CRSFN · 22/07/2020
Recurso — Acórdão nº 124/2020
Recurso nº 10372.100295/2018-86
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439ª Sessão
Processo 10372.100295/2018-86
Processo na primeira instância CVM RJ2014/13353
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Zhepar Participações Ltda.
Michael Lenn Ceitlin
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
ADVOGADOS :
Danilo Knijnik (OAB/RS 34.445)
Sérgio Luís Wetzel de Mattos (OAB/RS 40.193).
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários. Recursos conhecido e não providos.
ACÓRDÃO CRSFN 124/2020
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e por unanimidade, nos termos do voto do relator,
1. negar provimento ao recurso de ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA., mantendo a penalidade de multa no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79; e
2. negar provimento ao recurso de MICHAEL LENN CEITLIN, mantendo a penalidade de inabilitação temporária por dois anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta por prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM no 08/79.
Iniciado na 438ª Sessão, o julgamento foi adiado a pedido do Relator após as manifestação orais da defesa e do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Vírgílio Porto Linhares Teixeira, antes do início da votação.
Reiniciado na 439ª Sessão, participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Maria Rita de Carvalho Drummond, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Thiago Paiva Chaves.
Brasília, 21de julho de 2020.
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 25/08/2020, às 18:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso
Processo 10372.100295/2018-86
Processo na primeira instância CVM RJ-2014-13353
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA.
Michael Lenn Ceitlin
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Waldir Quintiliano Da Silva
RELATÓRIO
I – ANTECEDENTES
1. Este processo administrativo sancionador teve origem na fiscalização de rotina da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) na Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por intermédio de sua Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”), a partir da divulgação em 26.4.2012 de aumento de capital da companhia, por subscrição particular.
II – OS FATOS
II.1 - Stand-by Equity Distribution Agreement (“SEDA”)
2. Em Comunicado ao Mercado divulgado em 15.7.2011 (fl. 72), a Companhia informou que havia celebrado, em 14.7.2011, o SEDA com o YA Global Investments BR (“Fundo Global”), cuja gestão competia a Yorkville Advisors, LLC , de Nova Jersey, Estados Unidos da América.
3. Essa contratação se deu na esteira da deliberação do Conselho de Administração da Companhia, que havia decidido, em 15.6.2011, “ autorizar à diretoria executiva que proceda às negociações da contratação do Fundo, desde que não ultrapassem 3% (três por cento) os custos de colocação ” (fl. 146).
4. O SEDA estabeleceu (fls. 30 a 71), dentre outras, as seguintes condições contratuais:
a Companhia poderia, a qualquer momento, durante o prazo de 24 meses, solicitar que o Fundo Global subscrevesse novas ações, até o limite de US$50 milhões (Preâmbulo – fl. 30), sendo que cada subscrição não poderia exceder o limite de US$5 milhões (a menos que outro valor fosse previamente acordado entre as partes) e 4,99% das ações da Companhia (Definições – fl. 33).
o preço de subscrição deveria ser equivalente ao maior valor entre: (i) 97% do preço médio das três menores cotações médias diárias, ponderadas pelo volume, no período de precificação de 10 pregões (“Período de Precificação”), iniciado no dia seguinte ao recebimento pelo Fundo Global de notificação prévia enviada pela Companhia, solicitando a subscrição de ações (“Notificação Prévia”); e (ii) o preço mínimo aceitável (“Preço Mínimo Aceitável”) definido pela Companhia e informado na Notificação Prévia (Definições – fls. 33 e 34).
a Companhia tomava ciência e concordava com a possibilidade de o Fundo Global vender ações de sua emissão a qualquer tempo, inclusive durante o período de precificação (Cláusula 2.04 – fl. 41);
o período de precificação não poderia iniciar-se antes de o Fundo Global receber emprestadas ações de emissão da Companhia em valor de mercado equivalente ao montante solicitado na Notificação Prévia (Cláusula 7.01.n – fls. 54);
em contrapartida, a Companhia pagaria comissão ( Commitment Fee ) equivalente a 2% do valor total do contrato (US$ 1 milhão), dos quais 50% seriam revertidos em favor do Fundo Global e os outros 50% ao Banif Banco de Investimento Brasil S.A. (Cláusula 11.04.a – fls. 57 e 58);
a comissão deveria ser satisfeita em 4 parcelas de US$ 250.000,00, sendo cada uma devida após a conclusão de cada uma dos 4 primeiras subscrições (Cláusula 11.04.a – fls. 57 e 58);
caso a Companhia não enviasse a primeira Notificação Prévia nos 2 meses seguintes à assinatura do SEDA, a primeira parcela da comissão deveria então ser desembolsada (Cláusula 11.04.a – fls. 57 e 58);
caso a Companhia não enviasse a segunda Notificação Prévia nos 4 meses seguintes à assinatura do SEDA, a segunda parcela deveria então ser quitada (Cláusula 11.04.a – fls. 57 e 58);
adicionalmente à comissão acima referida, a Companhia deveria, por ocasião de cada subscrição, pagar o montante de 1% do valor bruto da subscrição ( Advance Fee ), sendo 50% destinados ao Fundo Global e os outros 50% ao Banif Banco de Investimento Brasil S.A (Cláusula 11.04.b – fls. 58);
na data de assinatura do contrato, a Companhia se comprometia a pagar ainda o valor de US$ 50 mil ( Structuring and Due Diligence Fee e Counsel Fee , Cláusulas 11.04.c e 11.04.d – fl. 58).
II.2 - Share Lending Agreement (“SLA”)
5. Em 13.3.2012, foi celebrado contrato de empréstimo de ações entre o Fundo Global, como tomador, e a Zhepar Participações Ltda. (“Zhepar”), como credora (fls. 73-83). Em virtude do ajuste, a credora disponibilizava 8.000.000 de ações ao Fundo Global, em contrapartida ao recebimento de comissão no valor de R$1.000,00. De acordo com o contrato, a credora assumia o pagamento das taxas devidas à Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC.
6. De acordo com informações prestadas pela Mundial (fl. 94), a Zhepar transferiu, em 29.3.2012, 5.200.000 ações ao Fundo Global (fls. 143). Conforme informações obtidas junto à BM&FBovespa (fls. 169 e 170), os empréstimos tinham prazo de seis meses, sendo o preço inicial R$ 0,43 (preço médio do dia anterior ao início do contrato) e a taxa tomadora 0,51% a.a.
7. O contrato de empréstimo de ações foi firmado por Michael Ceitlin, diretor da Zhepar. Conforme apurado pela CVM/SEP, Michael Ceitlin declarou, no âmbito do processo RJ2012/8212, possuir 98% das cotas da Zhepar (fl. 263). O mesmo profissional também ocupava os cargos de Diretor de Relações com investidores e Presidente do Conselho de Administração da Mundial.
II.3 – Primeira subscrição realizada nos termos do SEDA
8. Em 9.4.2012, o Fundo Global e a Companhia firmaram Letter Agreement (fls. 84 e 85), por meio do qual estabeleceram os parâmetros da primeira subscrição a ser realizada nos termos do SEDA. Segundo o acordado (item 3 do referido documento), o Fundo Global não estaria obrigado a subscrever número de ações superior ao que havia tomado em empréstimo (5.200.000 ações). Na mesma data, a Companhia enviou Notificação Prévia ao Fundo Global, solicitando o aporte de R$ 2.080.000,00. Nesse documento, foi indicado que o Preço Mínimo Aceitável era R$ 0,36 (fls. 86 e 87).
9. O Período de Precificação transcorreu de 9.4.2012 a 20.4.2012. Durante o período de precificação, o valor da ação caiu 8,05%, saindo de R$ 0,3998 para R$ 0,3676.
10. No Settlement Document, firmado em 26.4.2012 (fls. 96-98), ajustou-se que o Fundo Global subscreveria 4.594.594 ações ao preço unitário de R$0,37, no valor total de R$1.700.000,00. No mesmo dia, o Conselho de Administração se reuniu para aprovar a realização do aumento de capital e fixar o preço de emissão em R$0,37 (fl. 4), apresentando como justificativa que tal preço havia sido definido com base na cotação média das ações nos 36 últimos pregões de negociação, aplicando-se um deságio de 15%, nos termos do artigo 170, §1º, III, da Lei 6.404/1976. O Settlement Document também relaciona os custos da subscrição para a Companhia, quais sejam: (i) commitment fee de US$250.000 dividida em duas parcelas de R$235.275,003, uma devida ao Banif Banco de Investimento (Brasil) S.A., e outra devida à Yorkville Advisors, LLC; e (ii) advanced FEE, de R$17.000,00, correspondente a 1% do valor da subscrição, dividida em duas parcelas de R$8.500,00, perfazendo um compromisso total líquido de R$1.212.450,00.
11. Em razão do aumento de capital, o capital social da Companhia passou de R$28.794.105,18 para R$43.794.105,18, com acréscimo de 52,09%. A quantidade de ações aumentou de 15,77%, passando de 257.090.672 para 297.631.213 ações ordinárias. O Fundo Global adquiriu 4.594.594 ações, que representaram 11,33% do aumento e 1,54% do capital social após a subscrição.
12. A tabela a seguir (fls. 102-104) relaciona os principais acionistas que participaram do aumento de capital, valendo mencionar que os acionistas majoritários, titulares de 52,14% do capital social da Companhia (fls. 256), foram responsáveis pela subscrição de 71,30% das novas ações:
Acionista
Quantidade de ações
percentual
Zhepar Participações Ltda.
W.I. Ltda/H.
M.F.F.
H.P. Ltda/W
YA Global Intestments BR, LLC
E.A.P. Ltda.
J.C.C.
