CRSFN · 28/09/2020

Recurso Voluntário — Acórdão nº 128/2020

Recurso Voluntário nº 10372.100312/2018-85

Recurso VoluntárioNão conhecidotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Descumprimento do dever de manter informados a CVM, o mercado e os acionistas sobre a situação financeira da empresa. Recurso desprovido

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Boletim de Serviço Eletrônico em 28/09/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

440ª Sessão

Processo 10372.100312/2018-85

Processo na primeira instância CVM RJ-2016-4712

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Nils Bjellum

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Maria Imbiriba Corrêa

ADVOGADOS :

Cláudio Luiz de Miranda Bastos Filho (OAB/RJ 180.370)

NICHOLAS FURLAN DI BIASE (OAB/RJ 218.978)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Descumprimento do dever de manter informados a CVM, o mercado e os acionistas sobre a situação financeira da empresa. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 128/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto da Relatora, conhecer do recurso voluntário de NILS BJELLUM e negar-lhe provimento , mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais), por sua inércia no cumprimento de seu dever de manter a CVM, o mercado e os próprios acionistas da companhia atualizados no que se referia à situação financeira da Agrenco, descumprindo os seguintes dispositivos legais:

1. Art. 21, IV, c/c o art. 28, inciso II, alínea "b", da Instrução CVM nº 480/2009, por: (i) entregar com atraso as demonstrações financeiras padronizadas - DFP referentes ao exercício social encerrado em 2012; e (ii) não entregar as demonstrações financeiras padronizadas referentes ao exercício social encerrado em 2013;

2. Art. 21, III, c/c o art. 25, §2º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função (i) do atraso na entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 2012 e da não entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 2013;

3. Art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM nº480/09, e o §3º do mesmo artigo, pela entrega com atraso da Proposta do Conselho de Administração à ago/2012;

4. Art. 21, V, c/c o art. 29, inciso II, da Instrução CVM nº 480/2009, em razão da não entrega dos Formulários de Informações Trimestrais - ITR dos seguintes períodos: 1º ITR/2013, 2º ITR/2013, 3º ITR/2013 e 1º ITR/2014;

5. Art. 21, incisos VII, VIII e X, da Instrução CVM nº 480/09, e o §3º do mesmo artigo, em razão da não entrega do Edital de Convocação, da Proposta do Conselho de Administração e da Ata de Assembleia Geral Ordinária, todos relativos à Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício de 2013;

6. Art. 21, inciso II, c/c o art. 24, §1º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função da não entrega do Formulário de Referência relativo ao exercício de 2013.

Iniciado na 439ª Sessão, o julgamento foi adiado por pedido de vista do Conselheiro Francisco Papellás Filho, após o voto da Relatora, pelo desprovimento do recurso, acompanhada pelos Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires e Pedro Frade de Andrade. Ausentes justificadamente os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Maria Rita de Carvalho Drummond.

Reiniciado na 440ª Sessão, o Conselheiro Francisco Papellás Filho apresentou seu voto vista e votaram os demais conselheiros.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Ana Maria Imbiriba Corrêa, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Manifestou-se nos termos regimentais, na 439ª Sessão o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência, 18 de agosto de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 18/09/2020, às 14:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 10067170 e o código CRC 5147BC1A .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100312/2018-85

Processo na primeira instância CVM RJ-2016-4712

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Nils Bjellum

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Maria Imbiriba Corrêa

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X ) Presencial

RELATÓRIO

I - OBJETO

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por NILS BJELLUM (“RECORRENTE”), pleiteando a reforma da decisão proferida pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em 24 de abril de 2018, que condenou o RECORRENTE a pena de multa no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) por sua inércia no cumprimento do seu dever de manter a CVM, o mercado e os acionistas da AGRENCO LTD (“Companhia” ou “AGRENCO”) atualizados no que se refere à situação financeira da Companhia, em infração aos artigos 21, 24, 25, 28 e 29 da Instrução CVM nº 480/2009.

II – DESCRIÇÃO DOS FATOS E ACUSAÇÃO

O presente Processo Administrativo Sancionador teve origem com o Termo de Acusação CVM nº 19957.002784/2016-13, instaurado para apurar as responsabilidades decorrentes da suspensão do registro de companhia estrangeira da AGRENCO em função do descumprimento de suas obrigações periódicas por período superior a 12 (doze) meses, conforme demonstrado abaixo:

