A respeito, o Relatório da Comissão de Inquérito esclarece:

Já o Voto do Diretor Relator da CVM esclarece:

37. Igualmente não se justifica o argumento de defesa no sentido de que não se teria verificado, em alguns pregões, a atuação simultânea das Fundações e dos Comitentes Beneficiários, o que enfraqueceria a tese da acusação. Como já exposto no relatório a este voto, os Comitentes Beneficiários operavam na Bovespa no mesmo período e com os mesmos ativos que as Fundações, fechando day trades quase sempre lucrativos, adotando-se o seguinte modus operandi: quando a evolução das cotações se revelava desfavorável comparativamente às operações executadas inicialmente, impossibilitando o fechamento de day trades lucrativos, os negócios eram ao final especificados em nome das Fundações. Caso contrário, quando o day-trade era fechado com êxito, nenhum desses negócios era especificado em nome da Refer ou do Zircônio, justificando-se a não atuação das Fundações em determinados pregões pela própria sistemática de funcionamento do esquema. Esse é o caso, por exemplo, das operações com opções (série TNLPC48) realizadas em 18.02.04 por intermédio da corretora Novinvest, ilustradas na Tabela 28 da peça acusatória. Neste pregão, a maioria das ordens foi aberta sem a especificação de comitente (cliente "0"), passando por um comitente "provisório" (Ricardo Siqueira Rodrigues e até mesmo o Zircônio) e depois reespecificada para Cristiano Costa Beber ou Carlos Eduardo Carneiro Lemos (Comitentes Beneficiários).

38. Mesmo raciocínio se aplica às operações com opções realizadas em 06.02.04, intermediadas pela São Paulo, e que foram abordadas na defesa de Bruno Grain, Gerente de Investimentos da Refer, que alegou discrepância entre as séries de opções negociadas por Rodrigo Bezerra e Rogéria Beber (TNLPD40 e TNLPD44) e aquela negociada pela Refer (TNLPD42). Como ilustra a tabela 50 da peça acusatória, abaixo reproduzida, os negócios especificados em nome de Rodrigo Bezerra e de Rogéria Beber foram originalmente especificados para Refer e, ao final, reespecificados para os citados Comitentes Beneficiários. Já o negócio, atribuído efetivamente para a Refer, foi feito sem especificação de

comitente, e como nenhum day trade mostrou-se atraente para a série TNLPD42, a venda foi então "assumida" pela fundação:

Tabela 50 – Reespecificações efetuadas pela corretora São Paulo – 16.03.04

...

...

57. A participação da Novinvest, Schahin e São Paulo , e dos diretores responsáveis pelas operações de bolsa dessas duas últimas corretoras 19, Fernando Suzuki e Jorge Ribeiro dos Santos, respectivamente, nas irregularidades detectadas, se deu através do papel desempenhado pelos operadores Ricardo Siqueira Rodrigues, Luis Alberto Siso e Rodrigo Bezerra de Melo Paraense , que detinham o conhecimento do início, meio e fim do esquema, como veremos adiante. Tais operadores foram peças fundamentais para o funcionamento do esquema urdido dentro das respectivas corretoras e que propiciou resultados positivos irregulares para os Comitentes Beneficiários, e negativos, igualmente irregulares, para as Fundações. Eles se encontravam numa situação privilegiada, pois os intermediários tinham como seus clientes as Fundações e os Comitentes Beneficiários, alguns deles pessoas a eles ligadas ou os próprios operadores, além do completo domínio sobre a recepção, execução e distribuição das ordens. Com tudo isso ao seu dispor, com "a faca e o queijo nas mãos", ficou fácil executar o esquema e obter os resultados desejados. Eles foram o visgo que uniu os diversos interessados na prática das ilicitudes apuradas pela acusação.

...

