Recurso — Acórdão nº 282/2018

CÓRDÃO CRSFN 187/2018:

12. A Recorrente também argumentou que imputar a responsabilidade pelas irregularidades a ela e aos seus diretores seria um bis in idem . Contudo, a incidência do princípio ne bis in idem pressupõe a coincidência de (a) pessoa; (b) fato; (c) tempo, o que claramente não é o caso, já que a mesma irregularidade é imputada a pessoas diferentes, que, conforme a acusação, concorreram para sua concretização.

(iv) Voto do Conselheiro Dr. Carlos Portugal Gouvêa no ACÓRDÃO CRSFN 282/2018:

4. O instituto do bis in idem incide quando há três coincidências, concomitantemente: (a) de autor do ato; (b) dos fatos envolvidos; (c) do tempo em que os atos ocorreram.

5. Verifica-se que a situação dos autos diz respeito à responsabilização do diretor responsável pela administradora de consórcios, enquanto seu administrador, por ter permitido a existência de tais irregularidades na pessoa jurídica. Portanto, são responsabilidades imputadas a agentes diversos, o que se distancia do bis in idem e impede sua aplicação, uma vez que não atende a seus critérios básicos estabelecidos no direito pátrio.

III- Análise do Mérito

Relativamente às questões de mérito, vejo que a autoridade de origem se desincumbiu do dever de demonstrar a autoria e a materialidade do ilícito administrativo tratado no presente processo, consistente na prática não equitativa, demonstrada pela análise conjunta das características que cercaram o aumento de capital da companhia da Mundial, com enquadramento na alínea “d” do item II e vedada pelo item I, todos da Inst. CVM nº 8/79, justificando plenamente a aplicação das penalidades impostas aos indiciados, quais sejam: multa de R$ 300.000,00 à pessoa jurídica e de inabilitação temporária por dois anos à pessoa física.

De fato, como bem realçou a sentença condenatória, o modo como foi conduzido o aumento de capital da Mundial S/A colocou o Fundo Global em situação de indevida vantagem em relação aos demais participantes. Esse entendimento está ancorado em fundamentos sólidos, como demonstram as várias irregularidades que em seu conjunto dão corpo à acusação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários e consistência à decisão condenatória sob referência.

Dessa forma, sigo a linha de entendimentos do Voto condutor da Decisão do Colegiado da CVM, que incorporo a este Voto como razões de decidir nos termos do § 1º do art. 50 da lei nº 9.784/99.

Nesse sentido, estou de inteiro acordo com as conclusões da decisão condenatória autarquia, no sentido de que é a análise conjunta de três falhas nos procedimentos relativos ao aumento de capital da Mundial S/A que demonstra que, de fato, houve uma movimentação orquestrada que viabilizaria o aumento de capital da companhia, em situação que veio a beneficiar o Fundo Global, deixando esse fundo em relação de desigualdade de condições em relação aos demais participantes do mercado. As irregularidades estão relacionadas aos procedimentos utilizados para a definição do preço de emissão das ações de emissão da companhia, aliados à forma de divulgação de informações sobre o SEDA, bem como à forma engendrada na negociação de ações de emissão da companhia, por parte do Fundo Global, no período que antecedeu o aumento de capital.

Assim, entendo que houve um movimento orquestrado para permitir o sucesso da operação de intermediação do Fundo Global, na colocação de ações de emissão da companhia, como parte do processo de seu aumento de capital, sem a observância de critérios mínimos de transparência na divulgação, seja quanto aos critérios de formação de preço de emissão das ações de emissão da companhia, seja quanto à forma de divulgação de informações sobre o SEDA, seja ainda quanto à forma engendrada na negociação das ações de emissão da companhia, por parte do Fundo Global, no período que antecedeu o aumento de capital.

Observa-se, em primeiro lugar, que não houve clareza perante o público interessado nas informações sobre o mercado de títulos e valores mobiliários, na definição do preço de emissão das ações que seriam objeto de subscrição. De um lado, o Comunicado ao Mercado, divulgado pela companhia no dia 26/4/2012, dava conta de que o preço de emissão das novas ações havia sido fixado com base na cotação média das ações nos 36 últimos pregões, com a aplicação de um deságio de 15%, o que levou a fixação do preço das ações em R$ 0,37.