Z.A.P Ltda
Demais acionistas
13.281.949
6.450.087
6.101.081
5.172.063
4.594.595
3.353.075
821.811
648.111
117.769
32,76
15,91
15,05
12,76
11,33
8,27
2,03
1,60
0,29
Total do aumento de capital
40.540.541
100,00
13. O resumo cronológico dos fatos relacionados ao aumento de capital segue abaixo:
Data/Período
Evento
15.6.2011
14.7.2011
15.7.2011
5.3.2012
13.32012
29.3.2012
9.4.2012
25.4.2012
26.4.2012
9.5.2012
18.5.2012
5.6.2012
19.6.2012
20.6.2012
6.7.2012
CA aprova projeto de capitalização por meio do SEDA,
Celebração do SEDA entre a companhia e o Fundo
Comunicado ao mercado informando sobre a celebração do SEDA
Início do período de cálculo do preço de emissão, conforme RCA de 26.4.2012
Celebração do contrato de empréstimo de ações entre o Fundo e Zephar
Fundo toma ações emprestadas da Zephar
Comunicado de adiantamento pela companhia ao Fundo;
confirmação de investimentos pelo Fundo
início do período de precificação para o Fundo
Fim do período de cálculo do preço de emissão, conforme RCA de 26.4.2012
CA aprova aumento de capital de R$ 15 milhões; comunicado ao mercado sobre o aumento de capital; documento de liquidação enviado pelo Fundo
Aviso aos acionistas com informações adicionais sobre aumento de capital
Fim do período em que o Fundo vende ações
Comunicação ao mercado acerca da subscrição inicial
CA homologa aumento de capital
Comunicado ao mercado sobre homologação do aumento de capital
Fundo devolve ações emprestadas
Obs.: CA – conselho de administração da Mundial S.A. – Produtos de Consumo
III – ACUSAÇÃO
14. A CVM/SEP concluiu que houve descumprimento do artigo 24, caput , e § 3º, da Instrução CVM nº 480/2009, bem como a configuração de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta tipificada na alínea ‘d’ do item II e vedada no item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979 e considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/1976.
III.1 – Da prática não equitativa
15. No entendimento da área técnica da Autarquia, o aumento de capital em questão apresentou características específicas que o distinguem de operações de aumento de capital “tradicionais”. O SEDA não impedia que o Fundo Global alienasse as ações tomadas emprestadas do acionista controlador durante o Período de Precificação. Ao reverso, o contrato previa que o Fundo Global poderia vender as ações nesse período.
16. Desse modo, o Fundo Global tomou emprestado ações ordinárias, vendeu-as durante o Período de Precificação e utilizou o montante arrecadado para subscrever o próprio aumento de capital, para, posteriormente, devolver as novas ações subscritas ao acionista controlador. Nada obstante, a previsão da operação de empréstimo ao Fundo Global não foi divulgada ao mercado no Comunicado de 15.7.2011, contrariando o disposto no art. 14 da Instrução CVM nº 480/09, segundo o qual cabe ao emissor “divulgar informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o investidor a erro”.
17. Diante disso, a área técnica da CVM entendeu: (i) que o Fundo Global operou sem que o mercado estivesse informado de que ele não aportaria recursos próprios à Companhia; (ii) que os acionistas controladores haviam feito um empréstimo de ações; e (iii) que tais ações estavam sendo vendidas durante o Período de Precificação justamente para fazer frente à subscrição de ações. Assim, os investidores podem ter sido induzidos a acreditar que havia um novo investidor disposto a aportar um volume considerável de recursos próprios na Companhia.
18. Embora o DRI da Companhia tenha informado, no curso do procedimento apuratório, que o empréstimo de ação havia sido divulgado no formulário “Valores Mobiliários Negociados e Detidos” de março de 2012 (Instrução CVM nº 358, de 2002, art. 11), a CVM/SEP destacou que tal informação foi disponibilizada no sistema IPE em 21.4.2012, antes de o aumento de capital ser divulgado ao mercado, sem que fosse informado que o empréstimo estava relacionado ao compromisso de subscrição assumido pelo Fundo Global, nos termos do SEDA.
19. Ainda de acordo com a área técnica da autarquia, o Fundo Global teve conhecimento do Preço Mínimo Aceitável, antes de qualquer outro investidor, por meio do recebimento da Notificação Prévia.
20. Para a CVM/SEP, esta operação, conforme estruturada, concederia ao Fundo Global remuneração de 2% do valor total da “linha de equity ”, acrescida de 1% do valor de cada subscrição, além da possibilidade de ganho quase sem risco, na medida em que provavelmente este venderia as ações tomadas a um preço superior ao preço de emissão das novas ações.
21. Além disso, de acordo com o SEDA, para cada pregão, durante o Período de Precificação, em que a cotação média fosse inferior ao Preço Mínimo Aceitável, o valor do compromisso de subscrição do Fundo seria reduzido em 10%. Assim, no limite, o valor poderia ser reduzido em 100%, situação em que o Fundo Global não precisaria adquirir nenhuma ação no aumento de capital.
22. Durante o Período de Precificação, o Fundo Global atuou exclusivamente na ponta vendedora, sendo responsável por, aproximadamente, 17% do volume negociado na bolsa. Em que pese tenha tomado emprestadas as ações em 29.3.2012, o Fundo Global começou a vendê-las a partir do início do período de precificação.
23. Em relação à subscrição particular de ações no aumento, como as ações da Companhia continuaram o movimento de queda, mesmo após o Período de Precificação, poucos acionistas minoritários exerceram o direito de preferência. Assim, os principais acionistas e pessoas ligadas, incluindo o Fundo Global, adquiriram aproximadamente 99,7% das ações emitidas naquele aumento de capital (fl. 26).
24. De acordo com a área técnica da CVM, a deficiência informacional na divulgação das condições do SEDA, bem como o mecanismo de precificação adotado, constituíram-se em meras etapas de execução de ilícito administrativo consubstanciado na prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, nos termos da letra d do item II da Instrução CVM nº 08/79 e vedado pelo item I da referida norma:
“I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas.
II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:
d) prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação .”
25. Para a CVM/SEP, a forma enviesada de precificação do aumento de capital e a relevante omissão informacional serviram como forma de execução para que fosse perpetrado o ilícito administrativo de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários. Por meio de uma série de atos e omissões, o Fundo Global e os Controladores da Mundial viabilizaram, intencionalmente, uma operação que os colocou em “ indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade ” em face dos demais acionistas que participaram do aumento de capital e de todo o mercado, não informado a respeito dos detalhes da transação levada a efeito.
26. De acordo com o que foi apurado pela SEP, o SEDA era elemento essencial da operação de aumento de capital, já que este era decorrência do próprio acordo. Além disso, o aluguel de ações era condição para execução do SEDA, mas, foi tratado pela Companhia de forma desassociada, como relação negocial que interessava exclusivamente ao controlador e ao Fundo Global.
27. Além do DRI da Companhia, os conselheiros também tinham ciência da contratação do Fundo Global e de sua participação no aumento de capital, conforme Comunicado divulgado no mesmo dia da RCA que aprovou dito aumento: “ o Fundo (...) irá subscrever 3.813.200 ações no valor total de R$1.410.884,00 nos termos do Stand-by Equity Distribution Agreement celebrado em 14 de julho de 2011 ”.
28. Sendo assim, a CVM/SEP concluiu pela responsabilização das seguintes pessoas físicas e jurídicas:
(a) Michael Lenn Ceitlin, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores e Presidente do Conselho de Administração da Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979 e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao (i) aprovar, em RCA de 15.6.2011, a contratação da Linha de Subscrição de Ações com o YA Global Investments BR , LLC, no âmbito dos quais se deu o aumento de capital em questão, (ii) aprovar o aumento de capital com a participação do YA Global Investments BR, LLC e (iii) não divulgar de forma clara as informações referentes ao aumento de capital em tela, que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocou o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.
(b) Paulo Roberto Leke e Cristiano Jacó Renner, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por terem concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979 e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao (i) aprovar, em RCA de 15.6.2011, a contratação da Linha de Subscrição de Ações com o YA Global Investments BR , LLC , no âmbito dos quais se deu o aumento de capital em questão, (ii) aprovar o aumento de capital com a participação do YA Global Investments BR, LLC, na medida em que, através da divulgação de Comunicado ao Mercado sabidamente incompleto, a Companhia transmitiu ao mercado informação que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocou o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.
(c) Edson Queiroz Barcelos Junior e Jose Maria de Cesarino Henriques Soares, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por terem concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979, e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao aprovar o aumento de capital com a participação do YA Global Investments BR , LLC , na medida em que, através da divulgação de Comunicado ao Mercado sabidamente incompleto, a Companhia transmitiu ao mercado informação que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocou o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.
(d) Zhepar Participações Ltda., na qualidade de acionista controlador da Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979 e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao emprestar 5,2 milhões de ações ordinárias emitidas pela Companhia para cumprimento do contrato firmado com o YA Global Investments BR, LLC , no âmbito do qual se deu o aumento de capital em questão, tendo em vista a estrutura adotada de precificação do aumento de capital e na medida em que, através da divulgação de Comunicado ao Mercado sabidamente incompleto, a Companhia transmitiu ao mercado informação que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocando o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.
(e) YA Global Investments BR, LLC , pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979, e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao firmar os contratos com a Mundial e os seus acionistas controladores, no âmbito dos quais se deu o aumento de capital em questão, tendo em vista a estrutura adotada de precificação do aumento de capital e na medida em que, através da divulgação de Comunicado ao Mercado sabidamente incompleto, a Companhia transmitiu ao mercado informação que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocando o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.
III.2 – Atualização intempestiva do Formulário de Referência.