69. Não bastassem tais declarações, a acusação não logrou comprovar o relacionamento do Hélio com qualquer dos Comitentes Beneficiários ou com pessoas ligadas às Fundações. Também não produziu provas de que era ele quem comandava as operações, recebendo, executando e distribuindo as ordens, visando o beneficio de uns clientes em detrimentos de outros. Aliás, os mesmos depoimentos utilizados pela acusação para responsabilizar Hélio por operações irregulares, afirmam que "a Refer e o Fundo Zircônio tornaram-se clientes da corretora" por intermédio de Rodrigo , que este as atendia e executava suas ordens; acredita que " Rodrigo Paraense tenha trazido Cristiano Beber para operar na corretora" (depoimento de Jorge Ribeiro); que recebia "as especificações das ordens executas na Bovespa pela Filial Rio de Janeiro ao final do dia, por meio de fax enviado pelo operador Rodrigo Bezerra " (depoimento de I.S.R.); "acredita que recebeu o cadastro do Fundo Zircônio, da Refer e de Rogéria Costa Beber por intermédio da filial carioca da corretora, provavelmente por Rodrigo Bezerra , pois este era o responsável por passar as ordens para São Paulo (...)" (depoimento de A.P.N.R.); e "a Refer, o Fundo Zircônio, o Banco BRJ, Rogéria Beber e Cristiano Beber eram clientes de Rodrigo Paraense (...)" (depoimento de F.A.L.). Soma-se a tudo isso o fato de Hélio Castilho não ter operado em nome próprio, diferentemente de Rodrigo Paraense , que obteve ganhos realizando operações day trade com opções na Bovespa pela São Paulo no mesmo período que as Fundações. Por todo o exposto acima, voto pela absolvição de Hélio Castilho Martins da imputação de operações fraudulentas.

70. Destaco que Rodrigo Bezerra de Melo Paraense , operador da São Paulo, foi igualmente acusado pela realização de operação fraudulenta, destacando-se que também operou em benefício próprio, razão pela qual lhe foi imputada responsabilidade na qualidade de investidor e de operador. Do mesmo modo, Ricardo Siqueira Rodrigues foi acusado de realização de operação fraudulenta e de prática não equitativa, na qualidade de investidor e de operador responsável pela filial da Novinvest no Rio de Janeiro. Para não me tornar repetitivo, optei por abordar a conduta de Rodrigo e de Ricardo, na posição de investidores e também operadores, no item "Comitentes Beneficiários" adiante.

...

76. A São Paulo e seu diretor também foram acusados pelo incorreto preenchimento da ficha cadastral do operador Rodrigo Bezerra de Melo Paraense , pois nela não constou sua identificação como pessoa vinculada à corretora, não atentando para as disposições previstas no inciso IV do art. 5º da Instrução CVM nº 220/94 (para operações com opções realizadas na Bovespa em 2003) e no inciso V do art. 11 da Instrução CVM nº 387/03 (para operações com opções realizadas na Bovespa em 2004).

...

81. Seguindo a lógica adotada pela Comissão de Inquérito, exposta na seção II deste relatório, foram acusados pela realização de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, de acordo com os itens I e II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79, os Comitentes Beneficiários que efetuaram as operações tidas como irregulares no âmbito da Bovespa, intermediadas pelas corretoras Novinvest e São Paulo. São eles: Banco BRJ S.A. e seu Diretor responsável Luiz Augusto de Queiroz; Rodrigo Bezerra de Melo Paraense ; Carlos Eduardo Carneiro Lemos; Cristiano Costa Beber; Eric Davy Bello; João Carlos Seabra da Cruz; Renato Lima Silva; Ricardo Siqueira Rodrigues; Rogéria Costa Beber; Murillo de Almeida Rego; e Sandro Rogério Lima Belo.

...

103. No que tange à corretora São Paulo, por sua vez, a atuação de Rodrigo Bezerra de Melo Paraense reforça que o esquema igualmente era perpetrado no âmbito dessa corretora. Rodrigo , além de ser o operador da São Paulo responsável pela execução das ordens dos Comitentes Beneficiários e das Fundações, negociou em nome próprio, com opções (Telemar) na Bovespa, no mesmo período em que a Refer e o Zircônio. Ele auferiu ganho da ordem de R$ 73 mil em operações day-trade, com taxa de sucesso de 100%. Não obstante fosse pessoa vinculada à corretora, omitiu tal fato em sua ficha cadastral.

...

A respeito, como podemos inferir do Voto do Diretor Relator da CVM e do Relatório da Comissão de Inquérito, a participação do Acusado no esquema montado não se resumiu a duas operações como alegado. Além disso, o trabalho da Comissão de Inquérito e a análise do Diretor Relator da CVM não podem, de forma alguma, ser qualificados como superficiais ou pouco profundos. Assim, entendo que os argumentos trazidos pelo Recorrente não trazem elementos que fragilizem a Acusação ou a Decisão da Autarquia. Dessa forma, não auxiliam a defesa.

