CRSFN · 21/07/2020

Recurso — Acórdão nº 110/2020

Recurso nº 10372.100327/2019-24

Recursotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Retenção irregular de lucros. Falta de revisão de orçamento de capital. Recursos conhecidos e parcialmente providos

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 28/08/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

*Republicação do ACÓRDÃO CRSFN 110/2020 em virtude de problemas técnicos na divulgação do Boletim Eletronico de 27/8/2020

439ª Sessão

Processo 10372.100327/2019-24

Processo na primeira instância CVM RJ2016/817

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

ANTÔNIO TAVARES DA CÂMARA

JOSÉ ALFREDO CRUZ GUIMARÃES

JOSÉ MARIA SOUZA TEIXEIRA COSTA

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

ADVOGADOS :

Rafael Santiago Salles (OAB/RJ 106.925)

gabriela codorniz (OAB/RJ 123.307)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Retenção irregular de lucros. Falta de revisão de orçamento de capital. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO CRSFN 110/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por maioria, com voto de qualidade, nos termos do voto divergente da conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond:

1. dar provimento parcial ao recurso de ANTÔNIO TAVARES DA CÂMARA, convolando a penalidade de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em advertência, por infração ao art. 109, I, c/c art. 196 da Lei n. 6.404/76, em razão da manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009 e não utilizados, naquele período, para os fins previstos no orçamento de capital que justificou a sua retenção, e sem terem proposto, às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento. Vencidos o Relator e os conselheiros Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos, que votaram pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

2. dar provimento parcial ao recurso de JOSÉ ALFREDO CRUZ GUIMARÃES, convolando a penalidade de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em advertência, por infração ao art. 109, I, c/c art. 196 da Lei n. 6.404/76, em razão da manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009 e não utilizados, naquele período, para os fins previstos no orçamento de capital que justificou a sua retenção, e sem terem proposto, às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento. Vencidos o relator e os conselheiros Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos, que votaram pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

3. dar provimento parcial ao recurso de JOSÉ MARIA SOUZA TEIXEIRA COSTA, convolando a penalidade de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em advertência, por infração ao art. 109, I, c/c art. 196 da Lei n. 6.404/76, em razão da manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009 e não utilizados, naquele período, para os fins previstos no orçamento de capital que justificou a sua retenção, e sem terem proposto, às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento . Vencidos o relator e os conselheiros Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos, que votaram pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Maria Rita de Carvalho Drummond, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos. Participou o conselheiro Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, tendo em vista a ausência justificada do conselheiro Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o procurador André Alvim de Paula Rizzo.

Brasília, 21 de julho de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 25/08/2020, às 19:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 9454800 e o código CRC 08412F24 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100327/2019-24

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/817

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Antônio Tavares da Câmara

José Alfredo Cruz Guimarães

José Maria Souza Teixeira Costa

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (PAS) instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para apurar responsabilidade do Sr. P.S.F.C.G.T.; do Sr. JOSÉ ALFREDO CRUZ GUIMARÃES (José Alfredo Guimarães); do Sr. JOSÉ MARIA TEIXEIRA COSTA (José Maria Costa); e do Sr. ANTONIO TAVARES DA CÂMARA (Antonio Tavares), administradores da Companhia de Participações Aliança da Bahia (Aliança Participações ou Companhia), por infração ao art. 109, I, c/c art. 196 da Lei nº 6.404/1976, em razão da manutenção injustificada de lucros retidos.

O PAS originou-se do Processo CVM nº RJ2014/4384, aberto a partir de reclamação de acionistas da Aliança Participações protocolada em 22/04/02014, a respeito da proposta de destinação dos resultados do exercício social de 2013, apresentada pela administração da Companhia aos acionistas, que previa a prorrogação por mais um ano do orçamento de capital que justificou a retenção de lucros referente ao resultado do exercício de 2008.

Fatos

Os fatos foram descritos, resumidamente, da seguinte forma no Relatório do Diretor Relator da CVM:

...

13. Em 22.4.2014, Patrimonial Mundo Novo Ltda. e HGT – Construção, Reforma e Manutenção de Imóveis Ltda. – EPP (“Reclamantes”) apresentaram reclamação à CVM a respeito da proposta de destinação de resultados aprovada na AGO 2014 (fls. 02-05, Doc. SEI 0072875).

14. Em especial, foi criticada a manutenção do montante de R$ 28.091 mil como lucros retidos, pois o prazo de cinco anos previsto no orçamento de capital aprovado na AGO 2009 havia se esgotado e, dessa forma, todo o saldo de R$59.504 mil, que após a absorção do prejuízo do exercício de 2013 remanescia como lucro retido em 31.12.2013, deveria ser distribuído aos acionistas como dividendos.

15. Além disso, nenhum dos investimentos previstos em 2009, elencados no item 5 supra, inclusive os relativos ao Hospital Aliança, teria sido realizado conforme planejado, e tampouco teriam sido atendidos os seus pedidos anuais de revisão do orçamento de capital. Os Reclamantes aduziram que a Aliança Participações mantinha mais de R$ 200.000 mil referentes a “caixa e equivalentes de caixa”, o que tornaria desnecessária a retenção de lucros.

16. Instada pela área técnica, a Companhia informou em 28.4.2014 que o orçamento aprovado na AGO 2009 objetivou, especialmente, melhorar a prestação de serviços de saúde por meio do Hospital Aliança, e que os recursos retidos não foram utilizados para finalidades diversas das aprovadas. Acrescentou que o teor do orçamento de capital deixava claro que os investimentos não seriam feitos imediatamente e que, inicialmente, os valores retidos seriam mantidos em aplicações financeiras (fls. 10-16, Doc. SEI 0072875).

...

18. A Companhia alegou que, por ocasião da AGO 2014, os valores aportados no Hospital Aliança não seriam mais suficientes para a conclusão das mudanças projetadas na instituição, o que fez a administração propor a manutenção, por mais um ano, de parcela dos lucros retidos, paralelamente à distribuição de mais da metade do saldo da reserva existente em 31.12.2013.

...

25. Após nova solicitação de esclarecimentos sobre os investimentos realizados no Hospital Aliança, a Companhia informou à SEP, em 22.10.2015, que, dos R$ 28.091 mil retidos na AGO 2014, somente houve o aporte de R$ 10.358 mil na instituição de saúde, na data de 23.02.2015, aplicados em reformas físicas (R$ 3.555 mil) e construção de salas cirúrgicas (R$ 7.375 mil) (fls. 49-53, Doc. SEI 0072893).

IV. Acusação (Doc. SEI nº 0080993)

26. Nos termos do art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008,[4] foram solicitados esclarecimentos aos administradores e ao acionista controlador da Aliança Participações, que reiteraram os argumentos empregados pela Companhia, relatados acima, no sentido de que não teria havido qualquer ilegalidade na aprovação da retenção de lucros na AGO 2009, bem como na prorrogação do prazo da retenção, na AGO 2014, e na utilização dos recursos retidos no Hospital Aliança (fls. 106-306, Doc. SEI 0072910).

...

29. Inicialmente, cabe apontar que a SEP, em análise realizada no RA/CVM/SEP/GEA-3/nº 121/15, concluiu que a revisão do orçamento de capital prevista no §2º do art. 196 da Lei nº 6.404/1976 alcança, também, a extensão do prazo originalmente previsto (fls. 307-325, Doc. SEI 0072910).

30. Dessa forma, a área técnica considerou regular a prorrogação por mais um ano, na AGO 2014 da Aliança Participações, do orçamento de capital originalmente aprovado na AGO 2009.

31. Além disso, em análise empreendida no RA/CVM/SEP/GEA-3/nº 9/12, a SEP considerou que o orçamento de capital que justificou, perante a AGO 2009, a retenção de lucros do exercício de 2008, apresentava-se no limite da regularidade, tratando-se, portanto, a destinação daquele resultado, em si, de questão já analisada e concluída , inexistindo fato novo que justificasse a sua rediscussão.[5], [6]

32. Em vista dessas conclusões prévias, o termo de acusação, no caso em apreço, centrou sua análise na suposta ausência de utilização, dos lucros retidos, na execução dos investimentos que justificaram as retenções, durante o prazo de duração dos orçamentos de capital apresentados à AGO 2009 e à AGO 2014.

...

42. A Acusação também concluiu que, não tendo restado claras as razões para a retenção original, na AGO 2009, a prorrogação do orçamento de capital além do prazo inicial na AGO 2014 apresenta “problemas ainda mais evidentes de legalidade.” Nessa última ocasião permaneceram retidos R$ 28.091 mil, supostamente para serem utilizados em um ano, mas nos cinco anos precedentes os investimentos acumulados no Hospital Aliança não haviam chegado a esse valor e a maior parte das reservas já havia sido distribuída como dividendos.

43. No entender da SEP, esses fatos levavam a que se esperasse uma perspectiva mais concreta para uso dos recursos que permaneceriam retidos, mas apenas R$ 10.358 mil foram efetivamente investidos, tendo o restante, no valor de R$ 17.732, sido distribuído como dividendos.

44. Para a Acusação, a distribuição posterior dos recursos não sana uma retenção que jamais devesse ter ocorrido e, mesmo havendo maior gravidade na conduta dos administradores na ausência de uma posterior distribuição, o fato de tal distribuição ter existido não desautorizaria a existência do presente processo sancionador.

...

46. De todo o exposto, a SEP concluiu que não houve correspondência entre as retenções de lucros efetivadas pela Companhia e as aplicações dos recursos retidos. Segundo a Superintendência, a Lei nº 6.404/1976 não admite qualquer margem de discricionariedade na utilização dos recursos retidos – havendo a retenção, pressupõe-se a existência de um projeto concreto a ser executado.

47. Desse modo, para a Acusação, os Acusados privaram os acionistas da Companhia dos direitos de participar dos lucros sociais quando propuseram manter retidos, de forma irregular, lucros referentes aos exercícios de 2008 a 2013. Estas retenções de lucros, como foram deliberadas no presente caso, teriam infringido o art. 196 da Lei nº 6.404/1976. Além disso, também teria sido violado o art. 109, I, da mesma lei, que concede ao acionista o direito essencial de participar nos lucros sociais na forma de dividendos, quando a lei determina sua distribuição.

Defesa junto à CVM

Conforme o Relatório do Diretor Relator da CVM, os acusados apresentaram defesa em primeira instância onde alegam, resumidamente:

...

