Recurso — Acórdão nº 127/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 28/09/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

440ª Sessão

Recurso 14177

Processo 10372.000470/2016-74

Processo na primeira instância: CVM 04/2013

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marco Aurélio Kühner de Oliveira Filho

Paulo Fernando Marcondes Ferraz

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

João Batista de Moraes

ADVOGADO :

João Carlos de Andrade Uzêda Accioly (OAB/RJ 152.983)

João Pedro Monteiro Lima da Silva (OAB/RJ 186.465)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS Operações cursadas para ajustar o resultado esperado a título de taxa de performance. Fluência do prazo trienal da prescrição intercorrente (Lei nº 9.873/1999, art. 1º, §1º) antes da instauração formal do processo administrativo sancionador pela citação dos acusados. Superação de entendimento jurisprudencial anteriormente pacificado no CRSFN em sentido contrário ( Overruling ). Impossibilidade de desconstituição de ato/processo plenamente constituído com fundamento em mudança posterior de orientação geral (LINDB, art. 24, segundo a Lei nº 13.655/2018 c/c Decreto nº 9.830/2019, art.5º, caput e §1º). Modulação dos efeitos da nova orientação geral. Adoção de regime de transição (LINDB, art. 23, segundo a Lei nº 13.655/2018 c/c Decreto nº 9.830/2019, arts. 6º e 7º). Desprovimento dos recursos.

ACÓRDÃO CRSFN 127/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos voluntários e:

1. Em sede preliminar:

1.1 por maioria, admitir, em tese, a possibilidade de fluência da prescrição intercorrente (Lei nº 9.873/1999, art. 1º, §1º) antes da instauração formal do processo administrativo sancionador por meio da citação válida. Vencido o conselheiro Thiago Paiva Chaves, que votou pela impossibilidade de prescrição intercorrente ainda na fase investigatória;

1.2 por maioria, com fundamento no art. 23 da LINDB e no art. 927, §3º c/c art. 15 do CPC, admitir a superação da jurisprudência administrativa pacificada do CRSFN que considerava não fluir o prazo de prescrição intercorrente antes da instauração formal do processo administrativo sancionador. Vencidos o Relator e os conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, que votaram no sentido de não ter sido atendido o ônus argumentativo de fundamentação específica e adequada para se proceder à superação de jurisprudência pacificada (art. 927, §4º c/c art. 15 do CPC);

1.3 por unanimidade, com fundamento no art. 23 da LINDB c.c. arts. 6º e 7º do Decreto n. 9.830/2019, aplicar o regime de transição para a aplicação da nova interpretação da norma inscrita no art. 1º, §1º, da Lei n. 9.784/99, aprovado pelo Colegiado por unanimidade no julgamento do recurso 10372.000380/2016-83, nos seguintes termos:

“A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1 o , §1 o , da Lei n. 9.873/99 à etapa pré-processual se aplicará somente a processos administrativos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a 3 anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os 3 anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.”

1.4 por unanimidade, afastar a incidência da prescrição intercorrente no presente caso . O Relator e os conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Maria Rita de Carvalho Drummond, Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira votaram no sentido de reconhecer a paralisação do feito na etapa pré-processual, deixando de declarar a ocorrência de prescrição intercorrente em razão da aplicação do regime de transição aprovado pelo Colegiado; o conselheiro Thiago Paiva Chaves votou por afastar a incidência da prescrição intercorrente sob o fundamento de que o art. 1º, §1º. da Lei n. 9.873/99 não incide sobre etapa pré-processual;

1.5 por unanimidade, reafirmar a orientação no sentido de que qualquer ato ou movimentação que demonstre o desenvolvimento do procedimento em direção a seu fim é suficiente para descaracterizar paralisação processual apta a caracterizar a prescrição intercorrente (Lei nº 9.873/1999, art. 1º, §1º).

2. No mérito, por maioria, com base no voto divergente do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho:

2.1 negar provimento , ao recurso de MARCO AURÉLIO KÜHNER DE OLIVEIRA FILHO, mantendo a penalidade de multa de R$951.990,00 (novecentos e cinquenta e um mil, novecentos e noventa reais), por, na qualidade de diretor da Quantech, permitir e realizar, no período compreendido entre janeiro de 2003 e dezembro de 2004, a compra e venda de contratos futuros negociados na BM&F, cujos resultados foram previamente combinados e tinham por finalidade exclusiva a transferência de recursos, restando configurada conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, letra "a"- condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários.Vencidos o Relator, que votou pelo provimento do recurso, e o conselheiro Álvaro Affonso Mendonça, que votou pelo provimento parcial do recurso para convolar a pena pecuniária em pena de advertência.

2.2 negar provimento , ao recurso de PAULO FERNANDO MARCONDES FERRAZ, mantendo a penalidade de multa de R$1.197.340,00 (um milhão, cento e noventa e sete mil, trezentos e quarenta reais), por, na qualidade de diretor da Quantech, permitir e realizar, no período compreendido entre janeiro de 2003 e dezembro de 2004, a compra e venda de contratos futuros negociados na BM&F, cujos resultados foram previamente combinados e tinham por finalidade exclusiva a transferência de recursos, restando configurada conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, letra "a"- condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários.Vencidos o Relator, que votou pelo provimento do recurso, e o conselheiro Álvaro Affonso Mendonça, que votou pelo provimento parcial do recurso para convolar a pena pecuniária em pena de advertência.

Iniciado na 403ª Sessão, o julgamento foi convertido em diligência, para requisição de informação junto à Comissão de Valores Mobiliários.

Participaram do julgamento, na 403ª Sessão, os Conselheiros João Batista de Moraes, Adriana Cristina Dullius, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira.

Reiniciado na 420ª Sessão, o julgamento foi adiado por pedido de vista do conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho após o voto do Relator pelo reconhecimento da prescrição interiormente e, no mérito, pelo provimento dos recursos.

Reiniciado na 424ª Sessão, o julgamento foi convertido em diligência, para oficiar à primeira instância para que se manifestasse sobre eventual cabimento de prescrição intercorrente (Lei nº 9.873/1999, art. 1º, §1º) na fase pré-processual.

Participaram do julgamento, na 424ª Sessão, os Conselheiros João Batista de Moraes, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira.

Reiniciado na 440ª Sessão, o Relator apresentou seu voto e votaram os demais conselheiros.

Participaram do julgamento na 440ª sessão os conselheiros João Batista de Moraes, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Rui Fernando Ramos Alves, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência, 18 de agosto de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 18/09/2020, às 14:33, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14177

Processo 10372.000470/2016-74

Processo na primeira instância CVM 04/2013

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marco Aurélio Kuhner de Oliveira Filho

Paulo Fernando Marcondes Ferraz

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

João Batista de Moraes

RELATÓRIO

I - Objeto

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM em desfavor de diretores da Quantech Asset Management S.A., em razão das irregularidades a seguir descritas, sujeitas a penalidades previstas no parágrafo 3º, do art. 11 da Lei n. 6.385/76.

II – Proposta de instauração de Processo Administrativo

A CVM instaurou Inquérito Administrativo pela Portaria/CVM/SGE/n. 37, de 25 de janeiro de 2013, após receber o Relatório por demanda de Auditoria, datado de 08.12.2004 (fls. 10 /16), instruído com documentos colacionados durante os levantamentos, que teve por objetivo averiguar negócios característicos de operações Day-Trade que ocasionaram perdas constantes para a comitente Lily Monique de Carvalho Marinho, atuando através da Solidez – CTVM Ltda. com sua carteira administrada pela Quantech – Asset Manegement S.A.. No curso dos trabalhos a referida comitente foi instada a se manifestar, tendo afirmado por carta de 12.11.2004 que realmente havia dado autorização para a Corretora cursar operações em seu nome na BM&F. Conquanto as operações tenham sido concluídas com remessa de valores para sua própria conta bancária, fazendo presumir que delas tivesse conhecimento, verificou-se que os Diretores da Gestora também operaram na mesma Corretora, usando do poder discricionário sobre as ordens que transmitiam. Assim, entendeu-se recomendável prosseguir nos exames das operações e outras circunstâncias operacionais que pudessem indicar irregularidades ou prejuízo constantes para uma dessas partes, além de alertar a Corretora Solidez sobre os reflexos decorrentes dos riscos da má condução das ordens pelo Gestor, em relação às pessoas de seus clientes. Nessa parte, o Relatório indica que a Quantech, na qualidade de gestora da carteira administrada da Sra. Lily Monique de Carvalho Marinho, estava submetida aos termos da Lei 6385, artigo 23 e na Instrução CVM 306, e uma vez entendido que ela incorreu em conflito de interesse no uso do poder discricionário que possuía para conduzir e atender as ordens da sua cliente, em confronto com as demais operações que seus diretores também fizeram, em nome próprio, tomou-se essas condutas, em conjunto, como estando abrangidas pela Instrução CVM 08, que trata das “condições artificiais de demanda ou oferta de valores mobiliários, aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta e ou indiretamente, alteração no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários” e “prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação”.

III – Descrição das Ocorrências

Os acusados Paulo Fernando Marcondes Ferraz e Marco Aurélio Kuhner de Oliveira Filho, representantes da administradora de carteiras Quantech, obtiveram ganhos que se refletiram em contrapartida perdas para a cliente Lilly Monique de Carvalho Marinho, no período compreendido entre janeiro de 2003 e dezembro de 2004, decorrentes de um acordo prévio firmado entre eles com o objetivo de transferir recursos por meio de operações realizadas na BM&F. Os precedentes da CVM acerca de fatos semelhantes estariam a indicar que tal espécie de procedimento configura infração à Instrução CVM n. 08/79, na definição trazida pela letra “a”, do item II, por criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários. A infração foi considerada grave para os fins do parágrafo 3º do art. 11 da Lei n. 6.385, de 1976.

IV – Defesa

Os acusados apresentaram defesa às fls. 655/660.

Aduziram que a conduta tipificada na alínea “a”, do item II da Instrução CVM n. 08/79, consiste em criar condições que provoquem alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários, e por ser uma irregularidade material o ilícito é de resultado, só se verifica se da conduta ocorrer uma alteração no fluxo de ordens de compra ou venda de ativos.

Argumentam que a única alteração no fluxo de ordens provocada pelos negócios realizados foi que eles representaram uma minúscula fração adicional do fluxo existente no mercado, o qual não sofreu qualquer alteração. Em sua narrativa, mencionam que a alteração que se refere o tipo normativo é aquela que tem a finalidade de alterar o fluxo regular que se dá no mercado, envolvendo outros investidores, de forma a direcioná-lo deliberadamente num sentido para o qual ele não apontaria sem a intervenção do criador das condições artificiais da oferta e demanda visando enganar o mercado.

A tipicidade da conduta foi rebatida sob o argumento de que as condições de oferta e demanda cuja falsificação o tipo proíbe são as que afetam o mercado como um todo, trazendo para o favorecido dos ganhos um locupletamento que, no presente, não teria acontecido.

No caso em particular, o único propósito das operações foi de promover a transferência de resultados da cliente LIly Monique de Carvalho Marinho, a título de “adiantamento de performance” que seria devido pelos resultados que vinham sendo obtidos, devido a um prazo para a realização dos lucros maior do que o inicialmente esperado.

Reiteram por fim que não houve qualquer dolo no sentido de induzir terceiros a negociar ativos que não negociariam se as operações objeto do processo não tivessem sido realizadas.

V. Decisão de 1ª. Instância

5. A r. decisão recorrida de fls. 668/6686, datada de 25.2.14, com base no voto da Diretora-Relatora da CVM, Sra. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, o qual foi acompanhado pelos demais integrantes da sessão, apreciou e julgou a matéria incorporando os seguintes fundamentos:

- sobre a materialidade dos fatos, os próprios defendentes confessaram que operaram em conluio com a investidora para ajustar o resultado esperado a título de taxa de performance em operação envolvendo ações da Telemig (fls. 655-660). Assim o fizeram para permitir o pagamento de taxa de performance esperada no futuro com a valorização de ações de Telemig.

- A Deliberação CVM n. 14/83 reconhece que o mercado não pode ser utilizado de maneira indevida, ainda que as operações desenvolvidas satisfaçam requisitos de ordem formal , estabelecendo que operações previamente acertadas entre os participantes do mercado fogem ao padrão de idoneidade esperado das operações de mercado. Essa mesma deliberação, em seu parágrafo segundo. Define de forma clara que as operações com resultados previamente acertados estão capitulados pela Instrução CVM n. 08/79.

- No tocante ao argumento da defesa de que a ausência de efeitos materiais apontam a atipicidade da conduta, a decisão recorrida menciona que da leitura das normas invocadas não é dado extrair a necessidade de se inferir a respeito desses efeitos, como por exemplo, impacto no preço do contrato futuro, tendo invocado excerto do mesmo Colegiado no julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM n. RJ2013-04, segundo o qual basta “que se verifiquem alterações no fluxo de ordens de compra ou venda dos papéis decorrentes de negociações preestabelecidas, tal como ocorreu no caso em tela, em que a bolsa foi indevidamente utilizada para a satisfação de interesses particulares, a partir da livre transferência de recursos entre participantes do mesmo grupo em operações que não visavam efetivamente transferir a propriedade dos títulos negociados”.

- O tipo descrito na norma diz com a criação de condições artificiais de mercado, o que, por óbvio engloba operações previamente acordadas. Há lógica em se buscar coibir operações artificiais, mesmo que sem efeitos perante terceiros, pois permitir tal tipo de conduta seria uma permissão para que o mercado pudesse ser utilizado para práticas como lavagem de dinheiro ou de evasão fiscal, com consequências igualmente perniciosas para o interesse público. Sendo assim, a inexistência de efeito material sobre o mercado, tal como sustentado pela defesa, não é fundamento para ilidir a responsabilidade dos defendentes.

- A criação de condições artificiais de demanda torna evidenciada a ocorrência de dolo, pois as operações foram planejadas e executadas com a intenção de produzir o resultado previamente acordado entre as partes.

Por tudo isso, considerando-se que os acusado obtiveram ganhos no montante de R$598.670,00 para o Sr. Paulo Ferraz e R$598.670,00 para o Sr. Marco Oliveira, foram condenados às seguintes penas pecuniárias:

- o Sr. Paulo Fernando Marcondes Ferraz, por infração ao item I da Instrução CVM n. 08/79, no tipo específico descrito no item II, letra “a”, à pena de multa individual no valor de R$1.197.340,00, equivalente a duas vezes o ganho auferido, com base no art. 11, inciso II c/c parágrafo 1º, inciso II, da Lei n. 6.385/76.

- o Sr. Marco Aurélio Kuhner de Oliveira Filho, por infração ao item I da Instrução CVM n. 08/79, no tipo específico descrito no item II, letra “a”, à pena de multa individual no valor de R$951.990,00, equivalente a duas vezes o ganho auferido, com base no art. 11, inciso II c/c parágrafo 1º, inciso II, da Lei n. 6.385/76.

Consigne-se que a mesma decisão apreciou e julgamento a acusação contra o terceiro acusado, Sr. Ângelo Cesarino de Arruda Doce, que embora intimado por edital deixou de se defender, sendo-lhe aplicada, por infração ao item I da Instrução CVM n. 08/79, no tipo específico descrito no item II, letra “a”, a pena de multa individual no valor de R$500.000,00, com base no art. 11, inciso II, c/c parágrafo 1º, inciso II, da Lei n. 6.385/76.

VI – Recursos

6. Os acusados Srs. Paulo Fernando Marcondes Ferraz e Marco Aurélio Kuhner de Oliveira Filho, ofereceram impugnação recursal à decisão recorrida, sendo que além de revisitar as mesmas matérias de fato e de direito encampadas com a defesa apresentada nos autos, aduziram, em breve síntese:

- as ordens tiveram objetivo de transferir resultados através do mercado. Entretanto, a conduta que incorreram não se amolda ao tipo normativo descrito. Isso porque, a conduta tipificada consiste em criar condições que provoquem alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários, e de acordo com a interpretação que fazem ao texto da norma havida por infringida, “o tipo definidor da criação de condições artificiais de oferta e demanda não se refere a essa prática como aquela em que não há a chamada contraposição de interesses entre comprador e vendedor dos ativos” (litteris).

- o mercado dos ativos negociados era extremamente líquido, com volumes altíssimos, e não sofreu qualquer alteração em virtude das operações feitas. Por se tratar de irregularidade material objetivando um resultado, ela só se configura se da conduta ocorrer uma alteração no fluxo de ordens de compra ou venda de ativos do mercado considerado como um todo. Sustentam tratar-se de mercado absolutamente inalterável por operações nas quantidades e frequências realizadas pelos mesmos. Quem cria as condições previstas no dispositivo o faz para enganar o mercado, informando, por exemplo, existir uma demanda maior do que haveria sem sua intervenção, para poder lucrar de formas diversas.

- O item I da Deliberação 14/83 não poderia sequer ser aplicado, porque a ele nem se refere a ICVM 08/79. Igualmente o item II da mesma Deliberação não pode ser aplicado às operações tratadas nestes autos, porque se refere às operações que provoquem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários. Ou seja, se no caso concreto as operações “não provocarem” tais alterações, afasta-se a razão para a capitulação referida.

- a própria CVM apresenta em seu glossário na página da internet, esclarecimentos sobre a Deliberação n. 14/83, com alusão às operações a futuro e de opções de compra de ações, previamente ajustadas, considerando-as irregular se e quando “provocarem alterações indevidas no fluxo...”.

- a Decisão violou a legalidade ao capitular as operações na ICVM 08/79, uma vez que sequer houve alegação de que elas alteraram materialmente o fluxo de ordens dos mercados em que foram realizadas e, também, que a decisão passou por cima dessa fundamental questão fática com o argumento da Deliberação 14/83, entendido como totalmente improcedente.

- Trouxeram aresto extraído do voto proferido pelo Diretor Relator do IACVM 02/99, no qual é defendido o entendimento de que o prejuízo potencial oriundo da criação artificial de condições de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, é aquele que se dirige à generalidade dos detentores de determinado valor mobiliário e ao mercado como um todo, prejudicando um número considerável de investidores.

- a decisão recorrida teria violado a legalidade ao deixar de examinar se de fato a conduta dos recorrentes afetou materialmente o mercado. Ela teria feito opção errônea na leitura da Deliberação 14/83, criando uma ficção de que qualquer operação previamente combinada provoca alterações no fluxo de ordens. Acenam que a Deliberação não faz isso, e que no caso concreto não seria possível o tipo de operação realizada provocar alterações no mercado.

- como reconhecido pelo Colegiado da CVM, o único propósito dos recorrentes nas operações foi transferir resultados da cliente para a Quantech, a título de um adiantamento da esperada (e confirmada) taxa de performance que seria devida pelos resultados que vinham sendo obtidos, devido a um prazo maior para a realização dos lucros do que o inicialmente esperado.

- além de injusta a penalidade aplicada tem caráter confiscatório, na medida em que foi estipulada pelo dobro de recursos, fruto da remuneração de conotação alimentar, resultante do trabalho que contrataram junto a sua cliente.

VII – Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

7. Baseado no que dispõe o Decreto n. 8.652, de 28 de janeiro de 2016, e no novo Regimento Interno do CRSFN, a Il. PGFN comunicou em 29.2.16 (fls. 743) que opinaria por escrito em recurso ou pedido de revisão quando houvesse solicitação formal de um dos seus Conselheiros.

É o Relatório.

João Batista de Moraes – Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por João Batista de Moraes , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/11/2018, às 16:34, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14177

Processo 10372.000470/2016-74

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 04/2013

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marco Aurélio Kühner de Oliveira Filho

Paulo Fernando Marcondes Ferraz

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

João Batista de Moraes

Voto complementar do relator

Tendo o processo permanecido sob minha Relatoria após a renovação do atual mandato neste Conselho, e uma vez considerando que o voto que apresentei na Sessão n. 424 foi no sentido de admitir a ocorrência da prescrição intercorrente na fase pré-processual, por entender que clama mais alto a segurança jurídica que deve fluir da estabilização da jurisprudência que se formou no Colegiado trazendo inovação no exame da matéria, estou revisitando meu voto para alterá-lo parcialmente, a fim de declarar que, baldada a paralisação por tempo superior a 3 anos que tiveram os autos na fase procedimental, a mudança de orientação havida no Conselho, que passou admitir a fluência da prescrição intercorrente na fase procedimental, impõe a adoção de uma regra de transição para que o novo posicionamento se torne passível de aplicação, nos termos da legislação de regência que foi tão bem analisada no Parecer da douta PGFN.

Assim, voto para que a nova interpretação deve ficar subsumida à regra de transição estabelecida no julgamento do Processo n. 10372.000380-2016-82 trazido à mesa nesta mesma Sessão.

Desse modo, exceto em relação a prejudicialidade examinada acima, mantenho o voto em relação ao mérito, acrescentando que o acerto negocial entre a comitente e sua administradora da carteira de ativos, mediante o qual foi pactuado o pagamento da taxa de performance, constitui ato jurídico perfeito, não tendo identificado qualquer ilegalidade sob a ótica privatística nessa forma de ajuste das partes. Embora admitindo que se utilizaram de meio não usual para realizá-lo, certo é que a formula empregada para realizar o pagamento não teve aptidão nem logrou interferir na liquidez do mercado. Sobre isso, é importante destacar que o dispositivo supostamente violado se dirige à proteção dos investidores em geral, e como visto, eles não foram afetados, quer direta ou indiretamente, pelo mecanismo de pagamento da taxa de performance empregado pelos recorrentes. Em outras palavras, a higidez do mercado não foi alterada pelo fato das partes terem cursado as operações que, no contexto em que se deram, foram de pouco significado.

Como afirmei, o mercado em questão é extremamente líquido e não sofreu interferência que obscurecesse a tomada de decisões dos investidores.

Fica assim mantido o voto de provimento do recurso relativamente ao mérito.

João Batista de Moraes - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por João Batista de Moraes , Conselheiro(a) Relator(a) , em 21/08/2020, às 17:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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Processo 10372.000470/2016-74

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 04/2013

Relator:

João Batista de Moraes

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Apesar de entender que existe possibilidade de ocorrer prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, no presente Recurso entendo que o assunto deve ser avaliado com cautela, pois envolve mudança de posicionamento que pautava a atuação das equipes de supervisão e de condução dos processos administrativos.

Dessa forma, ressaltando que o entendimento que prevalecia neste CRSFN, na CVM e no BCB à época da apuração era pela impossibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, entendo que deve ser aplicada a interpretação à época das investigações, conforme demanda das Procuradorias da CVM e do BCB:

(i) Parecer nº 00003/2019/PFE – CVM/PFE-CVM/PGF/AGU, de 24/06/2019:

...

Isto posto, pelos argumentos ora desenvolvidos, a PFE-CVM opina:

...

b) caso a jurisprudência do CRSFN seja modificada, no sentido de aplicar o art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99 também à fase pré-processual administrativa sancionadora, que seus efeitos sejam modulados, para que atinjam os procedimentos que se iniciarem após a data em que for publicada a decisão que criar a nova jurisprudência.

(ii) Parecer Jurídico 430/2019-BCB/PGBC

57. No caso de prevalecer a tese que altera o entendimento, considera-se necessária a concessão de prazo razoável que permita o ajuste dos procedimentos de fiscalização, após mapeados os pontos críticos, para que se mitiguem a repercussão nas atividades gerais de supervisão do sistema financeiro, sugerindo-se que os prazos da prescrição intercorrente se tenham por iniciados a partir da publicação do acórdão.

Assim, aplico posicionamento quanto à inocorrência prescrição intercorrente.

Quanto ao mérito, entendo que a negociação de operações cursadas no mercado utilizando montantes que trazem embutidos a transferência valores de outros acordos podem enviesar o mercado e caracterizam o dolo, a autoria e a materialidade da irregularidade de criação de demanda artificial de demanda, oferta ou preço, em infração à ICVM nº 08/76.

Por fim, voto pela manutenção integral da decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/08/2020, às 19:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14177

Processo 10372.000470/2016-74

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 04/2013

Relator:

João Batista de Moraes

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO THIAGO PAIVA CHAVES

Em relação à preliminar de prescrição, embora tenha ficado bem envidenciada a não movimentação processual por mais de três anos antes da instauração formal do processo administrativo sancionador, entendo que a prescrição intercorrente é um fenômeno endoprocessual, reiterando, assim, minha manifestação no julgamento do Recurso 10372.000380/2016-82, julgado na 440ª sessão, em 18.8.2020. Com isso, voto pela não ocorrência da prescrição intercorrente no presente recurso.

Em relação ao mérito, acompanho na íntegra o Voto divergente apresentado pelo Conselheiro Antônio Augusto, que votou pela manutenção integral da decisão da CVM.

É o voto.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) , em 25/08/2020, às 14:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14177

Processo 10372.000470/2016-74

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 04/2013

Relator:

João Batista de Moraes

Ementa : RECURSO VOLUNTÁRIO. Ocorrência de prescrição intercorrente pré-sancionadora. Hipóteses de interrupção da prescrição intercorrente. Modulação do novo entendimento jurisprudencial. Recurso conhecido e desprovido.

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA MARIA RITA DE CARVALHO DRUMMOND

OBJETO DA DECLARAÇÃO DE VOTO

Sirvo-me da presente declaração de voto para tecer minhas considerações sobre a preliminar de prescrição intercorrente no período pré-sancionador de procedimentos com sede recursal neste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”).

Cumpre destacar que os autos deste procedimento administrativo de fato permaneceram paralisados por mais de três anos.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PRÉ-SANCIONADORA

A possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente nos procedimentos administrativos federais está posta no §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999:

“§ 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.”

Em relação aos procedimentos que possuem sede recursal neste CRSFN, é pacífica a possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente após a citação do acusado – e a consequente formalização da relação processual entre administração e ente administrado.

A matéria que vem gerando posições de julgamento distintas nos procedimentos desse CRSFN está relacionada ao que chamo, aqui, de “prescrição intercorrente pré-sancionadora”, qual seja, a possibilidade de decidir-se pelo arquivamento de um procedimento quando ele permanece inerte por mais de 3 (três) anos ainda em sua fase instrutória, antes da citação do acusado.

Sobre esse tema, vislumbro três discussões a serem resolvidas por este CRSFN:

a possibilidade ou não de incidência de prescrição intercorrente pré-sancionadora;

quais seriam os atos válidos para a interrupção dessa prescrição; e

quais seriam os efeitos desse posicionamento para os procedimentos em andamento nos quais esse tema for suscitado.

São esses os três assuntos abordados, separadamente, nas subseções a seguir.

2.A A POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PRÉ-SANCIONADORA

Há quem defenda que a prescrição intercorrente não deve incidir na fase pré-sancionadora de um procedimento, por alguns motivos, sendo o principal deles o fato de que, nessa fase, ainda não há uma relação processual formalizada.

Em relação a esse ponto, concordo integralmente com a exposição do Conselheiro Pedro Frade de Andrade em sua declaração de voto no Processo CRSFN nº 10372.000380/2016-83, julgado nesta 441ª Sessão:

“7. Não ignoro o fato de que o processo administrativo só se torna perfeitamente instaurado com a citação válida do acusado, sem o qual não existe relação processual propriamente dita "a teoria desta [relação processual] a apresentava como uma figura triangular, afirmando que há posições jurídicas processuais que interligam autor e Estado, Estado e réu, réu e autor. (...) Na doutrina brasileira predomina a ideia da figura triangular". No entanto, entendo que a prescrição intercorrente conforme idealizada pela lei na esfera administrativa opera seus efeitos mesmo antes da instauração do processo sancionador. [...]

8. Justifico minha posição da seguinte forma: primeiramente, pois me filio à diretriz hermenêutica de que na lei não há palavras ou expressões inúteis, ou seja, ao mencionar o termo procedimento e não processo, o legislador certamente quis abarcar a fase prévia à instauração do processo sancionador. É certo que parte relevante da doutrina entende que procedimento e processo administrativos são termos fungíveis entre si , mas no caso da Lei 9.873 de 1999, o legislador optou por usar o termo "procedimento" ao falar da intercorrente (art. 1°, §1°) e o termo "processo" ao falar e processo administrativo (art. 1°-A). A técnica legislativa aplicada deixa claríssimo que "procedimento" e "processo" são termos distintos no âmbito da Lei 9.873, tanto que o art. 5° expressamente se refere a "processos e procedimentos". Aqui é essencial usar a interpretação sistemática dentro do mesmo texto normativo e concluir que o procedimento a que se refere o art. 1 §2° que trata da intercorrente engloba a fase prévia à instauração do sancionador.

9. E ainda que a letra da lei não nos desse esse conforto, é importante valer-se dos princípios que regem a administração pública (eficiência, razoabilidade), bem como princípios gerais do Direito (segurança jurídica) para justificar esta conclusão. Caso contrário, chegaríamos a posicionamento totalmente desconectado do momento social em que vivemos que urge por eficiência e métricas de performance na Administração Pública.”

O Conselheiro apresenta dois motivos para a possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente pré-sancionadora: (i) o fato de que a própria Lei diferencia os termos “processo” de “procedimento” em seu art. 1º e §1º do mesmo artigo; e (ii) os princípios que devem reger os processos administrativos, definidos no art. 2º da Lei nº 9.784/1999.

Dessa forma, defender a não-possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente pré-sancionadora é basear-se unicamente nos costumes de uma época em que já não estamos mais (principalmente devido à recente digitalização dos procedimentos), e ignorar tanto critérios objetivos, quanto principiológicos, postos pela Lei.

Faz muito mais sentido, dentro do conjunto de normas que rege o direito processual administrativo (e, sobretudo, os procedimentos administrativos federais), que exista a prescrição intercorrente pré-sancionadora. Em última instância, sequer dever-se-ia chamar tal prescrição de “pré-sancionadora” pois a lei não faz essa diferenciação em momento algum.

2.B HIPÓTESES DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Superada a questão da possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente na fase pré-sancionadora dos procedimentos administrativos julgados por este CRSFN, a meu ver, torna-se de suma importância definir os balizadores do que seria um ato válido para a interrupção dessa prescrição.

A composição das áreas técnicas das entidades cujos processos sancionadores têm sede recursal neste CRSFN são bastante complexas e variadas, cada uma com seu tema, função e grau de especialização. Isso levanta a controvérsia de que se torna bastante perigoso, para a defesa dos princípios da eficiência, justiça e do interesse público que a prescrição intercorrente visa tutelar, aceitar todo e qualquer despacho como um motivo para sua interrupção.

