Recurso Voluntário — Acórdão nº 114/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 28/08/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

*Republicação do ACÓRDÃO CRSFN 114/2020 em virtude de problemas técnicos na divulgação do Boletim Eletronico de 27/8/2020

439 ª Sessão

Processo 10372.100130/2018-12

Processo na primeira instância CVM SP2013/94

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Iwao Jouti

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADOS :

Pedro Lanna Ribeiro (OAB/RJ 84.852) E Claudia Domingues Santos (OAB/RJ 137.105)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Insider Trading Secundário. Infração configurada. Operações com valores mobiliários da empresa onde o acusado atuava. Concentração de parte substancial do patrimônio em opções de compra em datas próximas a divulgação informações relevantes. Recurso conhecido, mas não provido.

ACÓRDÃO CRSFN 114/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer do recurso voluntário de IWAO JOUTI e negar-lhe provimento , mantendo a penalidade de multa de R$2.141.142,00 (dois milhões, cento e quarenta e um mil, cento e quarenta e dois reais), por negociar com valores mobiliários de posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado, em infração ao art. 155,§4º, c/c o art. 13, §1º, da Instrução CVM no 358/2002.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires e Francisco Papellás Filho. Ausentes a Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond e, justificadamente, o Conselheiro Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o procurador André Alvim de Paula Rizzo.

Brasília, 22 de julho de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 25/08/2020, às 18:19, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 9468742 e o código CRC A0F34961 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100130/2018-12

Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2013/94

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Iwao Jouti

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Relatório

OBJETO

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador ("PAS") instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI" ou "Acusação"), visando à apuração de suposta infração praticada por Iwao Jouti ("Iwao" ou "Acusado") ao realizar negócios envolvendo ações de emissão da OGX Petróleo e Gás Participações S.A. ("OGX" ou "Companhia"), bem como opções lastreadas nesses ativos, de posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado, no período entre setembro de 2011 e fevereiro de 2012.

PRINCIPAIS EVENTOS NESTE PROCESSO

A tabela a seguir apresenta os principais eventos relacionados neste processo:

Evento

Data

Folha(s)

Irregularidade: Negociar com valores mobiliários de posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado

29.09.2011 a 10.10.2011 e 31.01.2012 a 01.02.2012

-

Termo de Acusação

30.11.2015

124/158

Intimação nº 7/2016-CVM/SPS/CCP, de 03.02.2016: Intima o Sr. Iwao Jouti a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebida em 12.02.2016

169 (Intimação) 181 (AR)

Ofício nº 20/2016/CVM/SGE, de 03.02.2016: Comunica o MPF a existência de indícios de crime de ação penal pública (utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado - art. 27-D da Lei nº 6.385/76

Recebida em 11.03.2016

171 (Ofício) 183 (AR)

Procuração do Sr. Iwao Jouti aos seus advogados

24.02.2015

176

Requerimento solicitando prorrogação do prazo para apresentação de defesa

03.02.2016

184

Despacho estabelecendo como novo prazo limite para apresentação de defesa o dia 18.04.2016

08.03.2016

185

Defesa

Protocolada em 18.04.2016

187/239

Decisão do Colegiado da CVM

14.12.217

737/778

Ofício de Comunicação nº 70/2018/CVM/SPS/CCP, de 09.02.2018: Comunica o Sr. Iwao Jouti da Decisão do Julgamento CVM e abre prazo de 30 dias para a interposição de recurso ao CRSFN

Recebido em 02.03.2018

781 (Ofício) 782 (AR)

Recurso ao CRSFN

Protocolado em 02.04.2018

SEI 0850131

Ofício nº 50/2018/CVM/SPS/CCP: Encaminha este processo ao CRSFN

16.04.2018

787

DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

Entre outubro de 2011 e fevereiro de 2012, a OGX emitiu diversos Fatos Relevantes e Comunicados ao Mercado a respeito dos poços OGX-1 ID e OGX-63 da Bacia de Santos e dos poços OGX-26HP e OGX-68HP da Bacia de Campos.

Iwao - que na época trabalhava como gerente da área de completação da OGX - teria negociado valores mobiliários de emissão da Companhia, destacando-se os períodos compreendidos entre 23.09 e 10.10.2011 e entre 31.01 e 01.02.2012.

No primeiro período sob investigação, o Acusado teria auferido um ganho de R$513.095,00 por meio da realização de cinco operações às vésperas de dois comunicados emitidos pela Companhia (um fato relevante em 03.10.2011 e um comunicado ao mercado em 06.10.2011). Durante o segundo período, teria lucrado R$334.368,00 ao realizar duas operações antes da divulgação de dois comunicados pela OGX (um comunicado ao mercado em 31.1.2012, após o encerramento do pregão, e um fato relevante em 01.02.2012, antes do início do pregão).

Totalizando as operações realizadas nos períodos descritos, Iwao teria ganhado cerca de R$847.463,00, por meio de operações predominantemente com opções lastreadas em ações de emissão da OGX.

Em decorrência das operações realizadas entre 23.09.2011 e 10.10.2011 (primeiro período), em novembro de 2011 a ITAÚ C.V. S.A. ("Corretora") comunicou a diretoria de operações da BM&F Bovespa Supervisão de Mercado ("BSM“), que, conjuntamente com a CVM, apurou a eventual realização de operações atípicas pelo ora Recorrente.

Durante o processo investigativo, a SMI apurou que o Acusado teria assinado sua ficha de cadastro na Corretora em 04.05.2017 e operado pela primeira vez em 23.09.2011, mesma data em que atualizou seu cadastro, declarando patrimônio de R$ 5,4 milhões. Teria sido atribuído a Iwao Jouti um limite operacional de R$1 milhão.

Iwao exercia, à época dos fatos, a função de Gerente de Completação, desde 01.09.2009, segundo a OGX. Era graduado pela UFPR e especialista em Engenharia de Petróleo, e havia trabalhado na Petrobras de 1970 a 2005, tendo sido transferido para a Bacia de Campos em 1976.

A Companhia informou, ainda, que o Acusado tinha conhecimento da Política de Divulgação e Uso de Informações da OGX e aderira à Política de Negociações de Valores Mobiliários da Companhia ( SEI 0561855, fls. 58-60).

Intimado pela CVM a prestar declarações, o Acusado afirmou, em 18.9.2012, em síntese, que ( SEI 0561855, fls. 88 a 94):

i) a atividade de completação é, em regra, posterior à perfuração dos poços e ao teste de formação, limitando-se à instalação de equipamentos para produção controlada. Durante o teste de formação, usa-se tubulação similar à de produção, razão pela qual haveria relação entre as atividades. Não seria responsável pelo teste, mas atuaria auxiliando em instalações porque alguns equipamentos de completação seriam também utilizados no teste de formação;

ii) já teria participado de mais de 50 testes na OGX, mas não interpretaria os dados relativos ao teste de formação, pois existiria uma segregação na forma como os dados resultantes são processados. Quando questionado acerca de sua capacidade de formular conclusões e estimar potencial produtivo do poço OGX-63, não teria negado categoricamente que possuiria arcabouço intelectual para fazer tais análises;

iii) o poço OGX-63 não teria sido testado na época porque sua perfuração não teria sido concluída. O fato relevante de 16.01.2012 trataria de um incidente indesejável ocorrido no fim de semana no poço ( kick, i.e., “influxo inesperado de fluidos do reservatório no poço”). Não teria tido informação sobre o fato relevante antes da divulgação, tendo ficado sabendo da notícia por meio da imprensa. A presença de hidrocarbonetos teria sido detectada depois do kick , por meio de exames laboratoriais, e teria sido a motivação do fato relevante de 01.02.2012;

iv) o kick não necessariamente significaria presença de petróleo, razão pela qual "jamais apostaria na existência de Petróleo nesse poço" ( SEI 0561855, fl. 90). Por conta do kick , a perfuração teria sido interrompida por tempo indeterminado, e a OGX teria decidido por cimentar o poço por não possuir equipamento para continuar a perfuração;

v) não havia operado diretamente em bolsa antes de 23.09.2011, tendo aberto sua conta na Itaú C.V. S.A. em maio de 2011. Antes, comprava cotas de fundo de investimento que continham ativos de renda variável em seu portfólio, e resolveu atuar diretamente para assumir maiores riscos, no intuito de obter maiores ganhos. Considerava-se um investidor agressivo, mas que comprava somente ações com liquidez;

vi) não possuiria assessoria para investimentos e, além dos ativos relacionados à OGX, teria operado, no mesmo período, com opções da Vale e da Petrobras;

vii) teria comprado opções e ações da OGX porque já estaria divulgado que a intenção seria começar a produção de petróleo em 28.01.2012, e ter comprado antes do fato relevante de 01.02.2012 teria sido coincidência. Não saberia informar a razão de ter investido mais em opções da OGX do que da Petrobras e Vale;

viii) a compra de ações da OGX em 23.09.2011 e a subsequente venda em 04.10.2011, arriscando todo seu saldo disponível na Corretora, teriam sido motivadas por análise gráfica publicada no sítio InfoMoney , que teria apontado o ponto de compra das ações em R$11,80 (anexo 2 ao depoimento - SEI 0561855, fl. 100); o acusado conheceria análise gráfica há cerca de 10 anos, apesar de nunca a ter utilizado até aquele momento, quando entendeu que haveria uma oportunidade;

ix) considerava os investimentos como uma aposta, operando às vezes sem convicção. Teria migrado das ações para as opções para aumentar sua exposição ao risco e, como possuiria poupança para garantir sua família e sua aposentadoria, a eventual perda do dinheiro aplicado em renda variável não faria falta. Conhecia os riscos das opções, mas os assumia;

x) as compras de opções em 4 e 5.10.2011 e a alienação em 7 e 10.10.2011 teriam sido indicadas pelo mesmo analista da InfoMoney , baseado em análise gráfica;

xi) teria parado de operar com ações da OGX porque, diante da rotina e da duração dos testes, bem como de sua melhor informação a respeito da dinâmica de publicação de fatos relevantes, não haveria nenhum dia em que pudesse negociar ações da Companhia sem estar, de alguma forma, relacionado à operação; e

xii) teria conhecimento da Política de Divulgação e Uso de Informações e da Política de Negociação de Valores Mobiliários da Companhia e a aplicaria. Costumaria solicitar autorização da OGX para realização das compras ( SEI 0561855, fls. 95 a 97), mas, diante da resposta positiva da OGX, teria entendido que poderia comprar os ativos por não ter, a seu ver, acesso a informações privilegiadas.

Foram anexados documentos comprobatórios das afirmações feitas no depoimento às folhas 95 a 115, e um arrazoado foi entregue em 20.09.2012, justificando os menores investimentos em Petrobras e Vale ( SEI 0561855, fl. 116).

TERMO DE ACUSAÇÃO

Em 30.11.2015, a SMI ofereceu Termo de Acusação ( SEI 0561855, fls. 124-158), com base em três principais pontos:

a existência de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado;

a posse dessa informação e sua utilização para negociação de ações da Companhia e obtenção de vantagem indevida; e

a característica atípica das operações feitas pelo Acusado.

Para a SMI, dado o caráter pré-operacional da OGX, as seguintes situações poderiam ser caracterizadas como relevantes:

novas reservas de hidrocarbonetos, mesmo que potenciais;

(re)avaliação do potencial ou capacidade efetiva de produção das reservas;

contratos de comercialização; e

início efetivo da produção de petróleo.

A Acusação estaria convencida sobre " a experiência do Sr. Iwao no processo de avaliação de poços de petróleo e não apenas na atividade de completação em si , do que se pode inferir sua capacidade na interpretação de dados obtidos, podendo formular sua própria avaliação sobre os poços “ ( SEI 0561855, fl. 135).