Documento

Normas Não Observadas

Data Legal de Entrega

Data de Entrega

Demonstrações Financeiras 2012

Art. 21, III, c/c art. 25, §2º, da ICVM 480/09

30/04/2013

22/11/2013

Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas - DFP 2012

Art. 21, IV, c/c art. 28, inciso II, alínea “b”, da ICVM 480/09

30/04/2013

22/11/2013

Proposta do Conselho de Administração para AGO 2012

Art. 21, VIII, da ICVM 480/09

18/12/2013

02/01/2014

1º Formulário ITR 2013

Art. 21, V, c/c art. 29, inciso II, da ICVM 480/09

15/05/2013

Não entregue

2º Formulário ITR 2013

Art. 21, V, c/c art. 29, inciso II, da ICVM 480/09

14/08/2013

Não entregue

3º Formulário ITR 2013

Art. 21, V, c/c art. 29, inciso II, da ICVM 480/09

16/11/2013

Não entregue

1º Formulário ITR 2014

Art. 21, V, c/c art. 29, inciso II, da ICVM 480/09

15/05/2014

Não entregue

Proposta do Conselho de Administração para AGO 2013

Art. 21, VIII, da ICVM 480/09

01/05/2014

Não entregue

Edital de Convocação para Assembleia Geral Ordinária 2013

Art. 21, VII, da ICVM 480/09

15/05/2014

Não entregue

Ata de Assembleia Geral Ordinária 2013

Art. 21, X, da ICVM 480/09

10/06/2014

Não entregue

Formulário de Referência 2013

Art. 21, II, c/c art. 24, § 1º, da ICVM 480/09

31/05/2013

Não entregue

Demonstrações Financeiras 2013

Art. 21, III, c/c art. 25, § 2º, da ICVM 480/09

30/04/2014

Não entregue

Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas - DFP 2012

Art. 21, IV, c/c art. 28, inciso II, alínea “b”, da ICVM 480/09

30/04/2014

Não entregue

No Termo de Acusação a SEP propôs "a responsabilização do RECORRENTE, na qualidade de Representante Legal da Companhia, eleito em reunião do Conselho de Administração de 09/12/2012, com data retroativa a 30/11/2012", por descumprimento aos seguintes requisitos legais:

art. 21, IV, c/c art. 28, inciso II, alínea ‘b’, da Instrução CVM nº 480/2009, por (i) entregar com atraso as demonstrações financeiras padronizadas referentes ao exercício social encerrado em 2012 e (ii) não entregar das demonstrações financeiras padronizadas referentes ao exercício social encerrado em 2013;

art. 21, III, c/c art. 25, §2º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função (i) do atraso na entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 2012 e (ii) da não entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 2013;

art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM nº480/09 e o §3º do mesmo artigo, pela entrega com atraso da Proposta do Conselho de Administração à AGO/12;

art. 21, V, c/c art. 29, inciso II da Instrução CVM nº 480/2009, em razão da não entrega dos Formulários 1º ITR/2013, 2º ITR/2013, 3º ITR/2013 e 1º ITR/2014;

art. 21, incisos VII, VIII e X, da Instrução CVM nº 480/09, e o §3º do mesmo artigo, em razão da não entrega do Edital de Convocação, da Proposta do Conselho de Administração e da Ata de Assembleia Geral Ordinária, todos relativos à Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício de 2013; e

art. 21, inciso II, c/c art. 24, § 1º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função da não entrega do Formulário de Referência referente ao exercício de 2013.

O processo foi submetido ao rito simplificado na forma do art. 38-B da Deliberação CVM nº 538/08.

III - DEFESA

Em sua defesa o RECORRENTE alegou, em síntese, que:

Não teve a oportunidade prévia de esclarecimentos sobre a acusação formulada, em violação ao disposto no art. 11 da Deliberação nº 538 e aos direitos constitucionais de ampla defesa e contraditório, aplicáveis a todos processos judiciais e administrativos, especialmente aqueles de cunho sancionatório;

Não era o representante legal da Companhia perante a CVM ao tempo das acusações formuladas, exercendo a função de Diretor de Relações com Investidores e, portanto, não sendo o responsável pelo envio das informações periódicas;

A situação econômico-financeira vivenciada pela Companhia e suas controladas, bem como a atuação da administradora judicial no processo falimentar das Controladas da Companhia, resultaram na negativa de acesso dos administradores da Companhia a documentos essenciais para elaboração das informações periódicas, sendo inexigível conduta diversa da adotada pela Companhia e seus administradores; e

Não haver notícias de qualquer prejuízo aos investidores em razão do não envio ou do envio intempestivo das informações periódicas, bem como tais informações foram apresentadas aos interessados no âmbito do processo de recuperação judicial das Controladas da Companhia.,

IV - DECISÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Em decisão de 24/04/2018, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu:

Preliminarmente, informar que o processo tramitou sob o regime de rito simplificado, tendo, por conseguinte, aproveitado na íntegra o relatório elaborado pela área técnica da CVM, conforme faculta o artigo 38-D da Deliberação CVM 538/2008.

No mérito, levando em consideração a situação financeira da Companhia como atenuante para a dosimetria da pena, com fulcro no art. 11 da Lei nº 6385/76, pela condenação do RECORRENTE, na qualidade de DRI e representante legal da Agrenco LTD, à multa pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), por descumprimento aos:

Art. 21, IV, c/c art. 28, inciso II, alínea ‘b’, da Instrução CVM nº 480/2009, por (i) entregar com atraso as demonstrações financeiras padronizadas referentes ao exercício social encerrado em 2012 e (ii) não entregar das demonstrações financeiras padronizadas referentes ao exercício social encerrado em 2013;

Art. 21, III, c/c art. 25, §2º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função (i) do atraso na entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 2012 e (ii) da não entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 2013;

Art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM nº480/09 e o §3º do mesmo artigo, pela entrega com atraso da Proposta do Conselho de Administração à AGO/12;

Art. 21, V, c/c art. 29, inciso II da Instrução CVM nº 480/2009, em razão da não entrega dos Formulários 1º ITR/2013, 2º ITR/2013, 3º ITR/2013 e 1º ITR/2014;

Art. 21, incisos VII, VIII e X, da Instrução CVM nº 480/09, e o §3º do mesmo artigo, em razão da não entrega do Edital de Convocação, da Proposta do Conselho de Administração e da Ata de Assembleia Geral Ordinária, todos relativos à Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício de 2013; e

Art. 21, inciso II, c/c art. 24, § 1º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função da não entrega do Formulário de Referência referente ao exercício de 2013.