O art. 2º da Lei nº 9.873/1999 traz as hipóteses de interrupção da prescrição quinquenal. Atualmente, coexistem dois entendimentos no STJ: o de que as hipóteses desse art. 2º aplicam-se também à interrupção da prescrição intercorrente, e o de que não se aplicam. Filio-me ao entendimento de que essas hipóteses de interrupção não são aplicáveis à prescrição intercorrente.

Dessa forma, cabe analisar o que seria um ato válido, conforme o §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, para a interrupção da prescrição intercorrente.

Acredito que não é qualquer movimentação que tem o condão de interromper a prescrição, mas apenas aquelas que efetivamente impulsionem o procedimento ao seu desfecho. Isso porque, entre outros motivos, não são incomuns os apelidados “despachos pingue-pongue”, que simplesmente enviam os autos de determinado processo de uma superintendência, gerência ou sub gerência para a outra.

A interrupção da prescrição intercorrente deve ocorrer apenas por meio de um ato necessário à apuração do fato, que, por sua vez, deve ser apurado com base em uma análise casuística. A meu ver, é apenas dessa maneira que se garante a defesa dos princípios tutelados pela prescrição intercorrente de modo mais efetivo do que aceitar toda e qualquer movimentação como causa para sua interrupção.

Nesse sentido, temos a consideração do então Conselheiro Francisco Satiro [1] :

“16. Recorde-se que, diferentemente do caso da prescrição ordinária (quinquenal) em que as causas de interrupção são expressas (art. 2º da Lei 9.873/99), no caso da intercorrente este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já definiu, com fulcro na interpretação do STJ, que por paralisado deve entender-se o processo não desenvolve-se em direção ao seu fim.

17. Qualquer ato procedimental é suficiente para interromper a contagem do prazo trienal desde que signifique uma evolução de fase no procedimento: diligências, o encaminhamento dos autos para a PGFN, o recebimento pelo Conselheiro relator, a inclusão na Pauta, ou uma petição da parte envolvida são exemplos disso.

18. A hipótese é verificada objetivamente, através dos elementos constantes dos autos: isso significa que ocorrendo o evento, reinicia-se automaticamente a contagem do prazo.”

Pelo exposto, pode-se depreender que, o que importa, na essência, é que os atos que interrompam a prescrição intercorrente não sejam “vazios”, desprovidos de propósito. Sobremaneira, não é qualquer documento acostado aos autos de um processo que deve ser considerado suficiente para interromper a contagem da prescrição intercorrente. Do contrário, de nada adiantaria declararmos a aplicabilidade da prescrição intercorrente pré-sancionadora.

Cumpre salientar que, mesmo que essas medidas de apurações dos fatos na fase pré-sancionadora do procedimento não venham a ser utilizadas, posteriormente, de modo direto no termo de acusação, acredito que elas possam interromper a prescrição. Sobre isso, reproduzo a seguinte síntese, com a qual concordo:

“Seria natural concluir que apenas após o aprofundamento das investigações em inquérito administrativo seria possível formular juízo sobre a autoria e materialidade de infrações com respeito a certos sujeitos.

Logo, atos de apuração relacionados a contexto fático ao qual um acusado foi relacionado em momento posterior da instrução processual são aptos a interromper a prescrição para este acusado, ainda que seu nome não tenha sido explicitamente indicado pela superintendência antes da instauração de inquérito administrativo .” (original sem grifos) [2]

Por fim, outro balizador para a avaliação da pertinência ou não da movimentação para a apuração dos fatos de um procedimento é o próprio grau de investigação exigido pela matéria desse procedimento. Por exemplo, processos de entrega de Declaração de Bens e Capitais no Exterior intempestivas, ou processos envolvendo cadastros perante o COAF tratam de infrações puramente objetivas, em relação às quais dificilmente serão realizadas investigações extensas ou complexas. O máximo que pode acontecer, nesses casos, são inúmeros despachos para proceder à citação de acusados que ficam (propositalmente ou não) esquivando-se de suas respectivas citações.

2.C EFEITOS DA ADMISSÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PRÉ-SANCIONADORA

Finalmente, existe a questão dos efeitos que esse novo entendimento majoritário do CRSFN teria sobre os procedimentos administrativos em curso.

A modificação do entendimento em questão trará externalidades positivas que serão revertidas em favor do particular. Este entendimento combate a ineficiência do Estado, em benefício ao jurisdicionado e à própria justiça, pois não há como se encontrar uma solução fidedigna e justa para fatos ocorridos com tamanho distanciamento temporal do julgamento.

Contudo, o Estado também tem o dever de trazer justiça a toda a sociedade – jurisdicionados e administração pública. Nesse sentido, considerando que o precedente possui efeito estabilizador no ordenamento jurídico, esse novo entendimento pode trazer um desequilíbrio, num primeiro momento, à segurança jurídica da administração pública. A solução para isso poderia ser um período de adaptação fixo e gradual.

Dessa forma, penso que o efeito da decisão poderia ser postergado por determinado número de meses durante os quais vale que a administração do CRSFN dê o máximo de publicidade possível a essa decisão, para que haja uma adaptação da administração pública. Isso envolve a publicização da decisão para os regulados, mas, principalmente, em todas as comunicações, circulares e ofícios internos dos entes cujos procedimentos têm sede recursal no CRSFN. Além disso, acredito que deve haver uma ordem processual de anunciar esse novo entendimento nos autos dos procedimentos em curso.

Nesse sentido, acompanho a sugestão de redação de regra de transição proposta pela Conselheira Presidente deste CRSFN, Ana Maria Melo Netto Oliveira, em seu voto-vista no Processo CRSFN nº 10372.000380/2016-83, julgado nesta 441ª Sessão:

“O novo entendimento do CRSFN incidirá nos processos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a 3 anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os 3 anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.”

Dessa forma, no presente caso, apesar da ocorrência da prescrição intercorrente pré-sancionadora, o processo não deverá ser arquivado.

MÉRITO

Em relação ao mérito, o recurso não traz quaisquer novos elementos aos autos que justifiquem uma absolvição ou diminuição da pena. Dessa forma, voto por manter a condenação.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento do recurso e pelo seu desprovimento.

É como voto.

Brasília, 18 de agosto de 2020.

Maria Rita de Carvalho Drummond

Conselheira

[1] Recurso CRSFN nº 11256, julgado em 25.11.2014.

[2] COSTA, Isac Silveira da; BRANDÃO, Felipe Melo. Malabarismo com ampulhetas: prescrição quinquenal, intercorrente e penal nos processos administrativos sancionadores da CVM. In: AZEVEDO, Luis André N. de Moura; (Coord.). Estudos em homenagem a Nelson Eizirik. São Paulo: Quartier Latin, 2020. No prelo.

Documento assinado eletronicamente por Maria Rita de Carvalho Drummond , Conselheiro(a) , em 08/09/2020, às 16:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14177

Processo 10372.000470/2016-74

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 04/2013

Relator:

João Batista de Moraes

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO sérgio cipriano do santos

introdução

Esse voto foi estruturado para responder as seguintes questões:

É possível a ocorrência da prescrição intercorrente antes da instauração de um Processo Administrativo Sancionador (PAS)?

A superação da jurisprudência atualmente vigente no CRSFN é possível?

Em caso de superação da jurisprudência é possível aplicação de eventual modulação?

Para a interrupção do fluxo do prazo para contagem da prescrição intercorrente é necessária a ocorrência de um dos atos previstos no art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, ou seria suficiente um despacho, nos termos do § 1º no art. 1º da referida lei?

No caso concreto ocorreu prescrição intercorrente antes da instauração do PAS? Em caso afirmativo, como será o tratamento aplicado ao caso?

As sessões seguintes desse voto trataram, de forma sintética, cada uma dessas questões.

POSSIBILIDADE Da OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ANTES DA INSTAURAÇÃO DE UM PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Nesse tópico vou detalhar o meu posicionamento no ACÓRDÃO CRSFN 130/2018, onde votei pela possibilidade, em tese, de ocorrência da prescrição intercorrente antes da instauração de um Processo Administrativo Sancionador (PAS).

Como ponto de partida para a verificação da eventual possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração de um PAS não acho conveniente a discussão sobre o termo "procedimento" utilizado no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. Isso porque essa lei, em particular, não prima pela precisão terminológica, pois ela trata do instituto da decadência, mas o nomina como prescrição [1] . Muito embora se trate de um caso atípico de decadência pois pode ser interrompida ou suspensa, trata-se ainda assim de uma questão decadencial.

O motivo pelo qual me inclino pela possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente antes da abertura de um PAS é de ordem lógica [2] . Não me parece possível extrair do texto da Lei nº 9.873, de 1999, outra interpretação.

Abaixo eu apresento um quadro com as interpretações mais plausíveis no tocante à aplicação das regras de prescrição previstas na Lei nº 9.873, de 1999:

Opção

Possibilidade de ocorrência da prescrição ordinária

Causas de interrupção da fluência da prescrição ordinária

Possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente

Causas de interrupção da fluência da prescrição intercorrente

Comentário

Antes da abertura do PAS

Depois da abertura do PAS

Antes da abertura do PAS

Depois da abertura do PAS

1

Sim

Não

Art. 2º

Não

Sim

Art. 2º

A prescrição de 5 anos existiria antes da abertura do PAS, depois a prescrição seria a de 3 anos, em ambos os casos as causas de interrupção do prazo prescricional seriam as constantes dos incisos do art. 2º.

Essa disposição resolve o problema das duas prescrições se sobreporem no tempo, e com isso a questão das causas interruptivas fica mais facilmente referenciada no art. 2º.

Todavia isso resulta em uma incongruência com o disposto no § 1º, que define que a prescrição intercorrente seria interrompida com "julgamento ou despacho", e não com os eventos dispostos no art. 2º.

2

Sim

Sim

Art. 2º

Não

Sim

Art. 2º

Aqui a prescrição de 5 anos existe tanto antes como depois da abertura do PAS, mas a prescrição de 3 anos só passa a ocorrer depois da abertura do PAS. A interrupção do fluxo do prazo prescricional em qualquer caso só existe quando da ocorrência de um dos eventos previstos nos incisos do art. 2º.

Aqui surge um problema lógico, não haveria sentido na existência da prescrição de 5 anos após o início do PAS, pois se não ocorressem os eventos previstos no art. 2º em três anos, já estaria configurada a prescrição de 3 anos.

3

Sim

Sim

Art. 2º

Não

Sim

Despacho que impulsione o processo

Essa opção resolve o problema de lógica apresentado na opção anterior, as prescrições teriam condições interruptivas diferentes, no caso da prescrição de 3 anos bastaria a existência de um despacho que fosse necessário para dar impulso ao processo.

O problema é a questão da existência da prescrição de 3 anos unicamente após a abertura do PAS. A priori, não há na lei uma indicação que alguma das prescrições só existe antes ou depois da instauração do PAS. Pode-se argumentar que a punição só pode decorrer de um processo e do correspondente contraditório, contudo isso seria limitar o escopo da lei ao período posterior à abertura do PAS, inclusive a prescrição de 5 anos, mas o art. 2º expressamente trata de atos de apuração, que são atos que logicamente precedem a abertura de um processo sancionador. Naturalmente não se pode conceber o argumento de que os atos de apuração previstos no inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, só tenham efeito após a instauração do PAS, naturalmente os atos de apuração são mais importantes antes da instauração do processo punitivo, até porque, diga-se de passagem, em alguns casos simplesmente não existe ato de apuração a ser realizado após a instauração do PAS como, por exemplo, em infrações de conduta claramente configuradas. Nesses casos normalmente não há o que efetivamente se apurar após a instauração do PAS.

Por fim, o caput do art. 1º trata da "ação punitiva da Administração Pública Federal", e aqui os incisos do art. 2º seriam utilizados para interromper o curso da prescrição, mesmo antes da abertura do PAS. Assim, de fato, se está considerando que a "ação punitiva da Administração Pública Federal" compreende o período anterior à instauração do PAS. E assim o § 1º, subordinado ao caput do artigo, se aplicaria mesmo antes da abertura do PAS.

4

Sim

Sim

Art. 2º

Sim

Sim

Art. 2º

Aqui as duas formas de prescrição existem tanto antes como depois da abertura do PAS, tendo como causas interruptivas os incisos do art. 2º.

Aqui novamente o problema é a superposição de dois prazos prescricionais diferentes tendo exatamente as mesmas causas interruptivas, assim, até o momento em que o Estado passa a deter o conhecimento da irregularidade valeria a prescrição de 5 anos, a partir daí, na prática, só existiria a prescrição de 3 anos, pois se nenhum dos incisos do art. 2º se configurar em três anos, ocorreria a prescrição de 3 anos.

5

Sim

Sim

Art. 2º

Sim

Sim

Despacho que impulsione o processo

Aqui os dois prazos prescricionais coexistem tanto antes como depois da abertura do PAS, mas as causas de interrupção do fluxo do prazo prescricional são diferentes, com isso pode ocorrer qualquer uma das duas formas de prescrição, caso ao longo de cinco anos sejam efetivados diversos despachos necessários ao andamento do processo, não se configuraria a prescrição de 3 anos, mas se nesse lapso de cinco anos não ocorrer nenhum evento dos constantes no art. 2º, ocorreria a prescrição de 5 anos.

Assim, do ponto de vista de lógica interna, não consigo visualizar outro entendimento. Ainda assim, não basta a compatibilização interna, é necessário verificar se essa interpretação demonstra coerência lógica com o restante do sistema legal. Para mim aqui basta uma análise do art. 37 da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Lá está previsto que a administração pública obedecerá aos "princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência". Simplesmente não é razoável a noção de que o princípio da eficiência seria atendido caso fosse permitido que um processo investigatório ficasse parado por mais de três anos sem sequer um despacho.

Dessa forma, a priori, do ponto de vista lógico a interpretação pela inexistência de prescrição intercorrente antes da instauração de um PAS se mostraria mais lógica.

argumentos contrários a ocorrência da prescrição intercorrente antes da instauração de um PAS

Apesar de já ter definido a minha posição é importante tratar de alguns argumentos contrários apresentados ao longo desse processo. Não vou abortar todos, mas apenas aqueles que se mostram mais fortes no sentido de afastar a ocorrência da prescrição intercorrente antes da abertura de um PAS.

Em primeiro lugar cito o argumento apresentado pelo Procurador da Fazenda Nacional André Alvim Rizzo no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN 038/2018, constante do processo 10372.000380/2016-83, julgado nesta sessão, no qual é argumentado de que a prescrição intercorrente é um é "instituto jurídico de natureza estritamente processual". Tal argumento é também utilizado no Parecer Jurídico 430/2019-BCB/PGBC, constante do processo 10372.000380/2016-83, julgado nesta sessão, sendo inclusive um dos principais argumentos constantes em pareceres de outros órgãos citados no parecer da PGBC, neles a questão da prescrição intercorrente é referenciada como um fenômeno interno ao processo.

Para defender esse ponto no parecer da PGFN são apresentadas diversas citações de processualistas. Todavia os processualistas estão voltados para o fenômeno do processo no âmbito do Poder Judiciário, e antes da entrada de um processo no âmbito do Judiciário há um vácuo de fato, é verdade que os fenômenos que criaram ou extinguiram aconteceram antes do processo, mas são alheios ao Poder Judiciário. Isso é verdade mesmo que a origem dos direitos seja uma decisão judicial, isso porque os processos são de modo geral estanques.

No âmbito administrativo punitivo o que ocorre é o oposto, o direito a punição decorre de um procedimento anterior que, por mais simples que seja, é gerado dentro da própria administração. É exatamente o oposto, não existe um vácuo, nem pode existir, necessariamente deve haver uma apuração, por mais breve que seja. Então, se é natural no âmbito judicial a desconexão com procedimentos anteriores no tocante a prescrição intercorrente, essa desconexão não tem sentido no âmbito administrativo.

No processo judicial a relação entre Poder Judiciário e partes surge efetivamente com o processo, mas no caso da administração a relação entre Estado e supervisionados é anterior à existência do processo, e na verdade o PAS só pode existir em função da existência pregressa de uma relação de supervisão entre Estado e administrado.

No referido parecer também existe uma citação à Professora Elody Nassar:

40 A Prof. ELODY NASSAR, em sua obra Prescrição na Administração Pública, 2a ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 235, explicitamente indica a necessidade de haver sido instaurada a relação processual, com citação da parte, para que possa ocorrer a prescrição intercorrente:

" Para a ocorrência da prescrição intercorrente há a necessidade do concurso dos seguintes requisitos: a) início do procedimento administrativo pela citação válida do indiciado ou do acusado ; b) paralisação do feito por mais de três anos; c) inocorrência de 'ato inequívoco que importe apuração do fato'; e d) ausência de julgamento ou despacho.

Como se vê, além das hipóteses relacionadas no par. 1° do art. 1°, devem ser considerados os casos de interrupção elencado no art. 2°, pois este dispositivo não faz qualquer espécie de ressalva no que se refere à prescrição normal ou intercorrente quando determina a sua interrupção" (grifos nossos).

Com a devida vênia, esse não me parece o raciocínio correto. Existe uma aglutinação do disposto no §1º do art. 1º com o disposto no art. 2º. De fato existe uma correlação entre os eventos listados nos dois dispositivos, mas ela não é perfeita, como pode ser observado na tabela abaixo:

Julgamento (§ 1º)

Despacho (§ 1º)

Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

Não

Sim, mas o que seria o despacho é a emissão da notificação ou citação. Contudo, muito embora interrompa a prescrição intercorrente, não interrompe a prescrição ordinária. Essa só é interrompida com o recebimento da notificação ou citação

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

Não

Atos inequívocos de apuração normalmente envolvem a requisição de informações. Então o envio de uma requisição de documentos interrompe a prescrição ordinária, e por ser um despacho necessário ao deslinde do processo também interrompe a prescrição intercorrente

III - pela decisão condenatória recorrível.

Sim, aqui obviamente existe uma completa congruência entre as causas de interrupção das prescrições ordinária e intercorrente

Não

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Não

Não. Aqui o ato é do acusado, não da administração. Naturalmente em função dessa ação devem seguir-se atos por parte da administração, mas o ato previsto no inciso IV é de autoria do acusado, portanto não se trata de um despacho por parte da administração

A relação entre as causas de interrupção previstas no § 1º do art. 1º e no art. 2º podem se mostrar confusas, como demonstrado, contudo, as interpretações incorretas normalmente derivam de algum viés no raciocínio. O Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN 038/2018 apresenta um exemplo claro disso quando apresenta a citação do um artigo na Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais:

41 A Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, sob coordenação de Arnoldo Wald, publicou o artigo Interrupção da prescrição em processos administrativos sancionadores, de autoria dos advogados MARIA ANTONIA DE OLIVEIRA CÂNDIDO e CAETANO DE VASCONCELLOS NETO, do qual colho as seguintes passagens:

"Pela aplicação do princípio enfatizado, não se concebe que outra interpretação, senão a que ressalte o inc. I do art. 2º da Lei 9.873/99, como a única hipótese de causa de interrupção da prescrição do processo disciplinar antes de sua efetiva instauração, quedando as demais ali contidas para os casos de interrupção intercorrente.

(.......)

Entendemos que não. A hipótese de interrupção da prescrição por ato inequívoco de apuração do fato se justifica e se refere, tão-somente, ao prazo prescricional de três anos contemplado no § 1º do art. 1º, hipóteses de preservação de prescrição intercorrente . Portanto, só ocorre depois de instaurado o processo administrativo sancionador .

(.......)

Milita, ainda, a favor desta interpretação a própria cronologia adotada pelo legislador ao enumerar nos incisos do art. 2º as causas de interrupção: primeiro, com a intimação para instauração do contencioso processual; segundo, após instaurado, atos inequívocos de apuração para neutralizar a regra estatuída no parágrafo primeiro do art. 1° da Lei 9.873 ; e, em último lugar, decisão condenatória recorrível.

Neste último caso, dispensáveis maiores ponderações sobre o inc. III do dispositivo quando se refere à interrupção do lapso prescricional pela decisão condenatória recorrível, porquanto só verificável tratando-se de prescrição intercorrente.

Em arremate, de se entender que a interrupção do prazo quinquenal da prescrição em caso de processos administrativos sancionadores se dá com a intimação do acusado; as demais causas de interrupção, a exemplo do direito penal, se referem a modalidade intercorrente, estranhas à fase pré-processual."

(Ano II, 42, outubro-dezembro de 2008, Editora Revista dos Tribunais)

Na verdade, os autores estão tentando reduzir os prazos prescricionais ao mínimo, mas para isso cometem uma série de erros de lógica. O inciso I, que trata da citação é indicado como o único que interrompe a prescrição ordinária antes da abertura do PAS. Mas esse inciso quando foi elaborado o artigo tinha a seguinte redação: "I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital". Ora, a primeira vez que o acusado é citado é justamente a abertura do PAS, então não há como esse inciso interromper a prescrição antes da abertura do PAS.

O inciso II, que trata dos atos inequívocos de apuração só interromperia a prescrição intercorrente e só seria válido após a abertura do PAS. Todavia, como já apontado, normalmente a maior parte dos atos de apuração ocorre antes da abertura do PAS, a menos que os autores imaginassem que se poderia intimar alguém sem nenhuma apuração. Na verdade, aparentemente é essa a linha adotada, pois segundo os autores "a favor desta interpretação a própria cronologia adotada pelo legislador ao enumerar nos incisos do art. 2º as causas de interrupção", ou seja, primeiro ocorreria a intimação e depois a apuração dos fatos, o que é obviamente um absurdo.

Continuando a análise de outros argumentos, o Parecer Jurídico 430/2019-BCB/PGBC também argumenta que a aceitar a possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente antes da instauração de um PAS pode comprometer a supervisão. Todavia isso não me parece ser acurado. De fato, o ciclo de supervisão pode ser superior a três anos, mas ele é definido em função do risco apresentado pelas instituições supervisionadas, assim uma instituição problemática, e que poderia apresentar maior risco de incorrer em infrações puníveis através de um PAS tem naturalmente ciclos curtos.

No parecer da PGBC também é argumentado que estaria se impondo um regime legal mais grave, onde a prescrição de cinco anos seria substituída pela de três anos. Contudo, como já apresentado, não ocorre uma substituição, mas um convívio das duas espécies. Sendo que a prescrição intercorrente é afastada através de um mero despacho, obviamente desde que esse despacho seja necessário à solução da configuração da infração. Uma consulta ao departamento responsável pela edição da norma para certificar-se do correto entendimento, ou uma consulta à própria PGBC para verificar o adequado enquadramento jurídico afastam a prescrição intercorrente, por exemplo.

O argumento de que o prazo de apuração de cinco para três anos é também citado no PARECER n. 00003/2019/PFE - CVM/PFE-CVM/PGF/AGU, constante do processo 10372.000380/2016-83, julgado nesta sessão, quando cita "o julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 22/94, da relatoria do Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos, em 15/04/2004". Contudo, vale o comentário anterior, não ocorre uma substituição dos dois prazos, eles coexistem, bastando a existência de um despacho para interromper a prescrição intercorrente. Assim um questionamento à Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria (SNC), ou uma consulta à Procuradoria Federa Especializada (PFE) fariam que o prazo de três anos seja zerado.

Um outro argumento é citado PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 109/2020, de autoria do Procurador da Fazenda Euler Barros Ferreira Lopes, constante do processo 10372.000380/2016-83, julgado nesta sessão. O argumento na verdade foi presentado no julgamento do Recurso 11.411 pelo Conselheiro Marcos Davidovich:

43. Tais efeitos colaterais dessa tese já foram lapidarmente expostos pelo Cons. Marcos Davidovich quando do julgamento do já referido Recurso 11.411 (j.na 375ª Sessão – 27/01/2015):

“ (...)

7. Ademais, não há como fugir do debate acerca da impossibilidade de contagem da prescrição intercorrente em fase pré-processual. Uma primeira leitura pode levar o intérprete à equivocada interpretação no sentido de que a prescrição trienal deveria ser aplicada em qualquer procedimento, ainda que em fase pré-sancionadora. No entanto, análise mais detida, focada na interpretação sistemática e teleológica, bem como a própria lógica jurídica, não nos permite chegar a essa conclusão.

8. Estabelece o § 1º do art. 1º da Lei n. 9873/99 a incidência de prescrição em procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. É o que se chama de prescrição intercorrente. Embora haja menção na lei a procedimento administrativo – e não processo administrativo –, devemos verificar as consequências de interpretação meramente literal. Para isso, vamos utilizar um breve exemplo.

9. Vamos supor que dois fatos ilícitos, cometidos pelos mesmos administradores de determinada Companhia aberta, tenham ocorrido em fevereiro de 2010. A existência de um desses fatos, a que chamo de “fato A”, chega ao conhecimento da autoridade reguladora em março do mesmo ano, quando então é iniciada a fase pré-processual, prévia até mesmo ao inquérito administrativo, para verificar a existência de elementos mínimos de autoria e materialidade. O outro fato, embora também de natureza ilícita, a que chamo de “fato B”, continuou desconhecido. Posteriormente, em julho de 2010, por motivos diversos que não cabe aqui apontar, os servidores responsáveis pela investigação prévia referente ao fato A têm que concentrar esforços em outra atividade, motivo pelo qual fica paralisada a investigação prévia, que somente vem a ser retomada em janeiro de 2014. Temos, então, que a paralisação foi de mais de três anos, sem qualquer documento ou movimentação apta a interromper o prazo.

10. Retomada a investigação, em março de 2014 a Administração Pública detecta a ocorrência do fato B, até então omisso, e obtém elementos suficientes de autoria e materialidade para acusar os responsáveis, por ambos os fatos, sendo elaborado Termo de Acusação datado de julho de 2014. Nesse caso, a prevalecer a tese de que a prescrição intercorrente aplica-se à fase pré-processual, teríamos que a acusação pelo fato A estaria prescrita, enquanto que a acusação pelo fato B estaria hígida. Ou seja, aquela em que a Administração Pública debruçou-se desde o início estaria prescrita, enquanto que aquela que era desconhecida até o início de 2014 não estaria.

11. Admitir tal situação fere a lógica do próprio sistema jurídico. O prazo da prescrição da pretensão punitiva, que é o prazo geral para apuração e eventual acusação, que é de 5 anos, seria reduzido em razão da atuação da Administração. É uma contradição em termos: por ter atuado antes, a Administração Pública poderá ter, a depender do caso, o seu prazo de prescrição reduzido para menos de 5 anos. Ou seja, uma ação da Administração Pública na direção da apuração de irregularidades pode lhe prejudicar no que se refere ao prazo prescricional. Se aquele procedimento apuratório referente ao fato A jamais tivesse existido, estaria hígida a acusação imaginária aqui proposta como exemplo. Parece-me algo completamente contrária a qualquer lógica jurídica. Ao meu ver, sempre que possível o direito deve ser dotado de uma lógica mínima, embora alguns entendam que não haja tal correlação necessariamente. Exatamente por isso compreende-se a

interpretação como processo complexo, que não pode ser exclusivamente ditado pelo exame gramatical do texto normativo, mas também de seu conteúdo teleológico. Aqui, novamente, faço referência à peculiaridade de tramitação dos feitos na CVM que demonstra a completa falta de lógica em admitir-se prescrição intercorrente nessa fase pré-processual.

(...)”.

(grifos nossos).

Vamos analisar esse caso com um exemplo, que é detalhado no quadro apresentado a seguir:

Data

Irregularidade "a"

Irregularidade "b"

fev/10

A irregularidade é cometida

A irregularidade é cometida

abr/10

A irregularidade é detectada

nov/10

É aberto PAS

dez/10

Acusados são intimados

fev/14

Processo é encaminhado para análise de procuradoria

mar/14

O processo retorna da procuradoria indicando que pode haver outra irregularidade

mai/14

É confirmada a existência de outra irregularidade

Irregularidade é detectada

jun/14

O processo referente a irregularidade "a" é arquivado em função da prescrição intercorrente haver se configurado

out/14

É aberto PAS referente à irregularidade "b"

dez/14

Os acusados pela prática da irregularidade "b" são intimados

É exatamente o que o Conselheiro Marcos Davidovich considerou um absurdo jurídico, só com uma diferença, a prescrição intercorrente ocorre após o PAS haver sido aberto. E eu perguntaria ainda se é um absurdo jurídico? E a resposta é óbvia, não é um absurdo jurídico. Sendo assim também não seria ilógica a ocorrência da prescrição intercorrente se não houvesse a abertura do PAS para a irregularidade "a".

Do referido PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 109/2020 destaco também os seguintes argumentos:

44. Conforme acima visualizado, caso aplicada a prescrição intercorrente na fase investigatória, seria mais cômodo para a Administração que nada fizesse ao longo de todo o prazo de prescrição ordinária e só concentrasse todos os seus atos investigatórios no final desse prazo prescricional . Além de privilegiar um comportamento de inércia com maior lapso prescricional, tal consequência certamente é irrazoável e nociva tanto ao poder público quanto aos administrados.

(...)

50. Outra indevida consequência da adoção dessa tese seria uma indefinição do termo inicial dessa intercorrente na fase investigatória. Como exemplo disso, tem-se o que ocorrido quando do julgamento no CRSFN do Recurso 13.600 (j. na 403ª Sessão – 27/06/2017): enquanto a defesa tinha por termo a quo dessa prescrição intercorrente uma comunicação sua formulada em um processo não-sancionador (inspeção geral), a PGFN e a Conselheira Presidente entenderam que o referido termo inicial era outro, bem posterior, consistente em um correio eletrônico, em que o Banco Central indagava à instituição sobre determinadas operações suas.

51. Essa realidade de processos administrativos não-sancionadores que, eventualmente, potencialmente podem redundar em alguma espécie de ato investigatório, não é realidade exclusiva do Banco Central. Veja-se os procedimentos de verificação de aderência à legislação referidos pelo COAF: quando eles passariam de meros processos de controle para procedimentos investigatórios? Já para a CVM, indaga-se: quando os procedimentos de atualização informações de companhias abertas passariam a ser investigatórias?

52. Tais exemplos só denotam a elevada carga de subjetivismo que certamente será necessária para se definir o termo inicial dessa prescrição já na fase investigatória que, como dito, pode se confundir com procedimentos administrativos de outra natureza. Reitere-se aqui o alerta constante do voto proferido pelo Min. Castro Meira quando do julgamento do já referido REsp 1.115.078/RS: “Sob o prisma negativo, a Lei 9.873/99 não se aplica: (...) (b) às ações administrativas que, apesar de potencialmente desfavoráveis ao interesse dos administrados, não possuem natureza punitiva , como as medidas administrativas revogatórias, as cautelares ou as reparatórias;” (grifos nossos).