A magnitude das variações dos preços após a divulgação das informações, seja em termos relativos ao IBOV ou em termos absolutos, confirmaria a relevância das informações divulgadas, conforme gráficos a seguir ( SEI 0561855, fls. 130 e 131):

Primeiro período de análise - de 23.09.2011 a 10.10.2011

A tabela a seguir resume as operações do Sr. Iwao e as divulgações realizadas pela OGX no primeiro período de análise, compreendido entre 23.09.2011 e 10.10.2011:

Iwao teria comprado 187.000 ações OGXP3, num volume de R$2.189.355,00 em 23.09.2011. Após a divulgação do fato relevante de 03.10.2011, houve queda no valor da ação, tendo o Acusado incorrido em prejuízo de R$223.108,00.

Para a SMI, as operações de compra do dia 23.09.2011, venda em 04.10.2011 e compra de opções em 4 e 5.10.2011 deveriam ser tratadas como uma única operação, pois Iwao " sempre manifestou o interesse em permanecer posicionado, indicando que se tratava apenas de uma troca de posição em ações para opções. A aposta direcional, assim, sempre foi mantida e a perda foi apenas um fluxo de caixa intermediário " ( SEI 0561855, fl. 141).

Quanto à compra de aproximadamente R$500 mil em opções com vencimento em 17.10.2011 (séries PJ10 e PJ11), a Acusação asseverou: " Não condiz com a racionalidade de um investidor a compra de um valor significativo em opções com um vencimento tão próximo, ainda mais quando a tendência da ação subjacente vinha sendo de queda há alguns meses " ( SEI 0561855, fl. 143).

As operações realizadas apesar das recomendações contrárias do operador da corretora ( SEI 0561855, fls. 141-143) demonstrariam a firme convicção do Acusado de que a tendência de queda que vinha ocorrendo na cotação das ações seria revertida.

Em 06.10.2011, as ações OGXP3 se valorizaram 4,44% (contra 2,5% do Índice Bovespa), o que teria ocorrido por vazamento de informações ao mercado. Após o pregão, a OGX divulgou o comunicado ao mercado "OGX e Shell assinam contrato de comercialização de petróleo de Waimea " ( SEI 0561855, fls. 4-5). No pregão seguinte ao comunicado ao mercado, a ação fechou em valor 0,89% maior que o dia anterior, mas teria chegado a uma variação positiva de 5,3%, e o volume de negociação teria sido 22% maior que a média dos últimos 21 pregões.

Com essas operações, o Acusado teria obtido um lucro de R$513.095,00 em pouco mais de três dias, o que seria um indício da relevância da informação. Esse tipo de prática, short swing , seria um "movimento clássico das operações dos insiders " ( SEI 0561855, fl. 145).

A justificativa do investidor de que a compra teria se baseado em uma análise técnica do website InfoMoney não faria sentido para a Acusação, pois tal análise ressaltava que " a tendência de longo prazo do papel é de baixa" ( SEI 0561855, fl. 146). Além disso, Iwao teria investido todo o seu saldo disponível na Corretora em opções lastreadas por ações da OGX apesar dos alertas do operador de que poderia perder todo o capital investido em poucos dias.

Mesmo tendo vendido as ações por valor próximo àquele que o relatório indicava [" por outro lado, a perda da faixa dos R$ 10,50/R$ 10,20 pode abrir uma operação na ponta vendedora com limite no suporte de R$ 9,30 “ ( SEI 0561855, fl. 145)], não reverteu sua posição comprada, tendo decidido comprar opções, o que confirmaria seu investimento direcional no sentido econômico de compra.

Iwao teria afirmado que não sabia que o suporte (patamar de R$10,50) " era mantido para um período posterior " ao da análise. Questiona a SMI: "O patamar de R$11,80 para a tendência de alta se manteria, mas não o patamar no qual se iniciaria uma tendência de baixa? Como um investidor racional poderia chegar a esta interpretação? Entendemos que há duas possibilidades: (i) o sr. IWAO JOUTI não soube interpretar a análise, apesar de afirmar conhecer há cerca de 10 anos este tipo de análise (fl. 091); (ii) o sr. IWAO JOUTI não baseou sua decisão de investimento na referida análise ".

Para a Acusação, no momento da venda, Iwao, contrariamente ao que afirma, não teria seguido a sugestão do InfoMoney , que recomendava compra a partir de R$11,80; em 10.10.2011, quando as ações atingiram valor superior a esse patamar (R$11,92), o Acusado já estaria se desfazendo de suas opções.

O Acusado teria afirmado não se recordar das razões para essas operações, que muitas vezes aplicava sem muita convicção e que considerava isso uma aposta ( SEI 0561855, fl. 92).

Concluiu a acusação, assim, pela presença de indícios que comprovariam ( SEI 0561855, fls. 146-147):

- a existência de dolo por parte do Sr. Iwao Jouti;

- a consciência da ilicitude da conduta de negociar valores mobiliários na posse de informação relevante;

- a vontade de praticar a conduta com o intuito de auferir vantagem indevida (elemento subjetivo despiciendo para a configuração do ilícito previsto no art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, mas necessário para a configuração do delito penal descrito no art. 27-D da Lei 6.385/1976).

No intuito de afastar eventual alegação de "sorte de principiante", foram analisadas, também, as operações subsequentes de Iwao no mercado de valores mobiliários:

Operações do Sr. Iwao Jouti entre 10.10.2011 e 31.01.2012

Conforme informações da Itaú C.V. S.A., antes de voltar a negociar valores mobiliários de emissão da OGX, o Sr. Iwao Jouti realizou novas operações com opções de ações, desta vez de emissão da Petrobras e da Vale:

Considerando que os montantes envolvidos foram significativamente menores em comparação com as operações realizadas com opções de OGX, e que aqui houve prejuízo (cerca de R$277 mil), a SMI questionou Iwao, quando de seu depoimento, a respeito da diferença nos montantes investidos; o Acusado, no entanto, apenas afirmou que não sabia precisar o que o teria levado a se posicionar de forma mais conservadora em opções da Petrobras e da Vale.

Já em declaração feita posteriormente por escrito, Iwao trouxe argumentos bastante detalhados, considerações acerca da conjuntura econômica brasileira e internacional e dos setores nos quais atuam as companhias. Tendo em vista a expertise necessária para tais reflexões, não demonstrada anteriormente pelo Acusado, a SMI aventou a possibilidade de que tais justificativas tivessem sido formuladas a posteriori, não tendo servido de base para a tomada de decisão à época das operações. Considerou, também, que o apetite pelo risco exibido em investimentos pretéritos de Iwao (fundos de ações) não se equipararia à propensão ao risco “necessária para investir 20% do patrimônio total na aquisição de opções de compra que seriam negociadas apenas em mais 5 pregões, diante de uma perspectiva de queda nas cotações do ativo subjacente para o período.”

Segundo período de análise - Comunicado ao mercado e fato relevante de 31.01 e 01.02.2012

Estas seriam as negociações feitas por Iwao com uso de informação privilegiada no segundo período analisado (em 31.01.2012 e 01.02.2012):

Segundo a SMI, o Acusado teria tido um ganho de R$334.368,00 ao comprar opções lastreadas nas ações da OGX em 31.01.2012, vendendo-as no dia seguinte, 01.02.2012.

Entre os dois momentos, foi divulgado, após o encerramento do pregão, um comunicado ao mercado [“OGX anuncia primeiro óleo no Teste de Longa Duração (TLD) em Waimea na Bacia de Campos"] ( SEI 0561855, fls. 31-32), e um fato relevante ("OGX confirma reservatório do Pré-Sal em águas rasas com hidrocarbonetos na Bacia de Santos") ( SEI 0561855, fls. 33-34).

Em resposta a esses anúncios, a cotação da OGXP3 encerrou o dia 1.2.2012 com valorização de 5,7%, tendo chegado a subir até 73% no intraday; para a Acusação, essa alta das ações seria resultado das seguintes novas informações ao mercado ( SEI 0561855, fl. 149):

i. presença de hidrocarbonetos no poço pioneiro OGX-63 na Bacia de Santos, divulgado inicialmente em 16.1.2012 ( kick ) e ratificado em 1.2.2012 (controle do kick );

ii. início dos procedimentos para abertura do poço OGX-26HP em Waimea na Bacia de Campos, divulgado em 30.1.2012; e

iii. primeiro óleo no Teste de Longa Duração em Waimea na Bacia de Campos, anunciado em 31.1.2012.

Segundo a OGX ( SEI 0561855, fl. 46), "O Sr. Iwao, em razão das atividades que desempenha na Companhia, teve conhecimento de parte das informações que resultaram (. . .) (ii) no FR 16/01/12, uma vez que teve ciência da operação de controle do kick, mas não da descoberta de hidrocarbonetos na seção albiana. O Sr. Iwao não esteve envolvido na análise laboratorial que resultou no FR 01/02/12 ".

No âmbito de outra investigação, a OGX teria informado à SMI que o Acusado estaria envolvido com atividades relacionadas ao poço OGX26HP, objeto do comunicado ao mercado de 31.01.2012, desde esta data ( SEI 0561855, fl. 150).

Para a SMI, Iwao teria tomado parte nos trabalhos cujo início foi divulgado no mesmo dia, após o fechamento do pregão e, de posse dessa informação, comprou opções de compra que veio a alienar no dia seguinte.

Assim, concluiu que Iwao teria novamente negociado valores mobiliários de posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, em infração ao art. 13 da ICVM nº 358/2002 e art. 155, §4º da Lei nº 6.404/76.

Operações posteriores a 01.02.2012

O Sr. Iwao Jouti teria operado com opções lastreadas nas ações OGXP3 em 10.2.2012 (compra de três séries, num montante total de R$312.064,00) e em 13.2.2012 (venda das mesmas opções, por R$390.173,00), resultando em lucro de R$78.109,00. Não teria havido divulgações pela OGX nesse período ( SEI 0561855, fl. 152).

Ao longo de 2012 e até junho de 2013, o Acusado teria negociado somente com opções lastreadas em ações da Petrobras e da Vale, em uma média mensal de R$484.432,57 (compras) e R$432.974,62 (vendas), e que teriam resultado em um prejuízo de R$667.799,00 ( SEI 0561855, fl. 155).

Iwao teria deixado de negociar ações da OGX, segundo ele, porque “ lhe gerou incômodo em saber que poderia ser considerado suspeito em suas operações; que em razão do conhecimento adquirido chegou a conclusão de que não seria seguro investir mais em ações ou opções da OGX " ( SEI 0561855, fls. 153-155).

Entretanto, o Acusado teria esclarecido suas dúvidas sobre uso de informação privilegiada já em 16.8.2011 (portanto, antes da primeira negociação com valores mobiliários de emissão da OGX), data em que recebera e-mail de funcionário da OGX que consultara “ para não ser questionado pela CVM" ( SEI 0561855, fls. 95 a 97).

Conclusão

Diante do exposto, a SMI propôs a responsabilização do Sr. Iwao Jouti, como Gerente de Completação da OGX Petróleo e Participações S.A., por negociar com valores mobiliários de posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado, em violação ao §4º do art. 155 da Lei nº 6.404/1976 c/c §1º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, pois:

havia informação relevante ainda não divulgada pela OGX no período em que realizou suas operações;

a posse dessa informação e sua utilização na negociação de valores mobiliários poderia ensejar a obtenção de vantagem indevida;

o Acusado, em virtude de sua experiência profissional e de seu cargo na OGX, tinha ciência de sua materialidade, relevância e do fato de não ser pública, sabendo que a utilização desta informação com o intuito de obter vantagem indevida é conduta ilícita; e

as operações do Acusado seriam atípicas com respeito ao que se espera de investidores iniciantes, ou mesmo de um investidor usual.

O acusado foi intimado a apresentar suas razões de defesa por meio da Intimação nº 7/2016-CVM/SPS/CCP, de 03.02.2016 ( SEI 0561855, fls. 169-170), cujo recebimento foi confirmado por meio de correio eletrônico de 16.02.2016 ( SEI 0561855, fl. 172).