É de se ver, no entanto, que o conselho de administração da companhia estava vinculado aos critérios previstos pelo SEDA, para a fixação do preço das ações resultados do aumento de capital sob referência, e que o acordo denominado SEDA previa que o preço de emissão deveria resultar da aplicação de critério acertado previamente. Ou seja, o preço de emissão das ações deveria corresponder ao maior dos seguintes valores: i) o preço mínimo aceitável, informado pela companhia ao Fundo Global, por meio de notificação prévia (Advance Notice), enviado previamente ao início do período de precificação definido contratualmente; ou ii) 97% do preço correspondente à média dos 3 menores cotações médias diárias ponderadas pelo volume, praticados durante o período de precificação, também definido contratualmente.

O período de precificação abrangeria 10 pregões consecutivos, com início no pregão subsequente ao recebimento da Notificação Prévia pela Fundo Global.

O montante de recursos a serem aportados pelo Fundo Global no aumento de capital seria reduzido em 10% para cada um dos pregões do período de precificação em que a cotação média ponderada pelo volume se revelasse inferior ao preço mínimo aceitável.

Ora, diante dessas características previstas no SEDA, o conselho de administração da companhia ficou sem qualquer liberdade para fixar o preço de emissão das ações, resultantes do aumento de capital então planejado. Isto é, como bem assinalou a acusação, o preço das ações foi definido de acordo com critérios fixados pelo SEDA e nunca com base no valor econômico das ações, como recomenda o art. 170, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976. Além do mais, a administração não fundamentou adequadamente a escolha do critério de fixação do preço de emissão das ações, quando do aumento de capital sob referência, em desatendimento, portanto, ao quanto se contém no § 7º, do artigo 170 do mesmo diploma legal.

Em resumo, como bem realçou o voto condutor da decisão condenatória em seu item 39 " O SEDA prescrevia, desenganadamente, regras para a determinação do preço de emissão, que vinculavam a administração da Mundial. Afinal, como mencionado linhas acima, o contrato estabelecia, com clareza e precisão, que o preço de subscrição deveria ser equivalente ao maior entre o Preço Mínimo Aceitável e o Preço de Mercado ".

Abordo, a seguir, a questão atinente à divulgação de informações sobre o SEDA e o aumento de capital.

No meu modo de ver, os acusados omitiram deliberadamente do mercado a informação de que o SEDA previa a celebração de contrato de empréstimo de ações de emissão da Mundial, firmado entre a acionista controladora Zhepar e o Fundo Global, permitindo que este último vendesse as ações recebidas durante o período de precificação para, com o montante arrecadado, subscrever o aumento de capital, valendo-se, para tanto, do direito de subscrição cedido por acionista da companhia. E como bem salientou o Voto do Diretor Relator, " Em momento algum, ao longo de toda a operação, o empréstimo foi divulgado ao mercado. O comunicado divulgado em 15/7/2011 noticiou a celebração do SEDA, descrevendo os principais termos do ajuste, mas silenciou-se acerca do empréstimo ".

Tanto é assim que a divulgação, por parte da companhia, somente se deu por intermédio do comunicado ao mercado, em 26/4/2012, com o fim de informar a aprovação do aumento de capital, mas somente quando o aumento de capital já havia sido consumado, mediante a entrega das ações ao Fundo Global, depois que concretizados os seus efeitos.

Assim, não há dúvidas de que a Mundial deixou de divulgar informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzissem o investidor a erro sobre o SEDA e o aumento de capital. Isto porque foi omitida parte indispensável do SEDA, para a exata compreensão de todas as circunstâncias que cercavam o aumento de capital, particularmente a previsão de que seria celebrado empréstimo de ações de emissão da Mundial entre o controlador Zhepar e o Fundo Global e que tais ações seriam objeto de negociação na época da formação de preços.