Por fim, destaco que as análises efetuadas devem ser aproveitas em seu conjunto aos argumentos de natureza similar, mesmo que de outros Recorrentes, e não foram repetidas para reduzir o teor do documento sem comprometer sua abrangência.

Conclusão

Voto pelo conhecimento e por NEGAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntários e de Ofício, observadas as desistências registradas no Voto, mantendo integralmente a Decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 12/02/2020, às 11:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 30/2005

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Schahin S.A. (atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.)

Massa Falida do Banco BRJ S.A.

Bruno Grain de Oliveira Rodrigues

Carlos Eduardo Carneiro Lemos

Cristiano Costa Beber

Eric Davy Bello

Fabianna Carneiro Carnaval Espírito Santo

Luis Alberto Siso

Renato Lima Silva

Rodrigo Bezerra de Melo Paraense

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

Comissão de Valores Mobiliários

Industrial do Brasil DTVM Ltda.

Massa Falida de São Paulo Corretora de Valores S.A.

Novinvest Corretora de Valores Mobiliários Ltda.

Schahin Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A.(atual BCV Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. - em Liquidação Ordinária

Abílio Nascimento Neto

Adalto Carmona Cortes

Carlos Eduardo Schahin

Carolyne Moura Munhoz

Eduardo Cunha Telles

Fernando Suzuki

Hélio Castilho Martins

Horácio Pires Adão

Jorge Ribeiro dos Santos

Luiz Augusto de Queiroz

Paulo Roberto Almeida Figueiredo

Renato Lima Silva

Sandro Rogério Lima Belo

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários. Falta de diligência no cumprimento e na execução de ordens de negociação e na especificação de comitentes. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a devida ficha cadastral. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a autorização expressa de cliente. Não identificação na ficha cadastral de pessoa vinculada à corretora. Falta de diligência na administração e na gestão de carteira de fundo de investimento. Alegação de impedimento do Diretor que atuou como Superintendente. Desprovimento dos Recursos Voluntários e De Ofício.

COMPLEMENTAÇÃO DO Voto do relator

Estes Recursos tiveram o julgamento iniciado na 434ª Sessão do CRSFN, quando proferi meu Voto como Relator (Documento SEI nº ME 0174779). Entretanto, o julgamento foi suspenso por pedido de vistas de outro Conselheiro.

O julgamento foi reiniciado na 435ª Sessão do CRSFN, na qual registrei, antes de proferidos os posicionamentos dos demais Conselheiros, que após a Sessão anterior (434º Sessão) e antes desta Sessão (435ª Sessão) o representante de um dos Recorrentes (do Banco Schahin S.A. -atual BCV – Banco de Crédito e Varejo S.A.) trouxe novo documento ao processo administrativo, a Decisão Judicial do Processo nº 0503567-85.2015.4.02.5101, de 2019, na qual há ABSOLVIÇÃO DE CHRISTIAN DE ALMEIDA REGO, CARLOS EDUARDO SCHAHIN, MURILLO DE ALMEIDA REGO e ROGERIA COSTA BEBER , com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, proferida em 05/02/2019 (documento SEI ME nº 6893296).

A seguir, pedi manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que, resumidamente, entre outras observações, se posicionou no sentido de que a Sentença não vincula a Administração Pública.

A respeito, após análise da Decisão Judicial apresentada, observo que a instância criminal em nenhum momento fez um juízo conclusivo de que o fato criminoso não existiu ou de que os acusados não o cometeram, utilizando como fundamento para absolvição inciso II do artigo 386 do Código de Processo Penal. Assim, entendo que não vincula a Administração Pública, que pode observar critérios diferenciados para posicionamento.

Além disso, observo que assunto similar, em relação ao qual tenho mesmo entendimento, foi enfrentado no item 8 do Voto deste Relator, que esclareceu:

8. Quanto à decisão da 7ª vara Federal Criminal da Cidade do Rio de Janeiro, juntada pelo Recorrente ERIC DAVY BELLO (SEI nº 011198), observo que o fundamento da absolvição foi o inciso II do art. 386 do CP, que não vincula a esfera Administrativa. Além disso, acompanho posicionamento da PGFN no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017, que esclarece:

21. Quanto às potenciais repercussões, na esfera administrativa, relativamente às conclusões da esfera criminal, cumpre esclarecer o que se segue.