DEFESA

Em 18.04.2016, Iwao apresentou defesa ( SEI 0561857, fls. 2-215; SEI 0561859, fls. 2-199; SEI 0561862, fls. 2-107), subscrita por advogados regularmente constituídos ( SEI 0561857, fl. 56), alegando, em síntese, que:

por ser ex-gerente celetista da OGX, que não ocupava a função de administrador da Companhia, seria um possível insider secundário, não recaindo sobre ele a presunção relativa de culpa aplicada aos insiders primários;

inexistiria vedação absoluta a que os administradores, empregados ou colaboradores de sociedades anônimas de capital aberto adquirissem valores mobiliários emitidos pelas Companhias em que trabalham, sendo, inclusive, visto com "extremo bons olhos pelo mercado" que essas pessoas adquiram seus valores mobiliários como forma de comprometimento com seus negócios e alinhamento de seus interesses profissionais com os dos investidores. Seria essa a intenção dos planos de outorga de opção de compra de ações, previstos no §3º do art. 171 na LSA;

a vedação de negociação de tais valores no mercado em certos períodos não seria absoluta;

não se poderia deixar de considerar a quantidade de Fatos Relevantes e Comunicados ao Mercado publicados pela OGX durante o período em que suas negociações foram investigadas, contexto no qual ser-lhe-ia impossível não operar antes ou depois de alguma provável divulgação de fato ou comunicado relevante; além disso, tendo em vista seu cargo de gerência técnica, não teria qualquer influência sobre a quantidade anormal de informações vinculadas no pela OGX no período;

seria impossível a vigilância dia a dia de atos da Companhia estranhos às funções e prerrogativas que então detinha; apesar de possuir um currículo extenso na área de Óleo e Gás, não seria capaz de realizar previsões de complexos processos de avaliação de poços de petróleo;

com relação à sua participação na avaliação do poço descobridor da Bacia de Campos e de poços na Argélia, sua atuação teria sido sempre restrita às atividades de completação, que consistiria " na instalação de equipamentos em poços cuja produtividade comercial já foi constatada, e se inicia, portanto somente após a interpretação dos testes de formação realizados nesses mesmos poços " ( SEI 0561857, fl.22);

no caso da Bacia de Santos - motivo da publicação do Fato Relevante de 23.9.2011 –, a OGX nem sequer teria chegado solicitar os materiais para o início da atividade de completação, visto que ambos os poços lá instalados teriam sido considerados secos ou em nível sub-comercial pela ANP. Dessa forma, o Acusado nunca teria participado da fase de perfuração nem teria perfil para avaliação de poços. Também não trabalharia na sede administrativa da Companhia;

Iwao não seria um investidor inexperiente; embora a primeira operação realizada por meio da Itaú C.V. S.A. tenha sido a aquisição das ações OGXP3 em 23.9.2011, ele teria demonstrado um perfil de investidor de risco, realizando inúmeras compras de ações e opções, mesmo após ter sido convocado a depor na CVM;

o perfil do investidor seria elemento a ser analisado para provar liame subjetivo entre a negociação e o conteúdo do fato relevante;

apesar das negociações com opções, sempre teria mantido sua posição nas ações adquiridas no âmbito do plano de outorga de opção de compra de ações, tendo em vista sua constante crença no crescimento e valorização da OGX;

a compra e venda rápida de opções de compra, e em grande volume financeiro, seriam características da postura de short swing ;

a comparação da variação do preço das ações OGXP3 com o Índice Bovespa ("IBOV") para presunção de ocorrência de ilícito seria descabida;

a primeira aquisição de ações da OGX teria sido liquidada com substancial prejuízo, inexistindo, portanto, o dolo específico de auferir vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários;

o art. 13 da Instrução CVM nº 358/02 criou apenas presunção relativa quanto à negociação de valores mobiliários de posse de informação privilegiada, admitindo prova em contrário;

com relação às ações da OGX adquiridas em 23.9.2011, o Acusado não teria considerado o Fato Relevante do dia 3.10.2011, tampouco teria tido conhecimento ou intenção de obter vantagem indevida, visto que teria tentado vender as ações no dia 30.9.2011 e no próprio dia 3.10.2011;

as compras das opções da OGX nos dias 4.10 e 5.10.2011 teriam sido realizadas com base em análise histórica que demonstraria grande probabilidade de nova retomada de preços; além disso, teriam observado tendência comum das empresas do setor de Óleo e Gás;

o comunicado ao mercado de 6.10.2011 teria informado evento estritamente comercial da companhia (assinatura de contrato de comercialização com a Shell), com o qual Iwao jamais teria tido contato e que não poderia prever, tendo atuado em igualdade de condições com os demais investidores;

a intenção seria recuperar o prejuízo de R$233.108,00 realizado com a venda das ações no dia 4.10.2011, alterando sua posição para o mercado de opções, considerando o "preço de suporte" que a ação da OGX havia atingido em função de uma queda não motivada. Tal lógica teria sido utilizada em outras situações de compra e venda de valores mobiliários ( SEI 0561857, fls. 37 a 41), em razão de explicação sobre preços de suporte e resistência que teriam sido extraídas da inernet ;

se Iwao tivesse tido ciência do comunicado de 6.10.2011, " por óbvio " não teria dividido as opções adquiridas para vencimento em outubro e novembro, e sim comprado todas com vencimento em outubro;

a condição exigida pelo tipo administrativo em questão não teria sido cumprida, tendo em vista que a divulgação do contrato com a Shell foi feita por meio de comunicado ao mercado, e não por "ato ou fato relevante";

a respeito das negociações realizadas entre 31.1.2012 e 1.2.2012, a variação positiva das ações teria acompanhado o padrão das companhias do mercado de Óleo e Gás ( SEI 0561857, fl. 45); além disso, na época das operações realizadas haveria um total de 18 recomendações de compra dos valores mobiliários da OGX;

a informação divulgada por meio do Comunicado ao Mercado de 31.1.2012 já seria de conhecimento de todo o mercado, tendo sido divulgada em pelo menos 9 grandes veículos de comunicação na semana anterior ( SEI 0561857, fls. 46-47);

quanto ao fato relevante publicado em 1.2.2012, segundo a própira OGX, " o Sr. Iwao não esteve envolvido na análise laboratorial que resultou no FR 01/02/2012 " ( SEI 0561857, fl. 51);

o simples conhecimento do kick no poço OGX-63-SPS na Bacia de Santos não asseguraria ao Acusado o conhecimento dos hidrocarbonetos e do pré-sal que vieram a ser divulgados na sequência pela OGX; ao contrário, a consequência lógica do kick seria a interrupção por tempo indeterminado da perfuração do poço; e

o Acusado teria obtido índices de sucesso semelhantes em operações com ações da OGX, da Vale e da Petrobras.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em sessão de julgamento de 14.12.2017 ( SEI 0561862, fls. 141-182), o Colegiado da CVM proferiu sua decisão, publicada no DOU de 16.2.2018 ( SEI 0561862, fl. 183), considerando o que a seguir se expõe:

FATO RELEVANTE DE 3.10.2011 E COMUNICADO AO MERCADO DE 6.10.2011

Segundo a OGX, o teste de formação se divide em três fases distintas: planejamento, execução e interpretação. As duas primeiras teriam o envolvimento de profissionais de várias áreas da Companhia (perfuração e completação, produção e acompanhamento geológico) e de prestadores de serviços. Iwao teria estado envolvido no planejamento e execução dos testes de formação do poço OGX-1 ID (de 29.08 a 30.09.2011), mas não na interpretação dos dados (30.09.2011 a 02.10.2011) ( SEI 0561855, fl. 43).

Iwao comprou, em 23.09.2011 (durante a execução dos testes), 187.000 ações OGXP3, um volume financeiro de R$2.189.355,00, e as vendeu em 04.10.2011, depois da divulgação de fato relevante, sofrendo um prejuízo de R$223.108,00.

Nessa mesma data (04.10.2011), comprou R$62.335,00 em opções de compra lastreadas na ação OGXP3 (OGXPK11) e, no dia seguinte, mais R$989.424,00 (OGXPJ10, OGXPJ11 e OGXPK11), montando uma posição total em opções de compra de OGXP3 de R$1.051.759,00. No dia seguinte (06.10.2011), a OGX divulgou comunicado ao mercado, também com viés positivo, e sem relação com o poço a que fazia referência o fato relevante anterior. Em 7 e 10.10.2011, Iwao desfez-se das opções por R$1.787.962,00, obtendo um lucro de R$736.203,00, correspondente a 70% do investimento, em apenas sete dias (04.10 a 10.10.2011).

Sobre tais operações, o Diretor Relator entendeu não haver evidências suficientes para embasar a conclusão da Acusação de que tanto a operação de compra de ações realizadas em 23.09.2011 quanto as posteriores compras de opções em 4 e 5.10 deveriam ser tratadas como uma mesma operação, sob o argumento de que fariam parte da estratégia do investidor de permanecer comprado naqueles ativos. Isso porque o distanciamento temporal entre a compra em 23.09 e o fato relevante de 03.10.2011 não se verificou nas demais operações sob análise, e porque o investidor teria comprovado, pelas transcrições das gravações, sua intenção de venda da posição antes da divulgação do referido fato relevante.

Assim, o Diretor Relator considerou somente a aquisição de opções de compra de OGXP3 posteriores ao referido fato relevante e anteriores ao comunicado ao mercado de 06.10.2011.

Embora a CVM reconheça a distinção entre fato relevante e comunicado ao mercado, não se poderia admitir que a atividade sancionadora da CVM fique restrita por conta da forma como a Companhia resolveu comunicar uma informação ao mercado, devendo-se avaliar o conteúdo do comunicado para que se possa verificar se a matéria abordada envolvia ou não informação relevante (conforme definido pelo art. 2º da ICVM 358/02), com potência teórica para influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da Companhia (ou outros a ele referenciados), e, portanto, na decisão dos investidores.

A informação divulgada pela OGX em 06.10.2011 seria relevante para uma companhia pré-operacional, pois se tratava do anúncio de venda para uma multinacional das primeiras cargas de petróleo da Companhia, tanto que foi celebrada de modo efusivo pelo seu presidente como um atestado " não só da qualidade do petróleo descoberto pela OGX na bacia de Campos, mas também da capacidade de execução das equipes de Exploração, Produção e Comercialização da Companhia " ( SEI 0561855, fl. 4).

Dos indícios e contraindícios trazidos pela Acusação e pelo Acusado

Iwao não era administrador, membro de órgão estatutário nem exercia na Companhia função que teria, em tese, acesso a informações relevantes relacionadas ao presente caso. Assim, embora não vigore a presunção de conhecimento das informações relevantes indicadas pela acusação (art. 13 da ICVM 358/02), o fato de ele trabalhar dentro da OGX não tornaria inverossímil a possibilidade de que pessoas de dentro da empresa, inclusive de outras áreas, pudessem ter-lhe repassado alguma informação privilegiada, ainda que por vias transversas. Segundo o Relator, precedentes da CVM indicariam, reiteradamente'', que " o uso indevido de informação privilegiada pode restar configurado sem que se demonstre de que modo a informação foi acessada" ( SEI 0561862, fl. 171).

O entendimento da Autarquia seria, de forma geral, que a análise da infração de insider trading deve considerar, em especial, as seguintes circunstâncias:

o histórico de operações do acusado;

o timing das operações;

o montante investido, especialmente diante do capital que o acusado tem disponível;

os fundamentos da operação; e

as redes de relacionamento que poderiam levar a informação privilegiada ao acusado.

Para o Diretor Relator, o histórico de negociações do Acusado, bem como as circunstâncias em que foram realizadas as operações, seriam os principais indícios a serem analisados.

As negociações efetuadas no período, bem como os diálogos tidos com o operador, demonstrariam a necessidade urgente de colocação da ordem de compra das opções, uma operação nunca antes realizada pelo Acusado, e seu montante teria sido elevado, correspondendo a 20% de seu patrimônio total declarado. Não haveria, portanto, dúvida de que era uma operação totalmente atípica para o Acusado naquele momento.