De fato, o empréstimos de ações não era uma mera faculdade de exercício incerto e ignorado pela administração da Mundial, até porque a cláusula 7.01 do SEDA estabelecia que a companhia somente poderia enviar notificação prévia ao fundo, solicitando a subscrição de ações em futuro aumento de capital, se este último já tivesse tomado emprestado ações com valor de mercado pelo menos equivalente ao da subscrição. Isto é, conforme apontado pelo voto do diretor relator "... o empréstimo consubstanciava etapa obrigatória e necessária à execução do SEDA e, por conseguinte, à realização do aumento de capital".

Vê-se, portanto, que o empréstimo de ações era um dos pontos cruciais para a eficácia do SEDA e por via de consequência para assegurar o sucesso do aumento de capital sob referência. Assim, a divulgação ao mercado de todas essas características da operação envolvendo o SEDA seria etapa obrigatória, para colocar os investidores em condições de avaliar corretamente o SEDA e, por via de consequência, certificar-se sobre a maneira como o Fundo Global pretendia financiar sua participação no aumento de capital.

Ora, como se vê, a forma de divulgação feita pela companhia foi incompleta, foi parcial, foi feita de forma compartimentada, sem permitir uma visão global da operação, portanto, sem permitir uma exata compreensão do papel do Fundo Global no aumento de capital da Mundial, principalmente sem explicitar claramente a forma como o fundo se capitalizaria, para permitir a participação no aumento de capital.

O outro ponto diz respeito ao modo como o Fundo Global negociou as ações de emissão da Mundial durante o aumento de capital.

O fundo obteve ações de emissão da Mundial em empréstimo junto à Zhepar Participações, controladora da companhia. O fundo vendeu essas ações durante o período de precificação e utilizou os recursos assim obtidos para adquirir ações da companhia emitidas como resultado do aumento de capital, para finalmente devolver as ações à Zhepar, quitando o empréstimo feito anteriormente. Tudo conforme estava previsto no SEDA.

Verifica-se, a propósito, que o fundo foi o único investidor, na maneira como foi concebida a operação de aumento de capital, que teve a oportunidade de financiar sua participação na subscrição particular por meio de venda de ações emprestadas no período da precificação. E isso se deveu à assimetria informacional existente na operação em benefício do Fundo Global, de modo que no dizer do item 81 do voto condutor da decisão do colegiado da CVM, "... em razão da grave assimetria informacional exposta linhas acima, os investidores, com exceção do Fundo Global, não tiveram a oportunidade de seguir tal estratégia, já que sequer conheciam as datas do período de precificação. Com efeito, mercado apenas teve ciência do aumento de capital em 26.4.2012, no mesmo dia em que este foi aprovado pelo Conselho de Administração da Companhia, quando já havia se encerrado o período de precificação (de 9 a 20 de abril)" . Isto é, conclui a CVM "os demais participantes do mercado apenas foram informados acerca do aumento de capital na véspera do período de subscrição, quando já não havia mais tempo hábil para adotar a mesma estratégia empregado pelo Fundo Global".

Argumenta-se que a emissão das ações no aumento de capital da Mundial foi na verdade emissão privada de ações, fora portanto do mercado bursátil. De fato, o aumento de capital se deu mediante a integralização de ações, colocadas em regime de subscrição privada, conforme aliás constou do Comunicado ao Mercado divulgado pela companhia, no dia 26 de abril de 2012. Mas também não há como negar que houve, como parte da engenharia financeira, a negociação no mercado bursátil de ações da companhia, como parte integrante dessa operação de aumento de capital da Mundial. Isto porque um dos controladores da Mundial emprestou ações de emissão da companhia ao Fundo Global, e como previsto no contrato de empréstimo de tais ações, o Fundo Global pôde vender, e assim o fez, tais ações em bolsa e com o produto dessa venda ele pôde adquirir as ações emitidas pela Mundial, por força do aumento de capital. E no fecho da operação, o Fundo Global devolve tais ações a quem lhe havia emprestado. Não as mesmas ações, mas as que haviam sido emitidas por força do aumento de capital, de tal modo a recompor a posição societária detida pelo controlador que antes havia emprestado a posição de ação ao Fundo.