29. Também constou do termo de acusação a imputação por atualização intempestiva do formulário de referência, atinente à alteração do capital social da companhia. No entanto, o colegiado da CVM decidiu não impor qualquer penalidade ao DRI, tendo em vista que o referido atraso se limitou a apenas dois dias úteis.
IV – MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA (PFE)
30. A Procuradoria Federal Especializada (“PFE”) entendeu que o Termo de Acusação atendia satisfatoriamente os requisitos elencados nos incisos I a IV do art. 6º, bem como a exigência prevista no art. 11, ambos da Deliberação CVM nº 538/2008 (fls. 272 a 276).
31. A PFE entendeu também que os fatos deveriam ser comunicados ao Ministério Público Federal no Estado do Rio Grande do Sul , tendo em vista que “ se amoldam, ao menos em tese, sob o ponto de vista formal e material, à conduta penalmente tipificada pelo art. 6º da Lei nº 7.492/86 ” (fls. 275).
V – DEFESAS
32. Devidamente intimados, todos os acusados, à exceção do Fundo Global, apresentaram defesa.
33. Abordar-se-á no presente relatório apenas o conteúdo das defesas dos recorrentes perante este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (Michael Lenn Ceitlin e Zhepar Participações Ltda.), tendo em conta que os demais acusados ou foram inocentados pela autoridade de origem ou não se defendeu, como é o caso do Fundo Global.
34. O Fundo Global, na qualidade de investidor não residente, foi devidamente intimado para apresentar defesa por intermédio de seu representante Citibank DTVM S.A . (“ Citibank ”). Este último informou que manteve vínculo contratual com o acusado de 1.10.2010 a 24.6.2014, quando o fundo figurou como passageiro da conta coletiva de nº 70637, cujo titular era o Pershing LLC . O referido representante informou ainda que, naquele período, o fundo não havia executado qualquer operação por meio da conta coletiva. Sendo assim, o Citibank encaminhou a demanda ao titular da conta coletiva, para que contatasse o Fundo Global (fls. 367-368). No entanto, este último não se manifestou nos autos.
As razões de defesa estão resumidas de forma conjunta, como se segue.
V.1 – Preliminares
35. Inicialmente, os defendentes pedem o reconhecimento de nulidade do Termo de Acusação, tendo em vista que, nos itens 73, 76, 77, 78, 79, 80 e 81, são feitas diversas referências ao “Anexo I do presente relatório de análise”, documento que não foi acostado aos autos. Alegam que a ausência desse documento impede o devido exercício da ampla defesa.
36. Ainda em sede preliminar, os defendentes destacam que a Procuradoria Especializada da CVM comunicou prematuramente a suposta existência de indícios de prática de crime ao Ministério Público Federal no Estado do Rio Grande do Sul. Essa comunicação somente poderia ocorrer após o exercício da ampla defesa e do contraditório, em homenagem ao princípio da presunção de inocência.
37. A defesa também alega que o Termo de Acusação desatendeu aos incisos III e IV do art. 6º da Deliberação CVM nº 538/20084, uma vez que foi redigido de forma genérica, sem individualização da conduta de cada acusado. Também não seria possível responsabilizar os acusados a título de participação na prática não equitativa, nem empregar analogia in malam partem para punir sem que seja provada a existência de um liame subjetivo entre os acusados, que se traduziria na comprovação do conluio com o Fundo. Além disso, a Instrução CVM nº 08/1979 dependeria de infração a outra norma legal, ou regulamentar, que não é indicada pela CVM/SEP.
38. O Termo de Acusação também deveria ser considerado nulo em razão de sua inépcia, tendo em vista incorrer em contradições. Assim é que, quanto aos fatos, a peça acusatória diz que a operação poderia eventualmente colocar o Fundo Global em situação não equitativa. No entanto, na conclusão, afirma-se que os investidores podem ter sido induzidos a pensar que haveria o ingresso na Companhia de recursos próprios de novo investidor.
V.2 – Argumentos comuns das defesas
V.2.a – Legalidade das Operações
39. Segundo a defesa, a contratação de linha de subscrição com o Fundo Global não pode ser considerada irregular, na medida em que se trata de mecanismo praticado em mercados desenvolvidos. Caso houvesse dúvida a respeito da recepção do SEDA no ordenamento jurídico pátrio, a área técnica da CVM deveria ter-se manifestado imediatamente, ou, ao menos, em 7.5.2012, quando oficiou a Companhia para que procedesse à publicação de novo aviso de acionistas sobre o aumento de capital. No entanto, a CVM/SEP somente se manifestou quase um ano após a divulgação pública da contratação.
40. Como a CVM/SEP não fez nenhuma ressalva quando recebeu a informação alusiva do SEDA em 2011, os administradores não foram alertados de que estavam praticando algo errado. Eles não poderiam supor que estavam agindo com culpa in elegendo , pois o Fundo Global é investidor com reconhecida capacidade e experiência na realização de operações semelhantes ao SEDA. Do mesmo modo, os defendentes tinham a percepção de que agiam de acordo com a lei ao aprovarem o aumento de capital da Mundial.
41. A defesa alega, ademais, que a estipulação de métrica para a definição do preço de subscrição é comum em contratos semelhantes ao SEDA, o que não coloca o investidor em posição privilegiada em relação ao mercado, já que ele não sabe se e quando irá ocorrer aumento de capital.
42. A defesa ressalta que não existe dispositivo legal ou regulamentar proibindo a contratação de linha de subscrição standy by no direito brasileiro. Por isso, o Termo de Acusação careceria de embasamento legal para considerar ilícito o ato aprovado pelos membros do Conselho de Administração na reunião realizada em 15.6.2011.
V.2.b – Aprovação pelo conselho de administração do aumento de capital e sua precificação
43. Segundo a CVM/SEP, os membros do Conselho de Administração deveriam ser responsabilizados por participar da deliberação do aumento de capital na RCA de 26.4.2012. Nesse particular, a defesa argumenta que o Termo de Acusação não circunstanciou qual seria a ilegalidade praticada ao deliberar sobre o assunto, limitando-se a dizer que participaram do ilícito ao aprovarem, na reunião, o aumento de capital.
44. Em relação à acusação de que os conselheiros não tiveram liberdade para fixar o preço de emissão, a defesa argumenta que o Conselho de Administração adotou critério equânime, objetivo e justo, vez que baseado na média dos 36 pregões anteriores à RCA de 26.4.2012, aplicando-se um deságio de 15%. Tal período abrangeu todos os pregões realizados após a conversão das ações preferenciais em ordinárias. Dessa forma, os conselheiros chegaram ao preço de emissão de R$ 0,37 (trinta e sete centavos) por ação ordinária, tendo observado o disposto no art. 170, inciso III, da Lei nº 6.404/1976. A decisão não estava, portanto, vinculada ao SEDA.
45. Assim, a defesa entende que a CVM/SEP errou ao considerar que os membros do Conselho de Administração não tiveram autonomia para fixar o preço de emissão, em razão das regras estipuladas no SEDA. Segundo a defesa, se a decisão estivesse realmente vinculada ao contrato, o conselho deveria ter fixado o valor em R$0,36, que era o Preço Mínimo Aceitável informado ao Fundo Global na Notificação Prévia.
46. A defesa destaca que as cláusulas do SEDA relativas ao preço de emissão haviam sido devidamente informadas ao mercado por meio do Comunicado de 15.7.2011, nos seguintes termos: “ O preço de cada emissão será calculado levando-se em consideração o maior valor entre (i) o equivalente a 97% da média ponderada pelo volume das três menores cotações diárias durante o período de 10 dias seguidos de negociação a partir do recebimento pelo Fundo da requisição de subscrição feita pela Companhia ou (ii) o menor preço por ação determinado pelo Conselho de Administração para cada emissão. O fundo irá subscrever o saldo de ações não subscrito pelos acionistas que vierem a declinar do seu respectivo direito de preferência. A Companhia entende e acredita que este acordo irá fortalecer a sua base acionária além de promover a dispersão acionária ” (fl. 435).
47. A defesa afirma ainda que a precificação da emissão, nos termos do SEDA, levou em consideração as médias apuradas nos pregões de 18.4.2012, 19.4.2012 e 20.4.2012, todos anteriores ao Comunicado de 26.4.2012. Desse modo, restaria afastada qualquer assimetria informacional, já que nenhum investidor tinha conhecimento prévio do preço de subscrição definido na RCA de mesma data.
V.2.c – Inexistência de omissão informacional.
48. De acordo com a defesa, o Termo de Acusação conteria apenas afirmações genéricas e especulações sobre a suposta omissão informacional, sem identificar o dever informacional supostamente infringido, que estaria na origem da imputação de prática não equitativa.
49. Argumenta, nessa direção, que o mercado foi devidamente informado acerca dos termos pactuados no SEDA assim como das condições nas quais o Fundo Global participaria das subscrições privadas da Companhia. Afirma que a existência do SEDA não foi em nenhum momento tratado de forma confidencial pela administração da Companhia, tendo sido publicamente divulgada de forma imediata e uniforme.
50. Em particular, quanto à divulgação do contrato de empréstimo de ações, celebrado entre o Fundo Global e a Zhepar, a legislação teria sido plenamente observada, uma vez que não se tratava de fato relevante, mas, de negociação objeto de comunicação específica à CVM, nos termos do art. 11 da Instrução CVM 358. Tal fato, como apontou a defesa, foi reconhecido no Termo de Acusação (fls. 260-261). Além disso, o contrato teria sido devidamente registrado na bolsa e informado no Formulário de Referência da Companhia (fls. 641 e 642).