Os dois argumentos estão intercalados, no primeiro a administração poderia escolher o momento para iniciar as investigações, e faria isso para reduzir a probabilidade de ocorrência da prescrição intercorrente. No segundo trata de uma eventual subjetividade na determinação do termo inicial para a contagem do prazo de três anos.

Para mim é claro que os dois argumentos não são válidos para afastar a possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente antes da abertura de um PAS. Em primeiro lugar a definição do termo inicial para mim é clara, não comporta grande espaço para subjetivismo. O objetivo da prescrição intercorrente é punir a inação por parte da administração pública no tocante à punição pela prática de irregularidades, mas o Estado só pode agir se souber que pode existir uma irregularidade. A partir do momento em que o Estado toma conhecimento de uma possível irregularidade ele passa a ter três anos para praticar atos que interrompam o fluxo da prescrição intercorrente.

E como se determina que o Estado passou a ter o conhecimento de uma potencial irregularidade. Pelo recebimento de informação ou pela geração de informação internamente ao órgão. Assim uma comunicação do Ministério Público, ou a denúncia de um investidor representam o recebimento de informação externa, a partir do seu recebimento deve haver alguma movimentação no sentido de averiguar a informação. A geração de informação interna deriva de trabalhos externos (relatórios de fiscalização) ou internos (análises de documentos encaminhados pelos supervisionados).

Aqui é importante se fazer uma ressalva. É necessário que ocorra efetivamente a geração de informação para o prazo relativo à prescrição intercorrente passar a fluir. Assim o recebimento de um balanço patrimonial pelo Bacen ou pela CVM não inicia a contagem do prazo. É necessário que tenha ocorrido uma análise do mesmo e tenha se detectado indícios de alguma prática infracional.

Isso nos leva à questão levantada no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 109/2020 se a administração pública poderia escolher o momento em que seria iniciada a investigação, sendo possível então diminuir a probabilidade de configuração da prescrição intercorrente. Na prática isso não é possível. Obviamente não é possível quando a informação é externa (MPF, reclamação, etc.), mas mesmo a geração interna segue padrões de seleção de amostras, obviamente considerando o risco de cada fiscalizado, mas a priori não seria possível à administração pública selecionar previamente as análises que poderiam implicar em processos administrativos, pois isso implicaria obviamente em saber que há indícios de irregularidades, e tal conhecimento implicaria no início da contagem do prazo de três anos.

Dessa forma a minha conclusão é que os argumentos apresentados não afastam a possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente. Todavia eles não inviabilizam a jurisprudência dominante no CRSFN, afirmar que os pontos levantados não afastam a possibilidade de prescrição intercorrente antes do processo administrativo, não implica necessariamente que se deva reconhecer a possibilidade da ocorrência da prescrição intercorrente antes da instauração de um PAS.

SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ATUALMENTE VIGENTE NO CRSFN

No tocante aos efeitos da eventual mudança na jurisprudência do CRSFN o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 109/2020 apresentou a seguinte análise:

67. De fato, conforme o CPC-15 (aplicável à esfera administrativa por conta do seu art. 15), não será considerada fundamentada a decisão que deixar de seguir “(...) jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento” (art. 489, §1º, IV), sendo igualmente certo que “A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia” (art. 927, §4º).

Esse ponto levantado no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 109/2020 é de vital importância. Ele significa que uma eventual modificação por mudança de entendimento deveria demonstrar a razão para a superação do entendimento vigente com relação ao disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. Todavia não há um motivo definitivo para que o entendimento anterior seja superado. Na verdade, mudar o entendimento representaria adotar uma posição contingente que estaria inevitavelmente atrelada à composição do CRSFN, podendo flutuar em função de alterações dessa composição. Dessa forma a posição adotada pela maioria ACÓRDÃO CRSFN 130/2018 não poderia justificar uma mudança de jurisprudência por parte deste Colegiado.

Além disso, a posição adotada pelo CRSFN parece encontrar ressonância nas discussões existentes no âmbito do Poder Judiciário. Após uma rápida consulta à página de pesquisa de jurisprudência do Conselho da Justiça Federal (CJF) e também com consultas a alguns dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) detectei alguns processos onde havia discussão sobre a prescrição intercorrente, como a pesquisa foi rápida não pretendo de maneira alguma esgotar o conjunto de casos, mas apenas gerar uma amostra representativa das discussões no âmbito do Judiciário Federal. No caso foram detectados 186 processos, e foi verificado o momento a que se referia a discussão no tocante à prescrição intercorrente. Esse "momento" poderia ser tanto "depois" como "antes" da instauração do PAS. Os 186 processos são listados a seguir:

Processo

TRF

Momento

Data Julgamento

Processo

TRF

Momento

Data Julgamento

2003.83.00.008632-1

5ª Região

Depois

16/05/2006

0114802-26.2015.4.02.5001

2ª Região

Depois

05/10/2018

0005376-67.2003.4.03.6102

3ª Região

Depois

24/01/2008

0005976-84.2014.4.02.5050

2ª Região

Depois

26/11/2018

2007.82.00.003884-6

5ª Região

Depois

19/02/2009

0000007-12.2013.4.02.5119

2ª Região

Depois

04/12/2018

2007.82.00.002980-8

5ª Região

Depois

21/07/2009

0149420-85.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

17/12/2018

2008.82.00.004420-6

5ª Região

Depois

20/08/2009

0004091-08.2016.4.02.5101

2ª Região

Depois

08/01/2019

2008.83.00.011138-6

5ª Região

Depois

03/09/2009

0000217-81.2015.4.03.6116

3ª Região

Depois

23/01/2019

2007.82.00.002980-8/01

5ª Região

Depois

22/09/2009

0088241-53.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

31/01/2019

2005.81.00.014340-0

5ª Região

Depois

22/04/2010

0002471-97.2012.4.02.5101

2ª Região

Depois

11/02/2019

2007.71.00.047025-8

4ª Região

Depois

28/04/2010

0005788-35.2014.4.02.5101

2ª Região

Depois

12/02/2019

2008.83.08.001586-3

5ª Região

Depois

13/05/2010

0000178-19.2016.4.05.8307

5ª Região

Depois

12/02/2019

0000575-83.2010.4.04.9999

4ª Região

Depois

18/05/2010

0043720-28.2012.4.02.5101

2ª Região

Depois

13/02/2019

2006.81.00.008580-5

5ª Região

Depois

24/08/2010

0127741-29.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

14/02/2019

0009570-82.2010.4.05.0000

5ª Região

Depois

28/09/2010

0500049-44.2016.4.02.5104

2ª Região

Depois

15/03/2019

2006.81.00.007423-6

5ª Região

Depois

30/09/2010

0077925-10.2017.4.02.5101

2ª Região

Depois

01/04/2019

2006.81.00.017187-4

5ª Região

Depois

18/11/2010

0057328-88.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

04/04/2019

0000366-19.2010.4.05.8308

5ª Região

Depois

25/01/2011

0007750-30.2013.4.02.5101

2ª Região

Depois

05/04/2019

0001393-37.2010.4.05.8308

5ª Região

Depois

15/02/2011

0010511-35.2018.4.02.0000

2ª Região

Depois

08/04/2019

2009.83.00.003050-0

5ª Região

Depois

12/05/2011

0138500-18.2016.4.02.5101

2ª Região

Depois

24/04/2019

2006.81.00.001599-2

5ª Região

Depois

07/06/2011

0156803-51.2014.4.02.5101

2ª Região

Depois

24/04/2019

0004910-92.2010.4.05.8100

5ª Região

Depois

07/06/2011

0201019-92.2017.4.02.5101

2ª Região

Antes

25/04/2019

0026900-97.2001.4.03.6100

3ª Região

Depois

30/06/2011

0108315-34.2015.4.02.5003

2ª Região

Depois

03/05/2019

0007350-43.2010.4.05.8300

5ª Região

Depois

02/08/2011

0028374-70.2017.4.02.5001

2ª Região

Depois

23/05/2019

2007.81.00.013228-9

5ª Região

Depois

04/08/2011

0153105-37.2014.4.02.5101

2ª Região

Depois

23/05/2019

0024071-75.2003.4.03.6100

3ª Região

Antes

25/08/2011

0012902-61.2012.4.03.6105

3ª Região

Depois

19/06/2019

0009541-66.2003.4.03.6100

3ª Região

Depois

03/11/2011

0080227-80.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

25/06/2019

0006426-50.2010.4.05.8100

5ª Região

Depois

01/12/2011

0000068-81.2014.4.02.5006

2ª Região

Depois

26/06/2019

0013982-22.2011.4.05.0000

5ª Região

Depois

12/01/2012

0092893-16.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

28/06/2019

0000691-57.2011.4.05.8308

5ª Região

Depois

28/02/2012

0012605-47.2016.4.02.5101

2ª Região

Depois

04/07/2019

0057548-32.2011.4.01.0000

1ª Região

Depois

06/03/2012

0139847-86.2016.4.02.5101

2ª Região

Depois

08/07/2019

2005.81.00.011448-5

5ª Região

Depois

08/03/2012

0097859-85.2016.4.02.5101

2ª Região

Depois

23/07/2019

2009.83.00.017486-8

5ª Região

Depois

20/03/2012

5009078-17.2019.4.04.0000

4ª Região

Depois

30/07/2019

0004585-20.2010.4.05.8100

5ª Região

Depois

27/03/2012

0182774-38.2014.4.02.5101

2ª Região

Depois

06/08/2019

0002668-20.2011.4.05.8200

5ª Região

Depois

03/04/2012

0007148-40.2018.4.02.0000

2ª Região

Depois

09/08/2019

0000283-72.2011.4.05.8403

5ª Região

Depois

21/06/2012

5002013-95.2016.4.04.7203

4ª Região

Depois

28/08/2019

2009.83.08.001847-9

5ª Região

Depois

21/06/2012

5007105-69.2016.4.04.7101

4ª Região

Depois

03/09/2019

0001191-60.2010.4.05.8308

5ª Região

Depois

05/07/2012

5042705-46.2018.4.04.0000

4ª Região

Depois

10/09/2019

0001320-55.2011.4.05.8300

5ª Região

Depois

02/08/2012

5028758-13.2014.4.04.7000

4ª Região

Depois

10/09/2019

0014026-41.2011.4.05.0000

5ª Região

Depois

16/08/2012

5021238-65.2015.4.04.7000

4ª Região

Depois

11/09/2019

0000500-52.2010.4.05.8500

5ª Região

Depois

30/08/2012

0012450-46.2010.4.03.6000

3ª Região

Depois

18/09/2019

0002724-78.2010.4.05.8300

5ª Região

Depois

30/08/2012

5020591-79.2019.4.04.0000

4ª Região

Depois

18/09/2019

0000252-80.2010.4.05.8308

5ª Região

Depois

09/10/2012

0013128-15.2009.4.02.5001

2ª Região

Depois

23/09/2019

0000456-56.2012.4.05.8308

5ª Região

Depois

27/11/2012

0019460-47.2013.4.02.5101

2ª Região

Depois

02/10/2019

0000909-28.2010.4.05.8500

5ª Região

Depois

28/11/2012

5001488-48.2018.4.04.7105

4ª Região

Depois

02/10/2019

0012199-58.2012.4.05.0000

5ª Região

Depois

18/12/2012

0139847-86.2016.4.02.5101

2ª Região

Depois

07/10/2019

0014254-84.2003.4.03.6100

3ª Região

Depois

18/04/2013

5025448-71.2019.4.04.0000

4ª Região

Depois

09/10/2019

0005569-17.2010.4.03.6109

3ª Região

Depois

08/08/2013

0005742-19.2011.4.03.6105

3ª Região

Depois

17/10/2019

0000119-89.2010.4.05.8000

5ª Região

Depois

20/08/2013

5000713-21.2018.4.04.7012

4ª Região

Depois

30/10/2019

0006075-93.2011.4.05.0000

5ª Região

Depois

27/08/2013

5022087-02.2018.4.04.7107

4ª Região

Depois

30/10/2019

0001364-80.2011.4.05.8104

5ª Região

Depois

10/09/2013

0002010-66.2014.4.02.5001

2ª Região

Depois

11/11/2019

0000344-32.2012.4.05.8100

5ª Região

Depois

28/11/2013

5019267-10.2018.4.04.7107

4ª Região

Depois

12/11/2019

0000224-44.2012.4.05.8502

5ª Região

Depois

17/12/2013

5010597-95.2018.4.04.7005

4ª Região

Depois

12/11/2019

0044198-92.2013.4.05.0000

5ª Região

Depois

11/03/2014

5003875-06.2013.4.04.7204

4ª Região

Depois

27/11/2019

0017434-26.2013.4.03.0000

3ª Região

Depois

13/03/2014

5005457-89.2018.4.04.7002

4ª Região

Depois

03/12/2019

0000484-27.2012.4.05.8307

5ª Região

Depois

13/03/2014

5042705-46.2018.4.04.0000

4ª Região

Depois

04/12/2019

0007360-87.2010.4.05.8300

5ª Região

Depois

01/04/2014

0160974-51.2014.4.02.5101

2ª Região

Depois

05/12/2019

0030135-19.2013.4.03.0000

3ª Região

Depois

24/04/2014

0501771-59.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

11/12/2019

0006425-06.2012.4.05.8000

5ª Região

Depois

24/04/2014

5001041-09.2017.4.04.7101

4ª Região

Depois

11/12/2019

0026232-73.2013.4.03.0000

3ª Região

Depois

27/11/2014

0004947-45.2011.4.02.5101

2ª Região

Depois

13/12/2019

0802628-59.2014.4.05.0000

5ª Região

Depois

11/12/2014

0051778-15.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

16/12/2019

0016994-11.2009.4.01.3400

1ª Região

Depois

10/03/2015

0002122-31.2011.4.02.5101

2ª Região

Depois

16/12/2019

2009.83.05.001387-0

5ª Região

Depois

10/03/2015

0137843-10.2015.4.02.5005

2ª Região

Depois

16/12/2019

006612-39.2011.4.05.8100

5ª Região

Depois

17/03/2015

0003422-58.2018.4.02.0000

2ª Região

Depois

03/02/2020

0000575-68.2012.4.05.8000

5ª Região

Depois

07/04/2015

0003422-58.2018.4.02.0000

2ª Região

Depois

03/02/2020

0800424-65.2014.4.05.8302

5ª Região

Depois

14/04/2015

5004889-89.2017.4.04.7202

4ª Região

Depois

05/02/2020

0006612-39.2011.4.05.8100/01

5ª Região

Depois

14/04/2015

5042216-25.2013.4.04.7100

4ª Região

Depois

08/02/2020

0004738-14.2014.4.05.8100

5ª Região

Depois

23/04/2015

5002514-77.2016.4.04.7129

4ª Região

Depois

18/02/2020

0000850-53.2015.4.05.0000

5ª Região

Depois

21/07/2015

5025448-71.2019.4.04.0000

4ª Região

Depois

19/02/2020

0000402-25.2014.4.05.8501

5ª Região

Depois

15/09/2015

0100292-68.2018.4.02.0000

2ª Região

Depois

06/03/2020

0003193-49.2014.4.05.8312

5ª Região

Depois

24/09/2015

5002020-31.2018.4.04.7005

4ª Região

Depois

12/03/2020

0001228-09.2015.4.05.0000

5ª Região

Depois

08/10/2015

0123679-43.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

20/03/2020

0010689-73.2011.4.05.8300

5ª Região

Depois

03/03/2016

0099850-62.2017.4.02.5101

2ª Região

Depois

13/04/2020

0000082-26.2015.4.05.8311

5ª Região

Depois

15/03/2016

5001195-82.2020.4.04.0000

4ª Região

Antes

04/05/2020

0012570-17.2013.4.05.8300

5ª Região

Depois

07/04/2016

5054719-15.2012.4.04.7100

4ª Região

Depois

04/05/2020

0011248-59.2013.4.05.8300

5ª Região

Depois

26/04/2016

5055054-58.2017.4.04.7100

4ª Região

Depois

04/05/2020

0010390-91.2010.4.03.6100

3ª Região

Depois

25/08/2016

0055989-94.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

05/05/2020

0009245-05.2011.4.05.8300

5ª Região

Depois

29/11/2016

0006737-68.2014.4.02.5001

2ª Região

Depois

15/05/2020

2005.81.00.019449-3

5ª Região

Depois

26/01/2017

5002147-84.2019.4.04.7117

4ª Região

Depois

19/05/2020

0001374-16.2016.4.05.0000

5ª Região

Depois

31/01/2017

5032757-03.2016.4.04.7000

4ª Região

Depois

19/05/2020

0009517-76.2005.4.03.6000

3ª Região

Depois

01/02/2017

0016364-19.2016.4.02.5101

2ª Região

Depois

26/05/2020

2007.81.00.012725-7

5ª Região

Depois

07/03/2017

5000428-47.2017.4.04.7017

4ª Região

Depois

01/06/2020

0044433-94.2013.4.03.6182

3ª Região

Depois

05/07/2017

5010462-30.2016.4.04.7110

4ª Região

Depois

01/06/2020

0048879-43.2013.4.03.6182

3ª Região

Depois

02/08/2017

5045943-73.2018.4.04.0000

4ª Região

Depois

01/06/2020

0019987-41.2016.4.03.0000

3ª Região

Depois

06/09/2017

5005274-15.2018.4.04.7101

4ª Região

Depois

01/06/2020

5001188-46.2015.4.04.7217

4ª Região

Depois

06/09/2017

5007791-19.2019.4.04.0000

4ª Região

Depois

01/06/2020

0003281-78.2014.4.03.6102

3ª Região

Depois

28/09/2017

5003580-62.2015.4.04.7118

4ª Região

Depois

03/06/2020

0011505-40.2007.4.03.6105

3ª Região

Depois

30/11/2017

5005516-15.2016.4.04.7013

4ª Região

Depois

08/06/2020

0007920-82.2004.4.03.6105

3ª Região

Depois

30/11/2017

5047518-68.2018.4.04.7000

4ª Região

Depois

10/06/2020

5001188-46.2015.4.04.7217

4ª Região

Depois

13/12/2017

5002020-31.2018.4.04.7005

4ª Região

Depois

24/06/2020

5050616-46.2017.4.04.0000

4ª Região

Depois

23/12/2017

5038344-60.2017.4.04.7100

4ª Região

Depois

08/07/2020

0000743-38.2017.4.05.0000

5ª Região

Depois

13/03/2018

5001195-82.2020.4.04.0000

4ª Região

Antes

15/07/2020

0017908-54.2009.4.03.6105

3ª Região

Depois

03/05/2018

5032348-81.2017.4.04.7100

4ª Região

Depois

12/08/2020

0010600-57.2013.4.02.5101

2ª Região

Depois

12/09/2018

0144406-23.2015.4.02.5101

2ª Região

Depois

18/08/2020

0028013-78.2016.4.02.5101

2ª Região

Depois

18/09/2018

5000288-20.2019.4.04.9999

4ª Região

Depois

08/07/2020

Esses processos derivam de punições aplicadas por diversos órgãos, como o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). etc. Naturalmente também constam da relação processos originados no Bacen e na CVM.

É importante ressaltar que não constam da relação processos oriundos da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, pois segundo o art. 5º da Lei nº 9.873, de 1999, o "disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária".

Na relação é marcante o fato de que em apenas 4 casos a discussão envolvia a ocorrência da prescrição intercorrente antes da abertura de um PAS. Isso poderia indicar que a situação é em boa medida pacificada mesmo entre os supervisionados, dado que não questionam isso rotineiramente no âmbito do Poder Judiciário.

Como já colocado, a amostra não pretende ser exaustiva, então obviamente há mais casos onde a discussão envolve a possibilidade de prescrição intercorrente antes da instauração de um PAS, mas da mesma forma devem existir muito mais casos onde a discussão trata da ocorrência somente após a instauração de um PAS.

É verdade que mesmo em casos onde a discussão trata de uma eventual ocorrência da prescrição intercorrente após a instauração do PAS, existe um vislumbre de que poderia se discutir a existência mesmo antes da abertura do PAS. Como exemplo disso eu cito o julgamento do processo 0010600-57.2013.4.02.5101 no TRF da 2ª Região, ocorrido em 12.9.2018 (grifos meus):

Ementa: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E AGRAVO RETIDO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. NEGATIVA DE COBERTURA. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 1º, §1º DA LEI 9.873/99. PARALISAÇÃO POR MAIS DE TRÊS ANOS. NÃO CONFIGURADA. SUSPENSÃO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE POR SUSPEITA DE DOENÇA PREEXISTENTE NÃO DECLARADA. INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO QUE REGE A MATÉRIA. LEI 9.656/98. RN 162/2007 DA ANS. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária, objetivando o reconhecimento de nulidades no processo administrativo nº 25789.005344/2005-39, bem como do auto de infração lavrado, com o cancelamento da multa imposta. 2. Preliminarmente, com relação ao agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a produção da prova testemunhal, verifica-se não assistir razão à recorrente, pois ao magistrado, destinatário das provas produzidas em juízo, cabe avaliar a necessidade de realização da prova testemunhal (art. 130 do CPC/73). No caso, o juiz de piso entendeu desnecessário o depoimento da testemunha, tendo em vista que a questão de fundo versa sobre matéria aferível por meio de prova documental (precedente). 3.

A controvérsia cinge-se à verificação da legitimidade da multa aplicada pela ANS por ocasião da lavratura do auto de infração nº 17.205, em virtude da negativa de cobertura para os Procedimentos de Biópsia de Testículo e Exploração Cirúrgica do Deferente, em janeiro/fevereiro de 2003, ao beneficiário Claudenilson Sache, sob o argumento de doença pré- existente, sem o julgamento da ANS e sem comprovação de fraude pelo consumidor, em violação ao disposto no art. 11, § único, da Lei nº 9.656/98. 4. Quanto à violação aos art. 49 da Lei 9.784/99 c/c art. 22 da Resolução Normativa nº 48/2003, que estipulam prazos para a Agência Nacional de Saúde - ANS emitir decisão nos processos administrativos instaurados para apuração de infrações e aplicação de sanções, há de se destacar que os prazos instituídos nos dispositivos mencionados são do tipo impróprio, eis que fixados apenas como parâmetro, já que seu descumprimento não gera nenhuma consequência jurídica. Tal conclusão decorre do fato de que não há a previsão de qualquer penalidade pela mora da autoridade julgadora. 5. O art. 1º, §1º da Lei 9.873/99 - que cuida da sistemática da prescrição da pretensão 1 punitiva no âmbito do poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal - prevê a ocorrência da prescrição intercorrente, no curso do processo administrativo instaurado, diante da inércia da Administração Pública por 3 (três) anos ininterruptos. 6.

Em análise dos autos, verifica-se que o processo administrativo teve os seguintes andamentos processuais: denúncia ao Disque ANS (11/02/2003); pedido de encaminhamento de documentos e informações à apelante (18/07/2003); resposta da apelante (25/07/2003); lavratura do auto de infração (17/05/2005); defesa da apelante (03/06/2005); certificado de regularidade formal (16/06/2005); parecer técnico da ANS (11/06/2008); decisão administrativa condenatória de 1º grau (11/06/2008); recurso administrativo (16/07/2008); juízo de admissibilidade recursal (31/05/2011); lavratura do acórdão (22/01/2013) e encaminhamento da decisão e notificação da apelante para pagamento de multa (21/02/2013). 7. Assim, considerando as datas que constam dos carimbos de protocolos administrativos, conclui-se não ter havido, em momento algum, a paralisação do procedimento por mais de 3 (três) anos, devendo ser rejeitada, portanto, a incidência da prescrição intercorrente prevista no art. 1º, §1º da Lei 9.873/99. 8. Em obediência ao disposto no art. 11 da Lei nº 9.656/98, na hipótese de recusa de cobertura da operadora de plano de saúde, sob a alegação de doença preexistente, compete à operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do beneficiário, sendo vedada a suspensão da assistência à saúde do beneficiário até a efetiva comprovação em processo administrativo. In casu, não houve prova cabal de ciência prévia do usuário quanto à preexistência da doença no ato da contratação. 9.

No caso de suspeita de doença preexistente, cabe à operadora comunicar o usuário da suspeita de omissão da informação na declaração de saúde. Somente após a comunicação ao beneficiário de alegação de omissão de informação na Declaração de Saúde por ocasião da assinatura contratual ou da adesão ao plano privado de assistência à saúde, a operadora poderá encaminhar a documentação pertinente à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, requerendo abertura de processo administrativo para verificação da sua procedência ou não. Ademais, não será permitida, sob qualquer alegação, a negativa de cobertura assistencial, assim como a suspensão ou rescisão unilateral de contrato, até a publicação pela ANS do encerramento do processo administrativo. 10. Na hipótese em tela, tendo a operadora negado cobertura para realização dos procedimentos (conforme relatório de esclarecimento), sob alegação de doença preexistente, sem prévio comunicado ao usuário e julgamento da ANS, conclui-se que a apelante procedeu à suspensão do atendimento de assistência médica sem a conclusão do trâmite necessário, razão pela qual afigura-se legítima a lavratura do auto de infração e respectiva condenação em processo administrativo no âmbito da ANS. 11. Em suma, mesmo que o beneficiário tivesse omitido a informação de doença preexistente, enquanto o processo não for apreciado em caráter definitivo, a mera suposição de fraude contratual não pode ensejar negativas de cobertura, tal como ocorreu no caso em apreço.

12. Agravo retido e recurso de Apelação conhecidos e desprovidos.

Uma análise dos acórdãos demonstra também que mesmo quando existe um questionamento do supervisionado no sentido da existência da prescrição intercorrente antes da instauração de um PAS, o tribunal pode decidir considerando que ela só pode existir após a abertura do PAS. Um exemplo disso é a decisão do TRF da 3ª Região no AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024071-75.2003.4.03.6100/SP, datada de 25.8.2011. Dessa decisão eu destaco os seguintes trechos da ementa:

3 - Argúi a ocorrência de prescrição intercorrente - ante a paralisação do processo administrativo por mais de 3 anos, nos termos do artigo 4º da Lei n. 9.873/99, uma vez que em 02/12/1996 o representante legal da apelante recebeu a primeira intimação relativa ao processo, para a apresentação de boletos e comprovantes de liquidação financeira e moeda nacional, e que somente em 24/07/2001 o Banco Central do Brasil movimentou o processo, onde foi determinada a intimação para a apresentação de defesa em 03/11/2007. Além disso, a apelante alega a ocorrência de prescrição, considerando o tempo transcorrido entre a verificação da ocorrência dos fatos e a efetiva aplicação das penalidades.

(...)

15 - Também não há o que se falar em prescrição intercorrente, uma vez que, deste contexto, depreende-se que não houve a paralisação do processo administrativo por mais de 3 anos, nos termos do artigo 4º da Lei n. 9.873/99. O Processo Administrativo PA DECIF-2001/0101098622 foi instaurado em 2001, com a publicação da intimação de fls. 136/138 da apelante, por edital (fl. 155).

Apesar de se questionar a possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração do PAS, a decisão só considera a possibilidade de ocorrência dessa prescrição após a abertura do PAS.

Com relação à preocupação externada sobre uma eventual redução do prazo prescricional de cinco para três anos, como comentado acima, em tese, um mero despacho, desde que necessário ao andamento do processo, deveria bastar para interromper a prescrição intercorrente. Todavia existem decisões que exigem conteúdo decisório, como exemplo eu cito duas decisões do TRF da 5ª Região nos processos 0000402-25.2014.4.05.8501 e 006612-39.2011.4.05.8100 (grifos meus):

EXECUÇÃO FISCAL. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 1º, PARÁGRAFO 1º, DA LEI N. 9.873/99. OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta contra a sentença que extinguiu a execução fiscal ajuizada em desfavor da apelada, sob o fundamento de ocorrência da prescrição intercorrente. 2. Em 2006 ocorreu a prática do ato ilícito pela executada, ora apelada, qual seja o transporte irregular de passageiros, sem autorização da ANTT, que ensejou a multa administrativa, com prazo de defesa até 22.09.2006, não tendo sido apresentada. 3. Em novembro de 2007, foi encaminhado à exequente, ora apelante, o processo administrativo instaurado sem conteúdo decisório. 4. Em 19.10.2010, foi proferida a decisão definitiva no processo administrativo, com intimação da executada para a realização do pagamento da multa, não tendo havido defesa. 5. Interessa a transcrição da prescrição mencionada no parágrafo 1º, do art. 1º, da Lei n. 9.873/99, deliberando que "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso". 6. Verifica-se que decorreu o referido lustro prescricional, uma vez que da análise do procedimento administrativo instaurado, que ensejou a CDA nº. 3449/2014, entre o prazo para a defesa da executada, até 22.09.2006, e a decisão da Administração, proferida em 19.10.2010, o processo administrativo ficou paralisado por mais de três anos, sem qualquer providência de cunho decisório, caracterizando a inércia da exequente em promover a apuração da infração administrativa. 7. "O mero encaminhamento dos autos à ANTT não possui conteúdo decisório apto a interromper a prescrição intercorrente." 8. Tendo o procedimento administrativo permanecido parado na espera de julgamento por prazo superior ao triênio legal previsto no dispositivo supracitado, impõe-se manter a sentença recorrida que reconheceu, de ofício, a ocorrência da prescrição intercorrente administrativa. 9. Apelação improvida.

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. ANP. PARALIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCALIZATÓRIO POR MAIS DE 3 ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 1º, PARÁGRAFO 1º DA Lei nº 9.873/99. 1. Nos termos do parágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta ou indireta), restando paralisado o processo administrativo durante o período superior a 3 (três) anos, pendendo de julgamento ou despacho, resta configurada a prescrição intercorrente. 2. Com efeito, a interrupção da prescrição ora debatida é prevista na mesma Lei que, em seu artigo 2º, inciso II, dispõe que a prescrição só será interrompida se houver qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. 3. No presente caso, não se pode atribuir ao despacho de fl. 156 (do processo administrativo), que remete os autos do processo do setor de fiscalização para o setor de análise e julgamento, conteúdo de "apuração do fato". Assim, não se pode dizer que a mera transferência dos autos de setor é um ato suficiente para interromper a prescrição. 4. Destarte, tem-se que desde a data da apresentação de defesa administrativa pela parte embargante (26 de junho de 2001), até o despacho da ANP às fls. 168/169 (datado de 30 de setembro de 2004), transcorreram mais de três anos sem que houvesse se demonstrado a existência de justificativa, realização de ato ou ocorrência de fato a dar ensejo a essa paralisia. Daí o acerto da sentença que reconheceu, no caso, a prescrição intercorrente administrativa, nos termos do parágrafo 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99. 5. Apelação e remessa oficial improvidas.