59. Reservado o valor do dividendo mínimo obrigatório, a Lei nº 6.404/1976 permite a não distribuição do lucro remanescente, por proposta da administração à assembleia, que contemple a constituição de reservas estatutárias ou a realização de investimentos que permitam o desenvolvimento das atividades da Companhia.

60. Nesse sentido, as defesas alegam que as propostas de retenção dos lucros da Aliança Participações teriam sido aprovadas na AGO 2009, inclusive com voto favorável da principal quotista de uma das Reclamantes, e também na AGO 2014, com base em orçamentos de capital que atendiam integralmente aos requisitos previstos na legislação societária, tendo sido regularmente elaborados e submetidos à aprovação dos acionistas em assembleia, em concordância com o exigido pelo art. 196 da Lei nº 6.404/1976.

...

62. Ressaltam que devido às várias reclamações protocoladas na CVM, a Autarquia escrutinou o orçamento de capital apresentado à AGO 2009, tendo apresentado acusação somente quanto a seu não arquivamento no Sistema IPE, no PAS CVM nº RJ2012/3110. Na mesma direção, o presente termo de acusação reconheceu que ele fora elaborado dentro dos requisitos exigidos pela legislação.

63. Da mesma forma, em relação ao orçamento de capital apresentado à AGO 2014, as defesas ressaltam que a SEP ratificou a sua regularidade no RA/CVM/SEP/GEA-3/nº 121/15, reconhecendo que a revisão dos valores a serem investidos ou do prazo para realização do investimento é expressamente prevista no art. 196 da Lei nº 6.404/1976.

64. Acrescentam que, após a aprovação do orçamento de capital apresentado à AGO 2009, a Aliança Participações, ao longo dos cinco anos de sua vigência, investiu R$28.000 mil no Hospital Aliança, por meio de três subscrições de capital, preservando, porém, o saldo da reserva de lucros, ao não propor a incorporação de parcela do investimento feito no capital social da Companhia. No ano que se seguiu à aprovação do orçamento de capital apresentado à AGO 2014 foi feito novo investimento no valor de R$ 10.358 mil, totalizando, assim, R$ 38.538 mil aportados na controlada, ao longo dos seis anos de vigência dos orçamentos de capital.

65. Acrescentam que após este último investimento, foi distribuído o saldo da reserva de lucros que não foi aportado no Hospital Aliança, sendo que no período de 2011 a 2015 a Companhia distribuiu quase R$100.000 mil a título de dividendos, oriundos de valores retidos e não utilizados em investimentos, o que estaria plenamente de acordo com o regime de Lei n.º 6.404/1976 e seria prática referendada pela doutrina.

...

69. Acrescentam que o orçamento de capital aprovado pela AGO 2009 atendeu aos requisitos e objetivos pretendidos pelo art. 196 da Lei nº 6.404/1976, pois trazia as justificativas quanto à necessidade de retenção, o prazo para a realização do investimento e a respectiva fonte de custeio, estando expresso que os investimentos no Hospital Aliança não seriam feitos imediatamente.

...

71. Assim, na medida em que as propostas de destinação de resultados foram aprovadas na AGO 2009 e 2014, por orçamentos de capital que atendiam os requisitos legais, conforme reconhece o próprio termo de acusação, não cabe à CVM rever o mérito da decisão dos administradores, como assentado na jurisprudência da Autarquia.

Vale registrar, ainda, conforme certidão de óbito protocolada em 23.11.2018, que em 15.11.2018 ocorreu o falecimento do Acusado P. S. T. (Doc. SEI 00758724).

Decisão da CVM

Após análise dos autos, o Diretor Relator da CVM proferiu Voto, aprovado por unanimidade, em que esclarece, resumidamente:

...

14. A área técnica também não viu óbice na prorrogação do orçamento de capital aprovada na AGO 2014, além do prazo de cinco anos previstos originalmente na AGO 2009. Para a SEP, a revisão do orçamento de capital prevista no §2º do art. 196 da Lei nº 6.404/1976 alcança, também, a extensão do prazo originalmente previsto.[8]

15. Também não foi objeto de contestação pela SEP o fato de a administração da Companhia ter proposto, de forma concomitante, a retenção de parcela dos lucros do exercício de 2008 e a capitalização de parte dos valores retidos, ambos aprovados na mesma data.

16. Desse modo, a presente Acusação limita-se a uma suposta não utilização dos valores retidos na AGO 2009 e na AGO 2014 para o atendimento das finalidades consignadas nos orçamentos de capital respectivos, tendo a SEP explicitado o entendimento de que o fato de os orçamentos carecerem de um maior detalhamento não autorizaria qualquer uso subsequente do montante retido, devendo haver um mínimo de consistência entre as finalidades declaradas para a retenção e a utilização dos recursos.

...

21. Em 30.04.2014, na AGO 2014, deliberou-se a absorção, pela reserva de Voto DCR 0784314 SEI 19957.000743/2016-84 / pg. 754 lucros, do prejuízo do exercício de 2013, de R$ 10.861 mil. Do saldo remanescente, R$ 59.504 mil, foram distribuídos como dividendos R$ 31.413 mil e o restante, R$ 28.091 mil, foi mantido por mais um ano na conta de reserva, mediante orçamento de capital qualificado como uma revisão do orçamento aprovado na AGO 2009.

22. Por fim, a assembleia geral ordinária de 2015 deliberou a distribuição como dividendo do montante de R$ 17.732 mil, ficando a reserva de lucros, ao fim do prazo da retenção deliberada na AGO 2014, com o saldo de R$ 10.358 mil, que teria sido utilizado para reformas no Hospital Aliança, conforme previsto no orçamento de capital.

23. Porém, pela mera análise da evolução da conta de reserva de lucros no período acima, não se pode comprovar se houve a utilização dos recursos retidos. Conforme observou o Diretor Relator Gustavo Borba, em seu voto no PA CVM nº RJ2012/8386, datado de 10.4.2018, “a conta Reserva de Retenção de Lucros, pelas regras contábeis, não vai sendo reduzida à medida que são realizados os investimentos previstos no orçamento de capital.”[11] De fato, a finalidade da conta é indicar que as origens dos recursos aplicados no ativo da Companhia constituem capital próprio e não de terceiros.

...

47. O que se conclui, portanto, é que os valores retidos na AGO 2009, que somaram R$ 317.689 mil, não foram utilizados para os fins a que se destinavam durante os cinco anos de vigência do orçamento de capital que justificou sua retenção e, também, não foram distribuídos aos acionistas como dividendos naquele período.

48. Grande parte dele, R$ 290.737 mil, foi capitalizado e permaneceu alocado no mercado de renda fixa e variável.[14] Da mesma forma, o montante de R$ 26.951 mil, que foi mantido na conta de reserva de lucros, também não foi investido nas finalidades para as quais foi retido, permanecendo, também, durante todo o prazo de cinco anos da retenção, mantido em aplicações financeiras.

49. Esta alocação, segundo o orçamento de capital e as próprias defesas, seria temporária, até que o investimento no Hospital Aliança estivesse maduro para ser feito, mas terminou por vigorar durante todo o prazo do orçamento.

50. À quantia R$ 26.951 mil mantida na reserva de lucros em 31.12.2008, acresceu-se o valor de R$ 2.232 mil, retido do lucro do exercício de 2009 pelo prazo de um ano e direcionado para aplicações financeiras, com o objetivo de “reforço patrimonial”, em função das “constantes oscilações do mercado financeiro”. Esta retenção levou à condenação dos Acusados a uma penalidade pecuniária de R$ 50 mil, no PAS CVM nº RJ2012/3110.[15]

51. Em seu voto, o Diretor Relator Pablo Renteria afirmou que “ ao tempo da AGO, a Companhia já mantinha R$ 122.523 mil em aplicações no mercado aberto e R$226.648 mil em títulos de renda variável. Tendo em vista o vulto desses valores, o orçamento de capital deveria ter, ao menos, demonstrado aos acionistas a necessidade de reter, adicionalmente, R$ 2.232 mil para a realização de aplicações financeiras”.

52. De todo o exposto, e considerando que inicialmente os recursos seriam mantidos em aplicações financeiras, o que aqui se admite para o exercício de 2009, conclui-se que a Companhia manteve retida, injustificadamente, entre 2010 e 2013, parcela do lucro auferido no exercício de 2008, sem utilizá-la para os fins previstos no orçamento de capital que justificou a retenção, em infração ao art. 196 da Lei nº 6.404/1976.

53. Além de os recursos retidos não terem sido utilizados para os objetivos propostos, não foi adotado o procedimento previsto no §2º daquele dispositivo, que exige, para retenções de lucros por períodos maiores que um exercício social, uma revisão anual da execução do orçamento de capital que amparou a retenção.

54. Esta revisão deveria ter sido levada pelos administradores à deliberação, ao menos, das AGOs 2010, 2011 e 2012. Deixo de considerar a AGO 2013, pois neste conclave houve a revisão e prorrogação do orçamento, considerado regular pela SEP.

55. O acompanhamento da execução do orçamento de capital da Companhia, no qual se inclui a propositura à assembleia, a cada ano, de sua revisão, caso tenha duração de mais de um exercício, caberia aos órgãos da administração da Aliança Participações, que propuseram aos acionistas a destinação dos resultados do exercício de 2008, nos termos do art. 192 da Lei 6.404/1976[16].

56. Conforme apontou o termo de acusação, os Acusados integravam esses órgãos no período de vigência do orçamento de capital aprovado pela AGO 2009.

lucros retidos na AGO 2009 e não utilizados, naquele período, para os fins previstos no orçamento de capital que justificou a sua retenção, e sem terem proposto, às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento.

58. Ao procederem assim, e nesse ponto também concordo com a Acusação, os Acusados negaram aos acionistas da Companhia o direito essencial de participar nos lucros sociais na forma de dividendos, nos termos do art. 109, I, da Lei nº 6.404/1976, direito que integra as bases essenciais do contrato de sociedade e de que os acionistas não podem ser privados por deliberação da assembleia geral ou por dispositivo estatutário.

...

60. Segundo os Acusados, o direito de participar nos lucros sociais não impõe a obrigatoriedade de distribuição, pela Companhia, de todo o lucro auferido no exercício e não se confunde com o direito ao recebimento de dividendos, pois este depende da aprovação, pelos acionistas, da proposta de destinação dos resultados do exercício apresentada pela administração. Aduziram, em acréscimo, que, mesmo quando não distribuídos os lucros, os acionistas ainda assim participam do resultado positivo, reinvestido na sociedade.