V - RECURSO AO CRSFN

Intimado da decisão em 21.06.2018, o RECORRENTE apresentou tempestivamente seu recurso em 12.07.2018, contendo as seguintes alegações:

I – DA EQUIVOCADA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM

O RECORRENTE alega que a decisão da CVM é equivocada por atribuir a ele a condição de representante legal da Companhia, responsabilizando-o, por consequência, pelo não envio de informações periódicas.

Alega ainda que nas ocasiões em que foi instado a se manifestar no processo, seja frente ao Memorando nº 110/2017-CVM/SEP/GEA-4 elaborado pela SEP, seja face ao Relatório nº 111/2017-CVM/SEP/GEA-4 que concluiu a análise daquela superintendência, o RECORRENTE demonstrou os equívocos cometidos pela SEP na análise e interpretação de seus argumentos, especialmente quanto à carência de fundamentação técnica e legal do relatório.

II – DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DO RECORRENTE POR INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA DELIBERAÇÃO CVM 538

O RECORRENTE alega ter ocorrido vício no procedimento adotado no âmbito da acusação, razão pela qual deve ensejar a nulidade do Termo de Acusação elaborado e todos os atos processuais dele decorrentes, inclusive a decisão proferida pelo Colegiado da CVM.

Ressalta que, ainda que o Processo Administrativo Sancionador tenha sido regido pelo rito simplificado, o artigo 38-A, § 2º, da Deliberação nº 538 é expresso no sentido de que os inquéritos administrativos e os seus desdobramentos devem observar o rito ordinário previsto na referida deliberação.

Nesse sentido, alega que o art. 11 da Deliberação nº 538 estabelece, na fase de inquérito, a obrigatoriedade de as Superintendências e a PFE diligenciarem para a obtenção de esclarecimentos sobre os fatos descritos em termos de acusação junto aos investigados. Conclui que, “a partir do momento em que o legislador regulamentar oferta ao investigado a possibilidade de se manifestar antes de ser acusado, tal faculdade torna-se um direito do defendente e passa a compor o devido processo legal administrativo, sendo de observância obrigatória”.

Nessa linha de interpretação, o RECORRENTE afirma que em momento algum foi intimado a prestar esclarecimentos durante a fase de inquérito administrativo no presente processo, apenas tendo se manifestado ao prestar informações no âmbito do Processo nº RJ2014/5016 que se refere à suspensão do registro de companhia estrangeira da AGRENCO.

Por fim, o RECORRENTE discorre os motivos para a inadmissibilidade do enquadramento de sua resposta ao Ofício/CVM/SEP/GEA-4/Nº 161/14 no Processo da AGRENCO ao disposto no art. 11 da Deliberação nº 538, conforme abaixo:

“A resposta de Nils ao Ofício nº 161 é datada do dia 09.06.2014, anterior à própria existência de inquérito administrativo em face do Recorrente;

o Ofício nº 161 foi expedido no âmbito de outro processo administrativo – o de nº RJ2014/5016, que sequer era sancionador! – que teve por objeto a suspensão de registro de companhia estrangeira da Agrenco, não sendo Nils sequer arrolado como “Interessado

o art. 11 da Deliberação nº 538 determina que a CVM obtenha esclarecimentos do acusado sobre os fatos descritos no relatório ou termo de acusação, conforme o caso. Considerando que o Termo de Acusação data de 04.05.2016, mcomo poderia Nils ter sobre ele se manifestado em 09.06.2014?

o Recorrente respondeu ao Ofício nº 161 na posição de “ Director of Investment Relations ” da Agrenco, ou seja, como tornando presente a Companhia (e não em nome próprio!); e

o parágrafo único do art. 11 da Deliberação nº 538 que elenca as formas de atendimento ao disposto no caput do mesmo dispositivo, determina em todos os casos que o acusado deve esclarecer os fatos “a ele imputados”. Novamente, tendo em vista que o Recorrente falava em nome da Agrenco, em momento no qual inexistia qualquer acusação contra sua pessoa, como poderia ter se manifestado sobre os fatos “a ele imputados?”

O RECORRENTE alega que, por outro lado, não houve qualquer tentativa de intimá-lo a se manifestar na forma do art. 11 da Deliberação 538 no âmbito do presente Processo Administrativo sancionador.

Por tais razões, entende ter havido descumprimento ao disposto no art. 11 da Deliberação CVM 538, razão pela qual requer a reforma da decisão do Colegiado da CVM para que sejam declarados nulos o Termo de Acusação e os atos posteriores, com o consequente arquivamento do PAS, sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

III - DA NÃO RESPONSABILIDADE LEGAL DO RECORRENTE PELA AGRENCO

O RECORRENTE alega que não pode ser responsabilizado pelo não envio ou pelo envio intempestivo das Informações Periódicas da Companhia por não ser o representante legal da mesma.

Informa que a Companhia, como emissora estrangeira de valores mobiliários estaria obrigada a atender ao disposto no art. 3º do Anexo 32-I da ICVM nº 480 e designar representantes legais domiciliados e residente no Brasil, com poderes para receber citações, notificações e intimações relativas a ações propostas contra o emissor no Brasil, ou com fundamento em leis e regulamentos brasileiros, bem como representar amplamente a Companhia perante a CVM.