Essas decisões demonstram que o temor de que, na prática, exista a redução do prazo prescricional é legítima. Destaco que no TRF da 4ª Região a vinculação do § 1º do art. 1º aos incisos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999 é algo consolidado. Como exemplo cito a ementa do acórdão proferido em 19.5.2020 no julgamento da APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002147-84.2019.4.04.7117/RS:

ADMINISTRATIVO. IBAMA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO PRAZO.

Meros despachos de encaminhamentos, apresentação de relatórios e/ou qualquer ato burocrático praticado não podem ser confundidos com 'inequívoco' ato apuratório de fatos ou de impulsionamento processual visando à apuração de fatos, razão pela qual são inaptos a interromper a prescrição, sob pena de desvirtuamento da norma.

Na mesma linha o acórdão referente à APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022087-02.2018.4.04.7107/RS, datado de 5.2.2020:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AMBIENTAL. PARALISAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR PERÍODO SUPERIOR A TRÊS ANOS. JUNTADA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE AGRAVAMENTO. INÉRCIA CARACTERIZADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA.

A prescrição intercorrente caracteriza-se pela simples ausência de movimentação do feito por mais de três anos consecutivos, a teor do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99.

Os atos de mero impulso do procedimento não são aptos a interromper a fluência do prazo prescricional, exigindo-se, para tal fim, a prática de medida voltada efetivamente ao exercício da pretensão punitiva.

A certidão negativa de agravamento não pode ser considerada ato de julgamento ou despacho, nos termos da lei, por se tratar de mera certidão atestando a inexistência de outras infrações cometidas pelo autuado.

Também é verdade que o TRF da 2ª Região tem uma posição diferente, adotando a visão similar à apresentada no tópico 3 deste voto. Como exemplo cito as ementas nos julgamentos dos processos 0006737-68.2014.4.02.5001, julgado em 15.5.2020, e 0099850-62.2017.4.02.5101, julgado em 13.4.2020 (grifos meus):

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPORTAÇÃO. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. PRETENSÃO PUNITIVA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO TRIENAL INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. MULTA. LEI Nº 9.817/99. ULTRATIVIDADE. LEIS 10.755/03 E 11.196/2005. APLICAÇÃO. MANUTENÇAO DA SANÇÃO. 1. Mantém-se a sentença que rejeitou embargos à execução fiscal de multa pelo não pagamento de importações no prazo do art. 1º, IV, da Lei nº 9.817/99, afastando a prescrição intercorrente no procedimento administrativo e concluindo pela legalidade da multa imposta pelo Banco Central do Brasil. 2. Qualquer ato de impulso do processo administrativo, inclusive parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, necessário à apuração do fato ilícito, afasta a inércia da Administração e, consequentemente, a consumação da prescrição intercorrente do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99. Feita a autuação pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN em 21/8/2007, o processo foi remetido em 30/8/2007 à PGFN, que emitiu parecer em 14/7/2010 e, em 1/8/2010, distribuiu-se o feito no CRSFN, sobrevindo o julgamento em 22/2/2011. No processo administrativo punitivo - diferentemente do que ocorre com os despachos e decisões dos processos judiciais -, não apenas a autoridade julgadora impulsiona o feito. Diversos setores da Administração praticam atos e emitem pareceres técnicos tendentes à apuração do fato. Precedentes da Corte. 3.

São impróprios os prazos estabelecidos na Lei nº 9.784/99, art. 42, e Decreto nº 1.935/96, art. 11, para emissão de pareceres da PFN; seu eventual descumprimento, por si só, não gera consequência jurídica ao pedido ou recurso. Precedente. 4. Intimada a apresentar defesa pelo não-pagamento de importações no prazo do art. 1º, IV, Lei nº 9.817/99, vigente à época da infração, aplica-se à apelante a multa prevista no art. 1º da Lei nº 10.755/2003, alterado pelo art. 126 da Lei nº 11.196, de 2005 e regulamentado pela Circular nº 3.308, de 2006. 5. As leis cambiais, ultrativas quanto aos desdobramentos punitivos, aplicam-se a fatos praticados durante sua vigência e produzem seus efeitos mesmo após sua alteração ou revogação, mormente quando ressalvados pela lei posterior, tal como o fez a Lei nº 10.755/2003, que expressamente manteve, no art. 4º, a eficácia das multas aplicadas com base na lei anterior. Precedente do STJ. 6. As Leis nºs 10.755/2003 11.196/2005, ao manter, em essência, a mesma multa da Lei nº 1 9.817/99, incidente por atraso no pagamento de importação registrada em Decreto-lei, não promoveu qualquer anistia: ao contrário, sem nada alterar no mundo jurídico acerca da existência de ilícitos em importações, concentrou no art. 1º da Lei nº 10.755/2003 as punições, pretéritas e futuras. No único dispositivo revogador (art.

133, V, da Lei nº 11.196/2005), a lei nova apenas modificou a forma de cálculo das multas ainda não aplicadas, extinguindo o sistema de fixação da pena pecuniária sob a forma de encargo financeiro diário originalmente instituído pelo art. 1º da Lei nº 9.817/99, e até então mantido pelo art. 4º da Lei nº 10.755/2003. 7. A norma do art. 6º da Lei nº 11.371/2006 não retroage para beneficiar o infrator, por ter restringido expressamente sua eficácia a fatos posteriores a 4/8/2006, não se lhe aplicando, por isso, a regra geral do art. 5º, XL, da Constituição. Precedente da Corte. 8. Apelação desprovida.

DIREITO ADMINISTRATIVO. IBAMA. PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO DE DÉBITO. PLATAFORMA MARÍTIMA DE EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO. DESCARTE IRREGULAR DE ÁGUA CONTAMINADA COM ÓLEOS E GRAXAS NO MAR. RESOLUÇÃO CONAMA 393/2007. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO AFASTADAS. TIPICIDADE DA CONDUTA. 1. A apelante pretende a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade do auto de infração lavrado pelo IBAMA. 2. A apelante narra que pretende a desconstituição da multa no valor de R$ 90.000,00, que lhe foi imposta pelo IBAMA, em decorrência de suposto descarte no mar de água contaminada com óleos e graxas em quantidade acima do limite máximo diário permitido pela Resolução CONAMA nº 393/07. A conduta constitui infração aos artigos 70 e 72, II, da Lei n. 9.605/98, aos artigos 3º, II e 66, do Decreto nº 6.514/08 e aos artigos 5º e 15 da Resolução CONAMA nº 393/2007. 3. Apenas as questões relativas à legalidade do procedimento AI nº 511.972-D serão analisadas, em razão da desistência para fins de inclusão no PRD, descabendo discutir o valor devido pela apelante (§5º do art. 1º da Lei 13.494/17). 4. A alegação de cerceamento é genérica e não aponta, especificamente, qual documento desconhecia ou suscitava prejuízo à defesa de suas teses. A PETROBRAS foi notificada de todos os atos administrativos decisórios e pôde apresentar sua defesa, fato que afasta o argumento de limitação ao seu direito. 5. A Lei nº 9.873/99, no art.

1º, estabelece o prazo de 5 anos para que a Administração Pública Federal apure o cometimento da infração e proceda ao lançamento. Este é o prazo de prescrição administrativa (decadência). Precedentes: STJ/AgInt no REsp 1.735.081/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/12/2019; e STJ/REsp 1.115.078/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 06/04/2010. O ilícito administrativo imputado à apelante também é tipificado como crime ambiental (art. 60 da Lei nº 9.605/98), o que não lhe favorece. Seja qual for o prazo abstratamente considerado, a contagem da prescrição administrativa será interrompida nas hipóteses dispostas no art. 2º da Lei nº 9.873/99. 6. No caso dos autos, a infração teria ocorrido em 09/10/2009, quando a empresa apresentou a Comunicação de Não-Conformidade quanto ao descarte da água produzida na plataforma. Lavrado o auto de infração em 16/10/2009, a notificação da autora se deu em 20/10/2009, interrompendo o prazo da prescrição administrativa (decadência). 1 7. Os despachos de movimentação do processo, assim como as manifestações produzidas pelas partes, são suficientes para afastar a ocorrência da prescrição intercorrente. A Administração só pode ser penalizada diante de sua inércia absoluta. Sobre o tema, vale conferir os seguintes precedentes do STJ: RESp nº 1.803.137/RJ, DJ-e 06/09/2019; REsp nº 1.702.487/RJ, DJe 28/11/2017, SEGUNDA TURMA, todos da lavra do Ministro Herman Benjamin. 8.

A PETROBRAS manifestou-se em todas as fases do processo, que teve sua primeira decisão em 06/01/2014 e a decisão final do recurso em 28/06/2016. 9. A apelante foi autuada após a conduta inadequada da Plataforma UEP-P-26, pelo descarte de água produzida com concentração de óleos e graxas de 43 mg/L, acima do limite diário permitido. A conduta descrita está em conformidade com os artigos indicados no auto de infração. 10. A atividade de exploração de plataformas marítimas de petróleo é potencialmente lesiva e sujeita as empresas do ramo às regras de proteção do meio ambiente (art. 225, §3º, da Constituição Federal). 11. Para essas empresas a jurisprudência consagrou que a responsabilidade é objetiva, informada pela teoria do risco integral, e a conduta infratora deve ser considerada à luz do princípio da precaução que impõe à autuada a demonstração de que não houve dano (AgInt no ARESp nº 1373360/PR, rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJ-e 17/10/2019; e REsp nº 1.374.284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 5/9/2014). 12. O lançamento de substâncias poluentes (óleo e graxas) em quantidade maior que o admitido pressupõe a lesão à biodiversidade marinha. A PETROBRAS não se desincumbiu do ônus que lhe competia. 13. A resolução revogada conferia à autoridade competente a possibilidade de concessão mediante preenchimento de requisitos.

A Resolução CONAMA nº 393/2007 não ofertou qualquer prazo para a adaptação aos níveis de poluentes tolerados, estando tal concessão fora do âmbito discricionário da Administração. 14. Pedido de abrandamento da punição administrativa, de multa para a atribuição de mera advertência (art. 72, I, da Lei nº 9.605/98), não analisado. Descabe ao Judiciário agir como substituto do administrador nas hipóteses em que não se verifica a violação aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. Confiram-se os seguintes precedentes sobre tal orientação: STF/ARE 978754 AgR, rel. Min. ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJ-e 25/10/2016; e STJ/AgInt no REsp 1.271.057/PR, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/05/2017. 15. A multa no valor de R$ 90.000,00, imposta pelo IBAMA, está dentro dos limites previstos no art. 66 do Decreto nº 6.514/08. 16. Sentença mantida. Verba honorária majorada em 1%, a teor do art. 85, § 11, do CPC/2015. 17. Apelação conhecida e desprovida.

Dessa forma uma eventual alteração do entendimento não só se estaria indo em sentido contrário à jurisprudência consolidada no CRSFN, como também estaria em sentido contrário ao que aparenta ser uma consolidação de entendimento detectada no âmbito do Poder Judiciário. E isso seria baseado em uma visão contingente que depende da composição do colegiado. Assim, hipoteticamente, após eventual adoção desse novo entendimento dezenas de processos poderiam ser arquivados pela ocorrência da prescrição intercorrente, e apenas meses depois o CRSFN voltar a adotar o posicionamento pela impossibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente antes da abertura de um PAS. Assim, me parece, que adotar essa mudança seria temerário.

Obviamente jurisprudências podem sofrer alterações, como no caso da reforma da Súmula 263 do STJ, que possuía a seguinte redação: "A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação". Essa súmula derivava de um entendimento incorreto da legislação aplicável às operações de arrendamento mercantil financeiro, em parte as aproximando do leasing operacional. Esse erro foi corrigido, a súmula cancelada e foi editada a Súmula 293 do STJ: "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil". Então em caso de erro é não admissível, mas necessária a correção da jurisprudência.

Outro ponto importante é que a discussão da "superação de precedente" trai a noção de que estamos emulando o direito norte-americano, mas os precedentes dentro da common law tem uma tendência maior de congelar o direito. O direito de origem romana como o nosso tem menos risco nesse tocante, pois a produção legislativa vai adaptando o direito à novas realidades mais rapidamente, claro que não se desconsidera a importância da statutory law no âmbito do direito americano.

No caso brasileiro o problema seria o oposto, a combinação de uma grande produção de leis, em sentido lato, com uma jurisprudência administrativa e judicial instável gera um ambiente de incerteza. Assim é importante a manutenção de jurisprudências estáveis, a menos que elas se mostrem efetivamente erradas, que não é caso aqui. Mesmo sendo um adepto da tese de que é possível a ocorrência da prescrição intercorrente antes da instauração de um PAS, reconheço que a opção oposta se mostra igualmente válida.

Assim, como no caso em discussão não se trata de indicar que a jurisprudência anterior era errada, trata-se apenas de uma interpretação contingente do sentido do texto da lei, algo que naturalmente depende do intérprete, não considero que seja possível alterar jurisprudência consolidada do CRSFN [3] .

possibilidade de modulação

Nesse tocante acompanho a Declaração de Voto da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira, pois considero também que a modulação não é só possível, mas necessária.

quais atos interrompem o fluxo do prazo para contagem da prescrição intercorrente

Como já colocado no item 3 desse voto, entendo que despachos necessários ao andamento do processo interrompem o fluxo da prescrição intercorrente.

A questão da prescrição intercorrente no caso concreto

Entendo que no caso concreto ocorreu a prescrição intercorrente, contudo, nos termos da modulação apresentada na Declaração de Voto da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira, ela não deve ser reconhecida pois a CVM atuou de forma coerente com a jurisprudência consolidada então vigente.

conclusão

Nos demais pontos acompanho o voto divergente do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro

[1] No Recurso Especial 1.115.078-RS o Ministro Castro Meira destacou que a Lei nº 9.873, de 1999, apresenta prazos decadenciais e prescricionais:

Em resumo, a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos:

(a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo;

(b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e

(c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional.

....

Feitas essas breves considerações, podem ser resumidos os prazos da Lei 9.873/99 da seguinte forma:

(a) é de cinco anos o prazo decadencial para se constituir o crédito decorrente de infração à legislação administrativa;

(b) esse prazo deve ser contado da data da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado e será interrompido:

(b.1) pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

( b.2) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

(b.3) pela decisão condenatória recorrível; e

(b.4) por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal;

(c) o prazo decadencial aplica-se às infrações cometidas anteriormente à Lei 9.873/99, devendo ser observada a regra de transição prevista no art. 4º;

(d) é de três anos a "prescrição intercorrente" no procedimento administrativo, que não poderá ficar parado na espera de julgamento ou despacho por prazo superior, devendo os autos, nesse caso, serem arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada;

(e) é de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da ação executória;

(f) o termo inicial desse prazo é a constituição definitiva do crédito, que se dá com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida;

(g) São causas de interrupção do prazo prescricional:

(g.1) o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

(g.2) o protesto judicial;

(g.3) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

(g.4) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor;

(g.5) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

[2] No PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 109/2020 é apresentado o seguinte comentário:

27. Nesse Recurso 14.400, o voto condutor do Cons. Sérgio Cipriano reiterou os fundamentos por ele utilizados no seu voto do já referido Recurso 7.543 (j. na 389ª Sessão - 29/03/2016).

Todavia, apesar haver comentado sobre a possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente antes da abertura de um PAS no Recurso 7.543, não analisei a fundo essa questão, até porque naquele processo houve a ocorrência de prescrição ordinária depois de instaurado o PAS. Somente no Recurso 14.400 analisei a fundo a questão. Dessa forma o fundamento apresentado para a minha posição só se encontra no voto que apresentei no Recurso 14.400, não tendo nenhuma relação com o Recurso 7.543.

[3] Importante destacar que mesmo a posição de que a atual interpretação é errada, pois não existe como se extrair essa interpretação da lei de maneira lógica e sistemática, não se mostra suficiente para afastar a jurisprudência atual, pois a interpretação de que existiria eventualmente um erro depende do intérprete, portanto, também é contingente e atrelada a cada determinada composição do CRSFN.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) , em 01/09/2020, às 18:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 10259935 e o código CRC C33B00D4 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14177

Processo 10372.000470/2016-74

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 04/2013

Relator:

João Batista de Moraes

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Condenação imposta pela CVM por operações cursadas para ajudar resultado esperado a título de taxa de performance. Recurso Provido.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA

Conceituação preliminar

Trata a presente análise preliminar da possibilidade de incidência da prescrição intercorrente durante o período anterior à abertura do Processo Administrativo, nos termos do §1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, a partir de alegação pela parte Recorrente no caso concreto em julgamento.

O tema já foi objeto de uma detalhada análise realizada pela D. PGFN primeiramente no Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 038/2018 e posteriormente, objeto de nova análise ampliada em novo Parecer PGFN, elaborado pelo D. Procurador da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes Parecer PGFN-CAF-NUCAF-CRSFN 109 (“Parecer PGFN 109”), em atendimento à pedidos de manifestação feitos no processo 10372.000380/2016-83, e tem sido debatido no âmbito do CRSFN sem que haja sido firmada uma unanimidade ou entendimento majoritário.

A presente Declaração de Voto expressa o entendimento deste Conselheiro sobre o assunto.

I.1. Da previsão legal

O instituto da Prescrição Administrativa Intercorrente é tratado na Lei nº 9.873/99, in verbis :

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

De acordo com o referido dispositivo , há ocorrência da prescrição intercorrente no procedimento administrativo, quando ocorre uma paralisação nos atos procedimentais (decisão ou despacho) durante um lapso temporal superior a 03 (três) anos. Portanto, a interpretação reside em relação à qual seria o marco temporal ou factual para o início da aplicação do instituto da prescrição intercorrente.

A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento do eminente Celso Bandeira de Mello que define o procedimento ou processo administrativo, nesses termos:

É uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para existir o procedimento ou processo cumpre que haja uma sequência de atos conectados entre si, isto é, armados em uma ordenada sucessão visando a um ato derradeiro, em vista do qual se compôs esta cadeia, sem prejuízo, entretanto, de que cada um dos atos integrados neste todo conserve sua identidade funcional própria, que autoriza a neles reconhecer o que os autores qualificam como "autonomia relativa. [1]

Por sua vez, ao classificar os atos administrativos, Celso Bandeira de Mello os define como [2] :

a) atos propulsivas - são os que deflagram o procedimento, isto é, atos de iniciativa, como as propostas, convocações etc.; b) atos instrutórios ou ordinatórios - são os que se destinam a instrumentar e preparar as condições de decisão, tais as informações, laudos, perícias, documentações, pareceres, "acertamentos" etc.;

c) atos decisórios - são os que decidem, resolvendo a sequência procedimental; d) atos controladores - são os que confirmam ou infirmam a legitimidade dos atos do procedimento ou a oportunidade da decisão final;

Apesar de haver divergência na doutrina quanto ao uso dos termos processo ou procedimento administrativo, bem como autores que consideram ambas expressões inerentes a processo administrativo como um todo, não havendo interpretação prática e diferenciação quanto à fase processual, outrossim, a ilustre doutrinadora Odete Medauar [3] os diferencia quanto aos seus aspectos substanciais, nesses termos:

No aspecto substancial, procedimento distingue-se de processo porque, basicamente, significa a sucessão encadeada de atos. Processo, por seu lado, implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre os sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual. Processo implica, sobretudo, atuação dos sujeitos sob prisma contraditório.

Assim, o processo administrativo caracteriza-se pela atuação dos interessados, em contraditório, seja ante a própria Administração, seja ante outro sujeito (administrado em geral, licitante, contribuinte, por exemplo), todos, neste caso, confrontando seus direitos ante a Administração.

A Constituição Federal de 1988 consagrou o termo “processo” para significar a processualidade administrativa. Por isso, encontra-se esse termo no inc. LV do art. 5º: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Nesse sentido, para efeito de análise do dispositivo em comento, entendo que cabe aqui considerar a existência de distinção entre os dois termos e buscar compreender qual o real sentido conferido pelo legislador no art. 1º, §1º da lei 9.873/99.

Pelo texto da Lei nº 9.783/99, nota-se que o legislador utilizou ambos os termos procedimento, e processo administrativo com diferentes propósitos. Em relação ao termo procedimento, primeiramente foi utilizado no art. 1º, §1º para tratar da prescrição intercorrente, e depois no art. 5º em referência aos procedimentos de natureza tributária , in verbis :

Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.

Em relação ao termo processo administrativo, além do referido art. 5º acima, foi mencionado no art.1º-A transcrito abaixo, fazendo referência ao processo já concluído, pendente de eventual fase de execução, in verbis :

Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.

Mediante análise de outras fontes legais sobre processo administrativo, verifica-se que ambas as leis nº 9.784/1999 e nº 13.506/2017 usam o termo processo administrativo, com poucas exceções transcritas abaixo, e pelas quais, em geral, pode se depreender ser inerentes inclusive à fases pré-processuais, senão vejamos:

Lei nº 9.784/1999

Art. 23. [...].

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.

Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente. (grifei)

Art. 69-A.Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado [...]

Lei 13.506/2017

Art. 15. Durante a vigência do termo de compromisso, os prazos de prescrição de que trata a Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, ficarão suspensos, e o procedimento administrativo será arquivado se todas as condições nele estabelecidas forem atendidas

Art. 35. A Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 11. [...]

§5º A Comissão de Valores Mobiliários, após análise de conveniência e oportunidade, com vistas a atender ao interesse público, poderá deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase que preceda a tomada da decisão de primeira instância, o procedimento administrativo destinado à apuração de infração prevista nas normas legais e regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, se o investigado assinar termo de compromisso no qual se obrigue a: [...]” (grifo nosso)

Posto isso, considerando que: i) o processo administrativo é composto por uma série de atos administrativos ordenados, podendo ser propulsivos e decisórios; ii) que o termo procedimento administrativo, envolve atos onde não haveria, necessariamente, a presença do contraditório, por exemplo, atos de apuração dos fatos e proposta de instauração de processo; e iii) a menção à “procedimento” - e não processo administrativo- no art. 1º, §1º da Lei nº 9.873/99, concluo que era intuito do legislador a interpretação literal do dispositivo, de forma que a prescrição intercorrente alcançasse também, a atividade da administração pública durante a fase pré-processual.

A partir desta conclusão, passa-se a explorar o instituto prescrição administrativa, o qual, sob a ótica da Administração Pública em relação ao administrado, é a perda do prazo para que a Administração reveja os próprios atos ou para que aplique penalidades administrativas [4] .

Com o objetivo de conferir a atenção e o respeito ao cidadão, o art. 37 da Constituição Federal, determina que deverão ser obedecidos por qualquer órgão da administração direta e indireta dos três Poderes da União, dos Estados e do Distrito Federal os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

No que tange ao instituto da prescrição administrativa, podemos dizer que é calçado e idealizado como materialização do princípio da eficiência. Hely Lopes Meirelles [5] fala na eficiência como um dos deveres da Administração Pública, definindo-o como: “ o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional”.

Já a respeitável professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro [6] segrega o princípio da eficiência em dois aspectos:

(...) em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

Embora dispostos no mesmo artigo 1º da Lei nº 9.873/99, a interrupção da capacidade punitiva do Estado ocorre de forma diferente e por razões diferentes no caput e no § 1º.

Ao tratar do Processo Administrativo, a Lei 9.873/99 confere o prazo limite de cinco anos para a Administração Federal demonstrar a iniciativa do Estado . Destarte, em se tratando de perda de um direito pela Administração de apurar infrações devido ao decurso do tempo, entende-se que a terminologia mais adequada para o caso seria decadência, porém este evento é tratado pela lei como Prescrição Ordinária.

Nesse sentido, transcrevo oportuno trecho de Voto precedente do ex-Conselheiro Silvânio Covas deste Conselho, no Recurso 5755 na 246ª sessão:

“A Lei n.º 9.873/99 veio a regular a prescrição administrativa, no que tange à ação punitiva do Estado, de maneira a dar segurança jurídica ao administrado. Isso porque, em razão da ausência de norma legal, poder-se-ia cair na interpretação equivocada de que o direito de punir do Estado seria imprescritível, sujeitando os administrados a inquéritos ou processos administrativos iniciados muitos anos após à prática do ilícito”.

Com esse objetivo, a Prescrição Intercorrente é tratada no § 1º, atribuindo o prazo de 03 (três) anos como o limite para que o procedimento administrativo pendente de julgamento ou despacho seja considerado como prescrito. A medida visa romper a inércia do Estado, evitando uma situação de falta de interesse e eficiência do Estado para condução do processo à sua decisão.

I.2. Da abordagem adotada até o momento no CRSFN

O referido Parecer PGFN 038/2018 apresenta um panorama das decisões do CRSFN sobre a matéria, e no item III - Precedentes do CRSFN, constante das páginas 6 a 8, é demonstrado que havia uma tendência para considerar a existência de prescrição intercorrente apenas após a instauração do Processo Administrativo. Esse comportamento é descrito da seguinte forma no parecer a fls. 5:

“Por não se tratar de questão nova, importantes precedentes deste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional podem ser invocados de imediato, deixando claro que durante aproximadamente duas décadas essa lei foi interpretada e aplicada de uma mesma forma pelo CRSFN. E essa estabilidade institucional é de crucial importância para a sociedade.

Apropriando parcialmente das lições lançadas pelo Ministro EROS GRAU no seu voto-vista na Ação Direta de Preceito Fundamental n° 101, pode-se sustentar que "o direito moderno, posto pelo Estado, é racional porque cada decisão jurídica é a aplicação de uma proposição abstrata munida de generalidades a uma situação de fato concreta, em coerência com determinadas regras legais. Eis o que define a racionalidade do direito: as decisões deixam de ser arbitrárias e aleatórias, tornam-se previsíveis. Racionalidade jurídica é isso: o direito moderno permite a instalação de um horizonte de previsibilidade e calculabilidade em relação aos comportamentos humanos, sobretudo àqueles que se dão nos mercados.”

Apesar da demonstrada conformidade por um longo período, no Recurso 1.256, julgado na 373ª Sessão o relator Francisco Satiro de Souza Júnior realizou uma Declaração de Voto que representa um marco para alteração do entendimento no CRSFN de que a prescrição intercorrente poderia ocorrer antes da instauração do Processo Administrativo, o qual transcrevo trecho abaixo:

“ 14. Por isso, quando a Lei 9.873/99 estabelece que a prescrição intercorrente (trienal) Incide “... no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos...” não me parece haver dúvidas de que mesmo na fase pré-processual, uma vez instaurado o procedimento administrativo (ainda que de apuração), incide prescrição em caso de paralização (sic). Não se trata de possível equívoco ou descuido do legislador ao cunhar o texto da Lei. Destaco que a mesma referência a “procedimento” é encontrada no art. 32 do Decreto 4942, publicado mais de quatro anos depois da publicação da MP 1708/98, aplicando essencialmente o mesmo instituto para os processos administrativos no Sistema de Previdência Complementar.

15. Afinal, mesmo em fase pré-processual (mesmo investigatória) a administração atua dentro do princípio da legalidade estrita. Logo seus atos são vinculados pelas regras do procedimento administrativo. E de mais a mais, não reputo possível excepcionar o alcance do dispositivo aplicando-o em sentido contrário à sua redação expressa e à sua estrutura .

16. Recorde-se que, diferentemente do caso da prescrição ordinária (quinquenal) em que as causas de interrupção são expressas (art. 2o da Lei 9.873/99), no caso da intercorrente este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já definiu, com fulcro na interpretação do STJ, que por paralisado deve entender-se o processo não desenvolve-se em direção ao seu fim .”

Desde então, até o momento não foi possível estabelecer um entendimento predominante no órgão julgador sobre a ocorrência de Prescrição Intercorrente no período anterior à instauração do Processo Administrativo.

A partir desse julgamento, sobrevieram outros casos, nos quais prevaleceu, por maioria, o entendimento a favor da possibilidade de fluência da prescrição intercorrente na fase pré-processual ou investigatória, até o julgamento do Recurso 14.400, que representa o marco inaugural na posição majoritária do CRSFN referente a nova tese.

Em busca de maior compreensão da questão e alinhamento sobre o tema, foi baixada diligência pelo CRSFN aos órgãos administrativos de primeira instância, solicitando manifestação dos mesmos sobre a tese da prescrição intercorrente na fase pré-processual. O Parecer PGFN 109, reúne e descreve as respostas recebidas, a partir do qual reproduzo abaixo os principais trechos das respectivas conclusões de cada um dos órgãos:

SUSEP [7] :

“(...)

Conforme o exposto acima, em resposta ao questionamento posto pela área consulente, entendemos pela pertinência da aceitação da tese de cabimento da fruição do prazo da prescrição intercorrente na fase investigatória ou pré-processual.”

BACEN [8] :

“(...)

56. Ante o exposto, na solução do incidente instaurado na 424ª Sessão de Julgamento do CRSFN, a PGBC, com respaldo em entendimento técnico, é pela reafirmação de sua longeva jurisprudência, no sentido de que “a contagem do prazo previsto no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 inicia-se apenas após a abertura do processo administrativo” (Recurso 6.284, julgado em 7 de novembro de 2006), porque o sentido da expressão “procedimento administrativo”, adotada pelo dispositivo, deve fidelidade ao restante da regulação da Lei nº 9.873, de 1999: antes da instauração do processo sancionador, a fiscalização praticada pelo BCB não se reduz à atividade persecutória de supervisionados. Tampouco existe, nessa fase pré-processual, relação jurídico-processual instaurada entre a Autarquia e acusado. Não existe, portanto, liberdade individual dessa dimensão a ser então protegida.

57. No caso de prevalecer a tese que altera o entendimento, considera-se necessária a concessão de prazo razoável que permita o ajuste dos procedimentos de fiscalização, após mapeados os pontos críticos, para que se mitiguem a repercussão nas atividades gerais de supervisão do sistema financeiro, sugerindo-se que os prazos da prescrição intercorrente se tenham por iniciados a partir da publicação do acórdão”.

CVM [9] :

“(...)

Feitas as considerações acima, forçoso concluir que não incide prescrição intercorrente antes de instaurado o processo administrativo, com a intimação dos acusados, uma vez que a fase de investigação é destinada a apurar fatos, inexistindo parte acusada nessa etapa”.