51. Quanto à acusação de que não teria sido revelado ao mercado que o Fundo Global utilizaria, na subscrição particular, os recursos obtidos com a alienação das ações emprestadas, a defesa ressalta que, nos termos do SEDA, a venda dessas ações era apenas facultativa, de modo que não era dado à administração saber de antemão se, de fato, o Fundo Global seguiria essa estratégia. Não competiria à administração divulgar ao mercado “apostas” ou meras suposições. Tampouco caberia prestar ao mercado informações sobre o funding que o Fundo Global pretendia empregar para subscrever as novas ações.
52. A defesa sustenta ainda que o SEDA previa a faculdade de o Fundo Global vender ações emprestadas da Mundial, se assim quisesse. Isso é diferente de afirmar que o Fundo Global faria o funding de sua operação vendendo ações tomadas de empréstimo. Nesse sentido, afirmou que nem o SEDA nem o contrato de empréstimo de ações permitiria lançar declaração irresponsável, tal qual se aponta omitida. Ninguém, com exceção do Fundo Global, poderia esclarecer se este último pretendia levantar recursos por meio da venda das ações emprestadas.
53. Ademais, o SEDA e a venda de ações emprestadas não estavam correlacionadas, uma vez que foram celebrados em momentos distintos, envolvendo partes diversas. O vínculo era acidental e contingente, vez que o Fundo se reservava o direito discricionário de vender as ações emprestadas. A única obrigação assumida, portanto, era subscrever o aumento de capital, a qual foi devidamente informada ao mercado.
54. Em suma, não se verificaria no presente caso assimetria informacional alguma, já que qualquer investidor razoável poderia ter tomado conhecimento da estratégia que seria seguida pelo Fundo Global, a partir dos elementos de informações disponíveis no Formulário de Negociação de Administradores e Pessoas Ligadas (Instrução CVM nº 358/2002, Art. 11) e no Banco de Títulos da BM&FBOVESPA.
55. No que tange à vinculação do aumento de capital às condições estipuladas no SEDA, a defesa alega que, em momento algum, a dissociação entre a operação de aumento de capital e o contrato com o Fundo Global foi pretendida ou proposta por algum administrador da Companhia e, mais do que isso, em nenhum comunicado foi omitida a informação acerca da existência da linha de subscrição com o Fundo Global e da sua obrigação de participação do aumento.
56. Sobre a possibilidade de o Fundo Global atuar na fase de precificação na “ponta vendedora”, a defesa ponderou que qualquer participante do mercado pode ter atuado da mesma forma nesse ou em outro período. De outra parte, o SEDA contemplava um Preço Mínimo Aceitável abaixo do qual os valores permaneceriam stand by . Desse modo, entendeu que “pressões vendedoras idealizadas pelo Termo nem fariam sentido” .
57. A defesa também destacou que as operações do Fundo Global não chegaram a ser dominantes entre 9.4.2012 e 23.4.2014. Além disso, o Fundo Global manteve ações da Mundial em carteira após o período de precificação, operando como vendedor de 781.300 ações entre 27.4.2012 e 18.5.2012.
58. Desse modo, não se identifica assimetria que tenha gerado operação não equitativa entre os participantes do mercado. Pelo contrário, todo mercado estava ciente de que o SEDA estava em vigor. Portanto, todos estavam cientes a respeito da maneira pela qual o preço de subscrição seria calculado, pois foi objeto de Comunicado, segundo a defesa.
59. Dessa forma, a tese de que o Fundo Global poderia “ forçar o preço da ação para esta ou aquela direção, de forma artificiosa e sem concorrer na álea do mercado, cai por terra diante da circunstancia de que o preço não era equivalente a 97% da medida ponderada” (fls. 645). Lembrou que o Fundo Global não poderia subscrever por um preço abaixo do Preço Mínimo Aceitável, fixado pelo Conselho de Administração. O Fundo Global também não estaria em condições de influir de forma decisiva o preço das ações observado em 36 pregões.
V.3 – Argumentos específicos do Conselheiro e Diretor de Relações com Investidores Michael Lenn Ceitlin (fls. 406 a 498)
60. A defesa sustenta que o Termo de Acusação não esclareceu qual seria a ilegalidade praticada pelos membros do Conselho de Administração ao deliberar pelo aumento de capital da Mundial.
Prática não equitativa
61. Em relação à imputação feita a Michel Lenn Ceitlin da violação ao item I, alínea d, da Instrução CVM nº 08/1979, a defesa alega que não há prova produzida capaz de demonstrar a materialidade e concretude dessa infração, tendo o Termo de Acusação formulado uma tese especulativa. Argumenta que deveria ter sido comprovado o dolo do acusado, bem como a vantagem pessoal que este pretendia obter, sob pena de ser estabelecida hipótese de responsabilidade objetiva.
62. Alega a defesa que não haveria irregularidade ao aprovar, na RCA de 15.6.2011, a contratação do SEDA, tendo em vista ser a operação lícita, não existindo dispositivo legal que a proíba. Também não haveria irregularidade na aprovação, na RCA de 26.4.2012, do aumento de capital com a participação do Fundo Global. Esclarece que, naquela oportunidade, os conselheiros atuaram com liberdade para definir o preço de subscrição.
63. Ainda de acordo com o defendente, a acusação não esclarece qual seria a omissão informacional. A acusação deveria ter identificado a norma jurídica atinente ao dever informacional que teria sido infringido.
64. Quanto à afirmação de que o DRI deveria ter comunicado ao mercado que o Fundo Global venderia as ações tomadas de empréstimos, alega que a possibilidade de um investidor optar pelo empréstimo de ações, ao invés da compra no mercado à vista, não deveria ser interpretada como algo extraordinário, a ponto de ser necessário algum comunicado. A propósito, a defesa argumenta que somente informações price sensitive deveriam ser reveladas ao mercado. No entanto, nem o valor do empréstimo nem a “possibilidade abstrata” (fl. 480) de o tomador vendê-las para levantar caixa seriam relevantes para a formação do preço das ações.
65. De acordo com a defesa, a acusação não logrou êxito em demonstrar e provar um conluio para induzir o mercado em erro. Ante a falta de provas concretas, não se verificam os elementos da prática de operação não equitativa.
V.4 – Zhepar Participações Ltda.
66. A defesa ressalta que a participação da Zhepar nos fatos apurados neste processo se limitou ao empréstimo de ações efetuado com o Fundo Global, o qual constitui ato jurídico lícito, realizado regularmente nos termos da legislação vigente.
67. O Termo de Acusação não demonstrou de que modo a defendente teria concorrido para a suposta prática não equitativa. Não há nos autos qualquer prova acerca do liame subjetivo existente entre o Fundo Global e o defendente, tampouco sobre o dolo deste último.
68. A acusação também não teria estabelecido a existência de nexo de causalidade juridicamente relevante entre a conduta da Zhepar e a consumação do suposto ato ilícito. Argumenta que o direito brasileiro não adota a teoria da conditio sine qua non , também conhecida como teoria da equivalência dos antecedentes , “ cujo efeito é remontar o nexo de causalidade ao infinito, apanhando, arbitrariamente, quem bem se deseje ” (fls. 621) .
69. Quanto ao argumento da acusação de que o Fundo Global não teria, em realidade, aportado recursos próprios à Companhia, gerando, assim, uma situação de desequilíbrio e uma falsa percepção junto ao público investidor, a defesa alega que o raciocínio não se sustenta. Primeiro, porque o Fundo Global teve de conferir garantias ao BTC, na forma prevista na Instrução CVM nº 441/2006. Segundo, porque o empréstimo de ações constitui uma operação lícita e regular, que não é apta a ensejar desequilíbrios ou anormalidades no funcionamento do mercado.
70. A defesa afirma, ademais, que não se encontram presentes os requisitos da prática não equitativa. A acusação não demonstrou o resultado, o dolo específico e o tratamento desigual, deixando de atender as exigências da CVM e do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN.
71. Segundo a defesa, o Termo de Acusação não demonstrou a ocorrência do resultado, não só em relação à Zhepar, mas, também, em relação ao Fundo Global. A especulação da SEP em torno da captação de recursos no mercado, por meio da alienação de ações emprestadas, não sustenta a hipótese de que houve desequilíbrio em favor de algum investidor no mercado de valores mobiliários.
72. A defesa refuta a alegação de que a operação, tal como estruturada, teria proporcionado ao Fundo Global um ganho sem risco de perda. Tal afirmação seria “ especulativa e problemática” (fls. 643), pois, toda decisão de investimento é tomada com o fim de obter lucro. Argumenta, nesse sentido, que as comissões remuneratórias estipuladas no SEDA não se confundem com ganhos no mercado de valores mobiliários. Alega, ademais, que a CVM/SEP sequer teria identificado os supostos ganhos obtidos pelo Fundo Global.
73. Aduz, ainda, que, nos termos do SEDA, o preço de subscrição não poderia ser inferior ao Preço Mínimo Aceitável fixado pelo Conselho de Administração da Mundial. Por isso, não faria sentido o Fundo Global adotar a estratégia de pressionar para baixo o preço das ações durante o período de precificação, pois, desse modo, prejudicaria a sua participação na subscrição.
VI – Realização de Diligências
74. Por meio de despacho de 7.8.2017, o diretor relator do processo perante o colegiado da CVM solicitou (fls. 676), nos termos do art. 20 da Deliberação CVM nº 538/2008, que a SEP acostasse aos autos o documento denominado “Anexo I”, citado no Termo de Acusação. Em observância ao disposto no art. 24 da mesma Deliberação, foi concedido prazo para que os acusados se manifestassem (fls. 709 e 710).
75. Os acusados alegam, em suas manifestações, que as informações contidas no referido Anexo I eram inábeis a comprovar as acusações, uma vez que seriam lacônicas e incompletas. Destacam, nesse sentido, que a tabela, descritiva das operações realizadas pelo Fundo Global, não indicaria se tais operações seriam compras ou vendas de ações. Requerem, assim, a nulidade do Termo de Acusação.