Alega ainda que a responsabilidade pelo atraso ou não envio à CVM de documentos e informações periódicas cabe exclusivamente ao representante legal do emissor estrangeiro, baseando seu argumento no disposto no art. 44, § 2º, da ICVM 480. Sustenta que não se poderia atribuir a diretores ou administradores de emissor estrangeiro, que não sejam expressamente designados “representantes legais”, a responsabilidade pelo envio de informações periódicas exigida pela legislação brasileira.

Informa que até 30.11.2012 o Sr. Edgard Mansur Salomão cumulava o cargo de “ Director of Investment Relations” e o de representante legal da Companhia perante a CVM e que, após a sua renúncia, o RECORRENTE o substituiu exclusivamente no cargo de “ Director of Investment Relations ”. Nesse sentido, alega que a CVM não poderia responsabilizá-lo pelas infrações contidas neste processo, como representante legal da Companhia, por força do disposto no art. 3º, § 1º do Anexo 32-I da ICVM nº 480 que impõe, como condição para a ocupação do cargo de representante legal, que o nomeado aceite a designação por escrito em documento que indique a ciência dos poderes a ele conferidos e das responsabilidades impostas por lei e regulamentos brasileiros.

Assim, com base no argumento de que não seria o representante legal da Companhia e que, dessa forma, não poderia ser responsabilizado pelo não envio ou pelo envio intempestivo das Informações Periódicas, pleiteia a reforma da decisão proferida em primeira instância.

III – DA SITUAÇÃO OPERACIONAL E FINANCEIRA DA AGRENCO E SUAS CONTROLADAS NO BRASIL

O RECORRENTE alega ainda em sua defesa, que tanto a Companhia como seus administradores não possuíam os meios necessários para cumprir com as obrigações de remessa das Informações periódicas no prazo e na forma estabelecido na legislação, em razão da situação operacional e financeira da Companhia e suas controladas no Brasil.

Informa que a Companhia é uma holding cujo efetivo substrato econômico consistia nas atividades exercidas por suas controladas no Brasil. Em 2008 as Controladas ajuizaram pedido de recuperação judicial, cujo processamento foi deferido pela 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo.

Apesar da Companhia ter contratado novos administradores bem como a KPMG Consultores Independentes para assessorar a empresa de auditora à época, a situação econômico-financeira do Grupo só piorou, vindo a culminar com a decretação da falência das Controladas em 02.03.2013.

Afirma o RECORRENTE que, “a partir desse momento, os administradores da Companhia, que até então mantinham certa ingerência sobre os negócios de suas controladas (mesmo durante o processo de recuperação judicial) perderam completamente o controle sobre a gestão da sociedade, especialmente em virtude da arrecadação indiscriminada de bens da Companhia pela administradora judicial da falência, Deloitte Touche Tohmatsu (“Deloitte”)”.

Informa o RECORRENTE que “a Deloitte, no suposto exercício de suas atribuições como administradora judicial, arrecadou imediatamente todos os documentos físicos e servidores onde se encontravam armazenadas as informações contábeis de todas as Controladas AGRENCO, impedindo o acesso às informações neles constantes”.

Complementa informando que, na condição de holding, a Companhia necessitava das informações das Controladas para proceder a consolidação de suas informações periódicas, a submissão das mesmas à auditoria independente e a consequente disponibilização à CVM, ficando, dessa forma, impossibilitada de fazê-lo.

Sustenta que a situação falimentar das Controladas refletiu na Controladora que teve sua liquidação decretada pela Suprema Corte de Bermudas, fato informado ao mercado em 13.10.2014, e posteriormente na suspensão do registro de companhia aberta pela Agrenco.

Conclui afirmando que o não envio ou o envio intempestivo na entrega das informações periódicas deveu-se não à má-fé ou à falta de diligência da Companhia e de seu representante legal, mas sim à absoluta impossibilidade material, de forma a ser-lhe inexigível conduta diversa.

Por fim argumenta que o RECORRENTE não pode ser responsabilizado individualmente pelo não envio ou envio em atraso das informações periódicas pois a elaboração das mesmas (i) dependeria da atuação conjunta de toda a administração da Companhia e (ii) restou prejudicada em razão da conduta arbitrária da Deloitte e da situação financeira e operacional da Companhia à época.

IV – DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO MERCADO OU DE RECLAMAÇÕES POR PARTE DE INVESTIDORES

Argumenta o RECORRENTE que o não envio ou o atraso no envio das informações periódicas não acarretou qualquer prejuízo ao mercado ou reclamações por parte dos investidores, até onde se tem notícia.

Alega que desde a edição da Lei nº 13.506/2017 que deu nova redação ao art. 9º, § 4º da Lei nº 6.385/1976, o legislador passou a permitir expressamente que a CVM deixasse de instaurar o processo administrativo sancionador considerando a pouca relevância da conduta, a baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado e a utilização de outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos. Nesse sentido argui que a nova disposição legal permite concluir que o legislador tem cada vez menos interesse na sanção de condutas que, embora irregulares, não tenham causado prejuízos a terceiros, especialmente quando decorrentes de situações extraordinárias, como a do presente processo.

Nesse sentido, entende que o CRSFN deve acolher tal entendimento, ainda que verificada a conduta irregular por parte do RECORRENTE.

Por fim o RECORRENTE argumenta que, como as informações contábeis mensais foram apresentadas nos autos da recuperação judicial por força do art. 52, IV da Lei nº 11.101/2005, os acionistas tiveram amplo acesso a tais informações, razão pela qual conclui que, na substância, restaram atendidas as normas relativas à divulgação de informações.