COAF [10] :

“(...)

É entendimento do COAF de que o tempo de paralisação que motivaria a prescrição intercorrente refere-se, necessariamente, ao processo administrativo sancionador, diante do contexto definido pelo caput - "ação punitiva (...) objetivando apurar infração à legislação em vigor, (...)". Assim, somente no âmbito de processo administrativo sancionador devidamente instaurado seria possível caracterizar a prescrição intercorrente”

I.3. Análise do instituto da prescrição no âmbito da Lei 9.873/99

Como exposto no item I.1, é entendimento deste Conselheiro que a Lei estabelece as penalidades de decadência ou prescrição para a Administração Pública pelos motivos de “iniciativa” e “interesse” respectivamente, e para isto define prazos diferentes e os institutos não são confundidos em momento algum.

No caso da Prescrição Ordinária, a Administração Pública tem o prazo de até cinco anos para agir em defesa do bem tutelado. Esse ponto tem sido considerado nos julgamentos de uma forma bastante uniforme e a sua evocação tem sido majoritária.

Para a Prescrição Intercorrente, a necessidade do Processo Administrativo já ter sido instaurado para que se promova a contagem de prazos prescricional é evocada por alguns Conselheiros e vem sendo defendida pela PGFN, pelo entendimento de ser um instituto associado à atividade processual e não à fase de investigação dos fatos e instrução do processo.

Tanto a Prescrição Ordinária, quanto a Prescrição Intercorrente possuem a função específica de manter o Processo Administrativo em contínuo movimento e manter a eficiência da Administração Pública na defesa das normas que regulam a atividade dos cidadãos.

I.4. Do uso do conceito funcional da prescrição

Conforme vimos no item I.1, há uma necessidade da Administração Pública demonstrar iniciativa para iniciar uma investigação sobre uma possível infração às regras e manter o interesse na movimentação do processo rumo à sua solução final, através do arquivamento ou julgamento das acusações.

Meu julgamento é que não existe a necessidade da abertura de um Processo Administrativo para que a Prescrição Intercorrente seja considerada para efeito da contagem do prazo de 03 (três anos) previsto no §1º do art. 1º da Lei nº 9.873, para interrupção da capacidade punitiva da Administração Pública. A razão para este posicionamento está na necessidade de se manter o Processo Administrativo fluindo constantemente rumo a uma solução em ritmo razoável e eficiente, conforme preconiza a Constituição Federal .

Para melhor esclarecer este posicionamento, vejamos uma situação hipotética conduzida sob a condição de impossibilidade de interromper a capacidade punitiva da Administração Pública antes da instauração do Processo Administrativo.

Com base na avaliação de uma potencial infração às normas em um determinado setor da economia, dentro do prazo de 5 anos da ciência, o órgão da Administração Pública formalmente: aponta a situação de potencial irregularidade, comunica a necessidade de uma averiguação dos fatos e fundamenta a sua suspeita em normativos vigentes à época do ocorrido. Julgo que neste caso a Administração Pública demonstrou a inciativa preconizada pelo caput do art.1º da Lei 9.873/99. A Prescrição Ordinária, ou Decadência estaria, consequentemente, afastada.

Iniciada a fase de apuração e instrução para a abertura do Processo Administrativo é verificado que o processo tenha ficado por 20 anos, hipótese adotada por absurdo, parado sem qualquer movimentação. Por qualquer razão, em que um ato posterior a este período, a Administração Pública instaura o Processo Administrativo e este passa a ter um encaminhamento normal, com intervalo entre os atos administrativos inferiores a 3 anos, até a sua conclusão. Neste caso, apesar de sido instaurado após um período que levaria de 20 a 25 anos após a ocorrência das irregularidades apontadas, dependendo da celeridade que foi dada na fase que antecede à interrupção do período da prescrição ordinária, não poderia ser considerada como prescrita a pretensão da Administração Pública de exercer a sua capacidade punitiva. Apesar do longo período de demonstração de desinteresse na ação, isso ocorreria em contraposição ao objetivado pelo §1º do art. 1º da Lei 9.873/99, e ao princípio da eficiência, disposto no art. 37 da Constituição Federal.

Se o objetivo da Lei é forçar a Administração Pública a atuar na investigação de informações sobre possíveis ilícitos em até cinco anos dos fatos e que o processo tenha um ritmo regular, que não supere a intervalos de três anos entre os procedimentos, considerando que poderá ocorrer a bilateralidade ou não, até a sua conclusão, é fundamental que esses dois institutos estejam ligados em termos temporais, sendo que o ato que encerra a possibilidade de uma Prescrição Ordinária seja o início do prazo para a contagem da Prescrição Intercorrente.

A hipótese de se vincular o marco de início da contagem da prescrição intercorrente somente após a instauração do processo estaria se criando uma função adicional ao normativo que não faz qualquer sentido, pois seria como criar um rito de passagem, somente a partir do qual se consideraria pronto para caminhar para o encerramento.

Esse posicionamento não se mostra em concordância com a intenção do legislador e não considera a possibilidade do Processo Administrativo não ser instaurado, com a denúncia arquivada em consequência de uma decisão administrativa tomada ainda na fase pré-processual a partir de procedimentos de investigação. Neste caso de arquivamento, o administrado merece conhecer a decisão em tempo hábil que revele a eficiência da Administração Pública e o respeito aos cidadãos.

Um elemento adicional que vem socorrer a ideia de continuidade dos prazos de contagem da prescrição e não uso da instauração do Processo Administrativo como referência, seria a disponibilidade de informações disponíveis ao acusado para apresentar as suas alegações de defesa.

É direito do administrado assegurado pelo o princípio da segurança jurídica ter conhecimento do prazo definido pela legislação para a disponibilidade de informações que podem ser importantes para sua defesa, prazos esses que muitas vezes são estabelecidos pela própria entidade da Administração Pública que o acusa. Com um prazo de 5 anos para a iniciativa do Administração, (frequentemente utilizado ao seu limite), e um prazo adicional ilimitado para investigações, frequentemente sem a bilateralidade do conhecimento, poderia levar à impossibilidade de uma defesa de qualidade, ferindo o princípio constitucional pétreo do contraditório e da ampla defesa (art. 5º LIV da CF), que também é aplicável à esfera administrativa.

Considerando a necessidade de manutenção do princípio constitucional da eficiência da Administração Pública ao longo de todo o processo administrativo, julgo que deve ser considerada a contagem do período para a prescrição intercorrente a partir do ato que interrompeu o período da prescrição ordinária, independentemente de ter sido instaurado ou não o Processo Administrativo. Dessa forma, julgo ineficiente a criação de um interstício temporal onde não ocorre a contagem da prescrição e onde pode ser ameaçado o direito que a Lei 9873/99 tentou preservar em seu artigo 1º.

Do posicionamento quanto ao ato interruptivo da prescição intercorrente

O procedimento capaz de interromper o prazo prescricional também deve ser objeto de entendimento majoritário. Em que pese o art. 2º da Lei nº 9.873/99 trazer a relação dos atos capazes de causar tal interrupção de prazo, a discussão levantada durante a Sessão de Julgamento 436 do CRSFN sobre a validade de determinados atos deve passar por uma análise cuidadosa em busca de um entendimento majoritário.

Com relação às características necessárias para que um ato produza os seus efeitos, temos o seguinte posicionamento de Celso Antonio Bandeira de Melo [11] :

(...)

19. O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo de formação está concluído.

20. O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas.

Na referida Sessão, foi debatida a possibilidade de considerar como capazes de interromper o prazo prescricional atos que não cumpriram todo o seu ciclo de eficácia, não podendo ser considerados como um ato jurídico perfeito, tais como intimações sem a comprovação de envio e com as características de um rascunho, sendo que após um longo período, foi incluído um despacho interno com a declaração de que o acusado não teria se manifestado, sugerindo que ocorresse novo envio da intimação, mesmo sem comprovante de envio anterior.

Esses atos foram observados em um determinado período específico em um mesmo órgão da Administração Pública. Não existe uma razão para tecer desconfiança sobre a atuação do órgão, mas devemos considerar que os princípios de publicidade, formalismo e eficiência previstos na CF/1988 e no Direito Administrativo não foram observados.

Assim, do princípio do formalismo moderado [12] aplicável ao Processo Administrativo, todos os atos devem constituir atos jurídicos perfeitos e atenderem aos ritos e formas legais previstos bem como e refletirem a realidade dos fatos. Assim, se existe algum ato que tenha comprovação de todo o seu ciclo jurídico, como nos casos analisados, a assinatura do agente, a comprovação de envio e de recebimento de uma intimação, o processo deve ser baixado em diligência para que os seus elementos possam ser comprovadamente aderente aos princípios constitucionais e legais e não ser objeto de contestação em juízo.

Desta forma, julgo que os atos capazes de interromper prazos prescricionais devem estar completos, revestidos de todas as formalidades legais previstas e que possam ter as suas fases inequivocamente comprovadas nos autos. Para que o ato possa ser considerado como capaz de interromper a prescrição intercorrente devemos encontrar os seguintes elementos:

O ato deve ter toda a sua formalização perfeitamente comprovada nos autos. Caso não sendo possível comprovar qualquer elemento necessário do ato, deve o julgador do Recurso encaminhar ao órgão de origem para a correção do ato, ou, se isso não for possível, que ele deve ser considerado inválido para os efeitos de interrupção do prazo prescricional.

Deve ser um ato impulsionador, capaz de fazer com que a ação da Administração Pública se mova em direção à uma solução, não sendo válidas as movimentações designadas como “laterais”, quando uma área da entidade da Administração Pública produz um movimento sem uma finalidade clara de agregar informações ou realizar um encaminhamento para outra área capaz de produzir novos atos .

Do posicionamento com relação à aplicação da regra prescricional

III.1. Da formação de um entendimento majoritário sobre a prescrição intercorrente

A frequência com que é discutida a possibilidade de haver a Prescrição Intercorrente antes da instauração do Processo Administrativo demanda a formação de um entendimento majoritário sob o tema.

Conforme colocado acima, o tema envolver a preservação de direitos e observação a princípios constitucionais, além de ajudar a formar um entendimento padrão também nos órgãos de primeira instância, que são atendidos pelo CRSFN.

No Parecer supracitado houve uma análise do posicionamento dos diferentes órgãos cujos Processos Administrativos são julgados em instância recursal pelo CRSFN, obtidos através de diligências realizadas com o objetivo de buscar elementos que consubstanciassem o posicionamento, sejam eles através de pareceres e precedentes. Desta consulta, nota-se haver uma grande variedade de entendimentos, sendo demonstrado que o Banco Central do Brasil, por exemplo, chegou a alterar o seu entendimento sobre o tema, incialmente pela interpretação da ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração do Processo Administrativo, para o entendimento da necessidade da instauração do Processo Administrativo, como é atualmente.

Considerando não ser a lei uma peça literária aberta ao livre pensar e que essas diferenças de entendimento trazem insegurança por parte dos administrados, é fundamental se firmar um entendimento majoritário está na redução da insegurança jurídica que seria causada pelas diferenças de interpretação de um texto legal.

III.2. Dos resultados apresentados

Segundo o Parecer PGFN 109, foram considerados os seguintes precedentes sobre a desnecessidade de instauração de Processo Administrativo para a ocorrência de prescrição intercorrente:

Recurso 11.256 (Declaração de voto, Acórdão CRSFN 11398/14) - no julgamento o Recurso 11.256, julgado na Sessão 373ª, realizada em 25 de novembro de 2014, o Conselheiro Francisco Satiro de Souza Junior apresentou declaração de voto divergente manifestando seu entendimento favorável à tese de possibilidade de fluência da prescrição intercorrente (Lei 9.873/99, art. 1º , §1º ) na fase investigatória:

“14. Por isso, quando a Lei 9.873/99 estabelece que a prescrição intercorrente (trienal) Incide “...no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos...” não me parece haver dúvidas de que mesmo na fase pré-processual, uma vez instaurado o procedimento administrativo (ainda que de apuração), incide prescrição em caso de paralização (sic). Não se trata de possível equívoco ou descuido do legislador ao cunhar o texto da Lei. Destaco que a mesma referencia a “procedimento” é encontrada no art. 32 do Decreto 4942, publicado mais de quatro anos depois da publicação da MP 1708/98, aplicando essencialmente o mesmo instituto para os processos administrativos no Sistema de Previdência Complementar.

15. Afinal, mesmo em fase pré-processual (mesmo investigatória) a administração atua dentro do princípio da legalidade estrita. Logo seus atos são vinculados pelas regras do procedimento administrativo. E de mais a mais, não reputo possível excepcionar o alcance do dispositivo aplicando-o em sentido contrário à sua redação expressa e à sua estrutura.

16. Recorde-se que, diferentemente do caso da prescrição ordinária (quinquenal) em que as causas de interrupção são expressas (art. 2o da Lei 9.873/99), no caso da intercorrente este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já definiu, com fulcro na interpretação do STJ, que por paralisado deve entender-se o processo não desenvolve-se em direção ao seu fim.”

Recurso 13.300 (voto do relator Arnaldo Penteado Laudísio, julgado na Sessão 388ª, em 23 e 24 de fevereiro de 2016, Acórdão CRSFN 391/2016) - a nova tese foi reconhecida por maioria do colegiado:

“Quanto à ocorrência de prescrição intercorrente antes de aberto o processo sancionador:

85. De fato, poder-se interpretar que a hipótese do artigo 1., parágrafo primeiro da lei 9873/99, ao trazer a expressão procedimento, tenha acepção técnica para englobar o período anterior ao processo sancionador. Mas se assim o fez, não trazendo juntamente a expressão “processo” (como faz no artigo 5.), poder-se-ia conjecturar que somente o período anterior ao processo administrativo estaria sujeito à prescrição intercorrente, o que não é lógico.

86. No meu entender, ao utilizar a expressão procedimento no parágrafo primeiro do artigo primeiro, o legislador quis dar uma abrangência maior que não só aquela adstrita à abertura do processo sancionador. É prejudicial à pacificação dos conflitos que se eternize a verificação da violação de norma legal pela Administração. Por isso, entendo que é sim aplicável a prescrição intercorrente mesmo antes de aberto o processo sancionador .

87. Porém, sua ocorrência não houve no presente caso. Isso porque, após a notificação de junho e julho de 2002, foram realizados vários atos pelos agentes do Bacen na colheita e verificação de contratos, fatos e documentos que levaram à abertura do processo sancionador. Todos esses atos visaram dar o devido seguimento ao processo sancionador, visando a acusação e a instrução do processo.

88. A prescrição intercorrente visa sancionar a inércia da Administração, inércia esta que não houve no presente caso, como comprovam as milhares de páginas colhidas em todo o processado...”

Recurso 13.414 (Voto do relator Carlos Pagano Portugal Gouvêa, julgado na Sessão 408ª, em Acórdão CRSFN 8/2018) - embora no caso concreto a maioria tenha votado pela inocorrência da prescrição intercorrente, a nova tese venceu por maioria:

“’10. Por isso, entendo que entre 16 de fevereiro de 2007 (data de comunicação da decisão de cancelamento) e 8 de julho de 2010 (quando a CVM enviou novos pedidos de esclarecimento à Companhia e seus administradores), a Administração restou paralisada em sua atividade persecutória por mais de 3 (três) anos, de modo que incidiu a prescrição intercorrente, devido à falta de despacho ou decisão, nos termos do Art. 1ª, §1º da Lei nº 9.873/1999.”

Em que pese tenham votado pela não ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo no caso concreto, os Conselheiros Augusto de Sá Freire Filho e Ana Maria Melo Netto Oliveira, apresentaram declaração de voto no sentido da possibilidade de fruição da prescrição intercorrente na fase investigatória.”

Recurso 14.400 (voto do relator Sérgio Cipriano dos Santos, julgado na Sessão 414ª, em 26 de junho de 2018, acolhido por maioria, Acórdão CRSFN 130/2018):

“18. É importante notar que os procedimentos executados pela Administração Pública Federal para apurar uma infração podem se encontrar distribuídos em diversos autos, sendo que normalmente só o último dos mesmos se consubstancia em um processo administrativo punitivo, e sofrerá análise por parte do CRSFN.

19. Esse ponto é relevante por duas razões. Atos interruptivos da prescrição podem ser praticados nos autos que antecederam a constituição do processo administrativo punitivo, mas se eles não forem documentados nesse, não é obviamente possível ao CRSFN considerar esses atos. A segunda razão se vincula à possibilidade da ocorrência da prescrição intercorrente, se atos constantes de autos constituídos antes

da abertura do processo administrativo punitivo podem interromper a prescrição ordinária, é forçoso reconhecer a possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente nesses autos anteriores...... principal problema é o fato de que não há indicativo de que os dois prazos prescricionais não sejam válidos tanto antes como depois da abertura do PAS, dessa forma se torna ilógico que as condições de interrupção dos dois prazos sejam idênticas. Por isso eu mantenho a minha posição de que os dois prazos coexistem tanto antes como depois da citação dos acusados e, naturalmente, esses prazos tem condições diferentes para serem interrompidos.”

Por outro lado, foram considerados os seguintes precedentes sobre a necessidade de instauração de Processo Administrativo para a ocorrência de prescrição intercorrente:

Recurso 6.284:

Voto:

“(...) 6. 6. Em relação à alegação de ocorrência de prescrição intercorrente, entendo que não ocorreu no presente caso. No meu entender, a contagem do prazo previsto no art. 1°, §1° da Lei 9.873/99 inicia-se apenas após a abertura do processo administrativo, que, por sua vez, ocorre com a intimação para a apresentação de defesa. Com efeito, não cabe a contagem do prazo de três anos para períodos anteriores à ocorrência da intimação, como sugerem os recorrentes, mas sim do prazo de cinco anos (...) Como as operações ocorreram em 21/12/1998 e 17/03/1999 e a abertura do processo administrativo data de 24/03/2003, não há que se falar nem em

prescrição da pretensão punitiva, nem em prescrição intercorrente (...)”.

Recurso 7.277:

Voto:

“Diz o art. 1°, §1°, da Lei nº9.873/99, que "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso". Como se depreende dos autos, é indubitável que o processo permaneceu paralisado por bem mais de três anos, aguardando definição quanto ao Órgão competente para julgamento da matéria em grau de recurso, o que somente se deu com a edição, em 31 de janeiro de 2005, do Decreto nO5.363, atribuindo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) a competência para julgamento de recursos da espécie. Assim, somente depois de decorrido o lapso temporal superior a cinco anos, os autos foram recebidos e autuados no CRSFN (...)”

Recursos nºs 11.710 e 11.345

Voto:

"Por outro lado, conforme já decidido por este CRSFN no julgamento do Recurso n° 7.354, na 307a Sessão, não incide prescrição intercorrente antes de instaurado o processo administrativo, com a intimação dos acusados. Não incide pois a fase de investigação é inquisitorial, destinada a apurar fatos, inexistindo aqui parte acusada. A prescrição intercorrente decorre do direito subjetivo à razoável duração dos processos, insculpido no art. 5°, XXX da Constituição. Ora, só há parte capaz de titularizar referido direito subjetivo com a intimação do acusado para apresentação de defesa. Antes disso, existe somente apuração de fatos, motivo pelo qual incide apenas a prescrição ordinária de cinco anos, conseqüência direta do princípio da segurança jurídica e da necessidade de estabilização das relações jurídicas. Ademais, os atos de investigação não seguem um rito procedimental que possa, nos termos da lei, ficar "pendente de julgamento ou despacho". Assim, antes de instaurado o processo administrativo sancionador, só incide a prescrição da ação punitiva, prevista no art. 10 da Lei n o 9.873/99. Resta assim afastada a alegação referente à prescrição."

Recurso nº12.072

Voto:

"(a) Da Alegada Prescrição Intercorrente

A defesa sustenta haver ocorrido prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, ainda ao tempo em que o BCB apurava os fatos. Não concordo. O §1° do artigo 1° da lei 9873/1999, base legal da prescrição intercorrente, limita explicitamente sua ocorrência ao processo administrativo. Antes da instauração desse, não cabe cogitar da ocorrência de prescrição intercorrente."

Recurso nº13.600

Voto:

“As razões aduzidas pelos recorrentes em seus recursos não lograram ilidir, a

meu ver, as fundamentações e conclusões da decisão do BACEN. Com efeito: (i) quanto à alegação de prescrição quinquenal, entendo não ter havido porque se aplica à hipótese a prazo da ação penal, tendo em vista que os fatos foram comunicados ao Ministério Público e houve denúncia. A circunstância de ter havido posterior absolvição na ação penal não tem o condão de afastar o cômputo do prazo da prescrição penal para fins do processo administrativo.

(ii) entendo também não poder haver prescrição trienal intercorrente antes de instaurado o processo administrativo punitivo.

(...)”

Recurso nº11.411

Voto:

“7. Ademais, não há como fugir do debate acerca da impossibilidade de contagem da prescrição intercorrente em fase pré-processual. Uma primeira leitura pode levar o intérprete à equivocada interpretação no sentido de que a prescrição trienal deveria ser aplicada em qualquer procedimento, ainda que em fase pré-sancionadora. No entanto, análise mais detida, focada na interpretação sistemática e teleológica, bem como a própria lógica jurídica, não nos permite chegar a essa conclusão.

8. Estabelece o §1° do art. 1° da Lei n. 9873/99 a incidência de prescrição em procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. É o que se chama de prescrição intercorrente. Embora haja menção na lei a procedimento administrativo - e não processo administrativo -, devemos verificar as consequências de interpretação meramente literal. Para isso, vamos utilizar um breve exemplo.

9. Vamos supor que dois fatos ilícitos, cometidos pelos mesmos administradores de determinada Companhia aberta, tenham ocorrido em fevereiro de 2010. A existência de um desses fatos, a que chamo de "fato A", chega ao conhecimento da autoridade reguladora em março do mesmo ano, quando então é iniciada a fase pré-processual, prévia até mesmo ao inquérito administrativo, para verificar a existência de elementos mínimos de autoria e materialidade. O outro fato, embora também de natureza ilícita, a que chamo de "fato S", continuou desconhecido. Posteriormente, em julho de 2010, por motivos diversos que não cabe aqui apontar, os servidores responsáveis pela investigação prévia referente ao fato A têm que concentrar esforços em outra atividade, motivo pelo qual fica paralisada a investigação prévia, que somente vem a ser retomada em janeiro de 2014. Temos, então, que a paralisação foi de mais de três anos, sem qualquer documento ou movimentação apta a interromper o prazo.

10. Retomada a investigação, em março de 2014 a Administração Pública detecta a ocorrência do fato S, até então omisso, e obtém elementos suficientes de autoria e materialidade para acusar os responsáveis, por ambos os fatos, sendo elaborado Termo de Acusação datado de julho de 2014. Nesse caso, a prevalecer a tese de que a prescrição intercorrente aplica-se à fase pré-processual, teríamos que a acusação pelo fato A estaria prescrita, enquanto que a acusação pelo fato S estaria hígida. Ou seja, aquela em que a Administração Pública debruçou-se desde o início estaria prescrita, enquanto que aquela que era desconhecida até o início de 2014 não estaria.

11. Admitir tal situação fere a lógica do próprio sistema jurídico. O prazo da prescrição da pretensão punitiva, que é o prazo geral para apuração e eventual acusação, que é de 5 anos, seria reduzido em razão da atuação da Administração. É uma contradição em termos: por ter atuado antes, a Administração Pública poderá ter, a depender do caso, o seu prazo de prescrição reduzido para menos de 5 anos. Ou seja, uma ação da Administração Pública na direção da apuração de irregularidades pode lhe prejudicar no que se refere ao prazo prescricional. Se aquele procedimento apuratório referente ao fato A jamais tivesse existido, estaria hígida a acusação imaginária aqui proposta como exemplo. Parece-me algo completamente contrária a qualquer lógica jurídica. Ao meu ver, sempre que possível o direito deve ser dotado de uma lógica mínima, embora alguns entendam que não haja tal correlação necessariamente. Exatamente por isso compreende-se a interpretação como processo complexo, que não pode ser exclusivamente ditado pelo exame gramatical do texto normativo, mas também de seu conteúdo teleológico. Aqui, novamente, faço referência à peculiaridade de tramitação dos feitos na CVM que demonstra a completa falta de lógica em admitir-se prescrição intercorrente nessa fase pré-processual.

12. E não estou sozinho neste raciocínio. Além de ser esse o entendimento que prevalece atualmente na Procuradoria Federal Especializada da CVM, órgão de assessoramento jurídico da Autarquia reguladora, também é o entendimento do Colegiado da CVM. Aqui, faço menção ao processo administrativo sancionador CVM n.22/94, julgado pela CVM em 15 de abril de 2004. O voto do Diretor Relator Luiz Antônio de Sampaio Campos muito bem esclareceu: "Com efeito, não se aplica a hipótese de prescrição intercorrente antes de haver a acusação formal, com o estabelecimento do processo administrativo. Pretender o contrário significaria uma inversão das regras, no sentido de que o prazo que a lei dá salvo as hipóteses de interrupção naturalmente) para apurar e acusar, que é de 5 anos, seria reduzido e passaria a ser de 3 anos. Evidentemente, este prazo, tal é o sistema da lei, somente tem incidência após formulada a acusação e iniciado o processo, como é da natureza da prescrição intercorrente. Antes da intimação dos indiciados, o que se verificou efetivamente foi a realização de investigações voltadas para a descoberta de eventuais infrações à legislação que rege o mercado de valores mobiliários, prevalecendo, nesta hipótese, o prazo de 5 (cinco) anos previsto no caput do art. 10 da Lei no 9.873, de 1999, aplicável à "ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato".

13. Ressalto que esse entendimento vem prevalecendo desde a entrada em vigor da lei n. 9.873/99 e eventual alteração, agora, poderá trazer consequências nefastas a diversos processos em andamento. Não estou dizendo, com isso, que devemos manter o posicionamento tão somente em razão das possíveis consequências práticas, mas ressalto que a alteração de posicionamento, em situações já consolidadas como a presente, devem ser feitas de forma refletida e consciente, com certeza do posicionamento adotado, na medida em que oscilações pontuais em assuntos de tão importante natureza podem resultar em insegurança ao mercado e às esferas reguladoras, gerando maiores instabilidades e incertezas do que justiça.

14. Enfim, não tenho dúvidas de que o prazo de prescrição intercorrente não se aplica antes de instaurado o processo sancionador, mas eventual entendimento em sentido diverso deve ser, ao meu ver, devidamente fundamentado para evitar dúvidas e incertezas.”

Como se nota, os resultados têm apresentado um movimento pendular sem formação de uma maioria consistente em uma ou outra interpretação, sendo louvável a iniciativa de buscar tal entendimento majoritário assegurando o princípio da confiança para todos os atingidos.

III.3. Do impacto da decisão sobre os reguladores e regulados e seus riscos

Para que o processo de consolidação de um entendimento sobre o tema se faça de forma ordenada, será necessária a adoção de uma regra de transição e modulação temporal dos efeitos da interpretação majoritária, produzindo uma linha de corte temporal, quando, a partir de então, todas as análises processuais passarão a considerar este entendimento.

Da modulação temporal de efeitos, da superação do precedente e da regra de transição

IV.1. Modulação temporal dos efeitos do entendimento majoritário

A modulação temporal do entendimento é um instituto que pode ser empregado no Direito Administrativo, de acordo o art. 24 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), que sustenta seguinte:

Art. 24. Da revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único: Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Diante da formação de entendimento majoritário acerca da possibilidade de incidência da prescrição intercorrente na fase pré-processual, na sessão 340ª do CRSFN, faz-se necessário estabelecer a modulação dos seus efeitos.

Cumpre ressaltar que os processos já julgados conforme precedente anterior deste Conselho não são atingidos pelo novo entendimento conforme dispõe a LINDB quando tratou da proteção do ato jurídico perfeito em seu art. 6º, que dispõe, in vebis :

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Assim, quanto intuito dos referidos dispositivos LINDB podemos depreender que: i) é possível adoção de novo entendimento sobre interpretação de norma vigente de acordo com o contexto atual; e ii) a nova interpretação não poderá ser usada como referência para anular decisões administrativas já consolidadas.

Tal vedação é fundamental, pois, caso contrário, decisões anteriores à mudança de entendimento, formadas com base no entendimento vigente à época poderiam ser atingidas pela nova interpretação da norma, demandando adicional e desnecessária movimentação da máquina da administração pública. É o que dispõe também o art. 5º, XXXXVI da CF [13] , c/c LINDB art. 6º, §1º referido acima, bem como o Decreto 9.830/2019, art. 5º, caput e §1º) [14] .

Nesse sentido descreve o Autor Jacintho Arruda Câmara: “ Aplicar uma nova leitura sobre o Direito a situações já consolidadas rompe a expectativa que se tem a respeito da irretroatividade das leis (ou seja, das normas jurídicas) [15] ”.

Vale ressaltar que o referido controle está previsto no art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784, de 1999), que prevê vedação à aplicação retroativa de nova interpretação para a atuação da Administração Pública Federal, senão vejamos:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

[…]

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Além disso, o mecanismo também é utilizado em sede de controle de constitucionalidade, e viabiliza o exercício da proteção da confiança, mediante a restrição da eficácia ex tunc , a fim de que não sejam prejudicadas as expectativas legitimamente depositadas pelos destinatários ou por terceiros no ato ou nas relações jurídicas administrativas ou, ainda, em ambos [16] .

Quanto ao marco temporal a partir do qual a nova interpretação deva ser aplicada por este Conselho, Incorporo ao meu Voto as considerações e as regras apresentadas no Voto da Ilustre Presidente do CRSFN, Cons. Ana Maria Melo Netto Oliveira, apresentado no Recurso Voluntário SEI 10372.000380/2016-83, que trata com grande clareza e forte embasamento teórico os temas da: (i) Modulação temporal dos efeitos do novo entendimento; (ii) Superação do precedente e (iii) Estabelecimento de uma regra de transição para o novo entendimento.

As propostas realizadas no Voto que incorporo ao meu Voto representam inequívocos avanços em defesa da eficiência Administração Pública e do direito dos cidadãos. São elas:

Modulação temporal dos efeitos

“...

59. Por todos esses fundamentos, entendo que o CRSFN, ao firmar novo entendimento declarando a incidência da prescrição intercorrente quando a paralisação ocorrer antes da instauração do processo administrativo, não só pode, como deve , estabelecer modulação/regra de transição prevendo que o novo entendimento não alcançará os processos administrativos cuja etapa apuratória tenha se encerrado sob a vigência do entendimento anterior. Mais uma vez, cito Thereza Arruda Alvim:

Se se quer, realmente, prestigiar o princípio da confiança e da segurança jurídica, a modulação é instrumento que se presta a fazê-lo de forma extremamente satisfatória. (...)