22. A partir da informação prestada pela defesa de Eric Davy Bello em 26/10/16 (006516), pode-se constatar que os fatos objeto do presente processo sancionador foram objeto das seguintes ações criminais junto à 7a Vara Criminal da JF/RJ 4 (docs. anexos):

...

29. Além disso, tais absolvições criminais não possuem o condão de prejudicar o próprio mérito do presente processo sancionador.

30. Reitere-se aqui, mais uma vez, a regra geral da independência entre as esferas penal, cível e administrativa, a qual somente deve ser excepcionada quando reconhecida, pelo juízo criminal, a inexistência material do fato delituoso ou da negativa autoria delitiva, conforme pacificado pela jurisprudência do E. STF:

...

31 . Conforme consta das cópias das sentenças proferidas nas citadas ações criminais (docs. anexos), as referidas absolvições se deram com fundamentos nos incisos II e V do art. 384 do CPP, ou seja, por ausência de prova da existência do fato e de que o acusado tenha cometido essa conduta criminosa.

32. Ou seja, a instância criminal em nenhum momento fez um juízo conclusivo de que o fato criminoso não existiu o de que os acusados não o cometeram. Por isso, não há por que se pretender qualquer espécie vinculação entre as instâncias penal e administrativa na espécie, as quais, inclusive, podem decidir de modo diverso, conforme também assentado pelo E. STJ:

...

33. Ressalte-se que o próprio CRSFN já teve anteriores oportunidades (Recurso 9.712, j. na 306a Sessão - 16/11/09; Recurso 11.751, j. na 374a Sessão - 09/12/14) de assentar o entendimento que ora se propugna, confirmando a não-vinculação da esfera administrativa relativamente às absolvições na seara criminal que não sejam fundamentadas nas hipóteses legalmente previstas para tanto (inexistência material do fato delituoso ou negativa autoria delitiva).

34. Ainda tendo em conta esse princípio geral da independência das esferas judicial e administrativa é que se pode afirmar que não existe qualquer prejuízo, ao presente processo sancionador, relativamente às conclusões tiradas no âmbito da ação de indenização (Proc. 0136009-54.2006.8.19.0007, da 13a Vara Cível da comarca do Rio de Janeiro) proposta pela NUCLEOS contra Abel Almeida, Paulo Roberto de Almeida Figueiredo, espólio de Gildásio Amado Filho e Fabianna Carnaval relativamente às operações objeto do presente processo.

35. Conforme cópia da sentença (fls. 9.175-9.1818) bem assim do acórdão proferido junto ao TJRJ (doc. anexo), lá se reconheceu a responsabilidade cível dos três primeiros acusados quanto aos prejuízos causados à NUCLEOS, eximindo-se a acusada Fabianna Carnaval tendo em conta que ela não teria poderes gestão para determinar a realização desses investimentos. A critério do julgador administrativo, tais informações até poderiam servir como um elemento a informar o seu juízo, mas não se revelam aptas a prejudicar/vincular o presente processo administrativo sancionador.

Dessa forma, reiterando os argumentos trazidos nos itens 21 a 35 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 094/2017, entendo que o argumento não auxilia o Recorrente.

Por fim, reitero que Voto pelo conhecimento e por NEGAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntários e de Ofício, observadas as desistências registradas no Voto, mantendo integralmente a Decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 12/03/2020, às 10:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 30/2005

Relator:

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários. Falta de diligência no cumprimento e na execução de ordens de negociação e na especificação de comitentes. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a devida ficha cadastral. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a autorização do cliente. Não identificação de ficha cadastral de pessoa vinculada à corretora. Falta de diligência na administração e na gestão de carteira de fundo de investimento. Alegação de impedimento do Diretor que atuou como Superintendente. Desprovimento dos Recursos Voluntário e Provimento Parcial do Recurso de Ofício.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA

O objeto do presente processo em julgamento de Recurso Voluntário tem uma natureza grave e foi objeto de meticulosa investigação pela CVM e concordo com o posicionamento do Conselheiro Relator nas considerações preliminares e no mérito. Entretanto, com a devida vênia, venho apresentar uma divergência em parte do voto do Relator, com relação ao Recurso de Ofício.