61. Ocorre que, como se viu, os valores não foram reinvestidos na Companhia, mas permaneceram retidos em aplicações financeiras.[17] Ademais, não se discute aqui se a Companhia deve distribuir todo o lucro obtido em cada exercício, mas apenas que, em caso de retenção, os valores sejam utilizados de acordo com a finalidade para a qual foram retidos, o que, para retenções que ultrapassam o exercício social, impõe uma revisão anual do orçamento.

62. Caso a revisão indique excesso de retenção, deve tal valor ser distribuído aos acionistas, de modo a que seja obedecido o regime adotado pela Lei nº 6.404/1976 para a destinação do lucro do exercício, o qual limita a discricionariedade do acionista majoritário na repartição dos resultados sociais, em prol da tutela dos acionistas aos dividendos.

64. José Alfredo Cruz Guimarães, José Maria Teixeira Costa e Antonio Tavares da Câmara devem, portanto, ser responsabilizados por infração ao art. 109, I da Lei nº 6.404/1976, pela manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009, sem terem proposto, às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento de capital que embasou a retenção.

III.3.Da utilização dos valores retidos na AGO 2014

...

67. A SEP, porém, solicitou à Aliança Participações a motivação da prorrogação, tendo a Companhia alegado que o montante de R$ 28.000 mil aportado no Hospital Aliança, mencionado anteriormente, – R$ 13.000 mil em 29.12.2009, R$ 10.000 mil em 12.12.2012 e R$ 5.000 mil em 13.12.2012 – não era mais suficiente para a execução das reformas e modernizações necessárias. Enviou, também, o projeto datado de 2013, mas sem comprovar, como antes mencionado, que ele teria sido executado ou ao menos iniciado.

68. Porém, a Companhia informou posteriormente ter investido um montante de R$ 10.358 mil em instalações hospitalares, ou seja, dentro do escopo do orçamento de capital que justificou a retenção de lucros à AGO 2014, informação não contestada pela Acusação. Este valor corresponde, também, a um aporte no capital social do Hospital Aliança, feito pela Aliança Participações em 23.02.2015.

69. O saldo de R$ 17.732 mil, que remanesceu do valor de R$ 28.091 mil retido na AGO 2014, foi distribuído como dividendo na assembleia geral ordinária de 2015, o que levou a conta de reserva a contabilizar, ao fim, um valor de R$ 10.358 mil, equivalente aos lucros retidos e investidos.

70. Entendo, portanto, que em relação ao exercício de 2014 não houve qualquer irregularidade na retenção de lucros e posterior utilização dos recursos retidos, pois foi comprovada a sua aplicação na finalidade prevista no orçamento de capital e o excesso foi distribuído aos acionistas.

Relativamente às penalidades aplicadas, o Voto do Diretor Relator da CVM esclareceu:

71. No que diz respeito à dosimetria da penalidade a ser aplicada aos Acusados, entendo que devem ser consideradas como circunstâncias agravantes o fato de a retenção injustificada dos lucros do exercício de 2008 ter perdurado durante, ao menos, quatro exercícios sociais, bem como a existência de condenação anterior dos Acusados à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50 mil, no âmbito do PAS CVM nº RJ2012/3110, em virtude da retenção de parcela do lucro do exercício de 2009, amparada em orçamento de capital inepto.

72. Dessa forma, com base no art. 11, II, da Lei nº 6.385/76, voto pela aplicação da penalidade pecuniária individual no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a José Alfredo Cruz Guimarães, José Maria Teixeira Costa e Antonio Tavares da Câmara , por infração ao art. 109, I, c/c art. 196 da Lei nº 6.404/1976, em razão da manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009 e não utilizados, naquele período, para os fins previstos no orçamento de capital que justificou a sua retenção, e sem terem proposto, às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento.

Recursos Voluntários junto ao CRSFN

Após Decisão da CVM em Sessão de Julgamento no dia 25/06/2019, com intimação nos dias 05 e 06/09/2019, os Recorrentes apresentaram Recurso Voluntário em 07/10/2019 (segunda-feira), onde alegam, resumidamente:

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21. Até o ano de 2009, os administradores das Companhias eram eleitos pela unanimidade dos acionistas presentes, a destinação dos resultados das Companhias também era aprovada sem qualquer voto contrário, tampouco se questionava o modelo de negócios adotado pelo grupo Aliança da Bahia.

22. No entanto, sem que houvesse qualquer mudança no padrão de conduta das administrações, ou quaisquer alterações nos resultados ou na política de investimentos, a partir de 2010 um pequeno grupo de acionistas, com pouco mais de 5% (cinco por cento) do capital social da Companhia, deu início a um verdadeiro (e incansável) ataque aos administradores, tumultuando as assembleias gerais e apresentando sucessivas e infundadas reclamações perante a CVM.

23. Esse pequeno grupo vinha se opondo a absolutamente todas as deliberações, como eleição e remuneração dos administradores, destinação dos resultados, aprovação das contas. Ao longo dos últimos anos, foram mais de 30 (trinta) reclamações apresentadas à CVM, das quais se extraíram pouquíssimas acusações, e mesmo assim tratando de supostas irregularidades meramente formais, sem qualquer impacto relevante nas atividades da Companhia.

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29. A possibilidade de virem a ser privados da propriedade das ações por uma eventual cobrança de dívidas parece fazer com que estes acionistas estejam pouco preocupados com a continuidade e incremento das atividades do grupo Aliança da Bahia, pretendendo única e exclusivamente a distribuição dos maiores dividendos no menor prazo possível.

30. Para eles, qualquer recurso da Companhia deve ser imediatamente distribuído aos acionistas, mesmo que isso possa representar um comprometimento dos negócios sociais.

31. Essa situação provoca um grave desalinhamento entre os interesses desses acionistas e os dos demais, e os leva a atacar qualquer deliberação majoritária ou administrativa ainda que, ressalte-se, seja apoiada pelos demais acionistas, inclusive minoritários, da Companhia.

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RETENÇÃO DOS LUCROS NA AGO DE 2009

33. No exercício social de 2008, a Companhia auferiu um lucro de R$ 396 milhões, decorrente da alienação de participação acionária que detinha na Aliança do Brasil.

34. Após a constituição da reserva legal e o pagamento dos dividendos obrigatórios, a administração sugeriu a retenção de lucros, com base em orçamento de capital, no montante de R$ 317,6 milhões, com a proposta de capitalização automática do montante de R$ 290,7 milhões.

35. Naquele momento, os acionistas poderiam modificar a proposta da administração, seja para distribuir dividendos suplementares, seja para a manutenção dos valores em reserva de lucros.

36. Mas não foi o que ocorreu, sendo a proposta da administração aprovada em sua integridade pela unanimidade dos acionistas presentes.

37. Assim, a maior parcela do resultado (R$ 290,7 milhões) transitou por um átimo na conta da reserva de lucros e foi imediatamente capitalizada conforme previamente proposto e aprovado na mesma assembleia que deliberou sobre o orçamento de capital.

38. A parcela remanescente, no valor de R$ 26,9 milhões, foi registrada na conta de reserva de lucros. A proposta era de que tal reserva fosse destinada a “uma expansão dos negócios”, com “o fortalecimento dos investimentos mantidos pela Companhia”, considerando-se especialmente a “alienação de um dos mais importantes investimentos da Companhia”. 4

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42. Ressalte-se que, até mesmo em razão das inúmeras reclamações apresentadas pelos Reclamantes, o orçamento de capital que amparou a retenção de parte do resultado do exercício de 2008 foi submetido a rigoroso escrutínio da CVM, que acabou formulando acusação relacionada apenas ao seu não arquivamento no sistema IPE (Processo Administrativo Sancionador nº RJ 2012/3110).

43. Quanto ao teor do documento, como salientado no próprio voto que condenou os Recorrentes, reconheceu-se que fora elaborado dentro dos requisitos exigidos pela legislação. 6

44. O orçamento de capital foi aprovado por unanimidade dos acionistas presentes na assembleia geral ordinária de 29 de abril de 20097, contando com voto inclusive de Claudia — que, como antes mencionado, transferiu as ações da Companhia por ela detidas para uma das Reclamantes, HGT, pessoa jurídica controlada por ela e seu marido.

45. Após a aprovação daquele orçamento de capital, ao longo dos cinco anos de sua vigência, a administração da Aliança Participações, no exercício de suas funções, realizou investimentos de R$ 28 milhões na sociedade controlada Hospital Aliança, tendo subscrito e integralizado três aumentos de capital.

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47. Ao final dos cinco anos de vigência do orçamento, remanescia a necessidade de novos investimentos, notadamente no Hospital Aliança, e o entendimento da administração foi a de que estes novos investimentos deveriam ser custeados pelos resultados da Companhia.

orçamento de capital aprovado na AGO de 2009, a fim de que, do saldo então existente na reserva de lucros, no montante de R$ 59,5 milhões, permanecessem retidos R$ 28,1 milhões. A parcela remanescente foi destinada à distribuição de dividendos.

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54. A r. decisão recorrida condenou os Recorrentes não por identificar alguma irregularidade nas propostas de retenção de lucros com base nos orçamentos de capital, elaboradas pela administração da Companhia, mas por considerar que ao propor retenção, que fora aprovada pelos acionistas, os administradores já teriam consciência de que aqueles valores não seriam totalmente utilizados, o que não mostra-se compatível com a realidade dos negócios sociais.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO ORÇAMENTO DE CAPITAL

55. Como mencionado anteriormente, o orçamento de capital proposto — e aprovado por unanimidade dos acionistas — expressamente previa que a aplicação dos recursos em ativos de baixo risco, até que a administração da Companhia entendesse adequada sua utilização para a realização dos investimentos desejados.

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61. Contudo, a decisão recorrida sustenta que os valores aportados no Hospital Aliança não eram aqueles provenientes da retenção de lucros com base em orçamento de capital, o que implicaria em um reconhecimento da própria administração de que os valores retidos não teriam sido utilizados na finalidade indicada no orçamento de capital. 12

62. A decisão, no entanto, incorre em equívoco quanto ao uso efetivo de recursos da companhia e os lançamentos contábeis relacionados à reserva de lucros, sendo necessário esclarecer tal circunstância.