Com a modulação, entretanto, pode-se fazer mais. Não se trata de instituto cuja função é, apenas, a de evitar rescisórias. A modulação é porta aberta para que se estabeleça que a alteração de posição adotada por certo tribunal venha a atingir apenas os processos derivados de fatos que ocorreram já à luz do novo entendimento.

Assim, se evita o indesejável efeito retroativo da mudança da jurisprudência nos casos em que haja valores que recomendem que a situação anterior seja mantida.

...”

IV.2. Da necessidade de uma regra de transição

O art. 23 da LINDB prevê regime de transição para casos de nova interpretação restritiva a direito dos administrados, in verbis:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Parágrafo único. (VETADO).

A regra de transição estabelecida a partir do novo entendimento será útil para criar uma consistência entre os julgados e, simultaneamente, garantir uma segurança jurídica para as entidades da Administração Pública.

Nesse diapasão, ilustra Maria Sylvia Di Pietro [17] , em trecho extraído de sua obra, onde adota o seguinte posicionamento sobre a segurança jurídica:

O princípio da segurança jurídica, que não tem sido incluído nos livros de Direito Administrativo entre os princípios da Administração Pública, foi inserido entre os mesmos pelo artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99.

Como participante da Comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de que resultou essa lei, permito-me afirmar que o objetivo da inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Essa ideia ficou expressa no parágrafo único, inciso XIII, do artigo 2o, quando impõe, entre os critérios a serem observados, “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.

O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior.

Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa.

O princípio tem que ser aplicado com cautela, para não levar ao absurdo de impedir a Administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos ilegais não geram direitos.

A segurança jurídica tem muita relação com a ideia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.

Isto não significa que a interpretação da lei não possa mudar; ela frequentemente muda como decorrência e imposição da própria evolução do direito. O que não é possível é fazê-la retroagir a casos já decididos com base em interpretação anterior, considerada válida diante das circunstâncias do momento em que foi adotada.

Ainda sobre este tema, temos a obra do renomado Alexandre Santos Aragão [18] onde o autor adota o seguinte posicionamento sobre a segurança jurídica:

Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. (...) Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.

Assim sendo, uma regra de transição é necessária e assim como para a regra de modulação de efeitos, estou de acordo com a regra de transição proposta pela Ilustre Presidente desse Conselho - Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, em seu voto no Recurso Voluntário SEI 10372.000380/2016-83, o qual acompanho integralmente em relação a este ponto, destacando o seguinte trecho:

“Regra de transição:

“

84. Assim, conjugando as necessidades de dar efetividade ao novo entendimento do CRSFN e de garantir tempo suficiente para que sejam adotadas as medidas necessárias nos procedimentos já em curso, voto no sentido que seja adotada seguinte regra de transição:

A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1 o , §1 o , da Lei n. 9.873/99 à etapa pré-processual se aplicará a processos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a 3 anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os 3 anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.

85. Vale dizer que, prevalecendo o novo entendimento, este deverá ser adotado pelo CRSFN, a fim de declarar a prescrição intercorrente fulminando o processo administrativo em julgamento, sempre que os 3 anos de paralisação na fase pré-processual se consumarem após um ano da publicação do citado acórdão.

86. Exemplifico, para tentar conferir a maior clareza possível à regra de transição aqui proposta: considerando, hipoteticamente, que a publicação do acórdão paradigma para definir o novo posicionamento se dê em 30 de setembro de 2020, será declarada a prescrição intercorrente nos recursos apreciados pelo CRSFN quando a paralisação de 3 anos nas etapas que antecederem a citação se consumar após 30 de setembro de 2021. Para a paralisação que se consumar até 30 de setembro de 2021, incidirá o entendimento até então dominante, de não fluência da prescrição intercorrente na etapa pré-processual, não se declarando a prescrição no processo respecitvo.

87. Tal regra de transição valerá apenas para as paralisações observadas na etapa pré-processual, isto é, que anteceder a citação válida. Instaurado o processo, valerá a orientação pacificada no sentido da incidência da prescrição intercorrente no processo sancionador instaurado.”

O caso concreto

V.1. preliminares

Trata o presente do Recurso Voluntário apresentado por Marco Aurélio Khuner de Oliveira Filho e Paulo Fernando Marcondes Ferraz referente à condenação imposta pela CVM por operações cursadas para ajudar resultado esperado a título de taxa de performance. A operação foi julgada como uma infração ao disposto na Lei 6.385/76 e ao disposto na ICVM 8/76, referente à criação artificial de condições de oferta e de demanda no mercado, seguindo a orientação de enquadramento dada pela Deliberação CVM 14/83.

Da condição preliminar de prescrição intercorrente

Conforme o entendimento exposto acima, julgo ter ocorrido prescrição intercorrente no presente PA, em virtude do mesmo ter ficado inerte por um período superior a três anos durante a fase anterior à instauração pré-processual.

Acompanhando o princípio constitucional de eficiência da Administração Pública e o disposto no §1º do art. 1º da Lei 9.873/99, que prevê a prescrição sem tecer qualquer vinculação ao fato do Processo Administrativo ter sido ou não instaurado.

Como pode muito bem ser observado neste processo, o entendimento sobre a aplicação do critério da necessidade de instauração do PA para que fosse atendida a indicação de manutenção do conceito de eficiência da Administração Pública se considerou 3 períodos distintos:

O primeiro referente ao período em que poderia ser caracterizada a prescrição ordinária pela ausência de iniciativa da administração pública, que foi devidamente atendido pela CVM em demonstração de eficiência.

O segundo referente entre o momento em que é tomada a iniciativa de investigação da provável irregularidade, até o momento em que ocorre a instauração do PA, período em que, pelo entendimento da CVM, não existiria a aplicação da prescrição intercorrente e que, portanto, não seria necessário apresentar um comportamento identificado com o princípio constitucional da eficiência, que é exigida pela Lei 9.873/99. Neste período a CVM deixou as investigações que resultaram no PA inertes por mais de três anos.

O terceiro referente ao período posterior à abertura do PA, quando o processo fluiu sem a ocorrência de prescrição intercorrente.

Neste caso, o meu entendimento é que a regra constitucional e o §1º do art. 1º da Lei 9.873/99 são suficientemente claras para não acatar o interstício onde seria admitida a ineficiência da Administração Pública.

Não sendo esse entendimento consolidado no âmbito dos julgamentos de recursos do CRSFN apresentei o meu entendimento de forma a colaborar na formação de um entendimento majoritário sobre o assunto. No entanto, ao considerar a necessidade de preservação da segurança jurídica, já que a CVM à época apresentava entendimento de que seria necessária a abertura do Processo Administrativo para a contagem do prazo para a prescrição intercorrente, propus, na Seção IV, cima, a adoção de uma regra de transição que prevê a adoção do entendimento declarado pela entidade da Administração Pública Recorrida.

Desta forma julgo não ser cabível considerar a prescrição intercorrente no presente Recurso Voluntário.

V.2. Mérito

As operações ocorreram no Mercado Futuro de Índice Ibovespa por um período próximo a 2 anos, em negociações do tipo day trade com uma quantidade de 5 ou 10 contratos por negócio.

A Deliberação CVM 14/83 diz o seguinte:

“...

I - Declarar que as operações consideradas legítimas nos mercados de opções e a futuro não se confundem com negociações efetuadas nesses mercados, que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados, caracterizando-se tais operações, em geral, pela emissão de ordens de compra e venda com coincidência de intermediário, comitente, preço, horário ou quantidade, envolvendo grandes lotes, em opções de compra, ou em operações a futuro seguidas, em curto lapso de tempo, de operações reversas, ou com outras características que as diferenciem das negociações regulares.

II - Ressaltar aos participantes do mercado, especialmente às instituições intermediárias, que as operações a futuro e de opções de compra de ações, que configurem negócios com resultados adrede acertados , por provocarem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários e, consequentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços , são capituladas pela INSTRUÇÃO CVM Nº 08, de 08.10.79, que vedou a prática e definiu o conceito de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em obediência ao art. 18 (item II, " b" ) da LEI Nº 6.385, de 07.12.76.” (grifo nosso).

A justa intenção neste caso é punir as operações que, mediante uma orquestração entre as partes, são realizadas com o objetivo de criar distorções que prejudiquem a disseminação das informações sobre a formação de preços e as quantidades negociadas no mercado. Neste caso, o princípio de eficiência dos mercados que orienta as negociações em bolsa.

Concordo com o ilustre relator que a forma como foi realizada a remuneração de performance dos Recorrentes está longe de ser a ideal e que haveriam diversas maneiras mais formais e corretas para proceder esse pagamento. Também concordo que as operações foram cursadas em pregão, durante um longo período e em quantidades pequenas, que seriam incapazes de distorcer informações ou gerar condições artificiais de formação de preço e que estavam sujeitas a interferência.

Da mesma forma, a acusação não logrou demonstrar que as operações foram capazes de “provocarem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários e, consequentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços”, conforme prevê a Deliberação CVM 14/83.

Apesar de julgar não se enquadrar como uma manipulação de mercado e não ter a gravidade apontada pela CVM na acusação, acredito que a prática de usar a negociação de valores mobiliários para movimentar recursos deliberadamente acordado não se mostra como saudável.

Desta forma, venho com a devida vênia apresentar uma divergência do voto ilustre Relator no que tange à dosimetria. Julgo ser necessária uma alteração na dosimetria da pena, que se mostrou extremamente pesada para a natureza da infração e até mesmo confiscatória. O critério adotado pela CVM é comumente adotado em processos de insider trading , manipulação de preços e até mesmo as “operações com seguro”, julgados neste Conselho. Para o caso concreto eu julgo ser mais adequada a aplicação de uma pena de advertência devido à baixa gravidade e à inexistência de danos à ordem do mercado de capitais ou a outros investidores. A advertência representa, neste caso uma manifestação sobre o uso inadequado do mercado para realização de transferência de recursos.

Voto

Assim sendo, meu voto acompanha o relator, dando provimento ao Recurso e convolando as penas de multa aos Recorrentes em ADVERTÊNCIA , por considerar que a atuação dos Recorrentes não pode ser caracterizada como uma manipulação de mercado e que não causou uma condição artificial de mercado ou danos aos investidores.

[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.p. 499

[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[3] Medauar, Odete. Direito Administrativo moderno/ Odete Medauar. 21. ed. – Belo Horizonte : Fórum, 2018, p.160

[4] DI PIETRO, Maria SyIvia ZaneIIa. Direito Administrativo. Ed. AtIas: São PauIo, 2001.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros,

2003.

[6] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo /30. Ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

[7] Ofício Eletrônico nº 390/2019/SUSEP/SUPERINTENDENTE/GABIN, a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP encaminhou a Nota 0079/2019/COAFI/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU, de 07/07/2019.

[8] Parecer Jurídico 430/2019-BCB/PGBC, de 21/06/2019 e da Nota Técnica Degef 2019/0041, de 19/06/2019.

[9] Parecer 00003/2019/PFE-CVM/PFE-CVM/PGF/AGU, de 24/06/2019.

[10] Ofício 56/2019/COPFAD-COAF/DISUP-COAF/COAF/MJ, de Parecer PGFN-CAF-NUCAF-CRSFN 109 (6228776) SEI 10372.000380/2016-83 / pg. 628 23/05/2019

[11] Melo, Celso Antonio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo; 32ª ed.; São Paulo; Ed. Malheiros; 2015; págs. 394-394.

[12] (...) o princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. 444 p. ISBN 978-85-450-0480-6.

[13] Art. 5º [...]

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[14] Art. 5º A decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época.

§ 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral

[15] Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 113-134, nov. 2018.

[16] Da técnica da modulação temporal dos efeitos da invalidação dos atos administrativos

[17] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella; Direito Administrativo; 31ª ed. São Paulo; Ed Forense; 2018. Item 13.3.15.1 – Segurança jurídica; Págs 152-154

[18] Aragão, Alexandre Santos de; Curso de Direito Administrativo; 2ª ed.; Rio de Janeiro; Ed. Forense; 2013; pág. 166, com texto extraído do artigo “Análise de Impacto Regulatório” – AIR. Revista de Direito Públicos da Economia – RDPE, nº 32, out./dez 2010.

É o voto.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 21/08/2020, às 14:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100133/2019-29

DECLARAÇÃO DE VOTO Da CONSELHEIRa ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

No presente caso, a sequência de atos e movimentações destacadas pelo Relator demonstram a ausência de qualquer movimentação processual por mais de 3 anos entre 01/09/2006 e 04/09/2009, e novamente entre 04/09/2009 e 21/03/2013, antes da instauração formal do processo administrativo por meio da citação válida dos acusados.

Acompanho o voto do Relator quanto à possibilidade de incidência da prescrição intercorrente antes da instauração formal do processo administrativo pela citação válida.

Reiterando o posicionamento que manifestei por ocasião do julgamento do recurso 10372.000380/2016-82, julgado na 440ª sessão, de 18/08/2020, apresento também os fundamentos pelos quais entendo possível a superação do entendimento anterior deste CRSFN, em sentido contrário, com a aplicação de modulação dos efeitos de sua decisão, adotando regra de transição, com esteio na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e também no Código de Processo Civil, divergindo, respeitosamente, dos argumentos do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 111/2020 .

1. FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ANTES DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Inicio manifestando integral concordância com os votos dos Conselheiros Antonio Augusto e Sérgio Cipriano proferidos no processo 10372.000380/2016-83, na parte em que defendem a tese da incidência da prescrição intercorrente na etapa pré-processual.

Já tive oportunidade de me manifestar favoravelmente à incidência da prescrição intercorrente mesmo antes de instauração do processo administrativo (recursos 10372.000057/2016-18 e 10372.000403/2016-50), filiando-me ao posicionamento defendido no voto do Conselheiro Francisco Satiro no julgamento do Recurso 11256, julgado em 25.11.2014, que consignara:

“(...)

14. Por isso, quando a Lei 9.873/99 estabelece que a prescrição intercorrente (trienal) Incide “...no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos...” não me parece haver dúvidas de que mesmo na fase pré-processual, uma vez instaurado o procedimento administrativo (ainda que de apuração), incide prescrição em caso de paralização . Não se trata de possível equívoco ou descuido do legislador ao cunhar o texto da Lei. Destaco que a mesma referencia a “procedimento” é encontrada no art. 32 do Decreto 4942, publicado mais de quatro anos depois da publicação da MP 1708/98, aplicando essencialmente o mesmo instituto para os processos administrativos no Sistema de Previdência Complementar .

15. Afinal, mesmo em fase pré-processual (mesmo investigatória) a administração atua dentro do princípio da legalidade estrita. Logo seus atos são vinculados pelas regras do procedimento administrativo. E de mais a mais, não reputo possível excepcionar o alcance do dispositivo aplicando-o em sentido contrário à sua redação expressa e à sua estrutura.

16. Recorde-se que, diferentemente do caso da prescrição ordinária (quinquenal) em que as causas de interrupção são expressas (art. 2 o da Lei 9.873/99), no caso da intercorrente este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já definiu, com fulcro na interpretação do STJ , que por paralisado deve entender-se o processo não desenvolve-se em direção ao seu fim.

17. Qualquer ato procedimental é suficiente para interromper a contagem do prazo trienal desde que signifique uma evolução de fase no procedimento: diligências, o encaminhamento dos autos para a PGFN, o recebimento pelo Conselheiro relator, a inclusão na Pauta, ou uma petição da parte envolvida são exemplos disso.

18. A hipótese é verificada objetivamente, através dos elementos constantes dos autos: isso significa que ocorrendo o evento, reinicia-se automaticamente a contagem do prazo.

19. Várias são as necessárias consequências dessas premissas.

20. Inicialmente, fica afastada de pronto a afirmação de que a incidência da prescrição intercorrente na fase pré-processual poderia prejudicar a apuração dos fatos. Nada há que justifique um procedimento investigatório paralisado por 3 anos. Se informações foram solicitadas, cabe à autoridade cobrar da fonte o fornecimento tempestivo. Isso significa que a investigação pode até levar mais do que 3 anos sem que incida a prescrição; mas para isso é preciso que a autoridade mantenha-se em constante diligência, buscando incessantemente a apuração dos fatos.

21. A administração não pode aguardar infinita e passivamente o retorno de informações solicitadas a outras instâncias; ou que finalmente um servidor tenha tempo para dedicar-se ao processo em razão do acúmulo de serviços. O limite trienal não impõe um prazo absoluto de 3 anos para conclusão das investigações. Mas, determina, isso sim, que o procedimento não pode ficar paralisado quando havia medida passível de execução e que, por qualquer razão, não foi tomada.

22. Em nenhuma fase, deve-se tomar mais tempo do que razoavelmente se espera de um procedimento. Afinal, se a questão é relevante a ponto de exigir uma atitude do regulador, não deve ficar anos em prateleiras aguardando um andamento. E se não é importante para tanto, não deve tomar o tempo – precioso – que a administração pública poderia dedicar a outros casos relevantes.

23. Em resumo, a prescrição, sob esse aspecto, atua em benefício da administração pública. Isso porque, se assumidamente tempo e recursos são limitados, a prescrição possibilita a extinção de procedimentos que a administração pública considerou – ainda que tacitamente - desimportantes a ponto de mantê-los paralisados por mais de 3 anos”.

A doutrina jurídica preocupa-se insistentemente em distinguir procedimento de processo. Admite-se o primeiro como marcha e o segundo como relação jurídica [1] . É o processo que inaugura o vínculo entre os sujeitos e o exercício do contraditório. Portanto, quando a norma emprega uma ou outra expressão – ou ambas, como é o caso -, está a exigir do intérprete que se dedique a desvendar seus significados, se constituem sinônimos plenamente intercambiáveis, ou se foram utilizados em suas acepções estritas e consequentemente distintas.

A escolha do vocábulo “procedimento” no §1º do art. 1º não me parece de forma alguma acidental. Assim como não é acidental que a lei se refira à constituição definitiva do crédito tributário após o término regular do “processo” administrativo.

A norma inscrita no art. 5º da Lei nº 9.873/99 não deixa dúvidas de que o legislador não ignorava a distinção entre processo e procedimento e que empregou cada um dos termos de forma consciente e deliberada, tanto assim que, no citado artigo, alude a ambos, nos seguintes termos: “ O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária ”.

A Lei n. 9.873, de 23 de novembro de 1999, foi promulgada após sucessivas reedições da MP n. 1.708, de 30 de junho de 1998, disciplinando o regime de prescrição nos processos administrativos sancionadores. Seu advento, visando a instituir e a uniformizar o regramento da prescrição no âmbito da Administração Pública Federal, ocasionou a revogação expressa de outros dispositivos legais que continham regimes específicos para contagem de prazos prescricionais, a saber, o art. 33 da Lei n. 6.385/1976, com a redação dada pela Lei n o 9.457, de 1997, que previa prescrição ordinária de 8 anos e ainda que prescrição intercorrente fulminaria inquéritos paralisados por prazo superior a 4 anos, bem como o art. 28 da Lei n. 8.884/94, que continha reduzidas e inespecíficas hipóteses de interrupção do prazo prescricional.

Posteriormente à edição da Lei n. 9.873/99, novas leis que tratavam de processos administrativos especiais trouxeram disciplina específica sobre a prescrição, sempre compatível com o regime geral da 9.873/99. Como bem atentou o voto do Conselheiro Francisco Satiro supra transcrito, os diplomas legais posteriores à edição da Lei n. 9.873/99 que trataram da matéria prescricional mantiveram o uso do mesmo vocábulo.

A Lei nº 12.529/2011 que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, prevê diferentes espécies de procedimento s administrativos, distinguindo aqueles de natureza inquisitorial e processual, a saber:

Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:

I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;

IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;

V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e

VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

Essa mesma Lei trouxe um capítulo específico sobre a prescrição, que estabelece:

Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

§ 1 o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

§ 2 o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.

§ 3 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 4 o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Ora, se a própria Lei 12.529/2011, que se preocupou em distinguir espécies de procedimento e de processo administrativo de forma expressa, empregou o termo “procedimento” no §3º do art. 46, há de se interpretar essa escolha como indicação inequívoca do legislador de que incide a prescrição intercorrente em qualquer das espécies de procedimento disciplinados pela Lei, inclusive aqueles de natureza apuratória ou inquisitorial.

O que tais textos normativos evidenciam, a meu ver, é que existe uma intenção clara do legislador pátrio de atribuir à Administração Pública o dever de impulsionar tempestivamente suas apurações, independentemente de estar diante de um processo formalmente instaurado, sujeito ao contraditório, ou de uma etapa anterior, de natureza inquisitorial.

Como revelaram as diligências juntadas a esses autos, esse entendimento tem sido adotado pela SUSEP, embora não o seja pelo BCB, pela CVM ou pelo COAF. Também é esse o entendimento consolidado do CADE, que admite a possibilidade de incidência da prescrição intercorrente na fase inquisitorial que, ao tempo da Lei nº 8.884/94, revogada pela Lei nº 12.529/2011, era demonimada “averiguação preliminar” (art. 30), a ser promovida pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão competente pelas investigações, sempre que os indícios de infração fossem insuficientes para a instauração imediata de processo administrativo.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em julgamento ocorrido na 416ª Sessão Ordinária, de 27/08/2008, reconheceu a incidência de prescrição intercorrente em averiguação preliminar, repise-se, de natureza inquisitorial, nos seguintes termos:

AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR Nº 08012.005106/2001-61

Representante: Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Estado de São Paulo – SINCOFARMA-SP

Advogados: Paulo Humberto Fernandes Bezerra, Karina Prado Franchini Bizerra e Daniela Campos de Abreu Serra

Representada: Unimed de Jaú/SP Advogados: não consta

Relator: Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos

Redator para o Acórdão: Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado

Manifestou-se o Procurador-Geral Substituto do CADE, ratificando o parecer anteriormente proferido pela Procuradoria do CADE. Manifestou-se o representante do Ministério Público Federal junto ao CADE, Dr. José Elaeres, retificando seu parecer anteriormente proferido, no sentido de considerar ter ocorrido a prescrição intercorrente no presente caso.

Decisão: O Plenário, por unanimidade, conheceu do presente Recurso de Ofício em Averiguação Preliminar, negando-lhe provimento, mantendo o arquivamento do processo, que por maioria o fez em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente, nos termos do voto do Conselheiro Prado, o qual redigirá o acórdão. Vencido o Relator que entendia não ter ocorrido a prescrição intercorrente no presente caso, nos termos de seu voto.

EMENTA: Recurso de Ofícios em Averiguação Preliminar. Suposta prática de preços predatórios. Mercado relevante de comércio varejista de medicamentos na cidade de Jaú/SP. Pareceres pelo arquivamento devido à ocorrência de prescrição intercorrente da ProCADE e MPF. Reconhecimento de prescrição intercorrente. Provimento negado. Manutenção do arquivamento.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – 75 CADE, por unanimidade, conhecer do presente Recurso de Ofício, negando-lhe provimento, mantendo o arquivamento do processo, que por maioria o fez em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente, nos termos do voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. Vencido o Relator que entendia não ter ocorrido a prescrição intercorrente do presente caso, nos termos do seu voto. Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, Paulo Furquim de Azevedo e Fernando de Magalhães Furlan. Presentes o Procurador-Geral Substituto, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, e o representante do Ministério Público Federal, José Elaeres Marques Teixeira. Ausente, justificadamente, o Procurador-Geral Arthur Badin. Brasília – DF, 27 de fevereiro de 2008 (data do julgamento, 416ª Sessão Ordinária de Julgamento). Publicação do Acórdão: DOU de 09.04.2008 ( http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/auditorias-1/auditorias-anexos/2008/relatorio-de-gestao-resumo-de-casos-julgados-ano-base-2008-3.pdf , págs. 74 e 75).

Também o Poder Judiciário já teve a oportunidade de se manifestar sobre a fluência da prescrição intercorrente, inclusive na etapa anterior à promoção da averiguação preliminar, etapa esta que hoje é denominada na Lei 12.529/2011 como "procedimento preparatório para a instauração do inquérito administrativo". Vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO - SDE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR SIGILOSA. EMPRESAS DE INFORMÁTICA. LICITAÇÕES NA ÁREA DE INFORMÁTICA. ÍNDICIOS DE FORMAÇÃO DE CARTEL. INFRINGÊNCIA DA LEI Nº 8.884/94. MEDIDA CAUTELAR. BUSCA E APREENSÃO. LEI Nº 8.884/94, ART. 35-A. LEGITIMIDADE ATIVA DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DO CPC QUE REGEM AS AÇÕES CAUTELARES. PREVALÊNCIA DA NORMA ESPECÍFICA. PRECEDENTE DO STJ (MC 12748/SP). PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA E SÚMULA VINCULANTE Nº 14. INOCORRÊNCIA. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PRESENTES. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO SIGILO DAS INFORMAÇÕES NA SDE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Consta dos autos que Secretaria de Direito Econômico instaurou em 06 de março de 2009 Averiguação Preliminar Sigilosa para apurar a existência de cartel no mercado de aquisição de serviços de tecnologia da informação no Distrito Federal. Segundo o apurado pela SDE, um conjunto de empresas e um sindicato teriam um papel chave na implementação dos acordos ilícitos: Politec, Policentro, Poliedro, CTIS e SINDESEI - Sindicato das Empresas de Serviços de Informática do Distrito Federal. 2. Estabelece a Lei nº 8.884/94 (art. 14, III e VI), que compete à Secretaria de Defesa Econômica - SDE proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, as averiguações preliminares para instauração de processo administrativo , bem como instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica, em consonância com o disposto no art. 173, § 4º, da CF/88. 3. (...) 6. Inocorrência da prescrição estabelecida no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei nº 9.873/99, que prevê a sua incidência quando o procedimento administrativo ficar parado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, porquanto a Administração Pública desde a apresentação da denúncia pelo Ministério da Educação praticou atos que impulsionaram o procedimento administrativo até a instauração da averiguação preliminar. (...) (TRF1. AG 0019324-93.2009.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.153 de 03/07/2009.)

Trocando em miúdos, no processo antitruste, há duas epatas que antecedem a instauração do processo administrativo, quando os indícios de irregularidade não forem suficientes para que seja instaurado imediatamente: o procedimento preparatório e a averiguação preliminar (hoje denominada inquérito administrativo). A SDE havia recebido uma denúncia do Ministério da Educação comunicando indícios de cartel no mercado de tecnologia e iniciou a coleta de elementos na fase de procedimento preparatório, que posteriormente resultou na promoção de averiguação preliminar, isto é, de inquérito. Ao reconhecer que desde a apresentação da denúncia a SDE praticou atos que impulsionaram o procedimento administrativo até a instauração da averiguação preliminar, o TRF1 reconheceu que a prescrição intercorrente pode incidir na fase apuratória mais embrionária, que antecede inclusive a etapa inquisitorial!

Retomando o exame do §1º do art. 1º da Lei n. 9.873/99, não verifico no texto nenhum elemento que possa conduzir à conclusão de que a norma quer se referir a processos administrativos em sentido estrito e não a procedimentos adotados em qualquer fase. Pender de despacho ou julgamento não é atributo exclusivo de processos administrativos. Quando inicia um procedimento de apuração, a Administração tem a obrigação de movimentá-lo – o que faz por meio de despacho – ou de arquivá-lo, o que também fará por meio de despacho, ou até mesmo de julgamento, como exemplifiquei acima, colacionando acórdão do CADE que determinou arquivamento de averiguação preliminar (inquérito) em virtude da prescrição

Entendo que a lei mais uma vez empregou vocábulos - julgamento e despacho - para reafirmar a orientação de que a prescrição intercorrente ocorreria em qualquer fase, inclusive pré-processual. Se estivéssemos no universo exclusivo dos processos administrativos, bastaria dizer que não podem ficar paralisados os feitos pendentes de julgamento, uma vez que essa será a situação de todos os processos administrativos punitivos a partir do momento de sua instauração. Ao prever que a prescrição intercorrente se aplicaria também aos feitos pendentes de “despacho”, a norma atinge exatamente a situação dos procedimentos, que, embora não estejam pendentes de julgamento, estão pendentes de despacho.

Sobre esse aspecto, transcrevo julgado do TRF da 1ª Região:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MULTA ANP. GLP. APRESENTAÇÃO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DESPACHO OU JULGAMENTO POR MAIS DE TRÊS ANOS. PRESCRIÇÃO. LEI N. 9.873, ART. 1º, § 1º. INVERÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Discute-se nos autos legitimidade de AI lavrado pela ANP pelo descumprimento de normas próprias relativamente à comercialização de GLP, trazendo-se, paralelamente, alegação de prescrição da pretensão punitiva estatal. A sentença, de improcedência, considerou hígida a autuação. 2. Tendo sido autuado por infração à legislação específica em 12.05.1997, o apelado apresentou defesa em 17.06.1997, houve despacho em 11.07.1997 e somente em 05.09.2002 foi proferida decisão para apresentação de alegações finais. 3. O legislador, ao enunciar que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho", prestigia o princípio da razoável duração do processo (CF/88, art. 5º, LXXVIII). 4. Por "despacho" ou "julgamento", há de se reputar o ato oficial que implique verdadeiro impulsionamento do processo a fim de se chegar a uma solução (decisão) final. "Os despachos são pronunciamentos meramente ordinatórios, que visam impulsionar o andamento do processo, sem solucionar a controvérsia" (STJ/T4, REsp 351.659/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). Não faz suas vezes simples certidão ou movimentação física dentro da repartição administrativa. 5. Não tendo havido despacho ou decisão em três anos, de rigor reconhecer-se prescrita a pretensão punitiva da Administração, conforme disposto pelo art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/99. 6. Sentença reformada, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, conforme art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/99, com inversão do ônus da sucumbência. 7. Apelação provida.

(Apelação Cível 2007.34.00.016855-4 / DF. TRF1, Quinta Turma, Relator 2007.34.00.016855-4 / DF. Julgado em 09/03/2016. Publicado em 15/03/2016).

Parece-me, portanto, que as manifestações administrativas e judiciais que acolhem a tese da incidência da prescrição intercorrente na fase pré-processual são mais contundentes do que as interpretações que, a despeito da letra da lei, do princípio da eficiência administrativa e da segurança jurídica – que deve servir preponderantemente ao indivíduo- defendem o ponto de vista contrário.