Por julgar que as irregularidades apontadas pela CVM realmente ocorreram e que existem evidências da participação dos Recorrentes, eu acompanho o Relator negando provimento ao Recurso Voluntário.

Com relação ao Recurso de Ofício, apresento uma divergência ao voto do Relator, dando provimento parcial ao Recurso de Ofício. Julgo ser adequada a aplicação da uma pena de advertência ao Recorrido Paulo Roberto Almeida Figueiredo, que na época atuava como presidente da Fundação Nucleos, sendo esta penalidade derivada da responsabilidade inerente ao seu cargo, negando provimento ao Recurso de Ofício para todos os demais Recorridos.

Como presidente da Fundação Nucleos as atividades não se restringiam à representação política da entidade, mas o Recorrido Paulo Roberto Almeida Figueiredo estaria incumbido de propor a política de investimentos e zelar pela sua boa execução, proteger o patrimônio dos assistidos, além de dirigir e coordenar as equipes e acompanhar o resultado das operações que são executadas pelas áreas operacionais e pelos prestadores de serviço. Desta forma, estaria atuando para proteger o patrimônio da fundação e o futuro financeiro dos assistidos.

A responsabilidade do presidente da fundação é ainda maior se for observada uma perda recorrente e injustificada, focada em determinados prestadores de serviços financeiros e não forem tomadas as devidas providências de averiguação e denúncia para responsabilização de colaboradores ou prestadores de serviço que tenham práticas irregulares.

Por ser o conhecimento do funcionamento do mercado financeiro e de controles da instituição ser uma condição para a ocupação do cargo, não é possível alegar o desconhecimento da mecânica de funcionamento dos mercados, do não atendimento da política de investimentos ou da impossibilidade de acompanhamento das execuções de estratégias de investimentos. Todas as ferramentas para o cumprimento destas funções estavam disponíveis e não foram usadas.

A pena de advertência que apresento em meu voto vem no sentido educativo não apenas do Recorrido Paulo Roberto Almeida Figueiredo, mas também para alertar a outros profissionais que atuam em posição semelhante em Entidades de Previdência Complementar, pois julgo que se tivesse ocorrido uma atuação mais firme por parte da presidência da Fundação, poderiam ter sido evitados os lamentáveis eventos que trazem a Fundação e diversos recorrentes a este Conselho.

É o voto.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 17/03/2020, às 08:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 7039492 e o código CRC FD55D02C .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13803

Processo 10372.000055/2016-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 30/2005

Relator:

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários. Falta de diligência no cumprimento e na execução de ordens de negociação e na especificação de comitentes. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a devida ficha cadastral. Permissão para operar no mercado de valores mobiliários sem a autorização expressa de cliente. Não identificação na ficha cadastral de pessoa vinculada à corretora. Falta de diligência na administração e na gestão de carteira de fundo de investimento. Alegação de impedimento do Diretor que atuou como Superintendente. Desprovimento dos recursos voluntários e de ofício.

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA MARIA RITA de carvalho drummond

Acompanho integralmente o voto do Relator, tanto em relação às preliminares, quanto em relação ao mérito.

Acredito que seja oportuno, entretanto, pontuar uma questão acerca da preliminar suscitada pela defesa de suposto impedimento do Diretor Relator de primeira instância. Mais especificamente, sobre o rito de votação seguido pelo Colegiado da CVM acerca desse impedimento.

A Deliberação CVM nº 538/2008, vigente à época dos fatos do caso, não menciona qualquer procedimento de votação de impedimento, mas resume-se ao básico sobre a matéria em seus arts. 16 e 17 [1] .

Já a Instrução CVM nº 607/2019 preocupou-se em detalhar os procedimentos de declaração de impedimento da autarquia. Os parágrafos de seu art. 32 trazem as seguintes diretrizes:

“§ 2º O impedimento ou a suspeição poderá ser declarada a qualquer tempo, sendo que, na primeira hipótese, deverá ser declinado o motivo.