Requer por fim o provimento do recurso, com a reforma da decisão de primeira instância para absolver o RECORRENTE de todas as acusações a ele imputadas, ou, não se entendendo pela improcedência das acusações, lhe seja aplicada a sanção de advertência ou reduzida a multa em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

VI – REMESSA AO CRSFN

Este processo foi encaminhado pela CVM ao CRSFN, tendo sido autuado junto a este Conselho e sorteado a mim para relatoria na 417ª sessão.

É o relatório.

ANA MARIA IMBIRIBA CORRÊA – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Imbiriba Corrêa , Conselheiro(a) Relator(a) , em 28/06/2020, às 12:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100312/2018-85

Processo na primeira instância CVM RJ-2016-4712

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Nils Bjellum

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Maria Imbiriba Corrêa

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO.

Voto da relatora

I – OBJETO

II – PRELIMINARES

Preliminarmente verifica-se a admissibilidade do Recurso Voluntário por ser tempestivo. A ciência pelo RECORRENTE da decisão proferida pelo colegiado da CVM deu-se com a publicação do extrato da sessão de julgamento no Diário Oficial da União em 21/06/2018 e o recurso Voluntário foi protocolado em 12/07/2018.

Afasta-se ainda a incidência da prescrição, seja ordinária, seja intercorrente, em vista dos principais eventos e respectivas datas evidenciadas a seguir:

EVENTO

DATA

Publicação de Edital pela CVM – SRE comunicando a suspensão do registro de companhia estrangeira da Agrenco Limited

16/05/2014

OFÍCIO/CVM/SEP/Nº 268/2014 – CVM informa suspensão do registro de companhia estrangeira da Agrenco Limited

16/05/2014

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº161/14 – CVM solicita manifestação do RECORRENTE, na qualidade de representante legal da Agrenco Limited, a respeito do não envio ou envio em atraso das informações previstas no art. 21 da ICVM 480/09

28/05/2014

Resposta do RECORRENTE ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº161/14

09/06/2014

OFÍCIO Nº 128/2015/CVM/SEP – CVM solicita manifestação do RECORRENTE sobre eventuais procedimentos a serem adotados a respeito do cancelamento de ofício do registro da companhia a partir de 16/05/2015, que encontrava-se suspenso desde 16/05/2014

17/03/2015

Termo de Acusação

01/06/2016

Intimação nº 169/2016-CVM/SPS/CCP – intimação para o RECORRENTE apresentar suas razões de defesa

14/06/2016

Memorando nº 310/2016-CVM/SPS/CCP - memorando informando que embora o AR da intimação tenha retornado em 23/06/2016, o envelope com a intimação foi devolvido posteriormente por motivo de mudança

04/07/2016

Publicação no Diário Oficial da União do Edital de Intimação para Apresentação de Defesa

06/07/2016

Designação do Relator

13/09/2016

Publicação no Diário Oficial de União de Intimação para manifestação do RECORRENTE para ciência da tramitação do processo em Rito Simplificado

14/09/2017

Manifestação do RECORRENTE

29/09/2017

Relatório nº111/2017-CVM/SEP/GEA-4

08/11/2017

Publicação no Diário Oficial de União de Intimação para manifestação do RECORRENTE sobre o Relatório

15/01/2018

Manifestação do RECORRENTE

29/01/2018

Julgamento de Primeira Instância

24/04/2018

Apresentação de Recurso Voluntário ao CRSFN

12/07/2018

III – MÉRITO

No mérito o RECORRENTE apresentou os argumentos a seguir elencados, que serão analisados individualmente:

A - DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DO RECORRENTE POR INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA DELIBERAÇÃO CVM 538

O RECORRENTE afirma que em momento algum foi intimado a prestar esclarecimentos durante a fase de inquérito administrativo no presente processo, apenas tendo se manifestado ao prestar informações no âmbito do Processo nº RJ 2014/5016 que se refere à suspensão do registro de companhia estrangeira da Agrenco.

Alega que o art. 11 da Deliberação nº 538 estabelece a obrigatoriedade de as Superintendências e a Procuradoria Federal Especializada - PFE diligenciarem para a obtenção de esclarecimentos sobre os fatos descritos em termos de acusação junto aos investigados na fase de inquérito. Afirma que, “a partir do momento em que o legislador regulamentar oferta ao investigado a possibilidade de se manifestar antes de ser acusado, tal faculdade torna-se um direito do defendente e passa a compor o devido processo legal administrativo, sendo de observância obrigatória”.

Contudo, tal argumento carece de fundamento.

Como se verifica nos autos, o RECORRENTE foi devidamente instado a se manifestar sobre as irregularidades que geraram o presente processo administrativo.

O OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº161/14 emitido em 28/05/2014 foi encaminhado diretamente à pessoa física do RECORRENTE na qualidade de representante legal da Agrenco Ltd., fez referência expressa à manifestação contida na Deliberação CVM 538/08 e solicitou expressamente, nos termos do art. 11 da referida deliberação, a manifestação do RECORRENTE a respeito das irregularidades contidas no presente processo, descritas e individualizadas pontualmente.

Ressalte-se que o ofício em referência não faz qualquer menção ao processo indicado pelo RECORRENTE em sua defesa, para fazer crer que o mesmo destinava-se a instruir o processo da companhia relativo à suspensão de seu registro e não ao presente processo.