Haveria vários indícios, também, a desmentir a afirmação de que Iwao fosse um investidor experiente, pois os áudios anexados aos autos demonstrariam que ele era totalmente leigo no mercado de ações/opções. Em nenhum momento desses diálogos ele teria citado parâmetros técnicos ou fundamentalistas para justificar sua decisão, baseando-se somente em seu sentimento. Isso também derrubaria o argumento da defesa de que ele teria se baseado em análise histórica dos preços da ação e em uma explicação sobre preços de suporte e resistência extraída de sítio da internet , uma vez que teria ficado claro que ele não sabia como fazer para comprar ações (se deveria informar ao operador o volume e preço do lote, por exemplo) nem conhecia o horário de funcionamento do pregão da bolsa.

Além disso, a compra de opções não teria sido uma escolha arbitrária, pois, na ligação de 05.10.2011, em que decidiu pela compra de R$1 milhão em opções, Iwao teria afirmado ao operador que se desfizera “ daquilo lá, cento e oitenta e pouco, para comprar opções, dar uma alavancagem ", ou seja: pretendia maximizar o lucro obtido com o dinheiro que possuía em conta, mesmo que à custa de uma operação bastante arriscada.

Do timing das negociações

A maioria absoluta das opções foi comprada no pregão anterior ao comunicado, e a venda das opções com vencimento mais próximo (série J) foi realizada quase que imediatamente após a divulgação da informação. As demais opções (série K) foram vendidas em 10.10.2011.

Isso comprovaria que o timing da compra não teria relação alguma com uma análise profunda do mercado e daquele ativo específico, restando a hipótese de que tenha sido motivada pelo conhecimento de uma informação que ainda viria a ser revelada ao mercado - como, segundo o Relator, de fato teria ocorrido.

O Diretor entendeu, assim ( SEI 0561862, fl. 174), que os indícios seriam “ fortes e convergentes, uma vez que:

Iwao não possuía nenhum histórico de compra de ações ou opções, tendo se mostrado completamente leigo no assunto, como comprovam as gravações dos diálogos com os operadores da corretora;

o timing das compras foi perfeito, ou seja, às vésperas de uma divulgação que, embora tenha sido feita no formato de comunicado ao mercado, possuía conteúdo relevante para uma empresa pré-operacional como a OGX;

o montante investido era relevante para o capital do Acusado (20% do patrimônio declarado), especialmente ao se considerar que as opções de compra poderiam "virar pó" se a tendência de queda das ações que vigorava nos últimos 5 pregões permanecesse;

não foram apresentados fundamentos minimamente consistentes para as operações, uma vez que o acusado não tinha qualquer experiência com negociações no mercado bursátil; e

o fato de trabalhar na companhia emissora das ações, na área de completação, permitiria que Iwao tivesse algumas possíveis vias para acessar as informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado.

Assim, concluiu que Iwao realizou as operações com opções de compra de OGXP3 entre 04.10.2011 e 10.10.2011 de posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, o que lhe teria rendido um ganho financeiro indevido de R$736.203,00.

COMUNICADO AO MERCADO DE 31.01.2012 E FATO RELEVANTE DE 01.02.2012

Em sua segunda série de negociações, Iwao comprou, em 31.01.2012, R$641.452,00 em opções de compra de OGXP3 com vencimentos e preços de exercício distintos, e as vendeu no dia seguinte, 01.02.2012, após a divulgação de um comunicado ao mercado e de um fato relevante, por R$975.820,00, obtendo lucro de R$334.368,00 (52% do capital investido) em menos de 24 horas. Tais divulgações informavam, respectivamente, que: i) "OGX anuncia primeiro óleo no teste de Longa Duração (TLD) em Waimea na Bacia de Campos” e ii) "OGX confirma reservatório do Pré-Sal em águas rasas com hidrocarbonetos na Bacia de Santos".

A OGX teria informado que Iwao teve ciência do controle do kick no poço 1-OGX-63-SPS, mas não da descoberta de hidrocarbonetos, pois não teria estado envolvido na análise laboratorial que resultou no fato relevante de 01.02.2012. Além disso, a defesa alegou que a informação sobre a produção do primeiro óleo da OGX já vinha sendo divulgada por diversas fontes, e que a compra em 31.01.2012 teria sido mera coincidência.

Para o Diretor Reator, mesmo em casos em que a informação sobre determinado fato já circule, de certa maneira, no mercado, o timing da ocorrência desse fato poderia ser igualmente relevante, como no presente caso.

Ademais, o volume de compra solicitado seria tão atípico para aqueles ativos (opções de compra de OGXP3) que o operador da corretora teria informado ao Acusado que ' [e]u vou esconder o lote porque o lote vai assustar os meninos lá, botar de 10 em 10 mil, tá?" e "[e]ssa também vou esconder o lote de 10 em 10 tá? Pra não ficar muito gritante lá...", o que teria consentido pelo investidor ( SEI 0561857, fls. 49-50).

Iwao teria justificado a compra das opções afirmando existirem 18 recomendações de compra para ações da OGX, e teria alegado que o timing perfeito era somente uma coincidência. Mesmo reconhecendo tais recomendações, o Diretor Relator considerou que, para operações de swing trade como as realizadas, o timing de compra e venda seria elemento bastante relevante. Tais recomendações normalmente visariam a um ganho em investimentos de médio e longo prazo, e não a um investimento em opções de um dia para o outro.

Tal qual nas operações do primeiro período, também aqui entendeu o Relator estarem presentes diversos elementos que embasariam a conclusão de que o Acusado operou de posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado:

essa seria a segunda operação com opções realizadas por Iwao, do que se extrairia que não havia histórico além das operações do primeiro período analisado;

o timing teria sido perfeito, e a forma de operação, típica de insider traders (compra antes da divulgação da informação e venda logo em seguida a essa divulgação);

o montante teria sido relevante em relação ao patrimônio do investidor, especialmente por se tratar de operação de alto risco;

não teriam sido apresentados fundamentos minimamente consistentes para a compra das opções naquele dia específico; e

Iwao trabalhava havia mais de dois anos na companhia emissora e certamente possuiria relacionamentos profissionais e pessoais na empresa, o que seria reforçado por seu envolvimento direto nos trabalhos realizados no poço referido no fato relevante de 01.02.2012.

Haveria, segundo o Relator, pelo menos duas provas incontroversas de que Iwao estava ciente das políticas de negociações com ações da Companhia e das vedações para negociações com esses ativos ou outros a ele referenciados:

a assinatura de instrumentos de Políticas de Divulgação e Uso de Informações da OGX (30.09.2009) e de Negociação de Valores Mobiliários de Emissão da OGX (01.10.2009) e de um termo de adesão a essas políticas (20.10.2011) ( SEI 0561855, fls. 58 a 60); e

dois e-mails que encaminhou ao DRI da OGX procurando se informar sobre os períodos de vedação de negociação ( SEI 0561855, fls. 95-96).

A resposta ao primeiro e-mail, de 16.08.2011, teria esclarecido de forma geral o sistema de vedação de negociação, informando que às 11h daquele dia haveria a divulgação de uma descoberta significativa e recomendando que, quando em dúvida quanto à existência algum fato relevante pendente de divulgação, o Acusado deveria consultar a área de relações com investidores. Em 12.09.2011, Iwao teria feito questionamentos ao DRI sobre a negociação com opções, mas não teria anexado sua resposta.

Conclui o Relator, assim, que ou bem o Acusado não teria seguido a orientação da Companhia, ou teria resolvido, deliberadamente, realizar as operações de compra de opções sem perguntar se fatos relevantes estariam prestes a ser divulgados pela OGX.

Assevera o Diretor Relator, ainda, que Iwao teria operado somente mais uma vez com opções lastreadas em OGXP3, entre 10 e 13.02.2012, investindo R$312.064,00 e lucrando R$78.109,00 (25%). A Companhia não teria feito qualquer divulgação no período.

Ao analisar as operações realizadas por Iwao entre 2/2012 e 6/2013, quando ele negociou apenas opções de ações da Petrobras e da Vale ( SEI 0561855, fls. 153 a 155), a SMI teria concluído que os montantes envolvidos haviam sido significativamente menores e resultaram em prejuízo. A média mensal de negócios nesse período teria sido da ordem de R$480 mil (inferior ao negociado em apenas uma das compras lastreadas em OGXP3) e teria resultado em um prejuízo de aproximadamente R$668 mil. Sobre esse ponto, Iwao alegou que os volumes menores seriam devido à “ conjuntura econômica brasileira e internacional ”, e que teria obtido lucro em operação com opções lastreadas em OGXP3 mesmo em período em que não houve divulgações de informações relevantes por parte da Companhia (as mencionadas operações de 10.02.2012 e 13.02.2012).

A afirmação de Iwao de que teria deixado de negociar com ativos lastreados em ações de emissão da OGX a partir de fevereiro de 2012 devido às informações obtidas sobre as limitações para negociação com ativos da Companhia não convenceu o Diretor Relator, que considerou que, mesmo antes de realizar sua primeira operação de compra de ações de emissão da Companhia, o Acusado já havia sido bem orientado pelo departamento de relações com investidores da OGX a respeito das políticas e das consequências de negociação de posse de informações privilegiadas. A única possível justificativa para ter deixado de operar com esses papéis apenas nessa data poderia ser, a seu ver, o início das investigações da SMI, que encaminhou o primeiro ofício à OGX em 14.03.2012, aproximadamente um mês após a última negociação de Iwao com opções lastreadas em OGXP3 ( SEI 0561855, fl. 40). Isso reforçaria a tese acusatória de que Iwao somente fora bem-sucedido nas negociações com opções de OGX e, o que seria mais relevante, ele somente teria investido volumes mais elevados em operações de grande risco porque operaria de posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado em geral.

Também seria relevante, na visão do Diretor Relator, o longo interregno entre a primeira e a segunda operações com opções (04.10.2011 e 31.01.2012), pois, após um ganho expressivo de 70% do capital investido na primeira operação, o Acusado teria passado praticamente 4 (quatro) meses sem operar; então, ao resolver comprar novamente opções lastreadas em ações de emissão da companhia onde trabalhava, teria praticamente repetido o feito, obtendo lucro correspondente a 52% do capital investido.

Diante disso, concluiu o Diretor Relator que, embora fosse possível a ocorrência de "golpes de sorte" no mercado, não seria plausível que um investidor totalmente inexperiente, logo após se cadastrar na corretora, aplicasse aproximadamente 20% do seu patrimônio total em ativos de altíssimo risco com o objetivo declarado de alavancar o investimento e, em duas operações seguidas, coincidentemente relacionadas à companhia onde trabalhava, obtivesse ganhos superiores a 50% em ambas as operações, situação essa que jamais se repetiria, seja sob a perspectiva da exposição ao risco, seja sob a do retorno obtido.

Por todo o exposto, o Colegiado da CVM, por unanimidade, condenou o Acusado, aplicando-lhe a penalidade de multa no valor de R$2.141.142,00 (dois milhões cento e quarenta e um mil cento e quarenta e dois reais), valor esse equivalente a duas vezes o benefício auferido ao negociar com valores mobiliários de posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado, em infração ao art. 155, §4º, c/c o art. 13, §1º da Instrução CVM nº 358/2002.

RECURSO

O Sr. Iwao Jouti foi intimado da decisão do Colegiado da CVM por meio do Ofício de Comunicação nº 70/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 0561862, fls. 185-186), de 16.02.2018, recebido em 02.03.2018 ( SEI 0561862, fl. 187).