§ 3º Os interessados nos processos sorteados poderão, na primeira oportunidade, arguir o impedimento ou a suspeição do relator designado, caso em que o referido relator poderá reconhecer a arguição na forma do § 2º.

§ 4º Na hipótese de o Relator não se declarar impedido ou suspeito, nos termos do § 3º, o processo será levado ao Colegiado para decisão, não participando o arguido da votação para exame do impedimento ou da suspeição.

§ 5º Ocorrendo qualquer das hipóteses de impedimento e suspeição, será imediatamente realizado novo sorteio, assegurada a compensação entre os processos distribuídos.” (original sem grifos)

Nota-se que a Instrução CVM nº 607/2019 veda a participação do diretor supostamente impedido na votação, mas não impede que ele esteja presente na sala, no momento desta votação. Devido a isso, recomendei, na sessão de julgamento, que qualquer Diretor cujo suposto impedimento esteja sendo votado se ausente por completo do ambiente no qual está ocorrendo esta votação.

No presente caso, em que foi verificado tanto pela CVM quanto por este CRSFN que o Diretor Relator Roberto Antunes Tadeu não estava impedido, mesmo restando comprovado que o Diretor Relator esteve presente na votação de seu possível impedimento, não há que se falar em anulação dessa votação. Ademais, por mais que a ausência obrigatória do indivíduo cujo impedimento está sendo votado seja calcada na fonte dos bons costumes e de possível analogia com a norma de outros tribunais colegiados, a Instrução CVM nº 607/2019 ainda não estava em vigor quando do julgamento da primeira instância.

Contudo, em outros casos (e, especialmente, após a publicação da Instrução CVM nº 607/2019), acredito que a presença do indivíduo cujo impedimento está sendo votado, mesmo sem que este participe da votação, configura hipótese de sua anulação.

É como voto.

Brasília, 14 de abril de 2020.

Maria Rita de Carvalho Drummond

Conselheira relatora

[1] “Art. 16. Ao membro do Colegiado que assumir o cargo vago caberá, em caráter definitivo, ressalvada a hipótese de impedimento, a condição de Relator dos processos atribuídos ao seu antecessor.

Art. 17. Nos casos de impedimento do novo membro do Colegiado, permanecerá como Relator dos processos administrativos, em caráter definitivo, aquele designado na forma do art. 15, compensando-se tal ocorrência nas futuras distribuições.”

Documento assinado eletronicamente por Maria Rita de Carvalho Drummond , Conselheiro(a) , em 26/04/2020, às 14:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 7038082 e o código CRC 5FF91116 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

Acompanho integralmente o voto do Relator, em relação às preliminares e ao mérito.

Entendo oportuno tecer algumas observações complementares acerca do alegado impedimento do Diretor Relator na CVM.

Um singular e relevante argumento me conduz à conclusão de não ter havido no caso concreto o alegado impedimento: as hipóteses legais de impedimento constituem um rol taxativo, que não comporta analogia nem interpretação extensiva.

A jurisprudência longeva e estável dos Tribunais apontam convergentemente nessa direção, como demonstram os precedentes abaixo colacionados:

"EMENTA: 'HABEAS CORPUS'. JUIZ. IMPEDIMENTO. AS REGRAS PROCESSUAIS QUE DISPOEM SOBRE IMPEDIMENTOS TEM CARÁTER INFLEXIVEL, NÃO ADMITINDO EXCEÇÕES, SOBRETUDO POR RECURSO A ANALOGIA ."(HC n o 64574/MG, STF, Segunda Turma. Relator Min. Francisco Rezek, julgado em 17/03/1987, DJ em 15/04/1987. Grifei.)

“Cumpre enfatizar, neste ponto, que o interesse, direto ou indireto, a que alude o art. 102, I, “n” da Constituição corresponde à existência concreta de situações caracterizadoras de impedimento (CPC, art. 134; CPP art. 252) o u de suspeição (CPC art. 135; CPP art. 254), hipóteses que são sempre taxativas (inocorrentes porém, no caso sob análise), bastando, para demonstrar tal asserção, o exame do próprio conteúdo normativo das regras processuais em questão, que definem, em “numerus clausus” as hipóteses de inabilitação processual dos magistrados .” (voto do Min. Relator Celso de Mello na Ação Originária 993-6/DF. STF, Segunda Turma. Julgado em 15/04/2003. DJ em 19.12.2003)