Ao contrário, verifica-se que o mesmo teve destinação específica ao RECORRENTE e enumerou expressamente as irregularidades contidas no presente processo.

A respeito da manifestação prévia do RECORRENTE na condição de investigado, o art. 11 da Deliberação CVM nº 538/08 assim dispõe:

Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso.

Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado:

I – tenha prestado depoimento pessoal ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele imputados; ou

II – tenha sido intimado para prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda que não o faça.

Nesse sentido, não há qualquer razão para duvidar que o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº 161/14 tenha suprido os requisitos descritos na Deliberação CVM 538/08. O mesmo foi destinado ao responsável pela acusação, enumerou as infrações averiguadas pelo regulador e terminou por solicitar a manifestação dos investigado sobre as irregularidades nele descritas, cumprindo assim os requisitos do art. 11 da Deliberação CVM nº 538/08.

Ademais, entendo que o ofício em referência poderia se prestar a suprir o requisito determinado pelo artigo 11 da Deliberação CVM 538/08 em processos distintos, seja da companhia ou da pessoa física do RECORRENTE, uma vez que as irregularidades são as mesmas. A companhia, na qualidade de empresa emissora, e o RECORRENTE, na figura de representante legal ou de diretor de relações com investidores, estavam obrigados a cumprir os requisitos da legislação, qual seja, o envio das informações periódicas objeto deste processo.

Dessa forma, tendo verificado ter sido assegurado ao RECORRENTE a sua manifestação prévia sobre as irregularidades objeto do presente processo, não há que se falar em cerceamento ao seu direito de defesa e tampouco em descumprimento ao art. 11 da Deliberação CVM 538/08.

B - DA NÃO RESPONSABILIDADE LEGAL DO RECORRENTE PELA AGRENCO

O RECORRENTE alega que não pode ser responsabilizado pelo não envio ou pelo envio intempestivo das Informações Periódicas da Companhia por não ser o representante legal da mesma.

Informa que a Agrenco, como emissora estrangeira de valores mobiliários, estaria obrigada a atender ao disposto no art. 3º do Anexo 32-I da Instrução CVM nº 480 e designar "representantes legais domiciliados e residentes no Brasil, com poderes para receber citações, notificações e intimações relativas a ações propostas contra o emissor no Brasil, ou com fundamento em leis ou regulamentos brasileiros, bem como para representá-los amplamente perante a CVM, podendo receber correspondência, intimações, notificações e pedidos de esclarecimentos".

Nesse sentido, alega que a responsabilidade pelo atraso ou não envio à CVM de documentos e informações periódicas caberia exclusivamente ao representante legal do emissor estrangeiro, baseando seu argumento no disposto no art. 44, § 2º, da ICVM 480. Sustenta que não se poderia atribuir a diretores ou administradores de emissor estrangeiro, que não sejam expressamente designados “representantes legais”, a responsabilidade pelo envio de informações periódicas exigida pela legislação brasileira, independentemente da denominação conferida pelo estatuto social do emissor estrangeiro aos cargos por eles ocupados.

Também nesse quesito falta razão ao RECORRENTE.

Compartilho do entendimento proferido pela SEP e seguido pelo julgador de primeira instância, segundo o qual a aceitação pelo RECORRENTE do cargo de representante legal da companhia se deu com a reunião da Agrenco que conferiu a ele poderes para representar a companhia perante a CVM, conforme ata anexa aos autos, fls 50, cujo teor transcrevo a seguir: ... "RESOLVED THAT the resignation of Mr. Edgard Mansur Salomão as Director of Investment Relations of the Company be and hereby accepted with effect from 30 November, 2012 and the appointment of Mr. Nils Bjellum as Director of Investment Relations of the Company, with authority to act on behalf of the Company before the Comissão de Valores Mobiliários (CVM), be and is hereby approved with effect from 30, November, 2011" , tendo sua assinatura aposta no documento evidenciado sua aceitação em exercer a função.

Embora entenda que os cargos de representante legal e de diretor de relações com investidores sejam diferentes, em função da maior abrangência do primeiro em relação ao segundo, fica evidenciado pela nomeação estabelecida na ata antes transcrita que o RECORRENTE foi investido de poderes para representar a companhia perante a CVM e em todas as responsabilidades decorrentes de sua condição de emissora, seja perante o mercado, os investidores e ao próprio regulador.

Nesse sentido, importante ressaltar as responsabilidades do diretor de relações com investidores atribuída pela Instrução CVM nº 480, de 07/12/2009 em seus artigos 44, 45 e 46, abaixo transcritos:

Art. 44. O emissor deve atribuir a um diretor estatutário a função de relações com investidores.

§ 1º O diretor de relações com investidores pode exercer outras funções executivas.

§ 2º O representante legal dos emissores estrangeiros é equiparado ao diretor de relações com investidores para todos os fins previstos na legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários

§ 3º Sempre que um emissor em situação especial tiver seus administradores substituídos por um liquidante, administrador judicial, gestor judicial, interventor ou figura semelhante, essa pessoa será equiparada ao diretor de relações com investidores para todos os fins previstos na legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários.

Art. 45. O diretor de relações com investidores é responsável pela prestação de todas as informações exigidas pela legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários.

Art. 46. A responsabilidade atribuída ao diretor de relações com investidores não afasta eventual responsabilidade do emissor, do controlador e de outros administradores do emissor pela violação das normas legais e regulamentares que regem o mercado de valores mobiliários.