76. De outra parte, em suas manifestações, os acusados reiteram que o Fundo Global não teria sido responsável por volume expressivo das negociações com ações de emissão da Mundial, realizadas durante o período de precificação.
77. Por fim, considerando que o Fundo esteve na ponta vendedora, este teria negociado o total de R$1.475.149,00, valor inferior à subscrição feita no montante de R$1.700.000,00, fazendo naufragar a tese de que o Fundo obteve no mercado, pela venda de ações da Mundial, durante o período de precificação, os recursos para subscrição. Assim, o aumento de capital efetivamente exigiu o aporte de recursos próprios do Fundo.
78. Por meio de despacho proferido em 23.11.2017 (fls. 732 e 733), o diretor relator indeferiu o pedido formulado pelo acusado Michael Ceitlin para que fosse pessoalmente ouvido e fosse tomado depoimento de funcionário da Companhia.
VII - DECISÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
79. O colegiado da CVM em 7/2/2018 decidiu, com fundamento no inciso VI11 do art. 11 da Lei no 6.385/76:
aplicar ao acusado YA Global Investments BR LLC a penalidade de proibição temporária por cinco anos para atuar, direta, ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM no 08/79;
aplicar, com fundamento no inciso IV do art. 11 da Lei no 6.385/76, ao acusado Michael Lenn Ceitlin a penalidade de inabilitação temporária por dois anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM no 08/79;
aplicar, com fundamento no inciso II do art. 11 da Lei no 6.404/76, aplicar à acusada Zhepar Participações Ltda. a penalidade de multa pecuniária de R$300.000,00, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;
ABSOLVER Michael Lenn Ceitlin da acusação de infração ao disposto no art. 24, § 3º, 11, da Instrução CVM no 480/2009; e
ABSOLVER os acusados Paulo Roberto Leke, Cristiano Jacó Renner, Edson Queiroz . Barcelos Junior e José Maria de Cesarino Henriques Soares da imputação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, vedada pelo item I da Instrução CVM no 08/79.
VIII - RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
80. Inconformados com a decisão condenatória, Michael Lenn Ceitlin e Zeplan Participações Ltda. recorreram a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em documentos apartados, mas de teor semelhante, com argumentos que na essência já foram trazidos ao processo na fase de tramitação perante a CVM.
81. Inicialmente, os recorrentes apontam causas de nulidade. A primeira delas seria por violação ao princípio da correlação. Isto porque a decisão recorrida e o termo de acusação versaram sobre objetos diferentes. Ou seja, pela versão da decisão do colegiado, o DRI teria de ter informado publicamente a expedição do advance notice , enquanto que para o termo de acusação o DRI teria de informar que a subscrição do fundo não envolveria dinheiro novo, sendo apenas um negócio formal.
82. A segunda preliminar de nulidade seria, também, por violação ao princípio da correlação, motivada pelo deslocamento do objeto do termo de acusação. O recorrente foi indiciado no processo por participação em operação não equitativa. No entanto, sua condenação (item 113 da sentença condenatória) se deu pela autoria e não por participação de operação não equitativa.
83. A terceira causa de nulidade se deveu à ausência de fundamentação da dosimetria das penalidades impostas aos recorrentes, porque a decisão condenatória se limita a indicar a penalidade, sem qualquer justificativa quanto à dosimetria.
84. A quarta causa de nulidade da decisão condenatória seria decorrente da falta de exame de preliminar arguida pela defesa.
85. A quinta e nulidade da decisão condenatória seria por inépcia da acusação, porque o termo de acusação não contém descrição suficiente das imputações e não distinguiu partícipes de autores e nem explicitou a participação do recorrente nos fatos irregulares. Já a sexta nulidade seria por obscuridade na descrição da conduta irregular.
86. A sétima causa de nulidade da decisão condenatória decorreria do cerceamento de defesa, pelo indeferimento de pedido de produção de provas, na fase de tramitação do processo no âmbito da autoridade de origem.
87. No mérito, os recorrentes alegam que: i) a emissão das ações da Mundial constituiu subscrição privada, com negociação realizada fora do mercado bursátil; ii) não ocorreu prática não equitativa em negócios praticados fora do mercado organizado, bolsa ou balcão, no caso tratado nos autos; iii) o ato praticado por parte do fundo, de vender antes, durante e depois da homologação do aumento de capital, não altera a natureza eminentemente privada do mencionado aumento de capital; iv) competiria ao YA Global, detentor da informação sobre o “advance notice”, abster-se de negociar as ações da companhia e, em caso de descumprimento desse dever, não haveria como responsabilizar terceiros pela conduta, até porque somente o fundo poderia saber se e como iria financiar sua subscrição; v) o adequado cumprimento dos deveres informacionais associados ao aumento de capital e ao SEDA já constituiu objeto de análise da CVM, no julgamento do PAS RJ2012/11002, ocorrido em 8/2/2016, com absolvição do recorrente; vi) não existe qualquer regulação sobre o SEDA, de modo que a aplicação de sanção se deu num contexto de extrema insegurança jurídica, violando o princípio da legalidade e anterioridade; vii) o empréstimo de ações, no contexto do SEDA, significava apenas uma garantia do cumprimento pelo investidor de suas obrigações de subscrição, jamais uma nota distintiva de seu financiamento; viii) o fundo não tinha como antecipar sua estratégia na subscrição de ações; ix) a informação foi devidamente divulgada ao mercado em 15/7/2011, de modo que o investidor razoavelmente instruído ficou bem a par da vigência do SEDA, pelo menos nos 24 meses seguintes à assinatura do contrato correspondente.
88. Alegam ter agido de boa-fé, bem como terem incorrido em erro de proibição, na medida em que a CVM teve prévio conhecimento da operação e não adotou qualquer medida de atuação preventiva, levando ao entendimento de que não havia ilegalidades na operação.
89. Os Recorrentes alegam, também, que não há base fática que prove a materialidade da alegada operação não equitativa, principalmente porque não há provas de que o conselho de administração tenha atuado sob ordens do fundo e nem de que tenha agido sem liberdade; o advance notice não representava obrigação de aumentar ou de deliberar sobre aumento de capital, e portanto, não significava pronunciamento vinculativo antecipado; já o settlement document não prova qualquer tipo de ajuste que tenha cerceado o conselho de administração.
90. Não houve falha informacional, porque: i) a decisão reconhece que o empréstimo foi devidamente divulgado por meio do envio à CVM do Formulário Valores Mobiliários; ii) a efetiva venda de ações emprestadas pelo fundo não era uma condição para a subscrição, pelo que ninguém, exceto o fundo, poderia saber se iria ou não usar essa estratégia de financiamento; iii) o que estava vinculado ao SEDA era a obrigação de subscrever e não o empréstimo das ações; isto é, garantia tão-somente as obrigações de subscrição por parte do Fundo, em se tratando de subscrição privada, dado que não era acionista na data-base e em tese não teria direito de subscrever; iv) as negociações feitas pelo Fundo não eram price sensitive , seja pelo valor, seja pelo volume, pelo que seria irrelevante a decisão de um possível tomador, dada sua incapacidade de interferir no mercado; v) o investidor razoável tinha um mix de informações amplas para instruir sua decisão, até mesmo quanto à existência de 5.200.000 ações emprestadas, mediante consulta ao sistema IPE.
91. Quanto à dosimetria, i) Zhepar Participações Ltda. argumenta que não houve lesividade material e nem queixas ou reclamações por parte de acionistas; ii) Michael Lenn Ceitlin argumenta que não cabe a imposição de pena de inabilitação, porque não havia prévia regulamentação, além do que não houve danos a terceiros e nem dolo; houve, quando muito, erro de proibição escusável.
92. Finalmente, pedem o acolhimento das preliminares e no mérito a reforma da decisão, com a absolvição dos recorrentes, seja por inépcia da acusação, seja pela não configuração de operação não equitativa, seja para evitar bis in idem , seja em razão do princípio da segurança jurídica, seja por conta do princípio da boa-fé, seja também pela inexistência de desigualdade indevida, seja ainda pela inexistência de dolo específico; ou caso superados tais pedidos, Michael Lenn Ceitlin pede provimento no plano da dosimetria, para permitir o afastamento da penalidade de inabilitação temporária que lhe foi aplicada; e Zhepar Participações Ltda., pede o afastamento da multa, comutando-a em advertência ou a redução ao valor mínimo a sanção pecuniária.
É o relatório.
Waldir Quintiliano da Silva - Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Waldir Quintiliano da Silva , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/11/2018, às 17:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 1064610 e o código CRC 294DF454 .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100295/2018-86
Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/13353
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA.
Michael Lenn Ceitlin
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
aditamento ao RELATÓRIO
Ratificação do Relatório
Inicialmente, esclareço que após término do mandato do Conselheiro originalmente designado como Relator, o Dr. Waldir Quintiliano, este processo administrativo foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro, na 431ª Sessão do CRSFN.
Assim, efetuada análise dos elementos constantes dos autos, ratifico e adoto na íntegra os termos do relatório elaborado pelo Conselheiro Relator anterior, Dr. Waldir Quintiliano, consubstanciado no documento SEI/ME nº 1064610.
De forma complementar, incluo os seguintes argumentos de defesa apresentados no Recurso Voluntário da ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA.:
a) PRELIMINARES: OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM:
8. No caso, o empréstimo de ações é o único ato objetivamente atribuído à recorrente, até porque nenhum outro praticado.
9. Tal ato, como se sabe, é lícito e regular. Não existe qualquer impedimento ou obstáculo para que fosse praticado, a despeito de quem fosse seu administrador ou controlador e a despeito de quem fosse o tomador.