Ementa: ARGÜIÇÃO DE IMPEDIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA, MONOCRATICAMENTE, DECIDIR SOBRE PEDIDOS MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES OU CONTRÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO TRIBUNAL. CAUSAS DE IMPEDIMENTO. ART. 252 DO CPP. TAXATIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, já se manifestou pela possibilidade de o relator, monocraticamente, decidir sobre pedidos manifestamente improcedentes ou contrários à jurisprudência predominante no Tribunal. 2 . As causas de impedimento do julgador, listadas no art. 252 do CPP, são mesmo taxativas e jungidas a fatos diretamente relacionados à ação penal em que argüida a imparcialidade do julgador. Até porque o tratamento normativo-ordinário do impedimento e da suspeição do julgador não tem outro objetivo senão o de densificar as garantias do Juiz natural (inciso LIII do art. 5º da CF) e do devido processo legal (inciso LIV do art. 5º da CF). 3. Nesse sentido, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal já recusaram pedidos de uma mais larga interpretação das hipóteses de impedimento do magistrado, expressamente definidas no art. 252 do Diploma Processual Penal. 4. No caso, a decisão objeto da insurgência defensiva seguiu o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal quanto à taxatividade das causas de impedimento do magistrado e, expressamente, reconheceu a distinção entre os fatos apurados na Ação Penal 470 e no Inquérito 2.280. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, Pleno. AImp 4 AgR/DF. Relator Min. Ayres Britto. Julgado em 24/05/2012. DJe em 29/06/2012. Grifei).

O entendimento também se estende às hipóteses de impedimento em processo administrativo, como se extrai do voto do Ministro Napoleão Maia, ao relatar o Mandado de Segurança n o 13.986/DF, impetrado contra o Ministro de Estado da Fazenda, questionando o impedimento dos membros da comissão processante em processo de sindicância de que resultou a demissão do impetrante:

"6. A imparcialidade e a independência são, de fato, atributos determinantes para a condução de apurações isentas e sérias. Justamente por isso que as Leis 8.112/90 e 9.784/99, que regulam o processo administrativo federal, demonstram, de forma inequívoca, a preocupação do legislador com a isenção e neutralidade dos Servidores atuantes na condução do Processo Administrativo Disciplinar, ao prever algumas regras processuais a serem observadas a fim de evitar a possível escolha direcionada daqueles que devem atuar de forma objetiva e imparcial, em busca da verdade real.

(...)

10. Com efeito, a s normas de competência não podem ser fundadas em suposições, devendo sua previsão, mormente quando restritiva, constar em termos precisos e rigorosos, sob pena de gerar manipulações através de critérios que não sejam estritamente formais , gerando incertezas e inseguranças. Desta feita, caso a mens legis do dispositivo fosse impedir a convocação dos mesmos Servidores para integrar a nova Comissão, tal restrição teria de estar expressamente consignada no dispositivo legal, inclusive por não haver justificativa para tamanho formalismo.

11. Ademais, a salvaguarda da imparcialidade constitui a razão de ser de uma série de institutos, a fim de que o processo seja conduzido e apreciado sem quaisquer pressões ou influências, sujeitando-se apenas ao ordenamento jurídico, entre os quais desponta a previsão de suspeição/impedimento dos membros, que foi regularmente atendido, como visto, na hipótese em questão." (STJ, Terceira Seção. Julgado em 09/12/2009. DJe em 12/02/2010. Grifei)

A função do julgador é julgar, sendo a recusa excepcional. Em matéria administrativa, o exercício da competência - no caso, para julgamento - é irrenunciável, afastando-se apenas nas situações previstas na norma. Colaciono, a respeito, a doutrina de Iuri Mattos de Carvalho:

“(…) Dentre as características das competências, Celso Antônio Bandeira de Mello lembra que seu exercício é obrigatório por parte do agente e que são irrenunciáveis. Dessas características advém que o não exercício da competência por parte do agente é uma exceção, que deve ser prevista em lei. Este entendimento é confirmado pela redação da Lei nº 9.784/99 quando afirma que:

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação, legalmente admitidos .

E mais, afirma no inc. II do parágrafo único do art. 2º, da referida lei, que é critério do processo administrativo o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências , salvo autorização em lei”.