USO DO CAIXA E RESPECTIVO LANÇAMENTO CONTÁBIL

63. A destinação do lucro auferido no exercício deve ser proposta pela administração da sociedade, e aprovado pelos acionistas reunidos em assembleia geral. Uma das destinações possíveis é a retenção de parte do lucro social, com base em orçamento de capital, para sua aplicação em projetos de interesse da companhia.

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67. Ao longo do período objeto deste processo, e como indicado na tabela constante do item 52 supra, a Companhia efetivamente realizou investimentos no Hospital Aliança — exatamente como estava indicado no orçamento de capital aprovado pelos acionistas.

68. No entanto, preservou-se o lançamento contábil da reserva de lucros, 15 o que acabou por beneficiar os acionistas da Companhia, que receberam dividendos pagos com base no saldo da reserva de lucros, como visto na tabela constante do item 59 supra.

ORÇAMENTO DE CAPITAL CUMPRIDO

69. A manutenção de recursos em títulos de baixo risco e a posterior realização de investimentos no Hospital Aliança era exatamente a finalidade indicada no orçamento de capital aprovado pelos acionistas. Não houve a utilização de recursos para finalidades estranhas àquelas aprovadas pela assembleia geral ordinária realizada em 2009.

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73. Além de ajustes promovidos pela administração da controlada na gestão do Hospital, foram implementadas melhorias, custeadas pelos aportes realizados pela Companhia, como se pode ver, exemplificativamente, das notícias dando conta da ampliação da sala de parto 17 e do investimento em ventilação de alta frequência para atender aos pacientes na UTI Neonatal e na UTI Pediátrica do Hospital Aliança. 18

DIREITO ESSENCIAL AO LUCRO

75. A despeito da conduta irreprochável dos Recorrentes, a decisão recorrida sustenta que “os Acusados negaram aos acionistas da Companhia o direito essencial de participar nos lucros sociais na forma de dividendos, nos termos do art. 109, I, da Lei nº 6.404/1976, direito que integra as bases essenciais do contrato de sociedade e de que os acionistas não podem ser privados por deliberação da assembleia geral ou por dispositivo estatutário”. 19

76. Ocorre que o direito de “participar dos lucros sociais”, previsto no art. 109, inciso I — dos quais os acionistas não podem ser privados nem pelo estatuto nem pela assembleia —, não impõe, evidentemente, a obrigatoriedade de distribuição de todo o resultado positivo auferido pela companhia.

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84. Ou seja, o direito à participação dos lucros, mesmo em relação ao dividendo obrigatório, não pode se sobrepor às necessidades da companhia. Ressalte-se que, em relação à Aliança Participações, o dividendo mínimo obrigatório nunca deixou de ser pago.

85. Uma vez reservado o montante do dividendo mínimo obrigatório, a administração poderá propor à assembleia a destinação da parcela remanescente do resultado que entender mais adequada ao desenvolvimento das atividades da companhia, observando-se os requisitos previstos na legislação.

86. Mas, logicamente, a decisão final cabe aos acionistas da companhia. No presenta caso, a retenção contou com a chancela dos acionistas minoritários — inclusive de Claudia, relembre-se.

INCENTIVO PERVERSO PROMOVIDO PELA DECISÃO RECORRIDA

87. Por fim, uma vez demonstrada a correção da conduta dos Recorrentes que, na qualidade de administradores da Companhia, fizeram proposta de destinação de resultados que observou a Lei das S.A., faz-se necessário atentar à mensagem que a condenação imposta pela decisão recorrida transmite aos demais participantes do mercado.

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92. A prevalecer a condenação imposta pela CVM, haverá sobre os administradores uma enorme pressão para a realização de investimentos anteriormente projetados — mesmo que tais investimentos já não sejam no melhor interesse da companhia —, apenas para evitar que se possa identificar uma possível violação na proposta de retenção de lucros posteriormente revertidos aos acionistas, pela distribuição de dividendos.

93. Dessa forma, é impositiva a reforma da decisão recorrida, a fim de que sejam absolvidos os Recorrentes, não só pelas razões já expostas ao longo deste recurso, mas também para que a decisão sobre a efetiva utilização dos valores retidos, conforme autorizado pelos acionistas, seja tomada pelos administradores de forma desinteressada e orientada exclusivamente pelos interesses da companhia.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 23/04/2020, às 09:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100327/2019-24

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/817

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Antônio Tavares da Câmara

José Alfredo Cruz Guimarães

José Maria Souza Teixeira Costa

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Retenção irregular de lucros. Falta de revisão de orçamento de capital. Recurso conhecido e desprovido.

Voto do relator

Objeto

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (PAS) instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para apurar responsabilidade do Sr. P.S.F.C.G.T.; do Sr. JOSÉ ALFREDO CRUZ GUIMARÃES; do Sr. JOSÉ MARIA TEIXEIRA COSTA; e do Sr. ANTONIO TAVARES DA CÂMARA, administradores da Companhia de Participações Aliança da Bahia, por infração ao art. 109, I, c/c art. 196 da Lei nº 6.404/1976, em razão da manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009 e não utilizados, naquele período, para os fins previstos no orçamento de capital que justificou a sua retenção, e sem terem proposto, às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento.

O PAS resultou na aplicação, em primeira instância, das penalidades de MULTAS individuais de R$ 100.000,00 (cem mil reais) aos Srs. JOSÉ ALFREDO CRUZ GUIMARÃES, JOSÉ MARIA TEIXEIRA COSTA e ANTONIO TAVARES DA CÂMARA, e reconhece a extinção de punibilidade em relação a P.S.F.C.G.T., em analogia ao art. 107, inciso I, do Código Penal.

Preliminares

Os Recursos Voluntários devem ser conhecidos, pois são tempestivos. Os Recorrentes foram intimados da Decisão da CVM nos dia 05 e 06/09/2019 e apresentaram os Recursos no dia 07/10/2019, uma segunda-feira.

Quanto à análise de prescrição, observo que os fatos descritos a seguir, não exaustivos, demonstram que não ocorreu a prescrição ordinária ou intercorrente:

(i) fl. 2 – Denúncia de retenção ilegal de lucros, de 22/04/2014;

(ii) fl. 113 – Ofício CVM/SEO/GEA-3 nº 295/15, de 05/10/2015;

(iii) fl. 540 – Relatório RA/CVM/SEP/GEA-3 nº 121/15, de 18/12/2015;

(iv) fl. 559 – Termo de Acusação – 1ª versão – 27/01/2016;

(v) fl. 582 – Termo de Acusação – Ajustado – 29/02/2016;

(vi) fls. 603 a 606 – Intimações – 09/03/2016;

(vii) fls. 635 e 669 – Defesas na CVM – 18/04/2016 e 01/06/2016;

(viii) fl. 704 – encaminhamento dos autos para sorteio de Relator – 13/07/2016;

(ix) fl. 706 – encaminha os autos para o Relator designado em sorteio – 19/07/2016;

(x) fl. 725 - Redistribuição do processo - 26/09/2018;

(xi) fl. 738 – Relatório Diretor Relator da CVM – 25/06/2019;

(xii) fl. 752 – Voto do Diretor Relator da CVM (25/06/2019);

(xiii) fl. 780 – Intimações (05/09/2019 e 06/09/2019);

(xiv) fl. 785 – Recurso Voluntário – 07/10/2019 (segunda-feira).

Mérito

Relativamente ao mérito, entendo que os fatos trazidos aos autos evidenciam a utilização indevida dos valores retidos na Assembleia de 2009, relativos ao exercício de 2008, cujos fatos foram devidamente relatados no Relatório RA/CVM/SEP/GEA-3 nº 121/15, de 18/12/2015, que se posiciona pela instauração do processo administrativo, e consubstanciados no Termo de Acusação, ajustado após sugestões da PFE, que se posiciona pela responsabilização dos acusados. Assim, tomo como fundamentos para decidir os termos do Voto do Diretor Relator da CVM, conforme § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99, que esclarece, resumidamente:

24. O orçamento de capital aprovado pela AGO 2009 relacionou três áreas para aplicação dos recursos retidos – seguros, investimentos imobiliários e prestação de serviços de saúde.

25. Não há nos autos, porém, qualquer comprovação da utilização do montante levado ao capital social da Companhia, de R$ 290.737 mil, que integrava o total retido na AGO 2009, de R$ 317.689 mil, em qualquer das áreas delimitadas pelo orçamento de capital para uso dos recursos retidos.

26. Em relação aos recursos que permaneceram na conta de reserva após a capitalização, a Companhia, na fase de investigação, e os Acusados, em suas defesas, alegaram que eles teriam sido utilizados, entre 2009 e 2013, de acordo com o orçamento de capital, por meio de investimentos na controlada Hospital Aliança.

27. A Acusação alegou, contudo, que a Companhia não apresentou os estudos que, segundo aquele orçamento de capital, teriam justificado a necessidade de investir recursos no hospital e tampouco enviou qualquer comprovação de obras ou modernização de instalações e equipamentos da instituição de saúde, porventura realizados entre 2009 e 2013, assim como da “ampliação das áreas de atendimentos e dos consultórios médicos” referidas no orçamento.

28. Apenas foi enviado um memorial descritivo e plantas baixas datadas de 2013, relativas a projetos arquitetônicos e civis a serem realizados no Hospital Aliança. Tratava-se, porém, apenas de projeto, do qual não se apresentou prova adicional de que foi executado ou de que as obras foram, ao menos, iniciadas.

29. Dessa forma, para comprovar que o orçamento de capital aprovado em 2009 foi executado, os Acusados remetem-se a alguns aportes de capital realizados pela Aliança Participações no Hospital Aliança, em 2009 e 2012, alegando que não se poderia confundir esses aportes, que seriam os investimentos feitos pela Companhia para cumprir o orçamento, com a realização de obras na controlada, que caberiam à administração desta última. Os aportes totalizaram a quantia de R$ 28.000 mil, sendo R$ 13.000 mil em 29.12.2009, R$ 10.000 mil em 12.12.2012 e R$ 5.000 mil em 13.12.2012.