Resta claro que o regulador atribuiu ao diretor de relações com investidores a responsabilidade pela prestação de todas as informações exigidas pela legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários.

Assim, tratando-se nesse processo de infrações relativas à falta de entrega e à entrega em atraso de informações periódicas do emissor, é inegável que o RECORRENTE na qualidade de diretor de relações com investidores, cuja atribuição de representação da Companhia perante a CVM lhe foi expressamente determinada na ata antes transcrita, seja responsável por tais infrações, independentemente de sua designação de representante legal do emissor.

C - DA SITUAÇÃO OPERACIONAL E FINANCEIRA DA AGRENCO E SUAS CONTROLADAS NO BRASIL

Alega que na condição de holding, a Companhia necessitava das informações das Controladas para proceder a consolidação de suas informações periódicas, a submissão das mesmas à auditoria independente e a consequente disponibilização à CVM. Contudo, a decretação da falência das Controladas em 02.03.2013 e a arrecadação indiscriminada de bens da Companhia pela administradora judicial da falência, Deloitte Touche Tohmatsu, inviabilizaram o cumprimento das obrigações da Companhia.

Novamente os argumentos apresentados pela defesa não auxiliam o RECORRENTE.

Embora reconheça as limitações que uma Companhia, na condição de holding possa enfrentar em decorrência da falta de informações de suas controladas, seja pela falência das mesmas ou pela retenção de seus bens pela administradora judicial da falência, entendo ser possível o cumprimento das obrigações periódicas, ainda que incompletas, não se justificando o descumprimento das obrigações por essa razão.

Tampouco parece fazer sentido o descumprimento das obrigações em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela Companhia e suas controladas. Tais dificuldades não justificam a inadimplência por parte da Companhia que poderia ter elaborado os documentos ainda que de forma não completa, podendo neles fazer as ressalvas justificando a incompletude dos mesmos.

Por oportuno, reproduzo citação contida no voto do relator de primeira instância que manifesta o entendimento do ex Diretor da CVM, Pedro Marcílio, em voto proferido no PAS CVM nº 2005/2933:

“A ausência de recursos financeiros, no entanto, não serve como excludente de toda e qualquer ilicitude relativa às obrigações da Companhia para com a CVM. Não se pode, simplesmente, ignorar essas obrigações. A Companhia e seus administradores devem procurar cumpri-las, ao menos, em seus aspectos mais relevantes, mesmo que não siga todas as determinações legais. Por exemplo, pode-se deixar, por ausência de recursos, de contratar auditoria independente, mas, ao menos, as demonstrações financeiras deveriam ser produzidas; pode-se deixar de publicar informações, mas não se deve deixar de produzi-las. A divulgação poderia ocorrer pela imprensa, pela internet ou pela simples disponibilização da sede social. Poderia ser aceito como excludente de ilicitude, inclusive, a produção parcial da informação. O descumprimento puro e simples dos deveres impostos pela legislação não pode ser aceito. Assim, a responsabilidade de cada um dos indiciados deve ser analisado em concreto”.

Nesse sentido, em linha com a decisão de primeira instância, entendo que a situação financeira e operacional da Companhia e de suas controladas não justificam o descumprimento da obrigação de envio e tempestividade do envio das Informações Periódicas da Companhia.

D – DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO MERCADO OU DE RECLAMAÇÕES POR PARTE DE INVESTIDORES

Argumenta por fim o RECORRENTE que o não envio ou o atraso no envio das informações periódicas não acarretou qualquer prejuízo ao mercado ou reclamações por parte dos investidores, até onde se tem notícia.

Busca ainda auxílio na Lei nº 13.506/2017 que deu nova redação ao art. 9º, § 4º da Lei nº 6.385/1976 permitindo a não instauração de processo administrativo sancionador em razão da pouca relevância da conduta, a baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado e a utilização de outros instrumentos e medidas de supervisão para justificar a sua não punição face ao não prejuízo ao mercado.

O argumento não auxilia o RECORRENTE.

Não se pode afirmar que o não envio ou o envio em atraso das informações periódicas não tenha gerado prejuízo ao mercado ou aos investidores. O mercado de valores mobiliários é regido pelo princípio do full and fair disclosure , que estabelece o dever das companhias abertas de divulgar um conjunto de informações completas e precisas sobre suas atividades, competindo à CVM, como órgão regulador e supervisor do mercado de capitais verificar a aderência dos emissores de valores mobiliários às normas, competindo, por outro lado, às companhias com registro na CVM, inclusive as estrangeiras, atender às disposições legais e normativas por meio da divulgação de informações tempestivas, verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam os investidores a erro. Aos emissores estrangeiros, compete ainda, designar representante legal, o qual é equiparado ao diretor de relações com investidores para todos os fins previstos na legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários.

Nesse sentido, o não envio ou o envio em atraso das informações periódicas previstas na Instrução CVM 480/09, além de evidenciar o descumprimento da norma, viola o princípio do full disclosure que rege o mercado de capitais e acarreta um prejuízo ao mercado e aos investidores.

Argumenta por fim o RECORRENTE que, como as informações contábeis mensais foram apresentadas nos autos da recuperação judicial por força do art. 52, IV da Lei nº 11.101/2005, os acionistas tiveram amplo acesso a tais informações, razão pela qual conclui que, na substância, restaram atendidas as normas relativas à divulgação de informações.