Finalmente, há uma questão relevante, que entendo pertinente destacar. Tanto o Banco Central do Brasil quanto a Comissão de Valores Mobiliários (e também a SUSEP e o COAF) são órgãos que exercem atividades rotineiras de supervisão e fiscalização dos mercados e agentes sujeitos a sua regulação, próprias de suas atribuições institucionais.

Assim, embora os fundamentos aqui expostos evidenciem minha defesa enfática da possibilidade de incidência de prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, entendo que o prazo trienal só iniciará seu curso quando a atuação da do ente administrativo tiver claro conteúdo de apuração, que não deve se confundir com o exercício regular do poder de fiscalização e de supervisão que compete a essas entidades. Para o caso específico da CVM, a existência de um ato formal de instauração de inquérito (art. 3 o da Deliberação 538/2008 e art. 8 o da Instrução 607/2019) tende a tornar mais evidente que a atuação passou a dirigir-se à apuração de irregularidade.

2. EXISTÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO CRSFN NO SENTIDO DA NÃO INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA ETAPA pré-PROCESSUAL

O Parecer PGFN, atenta e detalhadamente, apoiando-se em Nota Técnica da Secretaria Executiva deste Conselho, compilou os precedentes do CRSFN que adotaram o entendimento da impossibilidade da prescrição intercorrente na fase pré-processual (fase investigativa), a saber:

Recurso

Sessão de Julgamento

Votação da questão

Recurso 6.284

287ª – 29/07/2008

Unânime

Recurso 12.203

327ª – 31/05/2011

Unânime

Recurso 12.981

329ª – 26/07/2011

Unânime

Recurso 11.345

330ª – 30/08/2011

Maioria (6x2)

Recurso 11.710

330ª – 30/08/2011

Maioria (5x2)

Recurso 11.355

338ª – 16/04/2012

Unânime

Recurso 11.380

338ª – 16/04/2012

Unânime

Recurso 12.166

338ª – 16/04/2012

Unânime

Recurso 12.171

338ª – 16/04/2012

Unânime

Recurso 12.206

338ª – 16/04/2012

Unânime

Recurso 11.855

340ª – 12/06/2012

Unânime

Recurso 12.111

340ª – 12/06/2012

Unânime

Recurso 13.368

340ª – 12/06/2012

Unânime

Recurso 12.661

345ª – 25/11/2012

Unânime

Recurso 10.517

355ª – 31/07/2013

Unânime

Recurso 12.356

355ª – 31/07/2013

Maioria (7 x 1)

Recurso 12.799

355ª – 31/07/2013

Unânime

Recurso 12.786

358ª – 30/10/2013

Unânime

Recurso 12.072

358ª – 30/10/2013

Unânime

Recurso 11.411

375ª – 27/01/2015

Maioria (voto de qualidade)

Recurso 13.600 (processo 10372.000057/2016-18 )

403ª – 27/06/2017

Maioria (5 x 3)

O Parecer também destaca 6 precedentes que enfrentaram expressamente (seja em obiter dictum , seja em tese) a tese da possibilidade de prescrição intercorrente na fase pré-processual (fase investigatória), registrando não existir qualquer precedente do CRSFN que, ao adotar essa tese, tenha efetivamente deliberado in concreto o arquivamento por incidência da prescrição intercorrente (Lei 9.873/99, art. 1º, §1º):

Recurso

Sessão de Julgamento

Votação da questão

Recurso 11.256

373ª – 25/11/2014

obiter dictum

Recurso 13.300

( 10372.000570/2016-09 )

388ª – 23/02/2016

votação conjunta-inocorrência de intercorrente in concreto

Recurso 7.543

389ª - 29/03/2016

obiter dictum

Recurso 13.414

( 10372.000278/2016-88 )

408ª – 21/11/2017

votação conjunta-inocorrência de intercorrente in concreto

Recurso 14.373 ( 10372.000437/2016-44 )

413ª – 22/05/2018

votação conjunta-inocorrência de intercorrente in concreto

Recurso 14.400

( 10372.000403/2016-50 )

414ª – 26/06/2018

maioria (6 x 2) na admissão da intercorrente “em tese” -unânime na inocorrência da intercorrente in concreto

Há de ser reconhecida, diante desse histórico, a existência de jurisprudência dominante (art. 927, §3 o do CPC) ou de orientação geral (art. 24 da LINDB) do CRSFN no sentido da não fluência da prescrição intercorrente na fase que antecede a instauração formal do processo administrativo, em que pese nem sempre os julgamentos tenham sido unânimes.

Dessa orientação geral que por muitos anos vigorou pacificamente, surgiu a legítima expectativa dos órgãos de primeira instância no sentido de que, ao conduzirem as apurações e inquéritos, antes de consumada a citação, deveriam monitorar unicamente o prazo da prescrição ordinária, mas não o da prescrição intercorrente.

3. DA MODULAÇÃO DE EFEITOS

Nos tópicos acima, expus meu entendimento no sentido de que a prescrição intercorrente flui durante a etapa pré-processual, admitindo, no entanto, que a orientação prevalecente nesse Colegiado firmou-se no sentido de que a prescrição intercorrente apenas incide após a instauração do processo administrativo pela citação dos acusados.

Há de se reconhecer assim, na esteira do Parecer PGFN, que estamos claramente diante de entendimento sedimentado, cuja superação há de ser feita segundo os limites e critérios ditados pela norma.

O novo Código de Processo Civil, em vigor desde março de 2016, trouxe específica disciplina (art. 927) tratando da modificação de jurisprudência dominante ou pacificada, destacando a necessidade de motivação adequada e específica, introduzindo, no processo civil, a possibilidade expressa de modulação de efeitos da decisão, para preservar o interesse social e a segurança jurídica, técnica que já se adotava largamente no esfera do controle de constitucionalidade.

Pouco mais de 2 anos depois, a Lei n. 13.655, de 25/05/2018, promoveu alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, notadamente para “ incluir disposições sobre segurança jurídica... na aplicação do direito público ”, introduzindo, desta feita também no campo do Direito Administrativo, o dever de prever regime de transição sobre nova interpretação de norma (art. 23) e a vedação a que, com base em mudança posterior de interpretação, se declarem inválidas situações plenamente constituídas (art. 24).

Essa coincidência temporal em que editadas as duas normas, a meu ver, constituem uma clara sinalização do legislador pelo enaltecimento do princípio da segurança jurídica - motivada por razões de ordem tanto econômica quanto social – que, pela edição de leis de larga aplicação e de observância geral, determinou a seu aplicador (i) que observe os entendimentos reiterados (b) que bem fundamente a decisão que superá-los (c) que explicite modulação/regime de transição para preservar a segurança jurídica e a proteção da confiança. Sobre essa confluência, observou-se:

Os arts. 23 e 24 tratam da modulação dos efeitos de certas decisões. Essas regras não são novas. Por primeiro, foram adotadas pela Suprema Corte como fruto de construção jurisprudencial. Depois, foram previstas em lei (Art. 27, da lei 9.868/99) e, mais recentemente, no Código de Processo Civil (art. 927, § 3º). A primeira, aplicável pelo STF no âmbito das ações de controle da constitucionalidade. A segunda, novidade do CPC, estendeu a modulação às questões infraconstitucionais em julgamentos perante os demais tribunais do país.

Agora, com a alteração da LINDB, deu-se um passo além. A modulação dos efeitos foi transportada para o âmbito do processo administrativo e para o dos processos judiciais de instâncias inferiores.

Ou seja, por razões de segurança jurídica, podem essas autoridades deliberar a modulação dos efeitos das decisões que correspondam a uma orientação que imponha um novo dever ou condicionamento de direito.

É intuitiva, portanto, a preocupação do legislador com a segurança das relações jurídicas estabelecidas, valor que se coloca em risco quando se decide por considerar irregular algum ato ou contrato considerado regular à época em que foi praticado ou celebrado. Com efeito, em ambiente civilizado, o que os agentes públicos e privados mais valorizam é a previsibilidade, como forma de evitar surpresas na atuação estatal. ( Leonardo Scofano Damasceno Peixoto . Lei que alterou a LINDB criou balizas para a segurança jurídica de atos e decisões )

Dispõe a LINDB:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Sobre esses dispositivos, anota Theresa Arruda Alvim ( Um olhar sobre modulação a partir da Lei 13.655/2018 ):

A redação dos seus dispositivos não é das mais claras. É, exageradamente, permeada de conceitos vagos, apresentando, portanto, a potencialidade de gerar profundas discrepâncias interpretativas.

Entretanto, nos artigos 23 e 24, a nova lei diz algo de extrema relevância e quanto à alteração de posição da jurisprudência. O artigo 23 estabelece que a decisão, a respeito do tema X, que adota orientação diferente daquela que vinha sendo adotada pelas decisões anteriores do mesmo órgão, deve conter, em si mesma, regime de transição quanto à incidência dos efeitos que dela decorrem, quando isso for indispensável para concretização do princípio da confiança e da segurança jurídica.

O artigo 23, cujo conteúdo foi resumido acima, usa expressões ambíguas e não usuais, ao menos na linguagem dos processualistas. Faz, também, uma distinção que seria dispensável: diz que a regra se aplica quando a nova interpretação recair sobre norma de “conteúdo indeterminado”. Provavelmente, o que o legislador quis dizer é que as normas que ensejam alterações interpretativas, cujos efeitos devem ser modulados, seriam apenas aquelas que contêm conceitos vagos. Todavia, sabe-se que a indeterminação dos conceitos envolve graus: quase todos os conceitos têm certa dose de vaguedad. Basta-se pensar na palavra “mãe”, que pode abranger a mãe natural, a mãe adotiva, a mãe biológica etc., dependendo do contexto em que se encontre. A nova regra, óbvia e evidentemente, não se aplica “apenas” aos casos em que as normas, cuja interpretação foi alterada, contenham conceitos vagos. O legislador, portanto, disse menos do que queria.

O artigo 24 , por sua vez, tem o alcance que, a nosso ver, deve ser efetivamente atribuído ao instituto da modulação. Diz que, quando o Judiciário [ou a esfera administrativa] revê certo ato, contrato, ajuste etc., que tenha se completado à luz de “orientações gerais da época”, para se verificar da sua validade, devem-se levar em conta, como parâmetro, exatamente as orientações urgentes à época da ocorrência do ato, do contato etc., e não aquelas decorrentes de mudança de posicionamento posterior.

No parágrafo único desse mesmo dispositivo, consta que estas “orientações gerais” compreendem a “jurisprudência judicial” [ou administrativa] . Parece-nos, portanto, que este dispositivo significa que, aquele que agiu reiteradamente com base em orientação pacificada dos tribunais, a respeito do sentido de certa norma jurídica, quando tem seus atos avaliados pelo Judiciário, quanto à sua validade, faz jus a que seja julgado à luz dos parâmetros existentes à época em que a conduta se realizou, ainda que a orientação deste mesmo tribunal tenha sido alterada.

Portanto, apesar dos sérios problemas de redação apresentados por esta lei, inclusive nos dois dispositivos aqui mencionados, a nosso ver, duas relevantes dimensões do instituto da modulação foram abarcadas pelos artigos 23 e 24: (i) tanto a possibilidade de que não se rescinda sentença proferida com base em orientação jurisprudencial superada, quando era esta a predominante na época da prática do ato ou da conduta sub judice; (ii) quanto a necessidade de que a regularidade dos atos ou das condutas das partes sejam avaliadas em conformidade com as normas jurídicas existentes à época em que praticados. Quando nos referimos, aqui, à norma jurídica, queremos significar a lei interpretada pelos tribunais, de acordo com a doutrina.

Com todas as ressalvas da articulista sobre os termos vagos e atécnicos empregados na LINDB, vejo suas disposições como perfeitamente aplicáveis à hipótese que se examina.

Estamos diante de decisão administrativa que pretende estabelecer nova interpretação sobre a norma do art. 1 o , §1 o , da Lei n. 9.873/99, que importá um novo dever - aos órgãos de origem para que monitorem o prazo da prescrição intercorrente antes da citação - e um novo condicionamento do direito de punir - a condição é que não haja paralisação do procedimento administrativo por prazo superior a 3 anos em qualquer de suas etapas. O suporte fático para a aplicação do art. 23, a meu ver, está completamente configurado. Assim, origina-se o dever de prever regime de transição, indispensável para que o novo dever seja cumprido sem prejuízo dos interesses gerais, que aqui se traduzem como o interesse à devida apuração e punição das infrações contra o sistema financeiro e o mercado de capitais, que são de inegável interesse social.

Também vejo como plenamente configurado o suporte fático para incidência do art. 24. O que se discute nesse julgamento é a revisão, na esfera administrativa, da validade de ao e processo administrativo cuja produção se completou na vigência do entendimento anterior, que é exatamente a tradução do caput desse artigo. O reconhecimento da prescrição intercorrente pela paralisação do feito antes da instauração do processo teria o efeito de declará-lo inválido para o fim a que se destina, isso é, para exercício da pretensão punitiva. O que se completou na vigência da orientação anterior foi a etapa apuratória ou inquisitorial, concluída ao tempo em que vigia o entendimento tanto em primeira quanto em segunda instâncias de que não haveria, nessa etapa, a prescrição intercorrente.

Assim, quer pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, quer pela incidência dos artigos 23 e 24 da LINDB, além das disposições do Decreto n. 9.830/2019, parece-me inescapável a necessidade de prever a modulação de efeitos da decisão que, como a que defendo no presente caso, supera jurisprudência pacificada. A meu ver, nem mesmo se trata da faculdade, como pode fazer crer o art. 927 do §3º do CPC. Trata-se do cumprimento de uma exigência legal, como explica a doutrina reproduzida no item 99 do Parecer PGFN, com seus destaques [2] :

“(...)

Cuida-se de um característico intrínseco à segurança jurídica. Nesse quadrante, Luciano Ferraz aponta que duas principais diretrizes impostas ao Poder Público, com o desiderato de proteger a esfera jurídica dos administrados, em face dos efeitos produzidos pela retroatividade dos atos estatais, são, justamente: (i) a irretroatividade das leis e demais atos estatais, bem assim de interpretações já realizadas pelos órgãos administrativos e judiciais acerca da legislação aplicável: e (ii) o dever de o Estado dispor sobre regras transitórias em razão de alterações abruptas de regimes jurídicos setoriais (v.g., ordem econômica, exercício profissional, servidores públicos).

Ambas as vertentes são disciplinadas pelos arts. 23 e 24 da Lei nº 13.655/2018, que ora se comentam. O primeiro dispositivo , como visto, impõe o dever de o Poder Público instituir um regime de transição, que propicie que o particular possa se adaptar aos efeitos jurídicos produzidos pela nova interpretação . E o segundo , que ora se comenta, interdita que a interpretação retroaja para o efeito de servir à análise da validade de atos jurídicos ”.

Ainda sobre a observância cogente dos dispositivos da LINDB, considero importante destacar, haja vista a interpretação que vem sendo dada por outros tribunais administrativos, que sua aplicação é ostensiva, não se limitando aos órgãos de controle [3] . Ora, a Lei n. 13.655/2018 alterou o Decreto-Lei 4.657/1942, nele incluindo novos dispositivos. Tratando-se da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro , designação dada pela Lei 12.376/2010 à antiga “Lei de Introdução ao Código Civil”, exatamente para explicitar o caráter de regra geral para a aplicação do direito em todos os seus campos, não me parece fazer qualquer sentido limitar sua eficácia aos órgãos de controle. Essa interpretação não resiste sequer ao confronto com a literalidade da norma, que diz:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial , não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (...)

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial , decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (...)

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial , quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Sobre a abrangência do âmbito de aplicação também anotou a PGFN, citando doutrina:

“100. Especificamente quanto ao art. 23 da LINDB (com a redação dada pela Lei 13.655/2018), cumpre destacar que, ainda segundo Floriano Marques Neto e Rafael Véras de Freitas, seu âmbito de aplicação abrangeria “ (...) qualquer decisão exarada no âmbito do poder extroverso estatal que inove a interpretação ou orientação sobre outra norma de conteúdo indeterminado ”, devendo abranger não só as decisões (esferas judicial, administrativa ou de controle) que resolvam conflitos, mas também os atos administrativos de caráter normativo e integrativo: “ Decisão deve ser entendida como deliberação que produza efeitos jurídicos diretos e indiretos ” [4] . Para Itiberê Rodrigues, o referido normativo teria abrangeria decisão administrativa como sinônimo da atuação típica da Administração Pública e de decisão judicial aquelas que apliquem direito público." [5]

A PGFN, em que pese tenha indicado a necessidade de se adotar nos casos que examinam a incidência da prescrição intercorrente na fase pré-processual todas as cautelas determinadas pelo CPC e pela LINDB para modificação de jurisprudência pacificada, acabou, ao final, por considerar a impossibilidade de aplicar modulação de efeitos no caso concreto, sob o fundamento de que estaria excluído do âmbito de aplicação do art. 23 da LINDB o direito criminal, e de que o comando do art. 23 estaria limitado às mudanças de orientação que impliquem em agravamento da situação do administrado, o que não é o caso.

Quanto ao primeiro ponto, que trata da impossibilidade de modulação prospectiva em matéria penal quando o novo precedente seja favorável ao réu e por isso deva ser aplicado imediatamente por força da retroatividade da norma mais benéfica, acredito que a jovialidade das alterações promovidas na LINDB ainda demandará maior escrutínio judicial para corroborar esse ponto.

Todavia, em sede de controle de constitucionalidade difusa e concentrada, o STF teve não raras oportunidades de tratar do tema, lançando mão da modulação da decisão a fim de conservar atos processuais já praticados e situações cujo desfecho se deu na vigência de entendimento anterior.

Parodiando o Ministro Sepúlveda Pertence, sem saber nadar, não me aventurarei nas águas procelosas da interpretação constitucional, mas trago uma síntese de alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal que servem para ao menos indicar que não há de ser tão peremptória a impossibilidade de se adotar modulação na esfera penal.

O primeiro destaque é para a ADI 4414/AL (Rel. Ministro Luiz Fux), que examinou dispositivo de lei estadual que criou varas especializadas em delitos praticados por organizações criminosas, definiu o conceito de organização criminosa, instituiu mandato para magistrados de tais varas, estatuiu como regra o sigilo de inquéritos, cuja constitucionalidade foi questionada por alegadamente violar a competência da União sobre a matéria penal e processual penal, e por ofender os princípios constitucionais do juiz natural e da publicidade. O STF considerou nula por inconstitucionalidade apenas parte da norma, e modulou seus efeitos, consignando:

23. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente pelo Plenário para declarar a nulidade, com redução de texto, dos seguintes dispositivos e termos da Lei estadual de Alagoas no 6.806 de 2007: (a) as palavras “ todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justic ̧ a do Estado de Alagoas, com aprovac ̧ ão do Pleno, para um período de dois (02) anos, podendo, a critério do Tribunal, ser renovado ”, no art. 2 o ; (b) o art. 5 o , caput e seu parágrafo único; (c) o art. 7 o e o art. 12, que violam o princípio do juiz natural ao permitir os poderes de avocação e de comissão; (d) o art. 8 o ; (e) o art. 9 o , parágrafo único e respectivos incisos, bem como a expressão “ crime organizado, desde que cometido por mais de dois agentes, estabelecida a divisão de tarefas, ainda que incipiente, com perpetrac ̧ ão caracterizada pela vinculac ̧ ão com os poderes constituídos, ou por posic ̧ ão de mando de um agente sobre os demais (hierarquia), praticados através do uso da viole ̂ ncia física ou psíquica, fraude, extorsão, com resultados que traduzem significante impacto junto à comunidade local ou regional, nacional ou internacional ”; (f) o art. 10; (g) os parágrafos 1 o , 2 o e 3 o do art. 11, preservado o seu caput ; (h) a expressão “ e procedimentos prévios ”, no art. 13.

24. Ação Direta de Inconstitucionalidade parcialmente procedente, ainda, para o fim de conferir interpretação conforme à Constituição: (a) ao art. 1 o , de modo a estabelecer que os crimes de competência da 17a Vara Criminal da Capital são aqueles praticados na forma do art. 1 o da Lei n o 9.034/95, com a redação dada pela Lei n o 10.217/01; (b) ao art. 3 o , com o fito de impor a observância, pelo Presidente do Tribunal, na designação de juiz substituto, de critérios objetivos, apriorísticos e impessoais, nos termos do quanto decidido pela Corte nos autos do MS no 27.958/DF; (c) ao art. 9 o , inciso I, para excluir da competência da Vara especializada o processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida.

25. Modulação dos efeitos temporais da decisão, na forma do art. 27 da Lei 9.868/99, para que os dispositivos objurgados não produzam efeitos sobre os processos com sentenças já proferidas e sobre os atos processuais já praticados, ressalvados os recursos e habeas corpus pendentes que tenham como fundamento a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Estadual ora em exame, ressaltando-se, ainda, que os processos pendentes sem prolação de sentença devem ser assumidos por juízes designados com a observância dos critérios constitucionais, nos termos do presente aresto, fixado o prazo de noventa dias para o provimento dos cargos de juízes da 17a Vara Criminal da Capital. (grifei)

O segundo caso destacável é o do HC 127.900/AM (Rel. Ministro Dias Toffoli), no qual se discutiu a aplicação, aos processos penais da justiça militar, da nova redação do art. 400 do CPP, dada pela Lei 11.719/08, que fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal, prática que, por ser benéfica à defesa, deveria prevalecer nas ações penais em trâmite perante a Justiça Militar, em detrimento do previsto no art. 302 do Decreto-Lei no 1.002/69. Esse entendimento já havia se firmado na Primeira Turma do Tribunal (HC 121.907/AM), mas não na Segunda, em que dominava o entendimento pela prevalência do regime penal militar, diante do princípio da especialidade (HC 122.673). A discussão foi elevada ao Pleno no julgamento do HC 127.900, que ratificou o entendimento da Primeira Turma, aplicando-se a modulação da decisão, nos seguintes termos:

“4. A Lei n o 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5 o , inciso LV).

5. Por ser mais benéfica ( lex mitior ) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei no 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal.

6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5 o , XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14.

7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado ." (grifei)

O terceiro é o do HC 82.959-7/SP (Rel. Ministro Marco Aurélio). Após 16 anos afirmando constitucional a regra do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, que estabelecia que a pena privativa de liberdade para crimes hediondos seria cumprida integralmente em regime fechado, o STF reviu seu posicionamento e declarou inconstitucional o dispositivo, por violar o princípio da individualização da pena. Conquanto a votação pela inconstitucionalidade tenha se dado por apertada maioria de 6x5, a declaração da irretroatividade dos efeitos da nova interpretação obteve votação unânime, assim ementada:

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.

PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2 o , §l o , DA LEI No 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5 o , inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2 o , § 1 o , da Lei n o 8.072/90.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos o ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votação unânime explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. (grifei)

Com a alusão a todos esses precedentes, não pretendo traçar qualquer paralelo entre a disciplina da Lei 9.868/1999 e os artigos 23 e 24 da LINDB ou a nova disposição do CPC, até porque, repito, estaria nadando em águas tormentosas. O único propósito foi contestar a assertividade da afirmação de que em matéria penal não se admitiria a limitação de efeitos da decisão. Os precedentes citados, todos de matéria penal, adotaram modulação para não apenas obstar sua retroação a processos já julgados, mas também para conservar atos processuais já praticados ou fases processuais já superadas. O paralelo que pretendo traçar aqui é o de que me parece possível - e necessário, diante do art. 24 da LINDB - construir regra de transição que se aplique apenas aos processos cuja etapa inquisitorial ainda não tenha se exaurido ou cuja paralisação tenha ocorrido antes da mudança de posicionamento pelo CRSFN. Essa, a meu ver, seria técnica semelhante à adotada pelo STF no julgamento dos precedentes anteriores, respaldada pelo art. 24 da LINDB e pelo art. 5 o , §1 o , do Decreto n. 9.830/2019, que vedam desconstituir tal ato/processo plenamente constituído com o fundamento em mudança posterior dessa orientação geral, conforme ressaltou o Parecer da PGFN.

Para a situação que o CRSFN tem diante de si, no entanto, talvez mais importante do que a digressão jurisprudencial sobre a possibilidade de modulação em matéria penal seja prospectar a natureza da Lei n. 9.873/99. A PGFN, enxergando raiz comum entre o direito penal e o direito administrativo sancionador (com o que concordo), parece entender que a referida norma possui natureza penal, e que por isso não comportaria modulação de efeitos pro futuro.

Entendo, contrariamente, que não: a Lei n. 9.873/99 não tem natureza de norma penal, e por isso sequer estaria sujeita ao princípio da retroatividade mais benéfica. E para alicerçar essa convicção, louvo-me dos precedentes judiciais que afastaram a aplicação retroativa (porque mais benéfica) da Lei 9.873/99 a processos que lhe eram anteriores, reconhecendo a impossibilidade declarar a prescrição intercorrente em processos paralisados por mais de 3 anos antes da edição da Lei. Vejamos, com meus destaques:

ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. MULTA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. REGULARIDADE DAS INTIMAÇÕES. MOTIVAÇÃO. DIVERGÊNCIA DE PARECERES E JURISPRUDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. NULIDADE. DESCABIMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA.

I – Na espécie dos autos, não restou caracterizada a prescrição, uma vez que, à época da instauração do processo administrativo (25/03/1993), não havia regramento legal específico que dispusesse a respeito da prescrição da pretensão punitiva no caso de infrações à ordem econômica, sendo aplicável a regra geral do Código Civil. Não há que se falar também, em face da irretroatividade da lei, na incidência da Lei nº 9.873/99, que estabelece prazo para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal. De igual forma, não prospera a pretensa aplicação do prazo previsto no Decreto nº 20.910/32 ao caso dos autos, na medida em que tal diploma legal disciplina o prazo prescricional para a cobrança de dívidas passivas da União Federal. Prejudicial rejeitada.

II – Não prospera a alegação de nulidade do processo administrativo ante a comprovação de que houve a regular intimação da parte por meio de publicação no Diário Oficial da União. Ademais, afigura-se válida a decisão proferida em sede administrativa, que imputou ao recorrente multa por infração à ordem econômica, consistente em prática de concorrência desleal, uma vez que as opiniões de pareceres ou a existência de jurisprudência em determinado sentido não são vinculantes para o órgão julgador, que fundamentou de forma consistente sua decisão divergente.

III – Apelação desprovida. Sentença confirmada.

(APELAÇÃO CÍVEL NA AÇÃO ORDINÁRIA Nº 2004.34.00.010270-4/DF. Relator Desembargador Souza Prudente. TRF1, Quinta Turma. Julgado em 21/10/2015. DJU em 11/11/2015)

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ADMINISTRATIVO. MÁ GESTÃO. DECURSO DE TEMPO ENTRE A INFRAÇÃO E A APLICAÇÃO DA MULTA. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NA LEI 9.873/1999. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL – DECRETO 20.910/1932.

1. Em obediência ao Princípio da Irretroatividade das Leis, não se mostra possível a aplicação da prescrição administrativa prevista na Lei 9.873, de 23/11/1999, uma vez que os fatos descritos no processo são anteriores à edição da mencionada Lei.

2. Em homenagem à regra da prescritibilidade, ausente previsão expressa sobre o assunto, a prescrição das ações judiciais em que a Fazenda Pública busca a cobrança de multa administrativa ocorre em cinco anos, nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/1932 (princípio da simetria). Precedentes.

3. Apelação do Banco Central a que se nega provimento.

(TRF1, 8ª turma, Rel para o acordão Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, maioria, julgado em 28/09/2007)

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“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. BANCO CENTRAL DO BRASIL - BACEN. PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONTRATOS DE CÂMBIO. FRAUDE. SANÇÃO. MULTA. DEZESSEIS MILHÕES DE DÓLARES. LEI 4.131, DE 1962, ART. 23, § 2º.

‘[...] Inocorrência da prescrição intercorrente, no processo administrativo em estudo. Inaplicabilidade da Lei 9.873, de 1999, a fatos anteriores à sua publicação e a da medida provisória que a originou [...]’.”

(AC 2000.34.00.029459-3/DF, Des. Tourinho Neto. Julgado em 27/04/2003. DJ 30/08/2004, p. 97.)

Outro fator relevante favorável à modulação de efeitos ainda que em tema complexo como a prescrição é o precedente do próprio STF, que aplicou o overruling, isto é, a eficácia prospectiva da decisão em caso de superação de precedente em processo que tratava da aplicação de prazos prescricionais. Extrai-se da nota de rodapé 29 do Parecer PGFN:

(...) no ARE 709.212/DF (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 13/11/2014), superou-se o entendimento anterior de que a prescrição do FGTS seria trintenária para se afirmar que esse prazo seria quinquenal, mas esse novo entendimento só seria aplicável aos lapsos prescricionais iniciados após a data do referido julgamento (para os prazos prescricionais já em curso, dever-se-ia aplicar o que ocorresse primeiro: 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir do citado julgamento). Essa mesma questão da prescrição do FGTS foi novamente objeto do RE 522.897/DF (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 16/03/2017) quando se definiu um novo critério de modulação: o novo entendimento da prescrição quinquenal só seria aplicável aos processos ajuizados após o referido julgamento.

E sobre a impossibilidade de aplicação retroativa de nova regra de contagem de prazo prescricional, também já se manifestou o STF (ARE 951.533, Rel para o acórdao Ministro Toffoli):

"Estando um direito sujeito a exercício em determinado prazo, seja mediante requerimento administrativo ou, se necessário, ajuizamento de ação judicial, urge reconhecer-se eficácia à iniciativa tempestiva tomada por seu titular nesse sentido, pois isso é resguardado pela proteção à confiança. 3. Impossibilidade de aplicação retroativa de nova regra de contagem de prazo prescricional às pretensões já ajuizadas e em curso, por força do primado da segurança jurídica . 4. Agravo regimental provido para, conhecendo-se do agravo no recurso extraordinário, dar-se provimento ao apelo extremo, a fim de se restabelecer o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região."

E por último, favoravelmente à adoção da modulação, temos a constatação do parecer PGFN de que não há impeditivo à modulação em favor do poder público. Diz a PGFN, com suporte na doutrina [6] :

“ Enfim, são levantados diversos argumentos para sustentar o posicionamento de que não é possível a utilização da modulação de efeitos em favor dos entes estatais.