30. Para a SEP, no entanto, a mera movimentação financeira e contábil dos recursos para a controlada não demonstraria a efetiva realização dos investimentos previstos no orçamento de capital, que não teria sido comprovada pela Companhia, perante a área técnica. A Superintendência contestou, também, o fato de a retenção dos recursos ter sido deliberada na AGO 2009, mas o aporte R$ 15.000 mil no capital social do Hospital Aliança, dos R$ 28.000 mil totais, ter sido feito somente ao final de 2012.

31. Neste ponto, têm razão, em parte, os Acusados. De fato, o orçamento de capital deixou consignado que os recursos seriam primeiramente aplicados no mercado financeiro, para posteriormente serem investidos no Hospital Aliança, o que justificaria haver um certo lapso de tempo entre a sua retenção e o seu dispêndio no investimento pretendido.

32. Além disso, o orçamento de capital aprovado pela AGO 2009 definiu em linhas gerais os investimentos a serem realizados com os recursos retidos, sem detalhar projetos específicos a serem investidos. Assim, na medida em que, como antes mencionado, a SEP considerou regular o orçamento delineado naqueles moldes, os aportes de capital no Hospital Aliança poderiam ser considerados como uma consecução natural do investimento previsto no orçamento de capital.

33. Porém, conforme informação fornecida pela Companhia durante a apuração dos fatos, nas supracitadas capitalizações do Hospital Aliança “não se utilizaram valores oriundos das reservas de lucros, privilegiando-se inicialmente outras fontes de recursos”. A própria Companhia, portanto, assumiu que os aportes de capital de R$ 28.000 mil feitos no Hospital Aliança, durante o prazo de duração do orçamento de capital aprovado em 2009, não foram feitos com os lucros mantidos, naquela ocasião, na conta de reserva.

34. Este reconhecimento, aliado ao fato de que não foi apresentada qualquer comprovação de modernização dos equipamentos do Hospital Aliança, entre 2009 e 2013, ou de ampliação das áreas de atendimento e dos consultórios médicos, finalidades explicitadas no orçamento de capital, me faz concluir que os recursos mantidos na conta de reserva, a exemplo do montante capitalizado na AGE 2009, não foram utilizados para os fins a que se destinavam.

35. Observe-se, também, conforme descrito na seção anterior, que ao fim do exercício de 2014, todo o saldo existente na conta de reserva, formada pelos lucros retidos, foi distribuído como dividendos aos acionistas, com exceção do montante de R$ 10.358 mil, que corresponde ao valor investido no Hospital Aliança referente ao orçamento de capital aprovado na AGO 2014, e que permaneceu como saldo da conta de reserva ao menos até 31.12.2015.

36. Em suas defesas, os Acusados disseram em relação aos supracitados aportes de capital no Hospital Aliança, que totalizaram R$ 28.000 mil, que “[e]mbora tenham sido feito investimentos na sua controlada no período, a administração da companhia preservou o saldo da reserva de lucros, sem propor a incorporação da parcela do investimento feito ao capital social da Aliança Participações”.

37. Entendo, porém, que o fato de não ter sido capitalizado o valor retido não comprova que ele foi utilizado na execução do orçamento de capital, mas apenas possibilita que a quantia seja devolvida aos acionistas como dividendo, o que uma eventual capitalização impediria.

38. Os Acusados também alegam que não se pode exigir que a Companhia invista integralmente os lucros retidos. De fato, trata-se de uma decisão negocial da administração, na qual não cabe ao regulador se imiscuir. Porém, isto não elide a necessidade de que seja obedecido o regime da Lei nº 6.404/1976, que contém regras que limitam o poder do acionista majoritário de decidir arbitrariamente sobre a repartição de lucros da sociedade.

39. Essas regras impedem que se privilegie em demasia o autofinanciamento da sociedade, mediante uma exagerada retenção de lucros, em detrimento de uma maior distribuição de dividendos, de interesse de acionistas minoritários e preferencialistas. Nesse sentido, como já mencionado no começo deste Voto, qualquer retenção de lucros deve ser justificada perante os acionistas e circunstanciada aos projetos indicados no orçamento de capital, nos estritos termos do art. 196 da Lei Societária.

40. Na mesma direção, o §2º desse dispositivo determina que, a cada ano, o orçamento de capital com duração de mais de um exercício social deva ser revisado. Conforme preleciona a melhor doutrina, “[u]ma vez aprovada a retenção de lucros com base em orçamento de capital, a companhia não está obrigada a cumprir integralmente o referido orçamento, mas deve revisar anualmente a sua execução e, se constatar a desnecessidade de continuar retendo tais lucros, estará obrigada a distribuí-los como dividendo”.[12]

41. Uma das queixas dos Reclamantes foi justamente a de que os administradores da Companhia, ao longo do prazo de duração do orçamento de capital aprovado na AGO 2009, não distribuíram eventuais excessos de retenção, ao não procederem à revisão determinada pelo referido §2º do art. 196.

42. Os Acusados, no entanto, alegam que a Companhia obedecia ao regime da Lei Societária e distribuía a título de dividendos os valores retidos que não foram utilizados em investimentos. Assim, entre 2009 e 2013, teriam sido distribuídos dividendos complementares de R$ 19.687 mil, na AGO de 10.6.2011, R$ 14.490 mil, na AGO de 30.4.2012, e R$ 15.546 mil, na AGO de 30.4.2013.

43. Faço, primeiramente, um reparo a essa alegação. Com efeito, o montante de R$ 19.687 mil não foi efetivamente retido, mas sim distribuído aos acionistas após a AGO 2011, tratando-se, conforme alegado pelos Acusados no PAS CVM nº RJ2012/3110, de um equívoco cometido quando da disponibilização das demonstrações financeiras aos acionistas antes da assembleia. Este equívoco levou à condenação dos administradores responsáveis pela elaboração das demonstrações financeiras da Companhia a uma penalidade pecuniária de R$ 50 mil, naquele processo administrativo sancionador.

44. Já quanto à distribuição dos montantes de R$ 14.490 mil e R$ 15.546 mil, as propostas de destinação dos resultados dos exercícios de 2011 e 2012 consignaram que se tratavam de dividendos relativos a lucros retidos dos exercícios de 2006 e de 2007, cujos orçamentos de capital haviam chegado ao fim do prazo de duração.[13] Essas parcelas compunham o supracitado saldo de R$ 72.310 mil, existente na reserva de lucros em 31.12.2008.

45. Nenhum dos três valores se refere, portanto, à distribuição de lucros do exercício de 2008, retidos na AGO 2009, o que leva à conclusão de que, ao fim do prazo do orçamento de capital aprovado naquela assembleia, 31.12.2013, a retenção de R$ 26.951 mil – e também o valor de R$ 2.232 mil retido na AGO 2010 – não havia retornado aos acionistas na forma de dividendos, compondo, ainda, o saldo da reserva de lucros, de R$ 70.365 mil naquela data, obtido após os lançamentos relacionados anteriormente.

46. Não há, ademais, qualquer registro de que a administração da Companhia tenha proposto às assembleias gerais daquele período a revisão do orçamento de capital aprovado na AGO 2009, quando poderia ser identificado eventual excesso de retenção, com a sua consequente distribuição aos acionistas.

56. Conforme apontou o termo de acusação, os Acusados integravam esses órgãos no período de vigência do orçamento de capital aprovado pela AGO 2009.

57. José Alfredo Cruz Guimarães, José Maria Teixeira Costa e Antonio Tavares da Câmara devem, portanto, ser responsabilizados por infração ao art. 196 da Lei nº 6.404/1976, pela manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009 e não utilizados, naquele período, para os fins previstos no orçamento de capital que justificou a sua retenção, e sem terem proposto, às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento.

59. Conforme apontou o Diretor Relator Henrique Machado, em seu voto no julgamento do PAS CVM nº RJ2014/2426, datado de 12.7.2018, “é para produzir lucros que os acionistas se unem em sociedade, esta é a finalidade da empresa, gerar lucros, e como decorrência natural devem, tais lucros, serem periodicamente repartidos entre os sócios, sob a forma de dividendos”.

este depende da aprovação, pelos acionistas, da proposta de destinação dos resultados do exercício apresentada pela administração. Aduziram, em acréscimo, que, mesmo quando não distribuídos os lucros, os acionistas ainda assim participam do resultado positivo, reinvestido na sociedade.

63. Este regime foi reforçado com a reforma procedida pela Lei nº 10.303/2001, que incluiu o § 6º no art. 202 da Lei nº 6.404/76,[18] assim comentado pelo saudoso ex-Presidente da Autarquia Luiz Leonardo Cantidiano:[19]

“Apesar de a lei nº 6.404/76 ter estabelecido critérios bem definidos para a retenção de lucros, para evitar que o acionista minoritário pudesse ficar submetido ao arbítrio da maioria, a prática demonstrou que muitas companhias vinham decidindo – ainda que ao arrepio da regulamentação vigente – não distribuir a parcela dos lucros remanescente à constituição de reservas (previstas em lei ou no estatuto) e de retenção correspondente a orçamento de capital aprovado. Com a introdução do parágrafo 6º, no art. 202, o legislador deixa explicitado que após terem sido feitas as apropriações dos lucros, que são admitidas nos arts. 193 a 197 da lei, todo o lucro que remanescer deve ser distribuído aos acionistas como dividendo.

Reforça-se, assim, o direito que têm os acionistas minoritários das companhias de participar dos resultados de cada exercício social que remanescerem após terem sido feitas as retenções admitidas em lei ou no estatuto social”.

Relativamente à responsabilização, destaco que o Termo de Acusação registra que:

82. Desse modo, a fim de prevenir imputações a pessoas que não devem ser responsabilizadas, propõe-se a responsabilização de todos os administradores que ininterruptamente permaneceram em seus cargos desde a retenção original na AGO 2008 até a prorrogação deliberada na AGO 2013, a saber:

a. P.S.F.C.G.T.: diretor presidente e presidente do conselho de administração;

b. José Maria Teixeira Costa: membro do conselho de administração;

c. José Alfredo Cruz Guimarães: diretor sem designação específica; e

d. Antônio Tavares da Câmara: diretor de relações com investidores.

83. Na qualidade de membros da diretoria e/ou do conselho de administração, essas pessoas realizaram atos direcionados a privar os acionistas da Companhia dos direitos de participar dos lucros sociais quando propuseram manter retidos, de forma irregular, lucros referentes aos exercícios de 2008 a 2013. Dessa maneira, infringiram o disposto no art. 109, I, c/c art. 196 da Lei nº 6.404/76.