Dessa forma, há uma aparência de que todas as ações tivessem sido negociadas em regime de subscrição privada. Mas, como se viu, houve transações, no mercado de bolsa, com ações de emissão da Mundial, de forma vinculada ao aumento de capital da companhia. Somente assim, pôde-se viabilizar o aumento de capital da companhia, com a participação do Fundo Global. O Fundo Global, aliás, foi mero intermediário nessa operação de aumento de capital. Este fundo, como se viu, obteve ações da emissão da Mundial em empréstimo. Na sequência, vende tais ações em bolsa, em período adrede engendrado, de modo a calibrar o preço das ações que seria definidor do valor da ação para efeito do aumento de capital. Vê-se, também, que a operação de aumento de capital estava umbilicalmente vinculada ao empréstimo de ações feito em benefício do Fundo Global, havendo, repita-se, o cuidado de atrelar a cotação de venda das ações emprestadas com o preço que o conselho de administração se viu jungido a definir, como preço do papel, para os efeitos do aumento de capital.

Assim, não há como negar que havia uma vinculação estreita entre o aumento de capital da companhia e o empréstimo das ações ao fundo e o modo como o fundo negociou aquelas ações, e que havia também uma estreita vinculação do preço de negociações das ações com o preço definidor do papel por ocasião do aumento de capital.

Em resumo, houve de um lado o aumento de capital da Mundial, viabilizado mediante empréstimo de ações de emissão de controlador da mundial e subsequente venda desses papéis no mercado de bolsa; e de outro, a utilização do produto das ações obtidas por empréstimo, para viabilizar a compra das ações emitidas por força do aumento de capital, para permitir finalmente a entrega das ações anteriormente tomadas em empréstimo.

Não restam dúvidas, portanto, de que houve movimentação de operações de compra e venda no mercado bursátil, para a viabilização da engenharia financeira que resultou no aumento de capital da companhia.

Argumenta-se, também, que competiria ao Fundo Global abster-se de negociar as ações da companhia, devido ao fato de que ele, Fundo Global, era detentor de informações sobre o “ advance notice ”. No entanto, essa circunstância não socorre os recorrentes, principalmente porque, também, competia à Mundial e seus dirigentes, na qualidade de principal responsável pela correção dos procedimentos vinculados a seu aumento de capital, ter o cuidado de bem observar os princípios legais e regulamentares sobre a matéria, particularmente o de bem informar, com toda clareza, as circunstâncias que cercavam o aumento de capital que então realizava, inclusive e sobretudo, sobre o fato de que havia o empréstimo de ações ao fundo, e que a formação do preço da ação para efeito do aumento de capital teria como base aquelas negociações.

Assim, não vejo como aceitar o argumento de que o empréstimo no âmbito do SEDA significasse apenas uma garantia do cumprimento pelo investidor de suas obrigações de subscrição, até porque, repita-se, foi por intermédio do empréstimo de ações, no âmbito do SEDA, é que se permitiu ao Fundo Global obter o empréstimo de ações junto a um dos controladores da companhia, e, mediante negociação dessas ações, balizar a cotação daqueles papéis, para definir o preço que seria tomado como base para efeito do aumento de capital que então se realizada.

Para os recorrentes, o fundo não tinha como antecipar sua estratégia na subscrição de ações. Não procede o argumento. Ora, a estratégia do fundo estava definida no contrato SEDA. Ali estavam presentes as condições definidoras da atuação do Fundo. Não se trata de exigir que o fundo definisse sua estratégia, até porque a estratégia não poderia divergir do quanto previsto contratualmente, mas isto sim de divulgar as premissas estabelecidas no contrato de empréstimo de ações, e sua conexão no âmbito do SEDA. O que cabia à companhia e a seus dirigentes era a divulgação, com toda transparência que se fazia necessária, das condições contratuais que regiam a negociação das ações objeto de empréstimo em benefício do Fundo, o critério de formação do preço das ações e o que é mais relevante, que se esclarecesse que o preço da ação definido para efeito do aumento de capital se daria consoante a fórmula prevista no contrato do SEDA. Não se esperava que o Fundo viesse a antecipar sua estratégia de ação, mas, isto sim, que ficasse claro ao mercado, mediante comunicado competente, qual era o alcance das prerrogativas previstas contratualmente em benefício do Fundo Global.