10. A pretexto de punir a recorrente por esse ato lícito na forma e na natureza, o decisum invoca a circunstância de que "Michael Lenn Ceitlin (...) detinha 98% do seu capital social" e 'era o representante legal da Zhepar, tendo assinado em seu nome o contrato de empréstimo de ações", invocando, pois, esse 'estreito vínculo".
11. Ora, o representante legal da recorrente já é parte neste processo administrativo sancionador; sua conduta é objeto de análise e está sendo julgada por este CRSFN. Segue-se, com todo o respeito, que a imposição de sanção pecuniária a recorrente, por conta de fatos aquele atribuídos - sabidamente improcedentes - nada mais representa do que dupla punição, ou, ainda, punição por fato imputado a terceiro.
12. A circunstância de esse terceiro também ser o controlador da recorrente em nada altera, juridicamente, a sutil configuração do bis in idem. Ao responsabilizar a peticionária por fatos em tese atribuídos ao seu acionista, a decisão recorrida nada mais faz do que disfarçadamente negar ou recursar efeitos a personalidade jurídica da peticionária, que obviamente é distinta de seus controladores ou diretores.
b) MÉRITO: DA ATIPICIDADE DA CONDUTA:
1. A acusação contra a recorrente é de ter "concorrido" para que um terceiro realizasse suposta prática não-equitativa. Esse terceiro seria, concretamente, o FUNDO, a quem imputada a prática do ilícito. Confira-se: ...
2. A decisão aplicou a recorrente sanção por suposta participação nesse ilícito administrativo: ...
3. Contudo, de inicio, descabida a condenação pela alegada de "participação" em infração que exige dolo específico. Nesse sentido: ...
4. Ademais, cuidando-se de infração dolosa, o direito brasileiro não admite participação culposa, o que seria, quando muito, o caso: "Não é admissível a participação culposa em crime doloso e vice-versa" (Curso de Direito Penal: parte geral. 4a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 449), pois "não há possibilidade de se encontrar um partícipe atuando com dolo, enquanto os co-autores agem com culpa, ou mesmo um participe auxiliando, culposamente, os co-autores, que atuam com dolo. Seria o mesmo que admitir a possibilidade de existência de um crime, ao mesmo tempo, doloso e culposo. Em suma, não há participação culposa em crime doloso, nem participação dolosa em crime culposo" (NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado, São Paulo: '-7 RT, 2002, p.169). No mesmo sentido: ...
...
c) MÉRITO: DA INEXISTÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NA INFRAÇÃO:
1. De outra parte, nem mesmo de participação em qualquer infração seria lícito falar no caso concreto.
...
4. O decisum recorrido, contudo, inseriu o empréstimo de ações numa suposta 'estrutura da operação" da qual seria "ato preparatório", da qual o FUNDO sairia agraciado com suposta vantagem informacional.
5. De início, cumpre afastar a suposta assimetria informacional ou mesmo a configuração de prática não equitativa, reportando-se a peticionária, neste tópico, ao exposto no recurso do litisconsorte Michael Lenn Ceitlin, para evitar tautologia.
6. Porém, na remota hipótese de que tivesse havido, isso não autorizaria a punição imposta pela CVM a peticionária.
7. Com efeito, se o "advance notice" implicasse assimetria informacional sobre o aumento de capital por subscrição privada da Mundial, competiria ao suposto detentor desta informação, que não foi a Recorrente, abster-se de negociar desde que tomou posse dessa mesma informação, nos termos do art. 13, 510 da Instrução CVM 358/2002.
...
9. Ora, a peticionária não negociou em período algum, com ou sem posse de informação alguma; tivesse o FUNDO infringido dever de abstenção, por estar de posse de vantagem informacional decorrente de vínculo contratual, estaria em causa o cumprimento, pelo FUNDO, de um dever de mão própria, pelo qual terceiros não poderiam ser chamados a responder. Não há como atribuir a violação desse dever de mão própria à Recorrente, só e só com base no fato de ter praticado de um ato rigorosamente lícito, pois os outros não foram de sua alçada e ciência.
10. Quer dizer, se o FUNDO, valendo-se de contrato lícito que celebrou com a Recorrente, dele fez suposto uso indevido, somente o FUNDO é que pode ser chamado a responder, até porque o mutuante sequer teria como fiscalizar o uso que das ações emprestadas o tomador vem a fazer!
...
d) MÉRITO: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA INFRAÇÃO:
4. Na espécie, restam indemonstrados e incomprovados, o resultado, o dolo específico e a assimetria informacional.
5. Não existe prova de que a peticionária tenha experimentado qualquer tipo de vantagem ou ganho estranho a um empréstimo de ações, muito menos no âmbito do mercado de valores mobiliários. Na verdade, bem ajustam-se ao caso as observações feitas pela própria CVM no julgamento do PAS no 28/05: ...
e) MÉRITO: DA PRETENDIDA 'OMISSÃO INFORMACIONAL'
1. A decisão recorrida concluiu pela ocorrência de assimetria informacional, cuja descrição foi assim defendida no Termo de Acusação: ...
2. Com todo respeito, a possibilidade de um investidor, por suas conveniências, optar pelo empréstimo de ações em lugar de compra no mercado a vista e a qualquer tempo não pode ser erigida a algo extraordinário, a ponto de sujeitar-se a algum comunicado específico, muito menos por parte da defendente.
...
6. A Recorrente portanto não escondeu nada; e, pelo que dos autos consta, a Companhia deu a publicidade prevista na legislação de regência.
...
8. Tampouco a Recorrente infringiu qualquer dever informacional que fosse de sua alçada, até porque a decisão recorrida sequer o identificou.
9. A prática da infração, como se sabe, deve ser provada pelo órgão acusatório estreme de dúvida em relação a cada acusado. Sem uma prova clara, convincente e acima de dúvida razoável, a absolvição é de rigor.
10. Não existe contra a Recorrente fato subsumível, ainda que fosse a título de participação, a prática não-equitativa, razão pela qual espera seja provido e reformado o decísum, para absolvê-la.
...
f) DOSIMETRIA:
1. Na remota hipótese de ser mantida a decisão recorrida, requer-se quando menos a modificação da dosimetria da sanção.
...
4. Outrossim, o valor de R$ 300.000,00 apresenta-se em dissonância com "os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem sua imposição", tal como preconizado pelo art. 11, 510 da Lei 6.385176. Não se justifica aplicar pena tão elevada, normalmente aplicada a autores de infração, em contexto de uma suposta participação ou por conta de "ato preparatório", como a própria decisão recorrida o qualificara.
...
Manifestação da PGFN
Após recebimento dos autos, verifiquei que foi divulgado amplamente nos meios de comunicação que o TRF-4 (nº processo 5067096-18.2012.4.04.7100) teria absolvido, entre outros, o Sr. Michael Lenn Ceitlin de acusações pelos crimes de manipulação de mercado e uso indevido de informação privilegiada ( insider trading ), previstos nos artigos 27-C e 27-D da Lei nº 6385/1976.
Assim, nos termos do inciso I do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN (RICRSFN), solicitei manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) quanto ao impacto da Decisão supracitada neste processo administrativo, além de eventuais considerações que considerasse importantes para a melhor análise deste processo administrativo.
Em resposta, a PGFN elaborou o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 142/2020 (documento SEI/ME 7092121) onde se manifesta " pelo prosseguimento do feito, com julgamento da questão pelo CRSFN, podendo este colegiado avaliar livremente as provas, em face da inexistência de hipótese vinculativa da decisão na esfera penal ".
Após o posicionamento da PGFN, os Recorrentes foram intimados e apresentaram pedido de efeito suspensivo da Decisão da CVM e manifestação quanto ao Parecer PGFN onde expressa posicionamento, resumidamente, de que " entendendo não haver razão concreta para valoração diversa daquela constante do acórdão criminal, coincidente com aquelas sustentadas nas razões recursais destes autos, reitera-se o pedido de provimento do recurso interposto ".
É o relatório.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 04/05/2020, às 15:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 5726371 e o código CRC DE639D4E .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100295/2018-86
Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/13353
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA.
Michael Lenn Ceitlin
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Antonio Augusto de Sá Freire Filho
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários. Recurso conhecido e não provido.
Voto do relator
I- Objeto
Trata-se de processo administrativo sancionador (PAS) instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”) da Comissão de Valores mobiliários (CVM) em face de administradores e do acionista controlador da Mundial S.A. – Produtos de Consumo (“Mundial” ou “Companhia”), bem como da sociedade YA G. I. BR, LLC (“Fundo Global”), para apurar supostas irregularidades praticadas no âmbito do aumento de capital da Companhia aprovado por seu conselho de administração em 26.4.2012.
Em 22/12/2017, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade de votos, em primeira instância:
(i) Com fundamento no inciso VIII do art. 11 da Lei nº 6.385/76, APLICAR à YA G. I. BR LLC a penalidade de proibição temporária por cinco anos para atuar, direta, ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;
(ii) Com fundamento no inciso IV do art. 11 da Lei nº 6.385/76, aplicar ao acusado MICHAEL LENN CEITLIN a penalidade de inabilitação temporária por dois anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;
(iii) Com fundamento no inciso II do art. 11 da Lei nº 6.404/76, aplicar à Zephar Participações Ltda. a penalidade de multa pecuniária de R$300.000,00, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;
(iv) ABSOLVER Michael Lenn Ceitlin da acusação de infração ao disposto no art. 24, §3º, II, da Instrução CVM nº 480/2009; e
(v) ABSOLVER os acusados Paulo R. L., Cristiano J. R., Edson Q. B. J. e José M. C. H. S. da imputação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79.