Relativamente à dosimetria, devidamente explicada nos itens 71 e 72 do Voto do Diretor Relator da CVM, reproduzidos a seguir, entendo que os valores das MULTAS aplicadas mantém caráter punitivo, são educativas, não confiscatórias e compatíveis com a gravidade dos fatos, devendo ser mantidas.

Relativamente às alegações trazidas no Recurso Voluntário:

(i) Quanto aos relatos de problemas de relacionamento entre os acionistas:

...

30. Para eles, qualquer recurso da Companhia deve ser imediatamente distribuído aos acionistas, mesmo que isso possa representar um comprometimento dos negócios sociais.

...

A respeito, entendo que os fatos relatados não apontam práticas que extrapolem a regulamentação da CVM ou que sejam ilegais. Assim, estão fora do escopo de avaliação deste CRSFN e não auxiliam a defesa.

(ii) Quanto aos argumentos relacionados à retenção de lucros na AGO de 2009:

RETENÇÃO DOS LUCROS NA AGO DE 2009

33. No exercício social de 2008, a Companhia auferiu um lucro de R$ 396 milhões, decorrente da alienação de participação acionária que detinha na Aliança do Brasil.

35. Naquele momento, os acionistas poderiam modificar a proposta da administração, seja para distribuir dividendos suplementares, seja para a manutenção dos valores em reserva de lucros.

36. Mas não foi o que ocorreu, sendo a proposta da administração aprovada em sua integridade pela unanimidade dos acionistas presentes.

...

43. Quanto ao teor do documento, como salientado no próprio voto que condenou os Recorrentes, reconheceu-se que fora elaborado dentro dos requisitos exigidos pela legislação. 6

44. O orçamento de capital foi aprovado por unanimidade dos acionistas presentes na assembleia geral ordinária de 29 de abril de 2009 7 , contando com voto inclusive de Claudia — que, como antes mencionado, transferiu as ações da Companhia por ela detidas para uma das Reclamantes, HGT, pessoa jurídica controlada por ela e seu marido.

...

48. Assim, a administração da Companhia elaborou, para que fosse apreciado pela Assembleia Geral Ordinária realizada em 30 de abril de 2014, um novo orçamento de capital, que representava uma revisão e extensão do prazo do orçamento de capital aprovado na AGO de 2009, a fim de que, do saldo então existente na reserva de lucros, no montante de R$ 59,5 milhões, permanecessem retidos R$ 28,1 milhões. A parcela remanescente foi destinada à distribuição de dividendos.

...

e de cumprimento do orçamento de capital:

ESTRITO CUMPRIMENTO DO ORÇAMENTO DE CAPITAL

...

ORÇAMENTO DE CAPITAL CUMPRIDO

...

A respeito, entendo que as alegações já foram enfrentadas, como pode ser verificado no Voto do Diretor Relator da CVM que efetua análise da retenção de lucros deliberada na AGO de 2009 (itens 38 a 52 do Voto da CVM) e do descumprimento do orçamento de capital (itens 24 a 37 do Voto da CVM).

Vale observar a Tabela 1 do Relatório do Diretor Relator da CVM, que evidencia que não houve a utilização dos valores retidos na conta "Reservas de Lucros":

Evolução do saldo da reserva de lucros da Aliança Participações (R$ mil)

AGO 2009

AGE 2009

Saldo inicial 31.12.2008

72.310

Retenção inicial

317.689

Aumento de capital

-290.737

Retenção final

26.952

Saldo após AGO

99.262

AGO 2010

Saldo inicial 31.12.2009

99.262

Retenção

2.232

Saldo após AGO

101.494

AGO 2011

Saldo inicial 31.12.2010

101.494

Retenção

19.687

Saldo após AGO

121.181

Reversão para dividendos da retenção 2011

-19.687

AGO 2012

Saldo inicial 31.12.2011

101.494

Absorção prejuízo

-1.093

Reversão para dividendos da retenção 2006

-14.490

Saldo após AGO

85.911

AGO 2013

Saldo inicial 31.12.2012

85.911

Reversão para dividendos da retenção 2007

-15.546

Saldo após AGO

70.365

AGO 2014

Saldo inicial 31.12.2013

70.365

Absorção prejuízo 2013

-10.861

Reversão para dividendos

reserva de lucros

-31.413

Retenção

28.091

Saldo após AGO

28.091

AGO 2015

Saldo inicial

28.091

Reversão para dividendos da retenção 2014

-17.733

Saldo após AGO (capitalizado no Hospital Aliança em 20.02.2015)

10.358

Ressalto que a tabela anterior demonstra que os valores retidos na reserva de lucros não foram aplicados em linha com o Orçamento de Capital proposto na AGO 2009.

Observo que os Recorrentes alegam que houve investimento:

Entretanto, destaco que os citados valores não se relacionam a movimentações da reserva lucros. Assim, não podem ser associados ao item específico de retenção de R$ 26.952 mil.

Vale destacar a respeito destes valores o disposto no item 17 do Relatório do Relator da CVM:

17. A Companhia relacionou os aumentos de capital que, no período de cinco anos após a aprovação do orçamento, foram integralizados por ela no Hospital Aliança, e que totalizaram R$28.000 mil, ressaltando, no entanto, que, nessas capitalizações “não se utilizaram valores oriundos das reservas de lucros, privilegiando-se inicialmente outras fontes de recursos.”

A citação do item 17 do Relatório do Diretor da CVM faz menção à tabela da fl. 11, que é seguida de informação fornecida pela Cia Aliança de que " Em tais capitalizações feitas pela Aliança Participações em sua controlada, não se utilizaram valores oriundos da reserva de lucros, privilegiando-se inicialmente outras fontes de recurso ".

A respeito, vale reiterar o texto do Voto do Relator da CVM que esclarece que grande parte do valor retido foi capitalizado e permaneceu alocado no mercado de renda fixa e variável.

Assim, os argumentos não auxiliam a defesa.

Por fim, para encerrar qualquer dúvida quanto à utilização dos valores retidos na Reserva de Lucros nos lançamentos citados (pagamentos de R$ 13 milhões, R$ 10 milhões e R$ 5 milhões em 29/12/2009, 12/12/2012 e 13/12/2012, respectivamente), vale destacar o teor da Nota de Rodapé nº 9 do Voto do Diretor Relator da CVM, que esclarece:

As entradas e saídas de recursos da conta de reserva, conforme a destinação de resultados de cada exercício, podem ser acompanhadas na tabela inserta no item 12 do Relatório e estão refletidas nas demonstrações financeiras da Companhia, mais especificamente nas Demonstrações das Mutações do Patrimônio Líquido, disponíveis para consulta no Sistema IPE.

Feita esta menção, entendo necessário esclarecer que a Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido (DMPL) tem a finalidade de evidenciar as mudanças no Patrimônio Líquido de uma empresa, demonstrando de onde os recursos vêm e para onde eles vão durante o exercício. A obra seminal de Sérgio de Iudícibus e Eliseu Martins (Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações: aplicável às demais sociedades / FIPECAFI; diretor responsável Sérgio de Iudícibus, coordenador técnico Eliseu Martins, supervisor de equipe de trabalho Ernesto Rubens Gelbcke 5ª ed. rev. e atual.- São Paulo: Atlas, 2000), esclarece sobre o demonstrativo (fl. 331):

"É de muita utilidade, pois fornece a movimentação ocorrida durante o exercício nas diversas contas componentes do Patrimônio Líquido; faz clara indicação do fluxo de uma conta para outra e indica a origem e o valor de cada acréscimo ou diminuição no Patrimônio Líquido durante o exercício. ...

Sua importância torna-se mais acentuada em face dos critérios da Lei, pois a demonstração indica claramente a formação e a utilização de todas as reservas ..."

Dessa maneira, como esclarecido pelo Diretor Relator da CVM, entendo que a análise dos valores apresentados com base nas DMPL indica que os valores citados pelos Recorrentes (pagamentos de R$ 13 milhões, R$ 10 milhões e R$ 5 milhões em 29/12/2009, 12/12/2012 e 13/12/2012, respectivamente) não têm relação com as movimentações da rubrica contábil de Reservas de Lucro nas DMPL's.

(iii) Quanto aos argumentos de uso adequado dos recursos e de direito ao lucro:

USO DO CAIXA E RESPECTIVO LANÇAMENTO CONTÁBIL

...

e de direito ao lucro:

DIREITO ESSENCIAL AO LUCRO

...

86. Mas, logicamente, a decisão final cabe aos acionistas da companhia. No presenta caso, a retenção contou com a chancela dos acionistas minoritários — inclusive de Claudia, relembre-se.

A respeito, entendo que as alegações não desconstituem ou enfraquecem a análise efetuada no Voto do Diretor Relator da CVM, especialmente nos itens 43 a 52, que evidenciam que parte dos recursos retidos não tiveram destinação prevista no orçamento de capital.

Relativamente à alegação de que a participação nos lucros não pode se sobrepor às necessidades da companhia, entendo que o assunto foi devidamente enfrentado no Voto do Diretor Relator da CVM, especialmente nos itens 60 a 63, devendo ser destacado o fato que "não se discute aqui se a Companhia deve distribuir todo o lucro obtido em cada exercício, mas apenas que, em caso de retenção, os valores sejam utilizados de acordo com a finalidade para a qual foram retidos, o que, para retenções que ultrapassam o exercício social, impõe uma revisão anual do orçamento" .

Assim, os argumentos não auxiliam a defesa.

(iv) Quanto ao argumento de

INCENTIVO PERVERSO PROMOVIDO PELA DECISÃO RECORRIDA

...

Relativamente ao argumento de que a decisão da CVM pode gerar incentivo perverso, entendo que, na realidade, a sentença vai estimular, entre outros fatores, que os orçamentos de capital sejam mais claros; que as documentações de seu cumprimento sejam mais completas; que os interesses dos minoritários sejam atendidos, ou seja, não vejo como dar conotação negativa ao fato de que verificada uma irregularidade na destinação dos resultados das companhias, a CVM atuará para que as Leis e Regulamentos sejam cumpridos.