Por tudo isso, não posso concordar com o argumento de que a informação foi devidamente divulgada ao mercado em 15/7/2011, porque é fato que essas informações foram parciais, foram difusas, foram dispersas ao longo do tempo, de modo que mesmo para o investidor razoavelmente instruído pode-se dizer que a divulgação das informação foi confusa, incompleta, em desfavor da transparência que deve nortear a divulgação de informações ao mercado de títulos e valores mobiliários.

Quanto à dosimetria, entendo que não cabem reparos aos critérios para definição das penalidades aplicadas pela CVM. Nesse sentido, as penalidades estão adequadas à gravidade das condutas apuradas no processo, porque conforme lembrado quando da análise das questões preliminares, e como destacado na decisão da autoridade de origem em seu item 110, “... o ilícito por eles engendrados compromete um dos pilares do eficiente funcionamento do mercado de valores mobiliários, a saber , ‘ princípio da equidade nas negociações ’ travada entre investidores ”. Ou seja, a decisão condenatória se baseou em fundamentos robustos para o enquadramento das condutas como prática de irregularidade de natureza grave, a justificar, portanto, a imposição das penalidades referidas, inclusive porque tais penalidades se situaram bem abaixo dos limites máximos previstos na legislação de regência.

Argumenta a Recorrente ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA. a atipicidade da conduta, tendo em vista que a acusação é de ter "concorrido" para que um terceiro realizasse suposta prática não equitativa e a condenação por "participação" em infração. A respeito, entendo que o assunto foi enfrentado quando esclarecido que: "Ora, a mera ausência da expressão “ por participação ” não altera a essência da caracterização da conduta irregular, que consistiu na prática não equitativa, até porque o enquadramento da conduta no dispositivo regulamentar não sofreu qualquer alteração. Ou seja, na essência o enquadramento da conduta irregular é o previsto no item I da Inst. CVM nº 8/79, que não sofreu qualquer alteração." . Além disso, verifico que a condenação se deu por ter "concorrido" para a irregularidade (vide item 113.iii do Voto do Diretor Relator da CVM), descaracterizando a defesa. Quanto ao dolo, observo que o assunto já foi devidamente enfrentado nos itens 91 a 97 do Voto do Diretor Relator da CVM.

Argumenta a Recorrente que a Decisão da CVM reconhece que não praticou ato ilícito (inexistência de participação), destaco que esta não é a afirmação da Decisão da Autarquia. Na realidade, há registro de que o empréstimo de ações, por si, não caracteriza irregularidade, entretanto, no caso em estudo é fato relevante na estruturação da prática não equitativa.

Relativamente aos demais argumentos trazidos em Recurso Voluntário, de ausência dos requisitos de infração e de assimetria informacional, etc, entendo que não desconstituem a fundamentação trazida no Voto do Diretor Relator que, reitero, trago como fundamentos de decidir nos termos do §1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99.

Por fim, vale o registro de que após o sorteio do Recurso Voluntário a este Conselheiro houve ampla divulgação nos meios de comunicação de que o TRF-4 (nº processo 5067096-18.2012.4.04.7100) teria absolvido, entre outros, o Sr. Michael Lenn Ceitlin de acusações pelos crimes de manipulação de mercado e uso indevido de informação privilegiada ( insider trading ). Assim, solicitei manifestação da PGFN quanto ao impacto da Decisão neste processo administrativo, nos termos do inciso I do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN (RICRSFN).

A respeito, acompanho posicionamento do Parecer PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 142/2020, que esclarece:

5. A Procuradoria da Fazenda entende que a decisão absolutória exarada no âmbito do processo penal não impede prosseguimento do feito e nem a condenação administrativa dos envolvidos na infração. Vejamos.