Em 02.04.2018, interpôs recurso a este CRSFN ( SEI 0561865), subscrito por advogado regularmente constituído ( SEI 0561857, fl. 56). Desse recurso destaco os seguintes pontos:

- o recurso seria tempestivo, pois o recorrente foi intimado da decisão da CVM em 02.03.2018;

- as presunções de que o Recorrente teria capacidade de interpretar dados, em absoluto, deveriam ser revistas pelo CRSFN, pois, apesar de constar que o Recorrente participou de uma missão na Bacia de Campos em 1974 e outra na Argélia em 1976 cujo nome era “Avaliação de formação do poço“, e embora tenha currículo extenso na área de Óleo e Gás, sua atuação sempre teria estado restrita à de profissional de completação, dando suporte logístico de tubos e assessórios em locais remotos e de difícil transporte;

- a atividade de completação de poços consistiria na instalação de equipamentos em poços cuja produtividade comercial já foi constatada, iniciando-se somente a após a interpretação dos testes de formação realizados nesses poços; no caso da Bacia de Santos (poço OGX-63, no Campo de Fortaleza, e poço OGX-11D, no Campo de Natal), motivo da publicação do Fato Relevante do dia 23.09.2011, a OGX nem teria chegado a solicitar os materiais para início da atividade completação, porquanto ambos os poços teriam sido considerados secos ou em nível subcomercial pela ANP; o Recorrente nunca teria participado da fase de perfuração nem teria perfil de atuação no processo de avaliação de poços que envolvam cálculos sofisticados para análise de testes de formação. Na OGX, inclusive, seu trabalho seria realizado da base operacional do Flamengo e de Porto de Caju, para controle de material (“Briclog”), inexistindo atuação na sede administrativa, localizada no Centro do Rio de Janeiro;

- o Recorrente atuaria no mercado financeiro de renda variável desde a década de 70; contudo, em função da falta de informatização da época, seria impossível produzir prova nesse sentido. Não obstante, o Recorrente teria conseguido localizar extratos de investimento a partir da década de 1990 (DOC. 01, anexado); em 04.05.2011, teria aberto sua conta na Itaú Corretora, por meio da qual, conforme extratos juntados com a defesa do PAS (Doc. 02 da defesa do Recorrente - SEI 0561857, fls. 57 e ss.), teria feito milhares de negociações com ações e opções de compra envolvendo valores mobiliários de diversas companhias, nunca havendo se limitado às negociações dos valores mobiliários da OGX;

- a decisão recorrida teria ignorado o contexto de dolosa e artificial publicação de fatos relevantes e comunicados ao mercado pela administração da OGX nesse período, o que seria inclusive objeto de investigações criminais pelo Ministério Público Federal; o Sr. Eike Batista, controlador da OGX, teria apresentado informações e expectativas infladas e falsas sobre a verdadeira situação da empresa, estimulado sua venda por um valor maior do que aquele pelo qual o mercado a comprava; isso se materializaria na quantidade de fatos relevantes e comunicados ao mercado constantes nos registros da CVM: 99 de 21.08.2007 a 27.04.2012, 22 de 27.04.2012 a 22.09.2013 e 59 de 22.09.2013 a 14.12.2015;

- o Grupo X teria tumultuado o mercado de ações com notícias irrelevantes, falsas ou requentadas, algumas absurdamente tratadas como fatos relevantes, com o objetivo de dolosamente causar oscilações atípicas no valor de comercialização dos papéis de emissão da companhia; os denominados fatos ou comunicados relevantes tratados no presente processo como indícios de que o Recorrente teria utilizado informações privilegiadas para se beneficiar não trariam de fato informação relevante relacionada com a alta do preço das ações que já não fosse de conhecimento do mercado;

- o próprio sítio do Ministério Público Federal teria divulgado nota em 24.09.2014 demonstrando a sensibilidade do assunto, ignorado no voto do Relator da CVM ao condenar o Recorrente [" Eike e ex-executivos da OGX são denunciados por crimes contra o mercado de capitais - Grupo manipulou preço de ações com dados falsos sobre perspectivas da empresa. (...) Entre 2009 e 2013, a OGX divulgou ao mercado 55 fatos relevantes (informes oficiais sobre acontecimentos da empresa que podem influenciar o valor das ações) e gerou uma forte demanda por seus ativos na Bolsa de Valores de São Paulo ." - SEI 0561865, fls. 9-10]

- na época, os funcionários da OGX, entre eles o ora Recorrente, teriam acreditado cegamente nas fartas expectativas de seu empregador. Teria havido casos nos quais o Sr. Eike Batista encomendou de empresa Norueguesa – inclusive pagando algumas parcelas – um complexo sistema de produção de poços de petróleo que nem sequer tinham sido submetidas aos testes iniciais, e cujas compras teriam sido canceladas posteriormente porque a expectativa não teria se confirmado. Este tipo de atitude – que uns chamariam de otimismo exacerbado, e outros, de megalomania – seria recorrente e geraria no corpo de funcionários uma onda de otimismo quanto ao sucesso dos empreendimentos em que atuavam, razão pela qual eles se veriam dispostos a investir na Companhia, independentemente de qualquer acesso a informação privilegiada;

- a doutrina mais relevante sobre o tema convergiria no sentido de que os interesses protegidos pela norma (artigo 27-C da Lei nº 6.385/76) são a transparência, a regularidade na formação dos preços dos valores mobiliários e a igualdade de oportunidade para o ingresso e atuação no mercado; o bem jurídico tutelado seria, genericamente, a estabilidade do mercado de capitais, e especificamente, o processo de formação de preço dos valores mobiliários, evitando a sua alteração artificial. A cotação dos valores mobiliários deveria ser determinada pelo livre jogo da oferta e procura, refletindo todas as informações disponíveis sobre tais ativos e sobre as companhias emissoras. Um dos objetivos essenciais da regulação do mercado de capitais seria propiciar eficiência na determinação do valor dos títulos nele negociados;

- a CVM teria usado dois comunicados ao mercado (de 06.10.2011 e de 31.01.2012) e um fato relevante (de 01.02.2012) publicados pela OGX como base para julgar ilícitas algumas das operações que resultaram em ganhos para o Recorrente, deixando de analisar o restante do cenário (oscilações do mercado internacional e sua influência no valor das ações da Companhia) e de verificar se as informações seriam privilegiadas ou se já seriam de conhecimento do mercado;

- seria incontroverso nos autos que o Recorrente nunca integrou a administração da OGX, sempre exercendo função técnica e celetista na área técnica de completação, sendo absolutamente inviável que tivesse acesso a quaisquer informações privilegiadas;

- tanto a doutrina especializada quanto o CRSFN considerariam necessária, para caracterização de insider trading , a presença de, no mínimo, cinco requisitos:

a informação utilizada pelo insider deve ser relevante, “capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários” (§1º do art. 155 da LSA ), sendo fato relevante qualquer fato ou ato que possa influir de modo ponderável “na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados” (art. 2º da ICVM nº 358/02);

o acesso à informação deve ser privilegiado, ou seja, a informação objeto do fato relevante não está disponível ao público, e sim reservada a um grupo restrito de pessoas, podendo, caso divulgada, influenciar no preço das ações;

o agente deve ter ciência de que tal informação ainda não é pública;

a negociação dos valores mobiliários deve ser realizada em virtude do conhecimento da informação privilegiada, e não por outras razões, como, por exemplo, o exercício da opção de compra de ações outorgadas pela companhia ou política de negociação (art. 13, §§6º e 7º);

a negociação deve ser efetuada com o objetivo de obter vantagens para si ou para terceiros, ou seja, exige-se o dolo específico de obtenção de vantagem (§1º e §4º do art. 155 da LSA).

PARTICULARIDADES ENVOLVENDO CADA NEGOCIAÇÃO

Primeiro período: aquisição de opções de compra da OGX pelo recorrente nos dias 04.10.2011 e 05.10.2011, vendidas em 07.10.2011 e 10.10.2011 – depois do comunicado ao mercado de 06.10.2011

- o Recorrente não teria tido ciência do teor do referido comunicado, ato estritamente comercial da Companhia que jamais poderia prever;

- nesse dia, todas as ações de petroleiras do mundo teriam subido, assim como IBOV e o preço internacional de petróleo; não teria sido o comunicado da OGX que teria feito subir o preço mundial, mas o contrário;

- as compras de opções naquelas datas teriam sido realizadas com base no gráfico de queda do preço da ação naquela semana, o que, em função de uma análise histórica, demonstraria a grande probabilidade de nova retomada dos preços;

- a intenção do Recorrente teria sido recuperar o prejuízo de R$233.108,00 com a venda das ações no dia 04.10.2011, alterando sua posição para o mercado de opções, considerando o “preço de suporte” que a ação da OGX havia atingido em função de uma queda não motivada (o que permitiria inferir uma possível subida na sequência);

- essa mesma lógica (explicada em http://www.opcoesbinariaspro.com/negociandoentre-suportes-e-resistencias/ ) teria sido utilizada pelo Recorrente em outras situações, conforme notas de corretagem anexadas, o que afastaria qualquer assimetria informacional; se o Recorrente efetivamente tivesse tido ciência do comunicado que seria divulgado no dia 06.10.2011, não teria dividido as opções adquiridas para vencimento em outubro e novembro, e sim comprado todas as opções com vencimento em outubro, garantindo maior preço e liquidez na sua negociação no mercado secundário;

- a oitiva as gravações obtidas junto à Corretora acerca dos investimentos realizados pelo Recorrente no dia 04.10.2011 demonstraria que a decisão quanto à destinação de 77% dos investimentos na série “k”, com vencimento somente em novembro/2011 e baixíssima liquidez, se deu em face do receio de não conseguir obter lucro na série “j”, com vencimento em outubro e muito mais liquidez, na qual investiu apenas 23% do valor total aplicado na oportunidade. Ou seja, o Recorrente não esperava alta na cotação da OGX antes de 17.10.2011, não tendo tido acesso privilegiado a informação e tendo atuado em igualdade de condições com todos os demais investidores do mercado.;

- a própria OGX teria afirmado que o Recorrente não tinha conhecimento de qualquer informação privilegiada;

- no período em questão, nem sequer teria sido publicado “ato ou fato relevante”, conforme exigiria o artigo 13º da Instrução CVM nº 358/02, tendo se verificado apenas divulgação feita sob a forma de "comunicado ao mercado", o que seria distinto.

Segundo período – compra de opções de compra da OGX pelo recorrente em 31.01.2012, vendidas todas em 01.02.2012 depois do comunicado ao mercado de 31.01.2012 e do fato relevante de 01.02.2012

- se o Recorrente tivesse tido ciência do Comunicado que seria divulgado em 31.01.2012 ou mesmo do Fato Relevante que seria publicado em 01.02.2012, não teria divido as opções adquiridas para vencimento em fevereiro (com alta liquidez, mas que mereceu apenas 33% do total investido) e março (com baixa liquidez, tendo recebido 67% do total do investimento), e sim comprado todas as opções com vencimento em fevereiro, garantindo maior preço e liquidez na sua negociação no mercado secundário;

- o Recorrente não teria atuado com base em informação privilegiada: além de a variação positiva das ações nesse período ter acompanhado o padrão de mercado para as companhias do mercado de Óleo e Gás, havia, à época, um total de 18 recomendações de compra dos valores mobiliários da OGX, que tinha suas ações sob a expectativa de crescimento de até 58,6%.

Comunicado ao Mercado de 31.01.2012, referente à Bacia de Campos, Complexo de Waimea, Bloco BM-C-41, Poço OGX-26-HP, Tubarão Azul – Produção do Primeiro Óleo

- a informação contida no Comunicado de 31.01.2012, que anunciou o primeiro óleo no Teste de Longa Duração (TLD) em Waimea na Bacia de Campos, já seria de conhecimento do mercado, tendo sido anteriormente divulgada em pelo menos 9 grandes veículos de comunicação;

- o Recorrente teria tomado conhecimento do primeiro óleo por meio dos noticiários e jornais, vindo a adquirir as opções no dia 31.01.2012, durante o pregão;

- não haveria o elemento de assimetria informacional, essencial para caracterizar violação ao art. 155, §4º da Lei nº 6.404/76, cumulado com o §1º art. 13 da Instrução CVM nº 358;

- a própria Companhia não considerou que tal informação fosse relevante, capaz de influenciar a decisão dos investidores quanto à compra, venda ou manutenção de sua posição acionária, por isso publicou um comunicado ao mercado, e não um fato relevante;

- o TLD seria mais relevante do que a produção em si, pois ele é que definiria a comercialidade de uma descoberta; o de Waimea teria sido demonstrado que ele não era viável;

- o primeiro barril produzido para TLD da OGX teria ocorrido no dia 28.01.2012 e divulgado nos dias 29 e 30.01.2012; assim, em 31.01.2012 já se haviam esgotado todas as notícias referentes ao TLD e ao primeiro óleo da OGX;

- análise gráfica, feita com as divulgações de TLD na Petrobras, revelaria que esse assunto não causaria alta nos preços de seus ativos, o que teria sentido, já que o investimento na nova descoberta só poderia ser aprovado após o resultado do TLD, e não logo no seu início.