II- Preliminares
a) preliminares de conhecimento e de prescrição:
Quanto à admissibilidade dos Recursos Voluntários, observo que os Recorrentes foram intimados da Decisão da CVM em 02/05/2018 (fls. 839 e 840), que o Recurso Voluntário do Sr MICHAEL LENN CEITLIN foi recebido pela CVM em 01/06/2018 e o Recurso da ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA. foi apresentado em data duvidosa, tendo em vista que a data indicada à fl. 842 é de difícil leitura (01 ou 04/06/2018), assim, se estipularmos a entrega no mesmo dia que o outro Recorrente, 01/06/2018, tendo em vista que os Recorrentes têm o mesmo representante, as duas entregas (dos dois Recorrentes) seriam tempestivas.
Relativamente aos prazos prescricionais, entendo que os documentos trazidos aos autos evidenciam que não houve prescrição, intercorrente ou ordinária. A seguir, listo conjunto de fatos/documentos (não exaustivos) que comprovam este posicionamento:
(i) 2011/2012 - Operações tidas como irregulares;
(ii) 07/05/2012 - Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 152/12 - solicita informações ao Sr. Michael Lenn Ceitlin;
(iii) 24/07/2012 - Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 245/12 - solicita informações (fl. 91);
(iv) 11/03/2013 - Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 068/13 - solicita manifestação (fl. 150);
(v) 27/11/2014 - Termo de Acusação (fl. 239/270);
(vi) 13/08/2015 - Encaminhamento para designação de Relator (fl. 661);
(vii) 25/08/2015 - Designação de Relator (fl. 662);
(viii) 07/08/2017 - Despacho do Diretor Pablo Renteria solicitando para que acoste o documento denominado "Anexo I" (fl. 676);
(ix) 22/12/2017 - Sessão de Julgamento da CVM (fl. 798);
(x) 06/08/2018 - Ofício nº 150/2018/CVM/SPS/CCP - encaminha processo ao CRSFN (fl. 927);
(xi) 28/08/2018 - Distribuição no CRSFN (SEI/ME nº 1053537);
(xii) 28/11/2019 - Redistribuição do processo (SEI/ME nº 5258224).
b) preliminar de violação ao princípio da correlação, porque a decisão recorrida e o termo de acusação versaram sobre objetos diferentes:
Cumpre agora analisar as preliminares arguidas, quanto à presença de causas de nulidade do processo.
A primeira causa de nulidade seria por violação ao princípio da correlação, porque a decisão recorrida e o termo de acusação versaram sobre objetos diferentes. Pela decisão do colegiado, o DRI deveria ter informado publicamente a expedição do advance notice , enquanto que para o termo de acusação o DRI teria de informar que a subscrição do fundo não envolveria dinheiro novo, sendo apenas um negócio formal.
Não há como acatar o argumento dos recorrentes. De fato, o termo de acusação é bastante objetivo ao definir a imputação de prática não equitativa por parte dos indiciados. Nesse sentido, da análise do termo de acusação deduz-se que a caracterização da prática não equitativa se dá pela consideração em conjunto das características que cercaram o aumento de capital da Mundial. Vale, a propósito, destacar trecho do voto condutor da decisão do colegiado da CVM, que bem esclarece a questão, como se vê de seus itens 31 e 32:
31. No caso em apreço, a acusação aduz que, do modo como foi conduzido, o aumento de capital da Mundial colocou o Fundo Global em situação de indevida vantagem em relação aos demais participantes da subscrição privada de ações. Tal conclusão encontra-se amparada na identificação de determinados vícios na operação que, de acordo com a acusação, corresponderiam a ‘meras etapas de execução’ do ilícito maior, qual seja, a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.
32. Em síntese, tais irregularidades dizem respeito a três aspectos centrais do aumento de capital, a saber, (i) o procedimento utilizado para a definição do preço de emissão; (ii) a divulgação ao mercado de informações sobre o SEDA e o aumento de capital; (iii) e a negociação pelo Fundo Global de ações de emissão da Mundial no período antecedente ao aumento de capital.
Ou seja, conforme reconhece o Colegiado da CVM, nos termos do item 32 do Voto do Diretor Relator, a qualificação do ilícito se deu pelo conjunto de características que cercaram o aumento de capital da companhia, que se resumiriam em três aspectos centrais, quais sejam: i) o procedimento para a definição do preço de emissão; ii) a divulgação ao mercado de informações sobre o SEDA e o aumento de capital; e iii) e a negociação de ações feita pelo Fundo Global, no período antecedente ao aumento de capital.
Essas questões serão devidamente comentadas, quando da análise do mérito.
De qualquer forma, afasto a preliminar de que tenha havido desrespeito ao princípio da correlação ou de que a decisão do colegiado da CVM tenha caracterizado uma infração substancialmente diferente, afastando dos elementos indicados pela acusação inicial, não havendo, portanto, que se falar em causa de nulidade, nem do Termo de Acusação e nem da Decisão condenatória recorrida.
c) preliminar de violação ao princípio da correlação, por suposto deslocamento do objeto do termo de acusação:
A segunda causa de nulidade seria, também, por violação ao princípio da correlação, motivada por suposto deslocamento do objeto do Termo de Acusação. O Recorrente Michael Lenn Ceitlin alega que foi indiciado no processo por participação em operação não equitativa. No entanto, sua condenação (item 113 da sentença condenatória) se deu pela autoria e não por participação de operação não equitativa.
Não há como aceitar essa linha de argumentação defendida, porque não houve qualquer alteração na tipificação da conduta irregular originalmente imputada ao acusado. Com efeito, a acusação definiu como conduta irregular de Michael Lenn Ceitlin, pelo fato de ele ter concorrido para a prática não equitativa, configurada pelo conjunto de características que cercaram o aumento de capital da companhia da Mundial, com enquadramento na alínea “d” do item II e vedada pelo item I, todos da Inst. CVM nº 8/79. Já a punição de inabilitação temporária por dois anos se deu pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, vedada pelo item I da Inst. CVM nº 8/79.
Ora, a mera ausência da expressão “ por participação ” não altera a essência da caracterização da conduta irregular, que consistiu na prática não equitativa, até porque o enquadramento da conduta no dispositivo regulamentar não sofreu qualquer alteração. Ou seja, na essência o enquadramento da conduta irregular é o previsto no item I da Inst. CVM nº 8/79, que não sofreu qualquer alteração.
Assim, não há que se falar em deslocamento de objeto do termo de acusação, até porque não se alterou tipicidade da conduta do agente. E mesmo que literalmente tenha havido modificação da descrição da conduta do agente, a essência da tipificação da conduta irregular não restou alterada, a ponto de justificar a nulidade seja da imputação inicial, seja da sentença condenatória. Assim, rejeito a preliminar arguida pelo recorrente.
d) preliminar de nulidade por ausência de fundamentação da dosimetria:
A terceira causa de nulidade seria por ausência de fundamentação da dosimetria das penalidades impostas aos recorrentes.
Aqui também não vejo motivos para nulidades nem da imputação inicial, nem da decisão condenatória. Com efeito, a pena de afastamento imposta à pessoa física pelo prazo de dois anos é plenamente justificável, pelo caráter de gravidade da conduta do agente, circunstância que foi explicitada na sentença condenatória, especialmente em seus itens 110, 111 e 112. Cabe, a propósito, destacar o conteúdo do item 110, “... o ilícito por eles engendrados compromete um dos pilares do eficiente funcionamento do mercado de valores mobiliários, a saber , ‘ princípios da equidade nas negociações ’ travada entre investidores ”.
Nesse sentido, continua a sentença condenatória em seu item 111, “ A concessão de privilégios para determinado investidor em detrimento dos demais participantes do mercado, como verificado no presente caso, gera a percepção extremamente danosa para o desenvolvimento do mercado brasileiro de que as oportunidades de ganho e de perdas não são as mesmas para todos .”
Assim, a Decisão condenatória se baseou em fundamentos robustos para o enquadramento das condutas como prática de irregularidade de natureza grave, a justificar, portanto, a imposição das penalidades referidas, multa de R$ 300.000,00 à pessoa jurídica e de inabilitação de 2 anos para a pessoa física, até porque tais penalidades se situam bem aquém dos limites previstos na legislação de regência.
Não há, portanto, qualquer motivo que pudesse justificar eventual nulidade da decisão condenatória.
e) preliminar de nulidade por falta de exame de preliminar arguida pela defesa:
O Recorrente alega que ' o Termo de Acusação descreveu aqueles que teriam concorrido para a prática do ilícito, de um lado, e, de outro, aqueles que o teriam praticado' . Alega, ainda, ' que a legislação de regência não autoriza, mediante o emprego de analogia in malam partem, punir suposta participação sem que alegada e provada a existência de um liame entre os acusados' .
A respeito, entendo que o tema já foi enfrentado na preliminar que trata do suposto deslocamento do objeto do termo de acusação , destacando que não há alteração na tipificação da conduta irregular.
Além disso, ressalto que a responsabilização do acusado não se dá por analogia, mas por envolvimento direto nas operações irregulares, pois o Recorrente não apenas era responsável pela divulgação ao mercado de informações, que se mostraram inadequadas, como também assinou o contrato (SEDA) que deu vantagem de atuação a um dos acusados.
Assim, entendendo que o tema das responsabilizações foi exaustivamente evidenciado na Decisão da CVM entendo que o argumento não auxilia a defesa.
f) preliminar de nulidade por inépcia da acusação:
A quinta causa de nulidade da decisão condenatória seria por inépcia da acusação, porque o termo de acusação não conteria descrição suficiente das imputações e não teria distinguido partícipes de autores e nem explicitou a participação do Recorrente nos fatos irregulares.
Não vejo como acatar tais argumentos. De fato, o termo de acusação contém um relato detalhado da conduta dos Recorrentes, trazendo todas as circunstâncias essenciais que envolveram o aumento de capital da Mundial, bem como a descrição das características que justificaram a conclusão de autoria e materialidade das condutas irregulares, tipificando-as como prática não equitativa na negociação de valores mobiliários de emissão da Mundial S.A.