II. Reflexos da decisão no âmbito penal no processo administrativo [1]

6. A análise da consulta será bipartida. Em um primeiro momento, faço um exame relacionado a eventuais repercussões, relativamente ao processamento deste recurso, da decisão penal absolutória ligada aos aos fatos objeto do processo judicial n. 067096-18.2012.4.04.7100. Em seguida, trago considerações sobre a importância da análise independente de provas pelo CRSFN.

7. De início, ressaltamos que a regra, nestes casos, é a independência entre as esferas penal, cível e administrativa , a qual somente deve ser excepcionada quando reconhecida, pelo juízo criminal, a inexistência material do fato delituoso ou da negativa autoria delitiva, conforme pacificado pela jurisprudência do E. STF:

...

8. No caso destes autos, como veremos em seguida, a instância criminal não chegou a afirmar que o fato não ocorreu ou que o ora autor não foi o agente da conduta delituosa, mas simplesmente que, tendo em conta as circunstâncias do caso, não havia prova suficiente para condenar o sr. Michael Lenn Ceitlin. E essa conclusão se torna clara na medida em que foi mencionado, como veremos a frente, o art. 386, VII, do CPP.

9. Por isso, não há por que se pretender qualquer espécie de vinculação entre as instâncias penal e administrativa na espécie, as quais, inclusive, podem decidir de modo diverso, conforme também assentado pelo E. STJ:

...

10. Ressalte-se que o próprio CRSFN já teve anteriores oportunidades (Recurso 9.712, j. na 306a Sessão - 16/11/09; Recurso 11.751, j. na 374a Sessão - 09/12/14) de assentar o entendimento que ora se propugna, confirmando a não-vinculação da esfera administrativa relativamente às absolvições na seara criminal que não sejam fundamentadas nas hipóteses legalmente previstas para tanto (inexistência material do fato delituoso ou negativa autoria delitiva).

III. Análise dos termos da decisão de absolvição. independência do CRSFN em critérios de valoração de provas

11. Considerada a vigência, em nosso ordenamento, do princípio da independência de instâncias, compete, aqui, tecer considerações sobre os termos da decisão obtida no juízo criminal. Segundo informações do site do Tribunal Regional Federal da 4a Região, houve trânsito em julgado da decisão absolutória em relação ao sr. Michael Lenn Ceitlin.

12. Nos termos da ata do julgamento, que reflete a conclusão esposada no acórdão, visualizamos a ausência de provas como fundamento absolutório. Transcreve-se:

...

13. Então, tendo em vista que o inciso VII, do art. 386, do CPP, é uma hipótese de absolvição por ausência de provas suficientes para condenação, estamos diante de um ato judicial cujas conclusões não vinculam o CRSFN. Esta é a resposta à indagação trazida na consulta.

14. Pouco importam, aqui, na instância administrativa, as razões deduzidas na sentença (ou, neste caso, o acórdão). Os fatos da denúncia não restaram provados e, por este motivo, o recorrente Michael Lenn Ceitlin foi absolvido. Eventual obter dictum, sobre este ou aquele evento, afirmações particulares sobre um fato específico, não fazem coisa julgada. Somente faz coisa julgada, repita-se, a parte dispositiva da sentença. Disto decorre que não é dado "pinçar" um trecho da decisão judicial e interpretá-lo como apto a espraiar seus efeitos no âmbito administrativo.

15. Antes de concluir o parecer, entretanto, julgamos pertinente fazer algumas considerações sobre a liberdade que o CRSFN tem, como instância administrativa, para apreciar livremente as provas sempre que não estiver preso a uma das hipóteses legais. Com isso, queremos dizer que a absolvição no âmbito penal não deve ter efeito argumentativo perante este Conselho - que, repita-se, é soberano na análise das provas coletadas.