Fato Relevante de 01.02.2012, referente à Bacia de Santos, Bloco BM-S-57, Poço OGX-63, Fortaleza, Descoberta de Hidrocarbonetos no Pré-Sal, em águas rasas

- a OGX teria sido incisiva ao afirmar, em ofício dirigido à CVM, que o ora Recorrente não tinha acesso ou prévio conhecimento da análise laboratorial que teria resultado no referido fato relevante;

- a participação do Recorrente em testes de formação se restringiria a fornecimento de tubos similares aos usados no procedimento de completação, jamais tendo participado da execução desses testes ou tido conhecimento de sua interpretação ou acesso ao seu resultado;

- conforme a própria OGX teria informado na resposta enviada à CVM ( SEI 0561855, fls. 42 e ss.), o simples conhecimento do kick no poço OGX-63- SPS na Bacia de Santos em 14.01.2012 seria absolutamente irrelevante e não asseguraria ao Recorrente o conhecimento dos hidrocarbonetos e do pré-sal que vieram a ser divulgados na sequência pela OGX. Aliás, a consequência lógica e imediata do kick teria sido negativa: interrupção por tempo indeterminado da perfuração do poço;

- o Fato Relevante de 01.02.2012 teria trazido fatos inverídicos ao mercado, havendo sérias desconfianças de que a análise de fragmentos de rocha então anunciada jamais teria sido realizada, e tendo o poço, em realidade seco, sido abandonado pela OGX; caso o Recorrente tivesse tido acesso aos resultados do suposto teste e utilizado conhecimentos técnicos para interpretar os fatos, ele o teria feito em sentido oposto, ou seja, para constatar que o poço em questão não seria um bom investimento;

- o fato Relevante publicado em 16.01.2012, relativamente ao mesmo assunto, já teria anunciado a descoberta da presença de hidrocarbonetos no mesmo poço OGX-63, tanto na seção albiana (pós-sal) como na aptiana (pré-sal); assim, antes mesmo do suposto kick , uma extensa camada de sal já teria sido atravessada, e a OGX já teria sabido, àquele tempo, se tratar de pré-sal;

- o próprio Superintendente da SMI que lavrou o Termo de Acusação destacou em seu relatório que a presença de hidrocarbonetos no poço OGX-63 na Bacia de Santos já havia sido divulgada em 16.01.12 e apenas “ratificada” 01.02.2012;

- com isso, verificar-se-ia que as divulgações da OGX consubstanciadas no Comunicado ao Mercado de 31.01.2012 e no Fato Relevante de 01.02.2012 não trouxeram quaisquer notícias capazes de impactar o mercado de ações, tendo sido mera redundância do que já era de conhecimento do mercado, devendo o Recorrente ser absolvido de todas as acusações imputadas pela SMI a esse respeito.

SUPOSTO PERÍODO DE VEDAÇÃO PARA AS NEGOCIAÇÕES E CUMPRIMENTO DAS POLÍTICAS DE DIVULGAÇÃO E USO DE INFORMAÇÃO E DE NEGOCIAÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS DA OGX

- o Relator teria invertido o ônus da prova ao considerar que o Recorrente não juntou aos autos a resposta ao e-mail do dia 12.09.2011, por meio do qual questionara o DRI da OGX quanto à possibilidade de vender determinadas opções de compra que havia adquirido; tal resposta não teria sido obtida pelo Recorrente e, ainda que tivesse sido, a questão da juntada aos autos poderia ter sido sanada por meio de diligência solicitada à OGX durante a fase investigatória;

- a OGX teria reiteradamente informado que o Recorrente não tinha conhecimento prévio das informações divulgadas por meio dos fatos relevantes e comunicados ao mercado;

- o e-mail de 12.09.2011 apenas corroboraria que o Recorrente:

- demonstra preocupação razoável de não negociar valores mobiliários da OGX em período vedado;

- compreende o conceito jurídico de “informações privilegiadas”;

- seguiu exatamente as orientações do DRI no e-mail do dia 16 de agosto de 2011, consultando o departamento previamente sobre a venda das opções (ainda que tal solicitação prévia não estivesse prevista nas Políticas de Divulgação e Uso de Informações da OGX e de Negociação de Valores Mobiliários de Emissão da OGX);

- não estava sob período de black out .

- os e-mails enviados ao DRI, além de não se coadunarem com uma postura clandestina de insider trading (ao contrário, mostrando preocupação de evitar sua caracterização) teriam sido todos juntados no PAS pelo próprio Recorrente, quando da tomada de esclarecimentos em 18.09.2012.

- o Recorrente teria tomado todas as cautelas possíveis para não ser questionado, tendo comunicado previamente o DRI da OGX e observado as Políticas de Divulgação e Uso de Informações e de Negociação de Valores Mobiliários de Emissão da Companhia;

- a Política de Negociação de Valores Mobiliários da OGX, que não teria sido juntada ao PAS pela SMI ou pela gerência técnica da CVM e não teria sido analisada pelo Relator, preveria que cabe ao DRI informar previamente aos colaboradores da OGX que fossem classificados como “Pessoas Vinculadas” sobre eventual período de vedação à negociação; isso nunca teria sido o caso do Recorrente;

- o Recorrente teria agido com transparência e boa-fé, até mesmo porque inexistiria vedação absoluta a que os administradores, empregados ou colaboradores de sociedades de capital aberto adquirissem valores mobiliários emitidos por essas companhias e negociados em bolsa, sendo tal atitude, ao contrário, vista com bons olhos pelo mercado, como demonstração de comprometimento com os negócios e alinhamento dos interesses profissionais com os dos investidores; essa seria, por exemplo, a intenção dos planos de outorga de opção de compra de ações, previstos no §3º do art. 171 da LSA. O que seria vedado pela LSA e pela regulamentação aplicável da CVM seria que os administradores, empregados ou quaisquer terceiros que tenham acesso a informações privilegiadas dos emissores adquiram seus valores mobiliários antes que tais informações sejam divulgadas ao mercado (assimetria informacional).

SUPOSTO “TIMING PERFEITO” DAS NEGOCIAÇÕES REALIZADAS PELO RECORRENTE COM OS VALORES MOBILIÁRIOS DA OGX NOS PERÍODOS EXAMINADOS

- embora o Recorrente tenha vendido determinadas opções de compra da OGX com expressivo lucro nos períodos analisados, teria acumulado um prejuízo de aproximadamente R$223.000,00 quando adquiriu um total de 187.000 ações da OGX no dia 23.09.2011 pelo valor unitário de R$11,71 (volume de R$ 2.189.355) e as vendeu em 04.10.2011 pelo valor unitário de R$10,52 (volume de R$1.966.247,00); assim, de um total de 4 negociações analisadas pela SMI, logo na primeira negociação, feita em volume substancial, não teria existido “timing perfeito” para obtenção de ganho;

- no que se refere ao “timing perfeito”, 2 aspectos deveriam ser ponderados:

(i) a quantidade anômala de fatos relevantes e comunicados ao mercado publicados pela administração da OGX durante 2011 e o início de 2012, período em que as negociações do Recorrente foram investigadas;

(ii) a postura de qualquer investidor no mercado de opções de ações, de determinar a imediata venda do ativo, depois de uma valorização no valor da ação.

- durante o ano de 2011, a OGX teria publicado um total de 18 fatos relevantes e 20 comunicados ao mercado; em 2012, do início do ano até 01.02.2012, 2 fatos relevantes e 4 comunicados ao mercado. Independentemente do dia em que o Recorrente viesse a adquirir valores mobiliários da OGX, certamente haveria a publicação de um fato relevante ou comunicado ao mercado poucos dias antes ou poucos dias depois, pois o objetivo da alta administração da Companhia seria justamente de inflar o mercado de comunicados e fatos relevantes para elevar da cotação de suas ações; tal exagero e artificialidade teriam sido alvo de inúmeras críticas do mercado;

- aqui, seria de inteira aplicação a teoria da impossibilidade de vigilância dia a dia de atos da Companhia estranhos às funções e prerrogativas que o Recorrente então detinha;

- comparando-se os fatos relevantes publicados pela OGX e pela Petrobras entre 2011 e 2012, se observaria que a Petrobras divulgou uma média de 0,43 fato relevante por sonda por ano, enquanto a OGX, 3,25 fatos relevantes por sonda por ano;

- no período examinado pela CVM (23.09.2011 a 13.02.2012), teria havido pelo menos 12 momentos distintos nos quais a OGX publicou fatos relevantes ou comunicados ao mercado, nos quais o Recorrente poderia ter tido “timing perfeito”;

- a venda das opções de compra adquiridas pelo Recorrente imediatamente depois de a ação da OGX ter subido revelar-se-ia prática absolutamente normal dentro da sistemática do mercado de opções, não servindo como indício; a aquisição de opções de compra ( call ) exigiria do investidor um altíssimo nível de agressividade, visto que a principal característica das opções de compra de ações seria a velocidade nas quais são liquidadas pelos investidores. A existência de call teria a finalidade de tornar os investimentos de curto prazo em ações mais atraentes em relação aos investimentos de longo prazo, dada a possibilidade de ordem de venda a qualquer tempo. Os investidores que optam por esse tipo de operação ( short swing ) costumariam fazê-lo em grandes volumes financeiros, visto que teriam maior alcance com o mesmo capital. Todas as negociações com opções de compra da OGX realizadas pelo Recorrente sob uma postura de short swing não poderiam ser vistas com anormalidade somente em razão da rápida liquidação e troca de posições, porquanto essa seria a natureza de operações short swing e a postura exigida de qualquer investidor que opte por adquirir valores mobiliários no mercado futuro de opções.

PERFIL DE INVESTIDOR NÃO QUALIFICADO DO RECORRENTE E SUPOSTA FALTA DE SUCESSO NA NEGOCIAÇÃO DE OUTROS VALORES MOBILIÁRIOS

- embora o Relator tenha considerado que o Recorrente não teria perfil de investidor experiente ou qualificado para promover as operações examinadas pela SMI, inclusive não tendo obtido êxito em outras operações de mercado, a defesa apresentada à CVM conteria 440 páginas com notas de corretagem com milhares de operações realizadas pelo Recorrente com a Itaú Corretora, o que demonstraria que o Recorrente era um autêntico investidor de risco;

- ainda que as primeiras negociações do Recorrente com a Itaú Corretora tenham envolvido valores mobiliários da OGX, as negociações realizadas a posteriori indicariam se tratar de um investidor exposto a alto nível de risco, praticando diversas operações em volumes semelhantes aos envolvidos nas operações da OGX, com ativos de outras companhias abertas, inclusive no mercado de opções de compra;

- já no âmbito da defesa no PAS, o Recorrente teria anexado extratos comprovantes que demonstrariam sua condição de investidor no mercado financeiro mesmo antes das negociações feitas com a Itaú Corretora;

- na ficha de abertura de crédito na Itaú Corretora, o Recorrente já teria informado que, de um patrimônio total estimado em R$ 5,4 milhões, matinha R$2,6 milhões em aplicação de renda fixa e R$2,2 milhões em carteiras de ativo (fundos de renda variável), tendo liquidez mais do que suficiente para praticar as operações analisadas, bem como experiência no mercado de investimento, nos termos da própria regulamentação da CVM:

Instrução CVM nº 539, de 13 de novembro de 2013:

"Art. 9º-B São considerados investidores qualificados:

(...)