Portanto, não se justificam o uso de analogias, e o elenco que indica as causas de impedimento e suspeição deve ser considerado taxativo. Assim entendemos porque o elenco trata de exceções ao exercício normal de competência, que, em regra, é obrigatório e irrenunciável. ” [1]

A Lei n. 9.784/99 especificou as situações de impedimento de servidor ou autoridade, vedando sua atuação nos casos em que (i) tenha interesse direto ou indireto na matéria; (ii) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; (iii) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Nenhuma dessas hipóteses se materializou no caso em exame, a justificar a autodeclaração de impedimento pelo Diretor Relator.

Reconheço, todavia, que as hipóteses legais retro mencionadas constituem um rol taxtivo, porém bastante acanhado. Como é sabido, a Lei n. 9.784/99 aplica-se a qualquer tipo de processo administrativo, inclusive àqueles destinados à simples apreciação de requerimentos, e sua adequação a processos administrativos sancionadores graves e complexos, tais como aqueles conduzidos pela CVM, exige frequentemente a edição de regulamentação infralegal.

Nesse contexto, o Colegiado da CVM, no exercício de suas competências regimentais, baixou a Deliberação CVM n. 558, de 12 de novembro de 2008, para dispor sobre o procedimento de sorteio de processos e as normas atinentes ao impedimento e à suspeição dos membros da Diretoria da Colegiada. O rol previsto no art. 18 da Lei n. 9.784/99 foi repetido porém ampliado, conforme disposição do art. 7 o da Deliberação, que prevê:

Art. 7º O Diretor sorteado como relator, quando presente à sessão, poderá, de plano, e para efeito do processo a ele distribuído, declarar -se:

I - impedido, quando:

a) for indiciado;

b) tenha interesse direto ou i ndireto na matéria;

c) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

d) for cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau de algum dos interessados;

e) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro; ou,

f) verificada a ocorrência dos demais casos previstos em lei.

Lamentavelmente, a Deliberação deixou de fazer a adapatação necessária dos dispositivos da Lei n. 9.784/99 à realidade institucional da Autarquia. Manteve, por exemplo, conceitos indeterminados da norma, como "interesse direto ou indireto", sem acrescentar-lhes qualquer detalhamento. Repetiu a previsão de impedimento de figuras e auxiliares processuais pouco habituais no contexto da Autarquia, e nada dispôs quanto aos atores recorrentes (membros das comissões de inquérito, superintendentes, etc.). Pior, acrescentou um dispositivo générico que autoriza - ou determina - o uso sem limites de analogia em matéria que requer de interpretação restritiva, ao estabelecer que há impedimento quando " verificada a ocorrência dos demais casos previstos em lei ". Em quais leis? Todas?!

Entendo que a previsão de hipóteses de impedimento em um rol exaustivo é uma garantia do processo, mas especialmente do julgador, protegendo-o de suposições e manipulações, como destaquei em precedente jurisprudencial colacionado acima. O julgador deve consultar a regra que se lhe é aplicável e ter segurança de que, não ocorrendo nenhuma hipótese de recusa, tem o dever de participar do julgamento. O dispositivo genérico incluído da Deliberação 558 fulmina qualquer pretensão de segurança, ao exigir uma verificação de demais hipóteses previstas em não identificadas leis.

O equívoco se manteve na recém editada Instrução Normativa 607 de 17 de junho de 2019 - que dispõe sobre o rito dos procedimentos relativos à atuação sancionadora no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários - e que manteve integralmente a infeliz disciplina da Deliberação 558.

Em que pese tais críticas ao regramento infralegal da matéria no âmbito da CVM, por considerar que não houve afronta às hipóteses de impedimento efetivamente previstas na norma, e que a hermenêutica recomenda acintosamente a rejeição a interpretações extensivas ou anaógicas, entendo que o Diretor Relator não incorreu em situação de impedimento ao participar do julgamento do presente processo em primeira instância, não havendo qualquer nulidade que macule seu voto.

Assim, acompanho integralmente o Relator.

Ana Maria Melo Netto Oliveira– Conselheira.

[1] CARVALHO, Iuri Mattos de. Do impedimento e suspeição no processo administrativo. In: FIGUEIREDO, L. V. (Coord.). Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 119-137.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 06/04/2020, às 20:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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