16. Ou seja, não é porque a instância penal carrega em si a ameaça de uma pena mais severa, abrangente, que o Conselho deve adotar as suas razões de decidir. Pode ocorrer que, mediante análise dos elementos relevantes e da defesa, o Conselho deduza conclusão semelhante ou até mesmo igual, no sentido da ausência de provas. Mas é pinacular que o CRSFN faça uma avaliação independente das provas, consignando seu valor ou desvalor, elementos relevantes e consequente argumentação, para concluir pela versão que carregue uma maior verossimilhança.

17. Dizemos pinacular porque o CRSFN, neste momento, está investido de representante da atividade sancionatória do Poder Executivo. Então, como decorrência da estrutura tripartite de poderes, é que o Conselho, órgão técnico paritário e especializado, se coloca como instituição livre para apreciação das provas.

18. Há um segundo fundamento para independência na avaliação de provas. É que o rigor probatório exigido no âmbito penal não se coloca no âmbito do direito administrativo sancionador. Esta matéria já foi objeto de manifestação pelo CRSFN. Em caso similar, consignou o colegiado, fazendo uso de jurisprudência administrativa norte-americana, que o "standard" probatório para questões administrativas seria diferente do utilizado para questões penais.

19. Citamos, neste sentido, precedente acentuando estas diferenças entre as instâncias administrativa e penal. No recurso 13.454 (processo administrativo n. 10372.000132/2016-32), julgado na 404a sessão, o Conselheiro Carlos Portugal descreve o sistema norte-americano sob o prisma da apreciação probatória. Conclui pela independência da instância administrativa.

...

20. Assim, dizemos, a autoridade administrativa, além de ter plena liberdade para apreciação dos fatos e provas neste caso, também deverá, segundo própria jurisprudência deste Conselho, fazê-lo de forma compatível com os valores em risco. Ou seja, a avaliação técnica da prova tende a prescindir do mesmo grau de certeza exigido no processo penal.

21. Esse entendimento é refletido em outros julgados deste Conselho, que reconhecem o maior grau de convencimento que vestem os indícios no direito civil e administrativo, ao contrário do direito penal. É o caso do julgado do Recurso 13.486, relatado pela Conselheira Adriana Dulius. Na sua fundamentação, a relatora menciona a importância da valoração da prova administrativa de forma independente da prova no âmbito penal. Vale transcrever trecho da doutrina de Fábio Medina Osório mencionada no voto. Verbis:

...

22. Portanto, concluímos que a decisão na esfera penal, neste caso, não vincula o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Relativamente à manifestação (doc. SEI 7518926) pelo Recorrente MICHAEL LENN CEITLIN após elaboração do supracitado Parecer PGFN, entendo que os argumentos trazidos não desconstituem a convicção de independência entre as esferas Judicial e Administrativa, já esclarecidas no Parecer. Além disso, é entendimento deste CRSFN que a absolvição na esfera judicial com fundamento no inciso VII do art. 386 do CPP, por "não existir prova suficiente para a condenação", uma vez que não se trata de decisão que assevere a inocorrência do crime, não vincula a Decisão deste Conselho. Assim, considerando que há elementos de autoria e materialidade suficientes para condenação dos Acusados na esfera administrativa, a Decisão da CVM deve ser mantida.

IV- Conclusão

Diante do exposto, e afastando as preliminares bem como as razões recursais arguidas pelos recorrentes, considero caracterizadas a materialidade e a autoria da conduta irregular, consistente na prática não equitativa, configurada pelo conjunto de características que cercaram o aumento de capital da companhia da Mundial, com enquadramento na alínea “d” do item II e vedada pelo item I, todos da Inst. CVM nº 8/79, pelo que conheço dos recursos, e:

(i) em relação ao acusado MICHAEL LENN CEITLIN, nego-lhe provimento , confirmando a penalidade de INABILITAÇÃO TEMPORÁRIA por dois anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM no 08/79, nos termos da decisão da CVM;

(ii) em relação à acusada ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA., nego-lhe provimento , confirmando a penalidade de MULTA no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), com fundamento no inciso II do art. 11 da Lei no 6.404/76, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79, nos termos da decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/07/2020, às 18:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 5745733 e o código CRC BAEBAD33 .