Além disso, entendo que o tema foi devidamente esclarecido no Voto do Diretor Relator da CVM, que esclareceu:

38. Os Acusados também alegam que não se pode exigir que a Companhia invista integralmente os lucros retidos. De fato, trata-se de uma decisão negocial da administração, na qual não cabe ao regulador se imiscuir. Porém, isto não elide a necessidade de que seja obedecido o regime da Lei nº 6.404/1976, que contém regras que limitam o poder do acionista majoritáriode decidir arbitrariamente sobre a repartição de lucros da sociedade.

Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.

(v) Quanto ao argumento de que as AGO's posteriores trataram do orçamento de capital deliberado na AGO de 30/04/2009 quando deliberaram sobre a distribuição de resultados:

A respeito, após leitura das AGO's de 29/04/2010 (fl. 201), de 10/06/2011 (fl. 205) e de 20/04/2012 (fl. 210), nos trechos que trataram da deliberação sobre a destinação dos lucros do exercício, entendo que estas AGO's não trataram do orçamento de capital aprovado na AGO de 2009. A título de exemplo, trago o trecho da Ata da AGO de 29/04/2010, que trata da distribuição de resultados:

...

Além disso, o Voto do Diretor Relator da CVM registrou a questão da falta de revisão do orçamento de capital aprovado na AGO de 2009 nos seguintes termos:

Por fim, vale esclarecer que a exigibilidade de revisão anual do orçamento de capital é estabelecida na Lei nº 6.404/76, que estabelece:

Art. 196. A assembléia-geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.

§ 1º O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até 5 (cinco) exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.

§ 2 o O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia-geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.

Conclusão

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e por negar provimento aos Recursos Voluntários, com manutenção integral da Decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/07/2020, às 18:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100327/2019-24

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/817

Relator :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Voto VISTA

Introdução

Acompanho o voto do Relator em relação ao conhecimento do recurso, mas respeitosamente divirjo dele em relação ao mérito.

O direito dos acionistas de participar dos lucros, constante do art. 109 da Lei nº 6.404/1976, é o princípio sobre o qual situam-se todas as discussões deste processo administrativo sancionador (“PAS”) e, portanto, cumpre exarar, de início, minha convicção de que esse direito não foi ferido nas situações analisadas pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”).

O direito dos acionistas à participação dos lucros da companhia materializa-se na distribuição periódica de dividendos. A reaplicação desses lucros para além das reservas estatutárias consiste em situação excepcional que somente pode ocorrer com base no orçamento de capital que siga as diretrizes do art. 196 da Lei nº 6.404/1976 [1] .

Conforme demonstrado nas Tabelas 2 e 3 deste voto, dividendos complementares foram distribuídos em todos os exercícios que são objeto de questionamento pela Acusação. Dessa forma, o que se discute neste PAS não é, diretamente, uma violação ao art. 109 da Lei nº 6.404/1976, mas a hipótese de que a Companhia de Participações Aliança da Bahia (“Companhia”) manteve retida, injustificadamente, entre 2010 e 2012, parcela do lucro auferido no exercício de 2008, sem utilizá-la para os fins previstos na proposta de orçamento de capital que justificou sua retenção, em infração ao art. 196 da Lei nº 6.404/1976. É sobre isso que teço algumas considerações.

Exercícios sociais sendo efetivamente questionados no PAS

A cronologia dos exercícios sociais e AGOs da Companhia são extremamente importantes para delimitar a matéria que está sendo analisada nesse PAS, pois a retenção em alguns exercícios sociais já foi considerada regular pela SEP e/ou pela decisão de primeira instância.

Tabela 1 – AGOs da Companhia e suas repercussões

Data da AGO

Decisão da AGO

10.06.2009

(“AGO 2009”)

Segundo ata da AGO 2009, foi aprovado, por unanimidade, “o saldo remanescente, no valor de R$ 317.688.905,48 (trezentos e dezessete milhões, seiscentos e oitenta e oito mil, novecentos e cinco reais e quarenta e oito centavos), destinado à constituição de uma reserva de lucros, conforme recomendado no Relatório da Administração referente às demonstrações contábeis relativas ao exercício findo em 31 de dezembro de 2008, recomendação esta que encontra respaldo em orçamento de capital elaborado para atender ao quanto previsto no art. 196 da Lei nº 6.404/76.” [2]

29.04.2010

(“AGO 2010”)

Prorrogação do orçamento de capital aprovado na AGO 2009.

18.05.2011

(“AGO 2011”)

Prorrogação do orçamento de capital aprovado na AGO 2009.

30.04.2012

(“AGO 2012”)

Prorrogação do orçamento de capital aprovado na AGO 2009.

30.04.2013

(“AGO 2013”)

Prorrogação do orçamento de capital aprovado na AGO 2009.

30.04.2014

(“AGO 2014”)

A Companhia apresentou um orçamento de capital que “representa a revisão e consolidação de Orçamentos de Capital apresentados nos últimos cinco anos” (cf. folha 7 da ata da AGO 2014 no Sistema CVM) e que propôs a distribuição de R$31.413.000,00 a título de dividendos e a manutenção de R$28.091.176,84 para fazer face à capitalização do Hospital Aliança, sociedade controlada pela Companhia. [3]

O período sendo questionado pela Acusação diz respeito aos exercícios relativos à AGO 2010, AGO 2011, AGO 2012 e AGO 2013 [4] – os exercícios de 2009 e 2014 foram excluídos dessa análise, pelos seguintes motivos:

o orçamento de capital de 2009 foi aprovado por unanimidade e previa que os recursos retidos seriam mantidos, inicialmente, em aplicações financeiras. Essa aplicação foi considerada regular pela CVM em outro processo [5] . Ademais, acredito que não cabe ao regulador entrar no mérito sobre se esse teria sido um bom ou mau uso do recurso, ou se teria sido uma alocação demasiadamente arriscada, pois tratou-se de estratégia divulgada aos acionistas e aprovada em AGO; e

a SEP “não viu óbice na prorrogação do orçamento de capital aprovada na AGO 2014, além do prazo de cinco anos previstos originalmente na AGO 2009. Para a SEP, a revisão do orçamento de capital prevista no §2º do art. 196 da Lei nº 6.404/1976 alcança, também, a extensão do prazo originalmente previsto” [6] . O Relator da primeira instância partilha desse entendimento (itens 65 a 70 do voto), assim como eu.

Dessa forma, embora diversos assuntos satélites sejam suscitados neste PAS, rememoro que as condenações dos Recorrentes se devem à “manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009, sem terem proposto às AGOs 2010, 2011 e 2012, a revisão do orçamento de capital que embasou a retenção”. [7]

Essa “manutenção injustificada” é discutida pelo voto da primeira instância e pela Acusação em duas partes: (i) a não-comprovação da utilização do montante levado ao capital social da Companhia nas áreas delimitadas pelo orçamento de capital de 2009; e (ii) a não-adoção do “procedimento” previsto no §2º do art. 196 da Lei nº 6.404/1976, nos anos de 2010 a 2013, para a revisão anual da execução do orçamento de capital aprovado na AGO 2009. Discorro sobre esses pontos separadamente nas próximas duas seções.

Utilização dos valores retidos na AGO 2009

O relator de primeira instância apresenta a consideração de que

“o orçamento de capital aprovado pela AGO 2009 definiu em linhas gerais os investimentos a serem realizados com os recursos retidos, sem detalhar projetos específicos a serem investidos. Assim, na medida em que, como antes mencionado, a SEP considerou regular o orçamento delineado naqueles moldes, os aportes de capital no Hospital Aliança poderiam ser considerados como uma consecução natural do investimento previsto no orçamento de capital.” [8]

Entretanto, o que inquietou o relator foi o fato de que esses aportes realizados na controlada da Companhia (a Sociedade Anônima Hospital Aliança - “Hospital Aliança”) “não foram feitos com os lucros mantidos, naquela ocasião, na conta de reserva”. [9] Isso, “aliado ao fato de que não foi apresentada qualquer comprovação de modernização dos equipamentos do Hospital Aliança, entre 2009 e 2013, ou de ampliação das áreas de atendimento e dos consultórios médicos, finalidades explicitadas no orçamento de capital” o faz concluir que os recursos retidos em 2009 não foram utilizados para os fins aos quais se destinavam.

Primeiramente, é necessário esclarecer que é comum que a cifra denominada “reserva de lucro” no balanço contábil de uma companhia não seja reduzida conforme essa reserva vai sendo utilizada. Isso porque, apesar de tratar-se de uma parte do ativo que é oriunda de capital próprio, esse capital torna-se fungível a partir do momento em que passa a integrar o patrimônio líquido da companhia. Dessa forma, sua utilização pode ser abatida da linha contábil do caixa da companhia sem que isso implique na redução da linha contábil “reserva de lucro”.

Trata-se de estratégia que sinaliza melhor ao leitor das demonstrações financeiras que uma parte daquele ativo é oriundo de capital próprio e, no caso da Companhia, em última instância, foi justamente o que permitiu o posterior pagamento de dividendos com base no saldo da reserva de lucros. À vista disso, a não-redução da reserva de lucro entre 2010 e 2013 não pode ser considerada elemento probatório do ilícito sob discussão.

Finalmente, em relação à discussão das “não-comprovações” da utilização do orçamento de capital aprovado pela AGO 2009 ao longo dos anos, acredito que o regulador se coloca em terreno cinzento e perigoso.

Aqui, devido ao fato de que a própria SEP afirmou que o orçamento de capital foi aprovado pela AGO 2009 “sem detalhar projetos específicos a serem investidos”, me parece bastante difícil exigir da Companhia um alto grau de comprovação de cumprimento desse orçamento. Estaríamos inventando parâmetros de cumprimento para algo que a Companhia sequer propôs em detalhe – o que, a meu ver, não apresenta um problema, pois o orçamento de capital foi aprovado por unanimidade pela AGO 2009, onde qualquer um poderia ter questionado seu teor ou solicitado maiores detalhamentos.

Além disso, esse “alto grau de detalhamento” da execução do orçamento de capital eventualmente esbarraria na questão de que companhia alguma é obrigada a utilizar todos os recursos da reserva de lucros proposto em orçamento de capital [10] . A administração dessa companhia deve avaliar a conveniência da realização dos investimentos previstos nesse orçamento. Por conseguinte, torna-se bastante problemático avaliar o que de fato configurou descumprimento do orçamento de capital e o que foi simples decisão negocial da administração da Companhia em não realizar os investimentos naquele momento.