II – pessoas naturais ou jurídicas que possuam investimentos financeiros em valor superior a R$1.000.000,00 (um milhão de reais) e que, adicionalmente, atestem por escrito sua condição de investidor qualificado mediante termo próprio, de acordo com o Anexo 9-B ;"

- o perfil de investidor de risco demonstrado do Recorrente seria mais uma demonstração que não houve uso de informações privilegiadas;

- o Recorrente teria realizado diversas operações, em valores expressivos, que não teriam envolvido valores mobiliários da OGX, conforme lista anexa (DOC. 07, anexado) com 33 negociações feitas em outras companhias que envolviam valores superiores a R$100 mil reais, o que demonstraria que, embora tivesse iniciado operações na Itaú Corretora havia pouco tempo, possuía expertise no assunto;

- os documentos anexados ao recurso demonstrariam que o Recorrente obteve ganhos expressivos negociando outros valores mobiliários, sobretudo envolvendo Petrobras, Usiminas e Vale; além disso, conforme o Doc. 09, seu índice de acerto em 10 (dez) negociações consecutivas nas quais adquiriu ações e opções de compra da Petrobras, OGX e Vale teria sido menor com OGX (75%) do que com Petrobras e Vale (83%);

- não haveria como fundamentar a suposta inexperiência do Recorrente unicamente nas transcrições das conversas que manteve com a Itaú Corretora; uma vez que abriu sua conta apenas no dia 23.09.2011, seria normal que solicitasse esclarecimentos sobre o horário de funcionamento do mercado, bem como que investisse em determinados ativos financeiros justamente por acreditar que fossem subir. O Diretor Relator teria interpretado equivocadamente a conversa mantida pelo Recorrente com a Itaú Corretora, já que a expressão do Corretor “ eu vou esconder o lote porque vai assustar os meninos ” não passaria de uma expressão de mercado para dizer que a compra das opções seria feita em pedaços para não assustar as posições invertidas e disparar o preço do ativo;

- as negociações que foram realizadas com os valores mobiliários da OGX não estariam fora do padrão, exceto pelo fato de que o Recorrente teria parado de fazê-las logo depois que tomou conhecimento da investigação da CVM, aberta quando do envio de ofício pela BSM Bovespa ainda em 27.09.2011 (ou seja, mesmo antes das compras envolvendo o Terceiro Período); isso teria sido feito para evitar questionamentos futuros da CVM, não caracterizando qualquer irregularidade.

PROVAS INDICIÁRIAS QUE NÃO FUNDAMENTAM A DECISÃO RECORRIDA

- para condenar o Recorrente pela suposta infração de insider trading secundário, a CVM deveria ter apontado indícios múltiplos, fortes e convergentes, aptos a comprovar que ocorreu a negociação de valores mobiliários mediante prévio conhecimento de informações relevantes e privilegiadas da Companhia que ainda não fossem de conhecimento do mercado, o que não teria ocorrido; os argumentos utilizados seriam contraditórios entre si e desprezariam tudo que teria restado provado durante a instrução do PAS.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TIPIFICAÇÃO DO RECORRENTE NA CONDIÇÃO DE INSIDER TRADING SECUNDÁRIO, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 155, §4º DA LSA E DO §1º DO ART. 13 DA INSTRUÇÃO CVM 358/02

- na qualidade de ex-gerente celetista da OGX que não ocupava e nunca ocupou a função de administrador da Companhia, o Recorrente teria sido tipificado pela SMI como um possível insider secundário, não se podendo, assim, presumir que tivesse conhecimento das informações objeto dos comunicados ao mercado; seria ônus do acusador provar os fatos alegados no âmbito administrativo, conforme disporia o art. 36 da Lei nº 9.784/99, lei de regência dos processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal (" Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei." ). À acusação e à decisão ora recorrida caberia demonstrar a presença de um conjunto de indícios que comprovassem o prévio conhecimento do Recorrente em relação a tais informações privilegiadas, o que não teria ocorrido.

PEDIDOS

- diante do exposto, requer-se o conhecimento do Recurso Voluntário e a reforma da decisão do Colegiado da CVM, com absolvição do Recorrente, tendo em vista a ausência dos elementos que tipificariam o insider trading secundário no Direito Brasileiro, afastando-se a aplicação da penalidade administrativa originalmente imposta.

REMESSA AO CRSFN

Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 16.04.2018 ( SEI 0561862, fls. 194-195), tendo o processo sido autuado neste Conselho em 18.04.2018 (dado constante do SEI ).

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/02/2020, às 17:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 6192206 e o código CRC 6E762794 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100130/2018-12

Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2013/94

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Iwao Jouti

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Insider Trading Secundário. Infração configurada. Operações com valores mobiliários da empresa onde o acusado atuava. Concentração de parte substancial do patrimônio em opções de compra em datas próximas a divulgação informações relevantes. Recurso conhecido, mas não provido.

voto do relator

Questões Preliminares

O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 [1] , ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei [2] .

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)

Irregularidade: Negociar com valores mobiliários de posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado

29.09.2011 a 10.10.2011 e 31.01.2012 a 01.02.2012

-

-

Termo de Acusação

30.11.2015

124/158

Art. 2º, inc. II

Intimação nº 7/2016-CVM/SPS/CCP, de 03.02.2016: Intima o Sr. Iwao Jouti a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebida em 12.02.2016

169 (Intimação) 181 (AR)

Art. 2º, inc. I

Ofício nº 20/2016/CVM/SGE, de 03.02.2016: Comunica o MPF a existência de indícios de crime de ação penal pública (utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado - art. 27-D da Lei nº 6.385/76

Recebida em 11.03.2016

171 (Ofício) 183 (AR)

Art. 1º, § 2º

Procuração do Sr. Iwao Jouti aos seus advogados

24.02.2015

176

-

Requerimento solicitando prorrogação do prazo para apresentação de defesa

03.02.2016

184

-

Despacho estabelecendo como novo prazo limite para apresentação de defesa o dia 18.04.2016

08.03.2016

185

-

Defesa

Protocolada em 18.04.2016

187/239

-

Decisão do Colegiado da CVM

14.12.217

737/778

Art. 2º, inc. III

Ofício de Comunicação nº 70/2018/CVM/SPS/CCP, de 09.02.2018: Comunica o Sr. Iwao Jouti da Decisão do Julgamento CVM e abre prazo de 30 dias para a interposição de recurso ao CRSFN

Recebido em 02.03.2018

781 (Ofício) 782 (AR)

Art. 2º, inc. I

Recurso ao CRSFN

Protocolado em 02.04.2018

Doc. SEI 0850131

-

Ofício nº 50/2018/CVM/SPS/CCP: Encaminha este processo ao CRSFN

16.04.2018

787

-

Autuação no CRSFN

18.02.2018

Dado constante do SEI

-

Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos

24.04.2018

Doc. SEI 0713091

-

Publicação da Pauta da 439ª Sessão de Julgamento do CRSFN com a inclusão deste processo

3.7.2020

Doc. SEI 9001786

Art. 2º, inc. I

Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999 [3] , não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

Com relação à tempestividade do Recurso Voluntário, o Ofício de Comunicação nº 70/2018/CVM/SPS/CCP foi recebido em 02.03.2018, uma sexta-feira, com isso a contagem do prazo de 30 dias para a interposição de recurso ao CRSFN se iniciou no dia 05.03.2018, uma segunda-feira, e se encerrou no dia 04.04.2018, data em que foi protocolado o recurso, dessa forma o mesmo se mostra tempestivo.

Mérito

Passo a analisar os argumentos apresentados pelo recorrente:

Argumento do Recorrente

Voto

O recorrente não teria capacidade de interpretar os dados, sua área de atuação era a de complementação, e essa atividade era voltada para em poços com produtividade comercial constatada.

Não parece crível que alguém com a larga experiência do recorrente na área petrolífera não teria condições de avaliar os dados. Todavia, mesmo que ele não tivesse essa capacidade, não é esse o ponto. A questão é que seria possível a ele receber a informação de outras pessoas dentro da organização. Então existe uma clara possibilidade de acesso a informação privilegiada. O conjunto de outros indícios é que determinará se houve a prática de insider trading , mas é evidente que existia a possibilidade de acesso a informação privilegiada.

O recorrente já atuava no mercado de renda variável desde a década de 70.

De fato, comprovar os investimento em ações nos anos 70 seria difícil. Contudo seria possível comprovar investimentos mais recentes. Mas o recorrente no documento "Operações financeiras antigas" (SEI 0850164) basicamente apresenta informações antigas (2000, 2002 e 2003) reportando aplicações em fundos de ações. O que não caracterizaria o recorrente como investidor de risco.

Assim essa informação não muda o fato de que quando o recorrente decide alocar parte substancial dos seus recursos em ações e depois opções da OGX, ele não estava atuando fortemente nesse mercado.

A decisão ignorou o fato que a administração da OGX divulgou de forma dolosa e artificial diversos fatos relevantes e comunicados ao mercado.

O recorrente anexou ao seu recurso os documentos "Denúncia mercado de capitais" (SEI 0850210) e "Denúncia MPF – Cabral" (SEI 0850233) as denúncias envolvem a atuação de Eike Fuhrken Batista, mas as questões envolvendo a OGX são de conhecimento público.

De fato, houve uma sucessão de fatos relevantes e comunicados. Mas isso só ressalta o timing das operações do recorrente, que saberia que havia uma informação a ser divulgada com algum substrato efetivo, que realmente poderia afetar o mercado.

A decisão não considerou outros fatores que poderiam ter influenciado o preço das ações, como as oscilações do preço do petróleo no mercado internacional.

Em tese os preços internacionais poderiam ter influenciado a cotação das ações da OGX, todavia para uma companhia que nem tinha poços operacionais e sobre a qual existia dúvidas se ela teria poços comercialmente viáveis, é óbvio que notícias que indicassem a possibilidade de produção comercial se mostravam muito mais importantes do que a cotação do petróleo em momento em que não havia produção alguma, ou seja, um eventual aumento na cotação internacional não traria nenhum benefício pois não havia produção a ser vendida àquela cotação superior.

Primeiro período: aquisição de opções de compra da OGX pelo recorrente nos dias 4.10.2011 e 5.10.2011, vendidas em 7.10.2011 e 10.10.2011 – depois do comunicado ao mercado de 6.10.2011

- O recorrente não teria tido ciência do teor do referido comunicado;

- As ações de todas as petroleiras do mundo teriam subido;

- As compras de opções foram realizadas com base em análise gráfica, algo que o recorrente fez em outras situações;

- A intenção era recuperar o prejuízo de R$233.108,00 com a venda das ações no dia 4.10.2011;

- No período em questão não teria sido publicado fato relevante, mas só um comunicado ao mercado;

- A OGX teria afirmado que o recorrente não tinha conhecimento de qualquer informação privilegiada.

A questão não é ter ciência do teor do comunicado, mas sim saber que haveria a divulgação de informação que afetaria o preço da ação. Por isso também não importa que a companhia tenha divulgado como comunicado e não fato relevante.

O fato do recorrente ter mantido a aposta em alta no preço das ações da OGX, inclusive alavancando a posição comprando opções, e não mais ações, demonstra uma confiança na alta do preço da ação, em particular a concentração de recursos indicaria uma confiança que não é razoável, a menos que se detenha uma informação que tenha feito o recorrente acreditar que alta era certa.

O fato de ter optado por alocar 77% dos investimentos na séria “k”, com vencimento em novembro/2011, e o restante nas opções da série “j” com vencimento em outubro/2011 demonstra que havia confiança na ação, como já comentado, uma confiança desproporcional às informações existentes no momento. O fato de particionar o investimento em duas séries me parece muito mais uma estratégia de quem sabe que haverá uma informação positiva, mas não pode precisar a exata data da sua divulgação. Uma conduta típica de um insider secundário, que detém uma informação que não é de conhecimento do mercado, mas não sabe o exato momento em que ela virá a público e afetará o preço da ação.

Quando o aumento do valor das ações de petroleiras no mundo, como já comentado, a cotação do petróleo no mercado internacional era um fator bem menos importante para a OGX, que nem tinha produção. Naturalmente informações sobre a possível capacidade de produção se mostravam muito mais importantes na definição do preço da ação da companhia.