Nenhum dos fundamentos apontados acima é uma justificativa plausível para impedir a modulação da eficácia temporal dos precedentes em favor dos entes públicos. Foi destacado, no primário capítulo (tópico 1.3.2.1), a inadequação tanto da afirmativa de que os entes públicos não podem ser sujeitos ativos da segurança jurídica e também acerca da titularidade dos direitos fundamentais. Tudo se resolve sob o prisma do suporte fático. Se, em determinado caso, o ente público preenche os requisitos para a aquisição de determinado direito fundamental, é inegável que ele poderá requerer a sua tutela jurisdicional.

Quanto à impossibilidade de proteção do ente estatal pelo princípio da proteção da confiança, no segundo capítulo, já houve o debate sobre esse tema para demonstrar que essa não é, de forma alguma, uma característica dessa norma jurídica. Ele apenas tem relação com o fato de que, em situações de desigualdade, a parte prevalente tem o domínio da relação jurídica e, por isso, em geral, não teria uma confiança legítima a ser tutelada.

Muito embora não se admita nesse trabalho a utilização do princípio da irretroatividade das leis para utilização na modulação de efeitos, é relevante debater a fundamentação apresentada pela tributarista Misabel Derzi. O raciocínio por ela utilizado, a partir do entendimento do STF, não é adequado. O raciocínio da súmula é aplicável no plano legislativo, porque o domínio da situação é completo por parte do ente estatal. A ele cabe produzir, de forma unilateral, os textos legais. A proteção da confiança tem por objetivo tutelar alguém que seja surpreendido, “em sentido negativo, pelo comportamento de outra pessoa”. No caso da legislação, esta é criada pelo próprio ente público. Não seria possível a alegação de que foi surpreendido por uma aplicação retroativa, pois ela teria domínio sobre a relação jurídica criada.

No caso da modulação de efeitos perante o Poder Judiciário, a situação é diversa. A base para a utilização da segurança jurídica não é o texto normativo editado pelo ente público, mas sim uma decisão que aponta a interpretação a ser adotada pelos jurisdicionados e que foi adotada pelo Poder Judiciário. Ao requerer a proteção da confiança legítima em caso de superação daquele entendimento, a base da confiança utilizada pelo ente público não é o texto normativo, mas o posicionamento jurisdicional. Inexiste uma relação de causalidade entre o seu comportamento e a mudança ocorrida. Há, inequivocamente, uma surpresa para o ente estatal, que confiou no sentido do posicionamento jurisprudencial para adotar suas condutas ”. (grifos da PGFN).

E arremata a PGFN, sob o prisma do suporte fático , demonstrando que, no caso, a proteção da confiança deveria tutelar a justa expectativa dos entes que conduziram suas atividades fiando-se na tradicional intepretação do CRSFN:

"115. Ou seja, do mesmo modo como pode ocorrer no exemplo acima (modulação a favor de ente público perante o Judiciário), Banco Central, CVM e COAF não tinha domínio da relação jurídica ora em debate (entendimento do CRSFN no sentido de descabimento de prescrição intercorrente na fase investigatória). Confiaram e se orientaram no sentido da tradicional jurisprudência do CRSFN nesse ponto e, justamente por isso, têm legítima confiança a ser tutelada . Como bem sumariado por Ravi Peixoto [7] :

“ A injustiça pela não modulação quando há violação da confiança legítima e da segurança jurídica atingem igualmente as esferas jurídicas de particulares e do poder público. Não há aqui um suposto menor prejuízo ao poder público, inclusive porque uma perda financeira do poder público acaba por atingir indiretamente todos os cidadãos.”

Nesse ponto, entendo irretocável o parecer. No desenho institucional vigente, em que a segunda instância recursal é exercida pelo CRSFN, ente diverso daquele que conduz o processo originário, as mudanças de entendimento do Conselho podem representar, inequivocamente, uma surpresa para entes de primeira instância que confiaram no posicionamento jurisprudencial tradicional deste Colegiado ao conduzir a etapa pré-processual mirando exclusivamente o prazo da prescrição ordinária.

Ainda sobre esse ponto, importa reconhecer que, sob o prisma do suporte fático , o pêndulo da proteção à confiança aponta para os órgãos de supervisão, e não para o administrado, pois para ele nunca foi gerada legítima expectativa de ver declarada a prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo pelo Banco Central, pela CVM ou pelo CRSFN, uma vez que essa interpretação jamais havia encontrado ressonância. E assim sendo, a proteção da confiança deverá resguardar as situações já materializadas que se consumaram na vigência da interpretação anterior, não apenas por exigência do princípio da segurança jurídica, mas também pela preponderância do interesse público a que servem os órgãos supervisores na apuração das infrações contra o SFN e o mercado de capitais. E é exatamente nas situações que demandam a preservação da segurança jurídica e do interesse “social” ou “geral” que tanto o §3º do art. 927 do CPC quanto o art. 23 da LINDB impõem ao julgador a modulação de efeitos da decisão que alterar entendimento dominante.

Por todos esses fundamentos, entendo que o CRSFN, ao firmar novo entendimento declarando a incidência da prescrição intercorrente quando a paralisação ocorrer antes da instauração do processo administrativo, não só pode, como deve , estabelecer modulação/regra de transição prevendo que o novo entendimento não alcançará os processos administrativos cuja etapa apuratória tenha se encerrado sob a vigência do entendimento anterior. Mais uma vez, cito Thereza Arruda Alvim:

Se se quer, realmente, prestigiar o princípio da confiança e da segurança jurídica, a modulação é instrumento que se presta a fazê-lo de forma extremamente satisfatória. (...)

Com a modulação, entretanto, pode-se fazer mais. Não se trata de instituto cuja função é, apenas, a de evitar rescisórias. A modulação é porta aberta para que se estabeleça que a alteração de posição adotada por certo tribunal venha a atingir apenas os processos derivados de fatos que ocorreram já à luz do novo entendimento.

Assim, se evita o indesejável efeito retroativo da mudança da jurisprudência nos casos em que haja valores que recomendem que a situação anterior seja mantida.

4. regra de transição

No julgamento do recurso 10372.00380/2016-83 na 440ª sessão, em que prevalesceu, por maioria de votos, a tese da incidência da prescrição intercorrente na fase pré-processual, diante de todos os fundamentos que expus até aqui, apresentei para a deliberação do Colegiado, mediante voto vista proferido naquele recurso, proposta de regra de transição para aplicação da nova interpretação do CRSFN sobre o art. 1º, §1º, da Lei n. 9.873/99 nos seguintes termos:

A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1 o , §1 o , da Lei n. 9.873/99 à etapa pré-processual se aplicará a processos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a 3 anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os 3 anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.

Para o presente caso, cujo julgamento se iniciou também na sessão 440, entendo que deva ser aplicada a mesma regra de transição já aprovada pelo Conselho, pelos fundamentos que apresentei no voto vista no recurso 10372.00380/2016-83, que reprozudo a seguir, in verbis :

"61. A decisão que externa nova interpretação de norma, superando orientação geral ou jurisprudência reiterada, exige a satisfação de ônus argumentativo específico, em observância ao Decreto n. 9.830/2019, que regulamentou os artigos da LINDB incluídos pela Lei n. 13.655/2018 . A PGFN ressalta adicionalmente a necessidade de que sejam demonstrados os motivos e fundamentos pelos quais o novo entendimento seria melhor ou mais adequado que o anterior, para atender o art. 927, §4º do novo CPC. A essa tarefa me dedicarei neste capítulo.

62. A despeito de entender que a LINDB contém disciplina exaustiva e suficiente sobre a superação de precedentes e adoção de modulação/regime de transição, sendo desnecessário recorrer subsidiariamente às disposições do CPC, não me furtarei a atender ao ônus argumentativo da norma processual, embora seja até indelicado com a hermenêutica afirmar que uma interpretação é "melhor" do que outra. Para suavizar a blasfêmia, recorrerei à erudição de Larenz [8] , citado no inspirador voto do Ministro Gilmar Mendes no HC 82.959/SP, muito embora aqui não estejamos questionando a constitucionalidade da norma inscrita no art. 1 o , §1 o , da Lei n. 9.873/99:

"O preciso momento em que deixou de ser 'correcta' é impossível de determinar. Isto assenta em que as alterações subjacentes se efectuam na maior parte das vezes de modo contínuo e não de repente. Durante um 'tempo intermédio' podem ser 'plausíveis' ambas as coisas, a manutenção de uma interpretação constante e a passagem a uma interpretação modificada, adequada ao tempo. É também possível que uma interpretação que aparecia originariamente como conforme à Constituição, deixe de o ser na seqüência de uma modificação das relações determinantes. Então é de escolher a interpretação, no quadro das possíveis, segundo os outros critérios de interpretação, que seja agora a única conforme à Constituição."

63. A prescrição intercorrente assume relevância na persecução processual do Estado em face do indivíduo, a quem a Constituição assegura, inclusive como direito fundamental, a razoável duração do processo, como já pronunciado pelo STJ:

"1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5 o , o inciso LXXVIII, in verbis: 'a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.'

2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade." (Recurso Especial no 1.138.206, apreciado em sede de Recurso Repetitivo. Relator o Min. Luiz Fux)

64. A exposição de motivos da MP nº 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, já trazia como justificativa de relevância a necessidade de não submeter os administrados a embaraços decorrentes da prolongada exposição ao jus puniendi da Administração. Assim, consignava:

“A presente proposta contém sugestão de edição de Medida Provisória disciplinando a chamada prescrição administrativa no âmbito do Poder Público Federal.

A previsão de prescrição no âmbito administrativo tem por objetivo dar fim aos embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos.

Neste sentido, com as regras que hora são apresentadas a Vossa Excelência, será possível promover a estabilidade das relações jurídicas, na medida em que passam a ser previstos prazos prescricionais que irão delimitar a ação do Estado na apuração e repressão de ilícitos administrativos."

65. Conquanto possa ser interrompida por qualquer ato de movimentação necessária, sucessivas vezes ao longo de qualquer etapa processual, é a prescrição intercorrente que poderá coibir a atuação disciplicente da Administração Pública que deixe dormitar o processo, sem qualquer impulso, por mais de 3 anos.

66. Não se ignora que a carência de recursos humanos e materiais torne árdua a tarefa da Administração de impulsionar tempestivamente os procedimentos apuratórios. Mas há de se reconhecer que, mesmo na condição de investigado ou indiciado - e não apenas quando formalmente acusado ou "processado"-, o indivíduo já estará sob constrangimento e sofrerá a angústia de ver um desfecho para sua situação. Para as pessoas jurídicas, o constrangimento pode representar grandes perdas, financeiras e reputacionais, especialmente quando estão obrigadas a reportar ou registrar em documentos públicos ou publicizáveis o fato de estarem sob investigação, em qualquer etapa. E para isso a Constituição assegura a todos a duração razoável do processo, cuja concretização depende de que o procedimento administrativo esteja em constante evolução, destinada a sua conclusão. A prescrição intercorrente é então o mecanismo que estimula a agilidade do poder público, sob pena de que venha a perder o poder de punir.

67. Mas não é apenas para a proteção do administrado que se volta a prescrição intercorrente. É também para a proteção do interesse público tutelado pelo processo sancionador. A gravidade de determinadas infrações administrativas tem sido reconhecida pelo legislador, que tem instituído penalidades cada vez mais graves para seu cometimento. Assim é que as legislações mais recentes, como a 12.529/2011 e a 13.506/2017 têm a previsão de patamares de multa que alcançam até 2 bilhões de reais. O dinamismo das relações e das operações no universo econômico-financeiro exigem atuação cada vez mais ágil do fiscalizador, para possibilitar a tempestiva coleta e identificação de provas e indícios, e a constrição dos potenciais efeitos deletérios da irregularidade. Muitas vezes, para o tipo de irregularidade que não se comete à luz do dia, é apenas na etapa inquisitorial conduzida sob sigilo que determinadas provas podem ser produzidas. Assim, sob o ponto de vista do êxito da instrução probatória, não me parece fazer qualquer sentido que se aplique o gatilho da prescrição intercorrente para conferir agilidade à etapa posterior à citação, mas não à etapa anterior.

68. Para esses desideratos - assegurar a duração razoável do processo e resguardar o interesse público pela devida e tempestiva apuração das infrações administrativas -, é que se deve garantir a impulsão constante do processo em qualquer etapa, observando o prazo de prescrição intercorrente, pois é ela que contribui para fulminar a concepção da prestação jurisdicional-administrativa eterna, por meio de um processo que não tenha fim.

69. É assim que justifico que o entendimento aqui defendido, de que a prescrição intercorrente incide também antes da citação, é mais adequado do que o entendimento anterior predominante no CRSFN.

70. Avançando agora à fundamentação exigida pelo Decreto n. 9.830/2019, que regulamentou a LINDB, é necessário primeiramente identificar qual dos dispositivos incide sober a hipótese em exame. [9]

71. O art. 4 o trata da decisão que decreta a invalidação de processo. Por tudo o que expus nos tópicos anteriores, e diante da dicção do art. 5 o , §1 o que veda a declaração de invalidade de situacão plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral , entendo que não é o caso de se declarar inválido o presente processo, haja vista que a etapa apuratória anterior à citação foi concluída na vigência do entendimento consolidado pelo CRSFN pela não fluência de prescrição intercorrente nessa etapa. Assim, não considero que seja hipótese de aplicação do caput do art.4 o .

72. O caput do art. 5 o , aparentemente, constitui apenas uma particularização da regra geral insculpida no art. 4 o , que é a invalidação por mudança de orientação geral. Pelas mesmas razões acima, não considero aplicável o caput do art. 5 o porque a conclusão do presente voto é pela validade do processo, em que pese a mudança de orientação, e não por sua invalidade.

73. O art. 6 o é o que me parece incidir sobre o caso, pois o que se está a defender é nesse voto é o estabelecimento de nova interpretação sobre norma, que imporá novo dever e novo condicionamento de direito. Diz a norma:

Motivação e decisão na nova interpretação de norma de conteúdo indeterminado

Art. 6º A decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado e impuser novo dever ou novo condicionamento de direito, preverá regime de transição, quando indispensável para que o novo dever ou o novo condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

§1º A instituição do regime de transição será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º.

§2º A motivação considerará as condições e o tempo necessário para o cumprimento proporcional, equânime e eficiente do novo dever ou do novo condicionamento de direito e os eventuais prejuízos aos interesses gerais.

§3º Considera-se nova interpretação ou nova orientação aquela que altera o entendimento anterior consolidado.

Regime de transição

Art. 7º Quando cabível, o regime de transição preverá:

I - os órgãos e as entidades da administração pública e os terceiros destinatários;

II - as medidas administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado; e

III - o prazo e o modo para que o novo dever ou novo condicionamento de direito seja cumprido.

74. Para propor regime de transição atendendo ao ônus argumentativo estabelecido pelos 2º, art. 3º ou art. 4º, nos termos exigidos pelo §1º do art. 6º, resta-me indicar (i) as consequências práticas da decisão e (ii) a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade.

75. Sobre esse tópico - e afim de que se possa cotejar a razoabilidade e proporcionalidade da alternativa proposta - considero relevante reproduzir parte das manifestações dos entes de primeira instância, coligidas a partir da diligência promovida pelo CRSFN para atender o requisito da "não surpresa", exigido pelo CPC para superação de precedentes.

76. O Banco Central do Brasil manifestou-se por meio de sua Procuradoria, que exarou o Parecer Jurídico 430/2019-BCB/PGBC, que consigna:

"54. Como visto, existe em pleno funcionamento uma complexa malha de procedimentos de supervisão no BCB, que foram elaborados e são executados levando-se em conta a orientação, até há pouco, pacífica do CRSFN. Não é nem sequer possível avaliar, nesse estágio, qual o impacto a retrospecção dos efeitos causaria nas medidas de controle de riscos do SFN. Portanto, além de imponderáveis, poderiam ser agravados pelas características estruturais desse setor, sensível a impactos que se propagam sistemicamente. Nesse sentido, também se manifestou o componente técnico desta Autarquia, conforme itens 16 e 17 do documento anexo.

55. A impossibilidade de se avaliar, de antemão, as consequências na nova interpretação – de que se inferem, ainda, os reflexos do interesse público – recomenda, se for o caso, a mitigação dos efeitos do julgamento do incidente suscitado pelo CRSFN, nos termos do art. 7º, III, do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 201931, e do art. 23 do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (LINDB), razão por que se postula a fixação de marco temporal prospectivo para os efeitos de eventual decisão desfavorável ao serviço de fiscalização. Considera-se necessário por isso, e nesse caso, que sejam postergados para prazo razoável, além da data de publicação do acórdão que, eventualmente, forme o novo precedente do órgão recursal de segunda instância, dando chance a que os impactos sejam mapeados, a ponto de se implementar algum tipo de reparo de contenção. A título de sugestão: propõe-se que o prazo da prescrição intercorrente passe a correr, por inteiro, a partir da publicação do aludido acórdão, possibilitando a tomada das medidas administrativas cabíveis."

77. Da mesma forma, a Comissão de Valores Mobiliários se manifestou por meio do PARECER N. 00003/2019/PFE-CVM/PFE-CVM/PGF/AGU, propugnando que "caso a jurisprudência do CRSFN seja modificada, no sentido de aplicar o art. 1º, §1º, da Lei nº9.873/99 também à fase pré-processual administrativa sancionadora, que seus efeitos sejam modulados, para que atinjamos procedimentos que se iniciarem após a data em que for publicada a decisão que criar a nova jurisprudência".

78. Iniciando pela perspectiva consequencialista, a confirmação do entendimento do CRSFN no sentido da aplicação do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99 também à fase pré-processual administrativa sancionadora importará necessidade de que se dê andamento aos procedimentos administrativos, também antes da citação, de modo que entre os atos de movimentação não decorra prazo superior a 3 anos.

79. A aplicação retroativa desse entendimento teria como consequência obstar a punição das infrações apuradas nos recursos administrativos ainda pendentes de julgamento em que se verificasse, na esfera recursal, intervalo superior a 3 anos ente a prática de 2 atos e de movimentação, frustrando não apenas a proteção à confiança dos órgãos de primeira instância que se fiaram na interpretação então vigente, como também o interesse público na punição das irregularidades.

80. Sua aplicação imediata tumultuaria a atividade persecutória dos órgãos de primeira instância, que teriam de adotar providências apressadas para a movimentação de procedimentos administrativos nos quais a citação ainda não tenha se efetivado, não se podendo dimensionar, nessa etapa, o impacto lesivo sobre os procedimentos em curso e sobre a atividade de supervisão. Também aqui, pelas mesmas razões, a proteção à confiança e o interesse público estariam desamparados.

81. A adoção de regra de transição, com a fixação de marco temporal prospectivo, é a única opção que, a meu ver, resguarda a proteção da confiança e o interesse público, e atende a dicção art. 5 o , §1 o do Decreto 9.830/2019.

82. A proposta da CVM e do Banco Central de que o novo entendimento seja aplicado apenas a procedimentos que se iniciarem após a data da publicação da decisão que confirmar o novo entendimento, a meu ver, não atende o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, na medida em que retira a efetividade da nova orientação, cujo objetivo é dar maior concretude ao princípio da duração razoável do processo, fomentando uma atuação mais ágil da Administração.

83. Por outro lado, a fixação de prazo inferior a um ano, contado a partir da publicação da decisão que confirmar o novo entendimento, poderia ser insuficiente para que fossem adotadas quaisquer providências de movimentação nos procedimentos em curso, a fim de que futuros recursos submetidos ao CRSFN não sejam atingidos pela nova interpretação.

84. Assim, conjugando as necessidades de dar efetividade ao novo entendimento do CRSFN e de garantir tempo suficiente para que sejam adotadas as medidas necessárias nos procedimentos já em curso, voto no sentido que seja adotada seguinte regra de transição:

A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1 o , §1 o , da Lei n. 9.873/99 à etapa pré-processual se aplicará a processos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a 3 anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os 3 anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.

85. Vale dizer que, prevalecendo o novo entendimento, este deverá ser adotado pelo CRSFN, a fim de declarar a prescrição intercorrente fulminando o processo administrativo em julgamento, sempre que os 3 anos de paralisação na fase pré-processual se consumarem após um ano da publicação do citado acórdão.

86. Exemplifico, para tentar conferir a maior clareza possível à regra de transição aqui proposta: considerando, hipoteticamente, que a publicação do acórdão paradigma para definir o novo posicionamento se dê em 30 de setembro de 2020, será declarada a prescrição intercorrente nos recursos apreciados pelo CRSFN quando a paralisação de 3 anos nas etapas que antecederem a citação se consumar após 30 de setembro de 2021. Para a paralisação que se consumar até 30 de setembro de 2021, incidirá o entendimento até então dominante, de não fluência da prescrição intercorrente na etapa pré-processual, não se declarando a prescrição no processo respecitvo.

87. Tal regra de transição valerá apenas para as paralisações observadas na etapa pré-processual, isto é, que anteceder a citação válida. Instaurado o processo, valerá a orientação pacificada no sentido da incidência da prescrição intercorrente no processo sancionador instaurado.

88. Não menos importante, entendo relevante reafirmar o entendimento de que a prescrição intercorrente é interrompida por qualquer ato ou movimentação necessário ao curso do procedimento, e não apenas diante das hipóteses previstas no art. 2 o da Lei n. 9.873/99.

89. A fim de cumprir os comandos do art. 7 o do Decreto 9.830/2019, há de se assinalar que a regra de transição se destina a todos os órgãos e entes da Administração Pública que tenham processos administrativos sancionadores julgados, em segunda instância, pelo CRFSN, aos quais se recomenda atentar para a necessidade de movimentação dos procedimentos que estejam na fase pré-processual, bem como diligenciar para que os autos processuais estejam instruídos com todos os documentos e registros que permitam ao julgador de segunda instância aferir a inexistência de paralisação.

90. Pode-se discutir, quanto à eficácia desta decisão, que um dos limitadores a que o CRSFN lance mão dessa regra de transição é o fato de que suas decisões não vinculam as instâncias de origem, o que se mostra absolutamente verdadeiro. Ainda assim, considero que esse deve ser o modelo de sinalização do CRSFN sobre a partir de quando poderá decidir efetivamente de acordo com seu novo entendimento, caso prevalecente."

Assim voto por reconhecer a paralisação superior a 3 anos durante e etapa pré-processual no presente caso, deixando de declarar a ocorrência da prescrição intercorrente pela aplicação da seguinte regra de transição, aprovada por unanimidade pelo Colegiado no julgamento do recurso 10372.00380/2016-83: A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1 o , §1 o , da Lei n. 9.873/99 à etapa pré-processual se aplicará a processos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a 3 anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os 3 anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.

No mérito, acompanho o voto divergente do Conselheiro Antonio Augusto, mantendo a decisão da CVM por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Ana Maria Melo Netto Oliveira – Conselheira

[1] Na lição de Egon Bockman Moreira:

“Cremos que eventual diferenciação entre processo e procedimento não reside na litigiosidade e/ou caráter acusatório da sequencia de atos a ser praticada pela Administração. Tal somente seria possível caso houvesse disciplina de direito positivo assim o definindo. Defendemos a ideia paralela à do direito processual (teoria geral, civil e penal) – a de que o termo ‘processo’ requer a existência de relação jurídica própria e o termo ‘procedimento’ designa unicamente a sequencia de atos nela contida. Isso, em face do direito administrativo, pode ser concebido da seguinte forma: há duas espécies de exercício das atividades administrativas, expressadas em duas locuções, pertinentes a um mesmo regime jurídico-administrativo: ‘função administrativa’ e ´relação jurídico administrativa’. Não são termos opostos, mas continente e conteúdo (parcial). A função administrativa pode ser exercitada pontual e internamente à Administração, mas a relação jurídico administrativa é caracterizada pela conexão natural que existe entre dois ou mais sujeitos (públicos e privados). Ora, se o termo ‘processo’ designa inequivocamente uma relação jurídica, sempre que houver tal relação haverá processo. Caso contrário é exercício natural da função administrativa.” (Processo Administrativo: Princípios Constitucionals e a Lei 9.874/1999. Malheiros, 3ª edição, 2007, pág. 51)

[2] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei

13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação Pública). Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 90.

[3] O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), analisando questão de ordem nos Acórdãos 9202-006.996, 9202-007.145, 1401-003.017 e 1401-002.292, afastou a aplicação do art. 24 aos processos administrativos fiscais, sob o argumento de que a LINDB seria dirigida apenas ao administrador público e aos órgãos de controle.

[4] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei nº 13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação Pública). Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 76.

[5] RODRIGUES, Itiberê de Oliveira Castellano. Comentários ao art. 23. In DUQUE, Marcelo Schenk; RAMOS, Rafael (coord.). Segurança Jurídica na Aplicação do Direto Público: Comentários à Lei 13.655/2018. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 100-101 e 102.

[6] PEIXOTO, Ravi. Superação de Precedente e Segurança Jurídica. 3ª ed. rev. amp. at., Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 394-395.

[7] PEIXOTO, Ravi. Superação de Precedente e Segurança Jurídica. 3ª ed. rev. amp. at., Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 396.

[8] Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 3 a . Edição, Lisboa, 1997.

[9] A Exposição de Motivos Interministerial do Decreto n. 9.830, de 10 de junho de 2019, auxilia a compreensão de sua finalidade. Colaciono o trecho que se relaciona ao tema em discusão nesse processo:

"A Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que inclui os artigos 20 a 30 na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), foi pensada para dar segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. A proposta de minuta de Decreto para regulamentá-la - apresentada a seguir - foi pensada primeiramente a partir da premissa de que os novos artigos 20 a 30 que foram incorporados à LINDB por esta lei são eminentemente principiológicos, o que, de resto, é a linha da própria lei onde foram inseridos. Ou seja, tratam-se de dispositivos naturalmente repletos de conceitos jurídicos indeterminados, o que demandará, por anos, uma natural e desejável discussão hermenêutica que irá conformar a lei aos princípios constitucionais, notadamente aos princípios da Administração Pública. A definição, pelo Poder Executivo, dos conceitos jurídicos indeterminados presentes expressamente na referida lei irá facilitar sua aplicação pelos órgãos, entidades e agentes da Administração Direta e Indireta e irá, sem dúvida, ajudar na condução das futuras interpretações sobre a lei que serão feitas pelos demais Poderes e Entes da Federação.

A proposta de Decreto ora apresentada é fruto de um trabalho inicial feito pela Controladoria-Geral da União e que foi lapidado e melhorado pela Advocacia-Geral da União, pelo extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e pela Casa Civil da Presidência da República. Tal minuta busca trazer, ao longo do seu texto, interpretações e aplicações claras dos dispositivos da nova lei (respeitando seus conteúdos principiológicos), de molde a deixar evidente que o Poder Executivo não admitirá afronta ao princípio da moralidade administrativa.

Nesta linha, a minuta de decreto ora apresentada, ao regulamentar os novos dispositivos inseridos na LINDB, buscou superar as várias críticas que foram feitas a ela pelo Ministério Público, Tribunal de Contas da União e diversos autores que escreveram sobre ela, deixando claro que os medos ali apresentados não se concretizarão. Esta estratégia pareceu muito importante, pois evitará que os argumentos levantados pelos críticos das mudanças na lei sejam acatados pelo Poder Judiciário face ao fato de o Poder Executivo já os ter enfrentado em decreto regulamentar, preservando uma norma jurídica que poderá fazer muito bem à eficiência da Administração Pública.

A minuta ora apresentada também procurou atender ao que estava previsto originalmente nos dispositivos que foram vetados pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, corrigindo, evidentemente, os excessos e equívocos que justificaram os vetos (sem, é claro, desbordar do texto da lei sancionada). Mesmo porque muitas das ideias ali contidas eram boas e necessárias e só foram integralmente vetadas em razão da impossibilidade legal de realizar vetos parciais em dispositivos de lei.

Fique claro, noutro giro, que a presente minuta, s.m.j., não contém nenhum dispositivo que desborde das alterações promovidas pela Lei 13.655/2018 na LINDB ou que não esteja embasado em outra lei ou numa interpretação da Constituição conforme o princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade.

Cumpre destacar que alguns conceitos como o de interesse geral, valores jurídicos abstratos, dolo e culpa não foram aqui tratados para que possam ser melhor desenvolvidos. (...)

Primeiramente a minuta procurou ser didática e facilitar a interpretação e aplicação da legislação. Assim, ela se apresenta com diversas subdivisões que buscam abarcar todo o conteúdo da lei. A distribuição topográfica dos artigos apresenta uma estrutura em que, após se delimitar o escopo do decreto, surge o Capítulo II, que contém os artigos sobre a decisão, com explicitação do conteúdo da lei em relação à motivação das decisões, requisito que os agentes públicos decisores precisam observar com rigor. Neste Capítulo, há uma seção geral sobre a motivação das decisões, na qual acabamos por inserir aquilo que a boa doutrina e a jurisprudência falam sobre o que deve conter uma boa motivação e também parâmetros para a avaliação da decisão, para que se possa dar segurança ao gestor de que, se cumprir aquelas orientações, não precisará temer reprimendas.

Depois temos uma seção sobre a motivação das decisões baseadas em valores jurídicos abstratos. Este ponto é muito caro ao legislador, o qual pretendeu que decisões baseadas em princípios, muito mais do que decisões baseadas em meras regras objetivas, devem ser não apenas fundamentadas, mas deve ser demonstrado que foram levadas em conta na decisão as suas consequências práticas.

A terceira seção trata da motivação de decisões que invalidam ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, a qual o legislador determinou que deverá indicar de modo expresso as suas consequências jurídicas e administrativas. Nesta seção houve a preocupação de deixar claro (até para apaziguar algumas críticas) que o decisor não precisará fazer exercícios de futurologia nem ser obrigado a prever consequências raras ou que não estejam ao alcance das suas atribuições e competências funcionais. Também se deu enfoque à clássica relação que deve existir entre adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para que medidas restritivas de direito possam vir a ser adotadas. Outrossim, também se previu a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que invalida atos administrativos e que, muitas vezes, pode causar resultados injustos para o interesse geral. Neste ponto, se especificou que não poderão ser invalidadas decisões que foram baseadas em orientações gerais da época da decisão. Aqui se optou por definir o que seria o conceito de orientação geral. A propósito, no caso do conceito de interesse geral, que consideramos muito complexo e ainda indefinido, entendemos ser necessário maior tempo para melhor delineá-lo, pois, por enquanto, só podemos concluir que ele, aparentemente, é mais abrangente do que o conceito de interesse público.

Há ainda uma Seção IV que trata do regime de transição que deve haver quando há uma nova interpretação acerca de normas de conteúdo indeterminado. (...)"

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 19/08/2020, às 18:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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