Tal argumento não auxilia o RECORRENTE uma vez que a divulgação das informações nos autos da recuperação judicial não suprem as obrigações estabelecidas pela CVM no regramento do mercado de capitais, tal como a obrigação do Emissor de dar ampla publicidade ao mercado e aos investidores, por meio dos veículos legalmente estabelecidos, das informações periódicas relativas ao próprio emissor.

Nesse sentido, não se pode afirmar que os investidores tiveram amplo acesso a tais informações, restando evidenciado o não atendimento das normas relativas à divulgação de informações.

IV – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, voto por conhecer o recurso e negar-lhe provimento, mantendo a penalidade aplicada ao RECORRENTE em primeira instância, consistente em multa pecuniária de R$ 60.000,00, por sua inércia no cumprimento do seu dever de manter a CVM, o mercado e os próprios acionistas da companhia atualizados no que se referia à situação financeira da Companhia, descumprindo, dessa forma, os seguintes dispositivos legais:

1. Art. 21, IV, c/c o art. 28, inciso II, alínea ‘b’, da Instrução CVM nº 480/2009, por: (i) entregar com atraso as demonstrações financeiras padronizadas - DFP referentes ao exercício social encerrado em 2012; e (ii) não entregar as demonstrações financeiras padronizadas referentes ao exercício social encerrado em 2013;

3. Art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM nº480/09, e o §3º do mesmo artigo, pela entrega com atraso da Proposta do Conselho de Administração à AGO/2012;

6. Art. 21, inciso II, c/c o art. 24, §1º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função da não entrega do Formulário de Referência relativo ao exercício de 2013.

É o voto.

ANA MARIA IMBIRIBA CORRÊA – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Imbiriba Corrêa , Conselheiro(a) Relator(a) , em 25/08/2020, às 18:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100312/2018-85

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ-2016-4712

Relator :

Ana Maria Imbiriba Corrêa

Voto VISTA do conselheiro francisco papellás filho

Meu pedido de vistas é decorrente de dúvida sobre se o contido no parágrafo 3º, artigo 44 da ICVM 480/09, seria aplicável às circunstâncias do caso, haja vista que à época da ocorrência dos fatos as controladas brasileiras da Agrenco Ltd estavam em regime de administração judicial:

Art. 44. O emissor deve atribuir a um diretor estatutário a função de relações com investidores.

(...)

O recorrente alega que deixou de cumprir com obrigações perante a CVM pois não teria tido acesso a informações arrecadadas pelo administrador judicial e a ele não disponibilizadas, para que tais obrigações fossem cumpridas. Noto que as informações das controladas brasileiras envolvidas na recuperação judicial, eram, de fato, indispensáveis à elaboração das demonstrações contábeis da empresa listada na CVM.

Pelo fato de a empresa listada estar domiciliada no exterior e, portanto, não ser parte integrante do processo de recuperação judicial em andamento no Brasil, meu entendimento é que o disposto no parágrafo 3º acima reproduzido não se aplica ao administrador judicial nomeado no processo de recuperação, eis que a entidade legalmente obrigada a entregar as informações periódicas estava fora do alcance do referido processo de recuperação em curso no Brasil.

Em sua peça recursal, o recorrente alega que o Administrador Judicial teria imposto obstáculos intransponíveis para o acesso às informações em seu poder que seriam necessárias à elaboração das demonstrações contábeis. Todavia, o recorrente não demonstrou cabalmente que não lhe teria sido permitido o acesso a tais informações.

Em documento juntado pelo próprio recorrente às fls. 147 , o Administrador Judicial informa ao Juízo da 1ª Vara de Recuperações e Falências que:

3. Em 4 de abril de 2014, a Administradora Judicial reuniu-se com a representante das Falidas, Dra, L.P.S., de tudo lavrado um termo de diligência que expõe os termos aventados entre as partes.

4. Conforme se lê do incluso termo de diligência, as Falidas informaram à Administradora Judicial que estaria pendente a entrega de informações da Agrenco Limited à Comissão de Valores Mobiliários - CVM para que a negociação de seus BDRs não fosse definitivamente suspensa (atualmente, a negociação está suspensa em razão da situação falimentar das suas subsidiárias). (destaque do original)

5. Ainda de acordo com as Falidas, estas informações estariam nos servidores das Falidas (já religados pela Administradora Judicial e em funcionamento) e precisariam ser auditadas antes de serem entregues ao órgão fiscalizador.

6. Pois bem. A Administradora Judicial requer a intimação das Falidas para que se manifestem especificamente sobre este ponto e detalhem suas intenções em relação às informações contidas no servidor.

7. No mais, se coloca à plena disposição para, com autorização judicial, entregar as informações necessárias para as Falidas a fim de possibilitar o cumprimento das obrigações da Agrenco Limited perante CVM. (grifei)

Não me parece que tal circunstância seja indicativa de "desatenção, má-fé, ou qualquer outro motivo não conhecido" do Administrador Judicial ao arrecadar " imediatamente todos os documentos físicos e servidores onde se encontravam armazenadas as informações contábeis de todas as Controladas Agrenco , impedindo o acesso às informações neles constantes" , tal como alegado pelo Recorrente em sua peça recursal (par. 65).(destaques do original)

Com essas considerações, não vejo razões para expressar voto diverso daquele proferido pela Conselheira Relatora.

É como voto.

Francisco Papellás Filho – Conselheiro

Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho , Conselheiro(a) , em 18/08/2020, às 19:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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