Segundo período – compra de opções de compra da OGX pelo recorrente em 31.1.2012, vendidas todas em 1.2.2012 depois do comunicado ao mercado de 31.1.2012 e do fato relevante de 1.2.2012

- Se o recorrente tivesse ciência do comunicado divulgado em 31.1.2012, ou mesmo do fato relevante publicado em 1.2.2012, não teria dividido as opções em dois vencimentos (fevereiro e março), mas teria concentrado todo o investimento em opções com vencimento em fevereiro;

- A variação positiva dos preços da ação teria acompanhado o padrão de mercado para as companhias de óleo e gás. Além disso existiam 18 recomendações de compra de valores mobiliários da OGX.

O padrão de quebra do investimento em opções em datas diferentes, como já comentado, denota mais a certeza na elevação do preço da ação, mas uma incerteza quanto ao momento dessa valorização. Esse comportamento se enquadra completamente no que seria esperado de um insider secundário. Ele sabe que há uma informação positiva a ser divulgada, mas não sabe em que momento essa divulgação ocorrerá.

A questão do preço de outras empresas do ramo já foi comentada. Quando às recomendações, como o próprio recorrente já havia destacado, havia uma sucessão de fatos relevantes e comunicados, isso nublava a visão do mercado. Nesse sentido posições pesadas em opções da OGX indicaria um nível de certeza que não seria razoável, tendo em vista a própria quantidade de informações não confiáveis, a menos que o recorrente acreditasse ter uma informação confiável.

Comunicado ao Mercado de 31.1.2012, referente à Bacia de Campos, Complexo de Waimea, Bloco BM-C-41, Poço OGX-26-HP, Tubarão Azul – Produção do Primeiro Óleo

- A informação constante do Comunicado de 31.1.2012, que anunciou o primeiro óleo no Teste de Longa Duração (TLD) em Waimea, já era de conhecimento do público, já tendo sido divulgada por pelo menos nove veículos de comunicação, o recorrente soube através dos noticiários;

- Dessa forma não havia assimetria informacional, e a própria companhia não considerou essa informação relevante, tanto que utilizou um comunicado e não um fato relevante;

- O primeiro barril foi produzido em 28.1.2012, e divulgado nos dias 20 e 30.1.2012, em 31.1.2012, quando o recorrente adquiriu as opções, não havia mais efeito das notícias referentes ao TLD;

- Análise gráfica das divulgações de TLD da Petrobrás indicam que elas não causam alta das ações.

O próprio recorrente destacou a quantidade de informações existentes sobre a OGX, aqui não se trata do comunicado, mas da crença de que a informação era efetivamente importante.

Quanto a divulgação de TLD não afetarem as ações da Petrobrás, essa é uma comparação que não tem sentido, aqui novamente estamos tratando de uma empresa que precisa demonstrar que vai ter poços capazes de produzir comercialmente, não uma empresa de grande porte e com diversos poços já operacionais, onde a possibilidade de ter um novo poço operacional no futuro não é crítica.

Fato Relevante de 1.2.2012, referente à Bacia de Santos, Bloco BM-S-57, Poço OGX-63, Fortaleza, Descoberta de Hidrocarbonetos no Pré-Sal, em águas rasas

- A OGX teria informado que o recorrente não tinha acesso ou conhecimento prévio da análise laboratorial;

- O fato relevante de 1.2.2012 trazia fatos inverídicos e havia desconfianças sobre a análise de fragmento de rocha;

O fato relevante de 16.1.2012 já informava sobre a presença de hidrocarbonetos no poço OGX-63, e esse informação foi apenas ratificada em 1.2.2012.

O recorrente argumenta que o Comunicado ao Mercado de 31.1.2012 e o Fato Relevante de 1.2.2012 não trouxeram qualquer notícia capaz de alterar o preço da ação.

Contudo, como apontado na decisão recorrida, o timing foi perfeito, o volume alocado era relevante em relação ao patrimônio do investidor, especialmente considerando o risco da operação e não foram apresentados fundamentos minimamente consistentes para justificar a operação.

O recorrente não teve o conhecimento formal da informação, mas poderia ter conhecimento da informação de maneira informal. A combinação dessa possibilidade com a atuação do recorrente é que configura a atuação como insider trading secundário.

SUPOSTO PERÍODO DE VEDAÇÃO PARA AS NEGOCIAÇÕES E CUMPRIMENTO DAS POLÍTICAS DE DIVULGAÇÃO E USO DE INFORMAÇÃO E DE NEGOCIAÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS DA OGX

- O e-mail do recorrente ao DRI, datado de 12.9.2011, só demonstra que o recorrente agia de forma transparente e com boa-fé;

- Também demonstra preocupação em não negociar valores mobiliários da OGX no período vedado, além de compreender o conceito de informações privilegiadas.

De fato, o e-mail demonstra que o recorrente conhecia perfeitamente o conceito de informações privilegiadas, o que na verdade não opera em favor do recorrente, considerando o conjunto de indícios existentes, se conclui que o recorrente agiu de forma consciente, ou seja, dolosamente.

SUPOSTO “TIMING PERFEITO” DAS NEGOCIAÇÕES REALIZADAS PELO RECORRENTE COM OS VALORES MOBILIÁRIOS DA OGX NOS PERÍODOS EXAMINADOS

- A OGX teria publicado um volume substancial de fatos relevantes e comunicados, assim em qualquer momento em que o recorrente operasse haveria o efeito de alguma dessas divulgações;

- A venda de opções de compra logo após a elevação da ação da OGX era algo absolutamente normal;

- Os investidores que optam por operações short swing o fazem normalmente em grandes volumes financeiros, visto que teriam maior alcance com o mesmo capital.

Apesar da quantidade de comunicados e fatos relevantes, o recorrente obteve um sucesso anormal na sua atuação quando lidava com valores mobiliários da OGX.

O recorrente em determinado momento indicou que era natural que os empregados de uma companhia, confiando na mesma, investissem em seus valores mobiliários. Contudo ele optou por fazer operações com opções, atuando em momentos específicos, que configuram efetivamente “ timing perfeito”. Algo que é comprovado pelos resultados obtidos. Além disso, ele alocou uma parte substancial do seu patrimônio, esse tipo de conduta não a esperada, a menos no caso de alguém que detenha efetivamente informações que lhe assegurem que haverá ganho, ou seja, alguém que atue com informações privilegiadas.

PERFIL DE INVESTIDOR NÃO QUALIFICADO DO RECORRENTE E SUPOSTA FALTA DE SUCESSO NA NEGOCIAÇÃO DE OUTROS VALORES MOBILIÁRIOS

- O recorrente juntou ao processo diversas notas de corretagem da Itaú Corretora, o que demonstraria que ele era um investidor de risco;

- E muito embora as operações iniciais tenham sido com a valores da OGX, depois ele investiu em ativos de outras companhias abertas;

- O valor aplicado pelo recorrente em ativos financeiros o caracteriza como investidor qualificado;

- As conversas que manteve com a Itaú Corretora não podem ser utilizadas para caracterizá-lo como investidor inexperiente.;

O Diretor Relator teria interpretado equivocadamente a conversa do recorrente com a Itaú Corretora onde o corretor utiliza a expressão “ eu vou esconder o lote porque vai assustar os meninos ”, aqui ele apenas indicava que faria a compra em lotes para não disparar o preço do ativo;

- As negociações com os valores mobiliários da OGX não estavam fora dos padrões, o recorrente só parou de fazê-las quando soube da investigação aberta pela CVM.

O histórico recente do recorrente é o existente na Itaú Corretora, muito embora o recorrente tenha afirmado que operou nos anos 70. Na verdade se ele fosse um investidor agressivo de fato ele teria um histórico recente em alguma outra corretora. Mas não apresentou algo desse tipo, então se conclui que iniciou uma atuação mais agressiva, pelo menos mais recentemente, a partir do momento em que começa a atuar com a Itaú Corretora. E ele inicia realmente com operações agressivas, seja pela posição adotada, seja pelo comprometimento patrimonial. E elas tem uma característica comum, uma taxa de sucesso incomum e sempre realizadas com ativos da OGX.

O sucesso não é repetido com ativos de outras companhias, onde também ele não mais concentra tanto o seu capital nessas operações. Isso configura que a assunção de risco com ativos da OGX se baseava em algo que garantia ao recorrente que ele teria sucesso, e não parece crível que seria apenas análise gráfica. Nesse sentido me parece que a atuação do recorrente é um indício forte da conduta de um insider trader secundário.

O recorrente anexa ao seu recurso os documentos "Compra opções Petrobras" (SEI 0850245) e "Usiminas" (SEI 0850254), mas aparentemente o recorrente quer criar um “histórico” posterior, para indicar se tratar de um investidor de risco, mas se assim fosse seria fácil demonstrar investimentos de risco anteriores, todavia isso nunca foi demonstrado.

No tocante ao sucesso em operações posteriores foram anexados ao recurso os documentos "Operações Expressivas com outros valores mobiliários" (SEI 0850370) "Ganhos expressivos" (SEI 0850377) e "Índice de sucesso" (SEI 0850431 e SEI 0850469). De fato, o recorrente, após as operações com opções da OGX, passou a operar de forma recorrente com opções, mas normalmente empresas como a Petrobras, Vale e Usiminas, não mais em empresas com a OGX, que ainda estariam em uma fase ainda não operacional. Além disso, o recorrente destaca várias operações com ganhos expressivos, mas naturalmente o recorrente pinçou do conjunto de operações realizadas aquelas com ganhos, mas o que chama mais a atenção é o fato de que mesmo destacando as que geraram ganhos, as operações segregadas como “ganhos expressivos” somam um ganho de R$378.491,05, ou seja, mesmo destacando várias operações com ganhos elas não chegam perto do ganho nas operações com a OGX (R$1.070.571,00).

PROVAS INDICIÁRIAS QUE NÃO FUNDAMENTAM A DECISÃO RECORRIDA

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TIPIFICAÇÃO DO RECORRENTE NA CONDIÇÃO DE INSIDER TRADING SECUNDÁRIO, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 155, §4º DA LSA E DO §1º DO ART. 13 DA INSTRUÇÃO CVM 358/02

- Os indícios deveriam ser múltiplos, fortes e convergentes, e esse não é o caso aqui;

- A acusação deveria demonstrar um conjunto de indícios que comprovassem o prévio conhecimento de informações privilegiadas por parte do recorrente.

Ao contrário do que argumenta o recorrente os indícios são múltiplos, fortes e convergentes. A atuação agressiva se inicia quando o recorrente se torna cliente da Itaú Corretora, os diálogos demonstram sim que o recorrente não estava a par das operações no mercado. O próprio fato dele inicialmente comprar ações e depois alterar a sua forma de atuação para opções indica que ele não sabia exatamente o que seria uma postura agressiva. O próprio fato dele optar por posições mais arriscadas e comprometer uma parte substancial do seu patrimônio indicaria uma confiança não usual, mas que seria razoável para alguém que detivesse informações privilegiadas. Além disso, o sucesso nessas operações, que não se repete com ativos de outras companhias também indica uma taxa de sucesso não usual. O fato dele distribuir o seu investimento em opções em grupos com vencimentos diferentes indicaria também um comportamento de insider secundário, que tem a certeza de que uma informação positiva se tornará pública, mas não consegue precisar o momento em que isso ocorrerá.

Por fim, o que é necessário é que se estabeleça qual poderia ser o caminho pelo qual o insider secundário obteria a informação, no caso a posição do recorrente na OGX com certeza lhe conferia contatos que poderiam lhe fornecer informações privilegiadas. A existência delas é comprovada pela conduta do recorrente em suas operações.

O recorrente juntou ao seu recurso os duas decisões da CVM relativas à "Cyrela" (SEI 0850311) e "BBA" (SEI 0850326) seriam casos de informações notórias ou que não se configuravam como informações privilegiadas, mas não é exatamente o caso aqui.

Considerando o exposto, não há motivos para a modificação da decisão recorrida.

Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos das análises que aqui apresentei.

Conclusão

Do exposto voto pelo conhecimento do recurso, mas lhe nego provimento.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 23/07/2020, às 15:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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