Por outro lado, também considero, como esclarecido no item 9 do Voto do Diretor Relator da CVM, que a CVM/SEP “ se desincumbiu do ônus de apontar, no Termo de Acusação, os fatos de demonstrariam a ocorrência das infrações assim como as provas que atestariam a participação de cada acusado. ”
Além do mais, a CVM/SEP demonstrou no termo de acusação a ocorrência da infração, bem como apontou a documentação probatória da participação de cada um dos indiciados no processo. O libelo acusatório apontou, também, os dispositivos regulamentares violados. Além disso, como bem ressaltou o item 10 do voto condutor da decisão do colegiado da CVM, as peças acusatórias foram, nos termos do art. 9º da Deliberação CVM 538, de 2008, submetidas ao prévio controle de legalidade, por parte da Procuradoria Federal Especializada, que se manifestou no sentido de que a peça acusatória satisfazia os dispositivos estabelecidos nos incisos III e IV do art. 6º da referida deliberação.
Dessa forma, também aqui, não vejo motivos que possam justificar a nulidade, nem da imputação inicial e nem da sentença condenatória.
g) preliminar de nulidade por obscuridade na descrição da conduta irregular:
Já a sexta nulidade seria por obscuridade na descrição da conduta irregular. Como já mencionado, a peça acusatória traz um relato minucioso de todas as características que levaram a autoridade de origem a enquadrar os fatos, em seu conjunto, como prática não equitativa na negociação de títulos e valores mobiliários de emissão de companhia aberta. Dessa forma, não procede a argumentação de que a conduta irregular tenha sido descrita com obscuridade.
h) preliminar de nulidade da decisão condenatória por cerceamento de defesa:
A sétima causa de nulidade da decisão condenatória decorreria do cerceamento de defesa, pelo indeferimento de pedido de produção de provas, na fase de tramitação do processo no âmbito da autoridade de origem. Vejo que a questão foi devidamente superada, como resultado da diligência solicitada pelo diretor relator e posterior juntada do documento aos autos, com manifestação subsequente da defesa, nos termos previstos no art. 24 da Deliberação CVM nº 538, de 2008. Além disso, a análise das informações trazidas ao processo como resultado da diligência perante a CVM indica que as questões tratadas no processo.
Além disso, entendo que o Diretor Relator da CVM justificou adequadamente a recusa na petição de depoimentos. Como esclarecido nos seguintes itens do Despacho de 27/11/2017 (fls. 732/734):
(i) relativamente ao pleito de oitiva do acusado Michael Ceitlin:
5. Em relação a oitiva do acusado Michael Ceitlin, cumpre ressaltar que, além de ter sido intimado a apresentar sua defesa, foi-lhe concedida a oportunidade de se manifestar previamente a acusação, em cumprimento ao disposto no inciso II, § único do art. 11 da Deliberação CVM no 53812008 (fls. 105 a 108).
6. Além disso, caso fosse de seu interesse, o Requerente poderia ter solicitado, a qualquer momento, audiência particular com o diretor relator deste processo de modo a prestar pessoalmente os esclarecimentos que considerasse necessários a sua defesa. A qualquer pessoa, inclusive ao Requerente, assiste o direito de solicitar aos diretores da CVM que lhes seja concedida uma audiência. Aliás, não é incomum, no âmbito dos processos administrativos sancionadores da CVM, que tal faculdade seja exercida por acusados. No entanto, neste processo, até o presente momento, o Requerente não a exerceu.
7. Assim, considero desnecessária a colheita de seu depoimento pessoal.
(ii) relativamente ao depoimento da testemunha Zilma:
8. Quanto ao depoimento da testemunha Zilma, que dos autos depreende-se ser funcionária do Departamento de Relações com Investidores da Companhia, ressalto que o pedido foi formulado desprovido da fundamentação indispensável a apreciação de seu cabimento. Os acusados não apresentaram as razões pelas quais a prestação pessoal de esclarecimento por parte de Zilma seria necessária ou pertinente para o julgamento do presente processo administrativo. Ademais, consultando os autos e, notadamente, o teor das acusações, não identifico razão apta a justificar a utilidade da oitiva da funcionária.
Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.
i) bis in idem por já ter havido apreciação da matéria acerca da publicação relativa ao SEDA no âmbito do PAS RJ-2012/1102:
A respeito, como já esclarecido no Recurso, o assunto já foi enfrentado na Sessão de Julgamento pela CVM, conforme Voto do Direto Relator da CVM, que trago como fundamento da razão de decidir:
18. Na sustentação oral de defesa, suscitou-se nova preliminar de mérito, segundo a qual as acusações formuladas neste processo sancionador seriam contraditórias com o entendimento proferido pelo Colegiado no julgamento do PAS RJ2012/11002, que resultou na absolvição de Michael Ceitlin das imputações de violação ao dever de sigilo (art. 155, §1, da Lei n 6.404/1976 c/c o art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002) e de manipulação de preços das ações de emissão da Mundial (item II, b, da Instrução CVM no 08/1979).
19. Também afasto essa preliminar uma vez que o objeto deste processo sancionador e os fatos a ele subjacentes são diversos daqueles enfrentados no PAS RJ2012/11002. Com efeito, nesse último processo, não se apurou a responsabilidade de Michael Ceitlin pela divulgação ao mercado de informações supostamente incompletas e incorretas sobre o acordo firmado com o Fundo Global e o aumento de capital da Companhia aprovado em 26.4.2012.
Além disso, observo que o PAS RJ2012/11002 abrange período de tempo diferente do presente processo, pois, como esclarecido no Relatório, só foram analisados naquele processo fatos ocorridos até julho de 2011:
II. DA CRONOLOGIA DOS FATOS:
3. O presente processo administrativo sancionador resultou de investigações realizadas pela SMI, em razão da forte oscilação nas cotações das ações ordinárias (MNDL3) e preferenciais (MDLN4) de emissão da Mundial S.A Produtos de Consumo (“Mundial” ou “Companhia”), ocorrida no período de julho de 2010 a julho de 2011.
Já o presente processo administrativo foi instaurado "para apurar supostas irregularidades praticadas no âmbito do aumento de capital da Companhia aprovado por seu conselho de administração em 26.4.2012" . Assim, o Comunicado ao Mercado aprovando o aumento de capital só foi editado após o período de análise do PAS RJ2012/11002.
Além disso os fatos tratam de situações diferentes. Como explicado, o PAS RJ2012/11002, trata de imputações de violação ao dever de sigilo (art. 155, §1, da Lei n 6.404/1976 c/c o art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002) e de manipulação de preços das ações de emissão da Mundial (item II, b, da Instrução CVM no 08/1979), enquanto este PAS CVM RJ2014/13353 trata de acusação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários (item I da Instrução CVM no 08/1979).
Por estes fundamentos entendo que o argumento não auxilia a defesa.
j) bis in idem por punição da pessoa jurídica e do administrador:
A defesa alega, ainda, em fase preliminar, a ocorrência de bis in idem , tendo em vista que houve punição da pessoa jurídica (ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA.) e do seu administrador (MICHAEL LENN CEITLIN). A respeito, observo que a punição da pessoa jurídica e da pessoa natural não configura bis in idem , ou seja, não se configura a repetição de uma sanção sobre o mesmo fato, pois tratam-se de duas pessoas distintas agindo uma por meio da outra. Para melhor fundamentação, trago os seguintes precedentes:
(i) Voto do Diretor da CVM, Dr. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, no Processo Administrativo Sancionador CVM N° 01/2010:
19. A atribuição de responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-delegado ou sócio-gerente autorizado a exercer a atividade pela CVM é condição estabelecida pela Instrução CVM nº 306/99 para a concessão, à pessoa jurídica domiciliada no Brasil, de autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários (art. 7º, inciso II). Como bem destacado pela Diretora-Relatora Luciana Dias no julgamento do PAS CVM nº 08/2004[6]:
"A nomeação de um diretor responsável perante a CVM é um mecanismo cuja finalidade é a criação de um núcleo de imputabilidade nos prestadores de serviços do mercado de valores mobiliários. Aos diretores é atribuída a qualidade de centros de imputação de responsabilidade. Esses diretores têm plena ciência desta qualidade quando assumem os respectivos cargos. Trata-se de uma estratégia regulatória legítima que visa a criar incentivos para que esses executivos construam, dentro das estruturas internas desses prestadores de serviços, redes de cumprimento e fiscalização das normas legais, regulamentares, provenientes da autorregulação ou mesmo as regras da própria instituição."
20. Todavia, a nomeação de um sócio ou diretor responsável perante a CVM não pode ser invocada pela pessoa jurídica para fins de se eximir de suas responsabilidades, como o faz a BI Capital em sua defesa, ao arguir que teria sido "vítima dos atos de sua administração" e que a punição da pessoa jurídica e de seu administrador "caracteriza clara infração ao princípio geral de Direito non bis idem, que condena a dupla responsabilização."
21. A responsabilidade atribuída a BI Capital decorre do fato de ela possuir personalidade jurídica distinta dos seus sócios, característica das pessoas jurídicas brasileiras, razão pela qual se sujeitam a deveres e obrigações, como se extrai dos artigos 50 e 1.024 do Código Civil[7]. A responsabilização da pessoa jurídica e do diretor responsável em casos como o presente tem sido amplamente reconhecida pela CVM, cumprindo citar, a título de exemplo, o julgamento do PAS CVM nº RJ2010/13301 e do PAS CVM nº 01/2005[8].
(ii) Voto do Conselheiro Dr. Waldir Quintiliano da Silva no A
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