Pelo exposto, acredito que os autos não trazem elementos probatórios suficientes para afirmar que houve efetivo descumprimento do orçamento de capital aprovado na AGO 2009 por parte da administração da Companhia.

Revisão anual do orçamento de capital

Em relação à revisão anual do orçamento de capital aprovado, creio que seja necessário cotejar a ação dos Recorrentes, enquanto administradores da Companhia, com as exigências regulatórias da época e com a prática usual de mercado em situações de prorrogação da proposta de orçamento de capital prevista no §2º do art. 196 da Lei nº 6.404/1976.

Destarte, salta aos olhos o fato de que o Ofício Circular anual da SEP, contendo as “orientações gerais sobre procedimentos a serem observados pelas companhias abertas, estrangeiras e incentivadas” (“Ofício Circular”) não exigia tamanho detalhamento que está sendo exigido pela Acusação e pela decisão da primeira instância acerca da revisão anual do orçamento de capital.

O trecho do Ofício Circular que discorre sobre o art. 196 da Lei nº 6.404/1976 mantem, até hoje, a seguinte redação:

“3.2.3 Orçamento de capital

O artigo 196 da Lei nº 6.404/76 prevê que o orçamento de capital a ser aprovado em assembleia geral deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante e será submetido pelos órgãos de administração à assembleia, com a justificação de retenção de lucros proposta. Em relação aos emissores registrados na Categoria A para os quais se aplique a Instrução CVM nº 481/09, alerta-se que a referida Instrução exige, por meio do inciso II do parágrafo 1º do artigo 9º e do item 15 do Anexo 9-1-II, que, havendo proposta de retenção de lucros prevista em orçamento de capital, a companhia deverá disponibilizar aos acionistas, até um mês antes da data marcada para a realização da AGO, informação sobre o montante da retenção proposta, bem como cópia do orçamento de capital elaborado nos termos do artigo 196 Lei nº 6.404/76, compreendendo todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante.

Os demais emissores, embora não estejam sujeitos à forma e ao conteúdo da informação exigida pela Instrução CVM nº 481/09, devem disponibilizar aos acionistas, até um mês antes da data marcada para a realização da AGO, informação sobre o montante da retenção proposta, bem como cópia do orçamento de capital elaborado nos termos dos artigos 133 e 196 da Lei nº 6.404/76, compreendendo todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante. O orçamento de capital deverá ser enviado à CVM, via Módulo IPE do Sistema Empresas.NET, categoria “Assembleia”, tipo “AGO” ou “AGO/E”, espécie “Proposta da Administração”, assunto “Orçamento de Capital”, sem prejuízo de seu envio acompanhando as demonstrações financeiras, como previsto no artigo 25, parágrafo 1º, inciso IV, da Instrução CVM nº 480/09 (vide item 3.2). Destaca-se, por fim, que o orçamento de capital também deverá ser inserido no quadro Proposta de Orçamento de Capital do formulário DFP.” [11]

É notável a preocupação da CVM com as regras de disponibilização da proposta de orçamento de capital, exigindo um período mínimo de disponibilização, o envio à CVM e sua disponibilização no formulário das Demonstrações Financeiras Padronizadas. Contudo, em momento algum, a autarquia determina regras expressas de forma ou conteúdo dessa revisão anual do orçamento de capital, especificando o grau de detalhamento que deve apresentar ou algo do gênero.

Tampouco encontra-se menção da doutrina sobre o rito que deve seguir essa revisão. [12]

Assim sendo, fica o questionamento: será que a mera constatação da cifra na linha contábil “reserva de lucros”, aliada aos documentos da Companhia já disponibilizados para a AGO 2009, não seria suficiente para o acionista entender (e, inclusive, ter a faculdade de questionar) que o orçamento de capital aprovado em ano anterior continua em vigor - especialmente ao considerarmos que o orçamento aprovado na AGO 2009 já expressava de modo claro duração de cinco anos? E, mesmo que se decida que a mera aparição da cifra no balanço da Companhia não enseje cumprimento suficiente do §2º do art. 196 da Lei nº 6.404/1976: qual, exatamente, deve ser o rito seguido para a “revisão anual” desse orçamento de capital?

O silêncio da CVM, da doutrina e da jurisprudência sobre a matéria gera bastante insegurança jurídica ao regulado.

Dessa maneira, acredito que, embora realmente não se encontre menção sobre o orçamento de capital aprovado na AGO 2009 nas Propostas da Administração ou nas Atas das AGOs 2010, 2011, 2012 e 2013 (além da mera constatação da cifra na linha contábil “reserva de lucros”), a penalidade de multa seria demasiadamente severa nesse caso. Voto, portanto, pela conversão para pena de advertência aos Recorrentes, por não terem proposto às AGOs, de modo mais claro, a revisão do orçamento de capital aprovado em 2009.

Atenuantes do PAS

Além do exposto acima, acredito que existam dois atenuantes no presente PAS que justificam a conversão da penalidade de pagamento de multa para a advertência: (i) o fato de que a Companhia distribuiu dividendos complementares nos exercícios de 2010 a 2013; e (ii) a relação entre os acionistas reclamantes que deram ensejo a este PAS (“Reclamantes”) e a Companhia.

Pagamento de dividendos de 2010 a 2013

Conforme demonstrado nos autos do processo e nos documentos públicos da Companhia, em 2011, 2012 e 2013 foram distribuídos dividendos complementares pagos com a reserva de lucros nos seguintes montantes:

Tabela 2 – Dividendos pagos pela Companhia com a reserva de lucros

Data da assembleia geral ordinária

Dividendos complementares

10.06.2011

R$ 19.687.000,00

30.04.2012

R$ 14.490.000,00

30.04.2013

R$ 15.546.000,00

Compreendo que esses valores não foram pagos com base no excedente do montante levado à reserva de lucros no orçamento de capital da AGO 2009. Contudo, acredito que servem como atenuante à dramatização realizada pelos Reclamantes.

Relação entre os Reclamantes e a Companhia

Finalmente, acredito que a atuação dos Recorrentes deva ser colacionada também com algumas outras circunstâncias fáticas do presente caso, a saber:

o PAS não foi iniciado a partir de uma investigação da SEP, mas sim por meio de uma reclamação de dois acionistas que já apresentaram mais de 30 (trinta) reclamações à CVM, as quais deram origem uma proporção ínfima de acusações;

ambos os Reclamantes aprovaram o orçamento de capital previsto no exercício de 2009, sem qualquer ressalva;

as ações detidas pelos Reclamantes já foram objeto de constrição judicial, e não podem ser alienadas livremente. Isso pode explicar uma preocupação em receber dividendos, em detrimento de reinvestimentos benéficos à Companhia; e

com exceção dos Reclamantes, todos os outros acionistas da Companhia votaram a favor das deliberações propostas em todos os exercícios em questão.

Conclusão

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento do recurso e pela conversão da condenação da primeira instância para pena de advertência aos Recorrentes.

É como voto.

Brasília, 21 de julho de 2020.

Maria Rita de Carvalho Drummond

Conselheira Relatora

[1] “[a] lei acionária oferece apenas dois caminhos às companhias que pretendem reter parte do lucro apurado em determinado exercício para reinvesti-lo na sua atividade empresarial: ou (i) se criam reservas estatutárias para receber o lucro, nos termos do art. 194 da Lei n.º 6.404/1976; ou (ii) se realiza a retenção, acompanhada de orçamento de capital que a justifique, mediante a criação de uma reserva dita assemblear, com a observância do art. 196 do mesmo diploma legal.” (PAS CVM nº RJ2006/3295, Rel. Dir. Otavio Yazbek, julgado em 25.07.2013.)

[2] A íntegra do orçamento de capital aprovado na AGO 2009 pode ser encontrada nas fls. 326 a 329 dos autos deste PAS.

[3] A íntegra do orçamento de capital aprovado na AGO 2014 pode ser encontrada nas fls. 331 a 332 dos autos deste PAS.

[4] O Relator de primeira instância afirma, no item 54 de seu voto, que deixa “de considerar a AGO 2013, pois neste conclave houve a revisão e prorrogação do orçamento, considerado regular pela SEP”. Contudo, devido ao fato de que, posteriormente, condena os Recorrentes pela “manutenção injustificada, entre 2010 e 2013, de lucros retidos na AGO 2009”, acredito que, nesse item, ele tenha se referido à AGO 2014.

[5] “[...] no curso da instrução do processo que levou à instauração do supramencionado PAS CVM nº RJ2012/3110, a SEP emitiu entendimento de que o orçamento de capital aprovado pela AGO 2009 encontrava-se no limite da regularidade. Em função disso o termo de acusação considerou que a destinação em si, do resultado daquele exercício, era questão já analisada e concluída, sem qualquer fato novo a ensejar a sua rediscussão.” (Item 13 do voto da primeira instância.)

[6] Item 14 do voto da primeira instância.

[7] Item 64 do voto da primeira instância.

[8] Item 32 do voto da primeira instância.

[9] Item 33 do voto da primeira instância.

[10] Em linha com o exposto, afirma Nelson Eizirik: “Uma vez aprovada a retenção de lucros com base em orçamento de capital, a companhia não está obrigada a cumprir integralmente referido orçamento, mas deve revisar anualmente a sua execução e, se constatar a desnecessidade de continuar retendo tais lucros, estará obrigada a distribui-lo como dividendo. Da mesma forma, nada impede que a companhia decida adiar a implementação de um projeto de investimento. Nesse caso, porém, deve ser avaliado se a retenção dos lucros anteriormente aprovada continua sendo justificável e, em caso negativo, os lucros em questão também deverão ser distribuídos como dividendo aos acionistas.” (original sem grifos) (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. vol III. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 65.)

[11] Ofício Circular CVM SEP nº 2, de 28.02.2020.

[12] Não foi encontrada qualquer menção ao “rito” de “revisão anual” do orçamento de capital nas seguintes obras:

PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1989. p. 177;

PIVA, Luiz Carlos. Lucros, reservas e dividendos. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (coord). Direito das Companhias. Rio d Janeiro: Forense, 2017, p. 1236-1237;

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. vol III. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 64-65;

LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio. Lei das sociedades por ações anotada. vol. II. São Paulo: Societatis Edições, 2017. p. 958; e

CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A nova Lei das S/A. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 353.

Documento assinado eletronicamente por Maria Rita de Carvalho Drummond , Conselheiro(a) , em 10/08/2020, às 11:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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