Recurso Voluntário — Acórdão nº 173/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 21/12/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

443ª Sessão

Processo 10372.100378/2018-75

Processo na primeira instância BCB 110550

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Máxima S.A.

Alberto Maurício Caló

SAUL DUTRA SABBA

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADOS :

Luiz Alfredo Ribeiro da Silva Paulin (OAB/SP 68.646)

Diogo Ferraz Lemos Tavares (OAB/RJ 124.414)

Thiago Marigo de Castro (OAB/RJ 162.568)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Simulação de valorização de investimento em empresa controlada para reduzir prejuízo contábil em dez/2014. Transferência de ações de controlada para fundo. Posterior reavaliação das quotas, referendada por subscrição de novo investidor, que utilizou recursos advindos da própria instituição financeira, via utilização parcial de crédito concedido. Posteriormente instituição financeira adquire as quotas, e os recursos são utilizados para quitar parcialmente o crédito. Mercado já previa baixo crescimento em 2015 e 2016. Inexistência de justificativa para valorização em 126%. Simulação configurada. Assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital e prestação de informações incorretas ao Banco Central, de forma intencional e sistemática, para dissimular grave insuficiência de capital. Apresentação do Demonstrativo de Limites Operacionais com atraso e com erros. Adoção de procedimentos frontalmente contrários ao texto da regulação sobre capital. Claro objetivo de reduzir o capital requerido com o intuito de escamotear a insuficiência de capital da instituição. Correção dos erros era obrigação e não afasta a ocorrência de irregularidade, e não configura reparação. Infrações configuradas.

ACÓRDÃO CRSFN 173/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos voluntários e:

1. por unanimidade, nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso voluntário de BANCO MÁXIMA S.A., mantendo a penalidade de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), pelo cometimento da infração de atuar em desacordo com a regulamentação em vigor e com os princípios e as normas de boa técnica bancária;

2. por maioria, nos termos do voto do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho e com o voto de qualidade da Conselheira Presidente, dar provimento parcial ao recurso voluntário de ALBERTO MAURÍCIO CALÓ, reduzindo a penalidade de inabilitação de 8 (oito) anos para 4 (quatro) anos, pelo cometimento da infração de conduzir os negócios do Banco Máxima S.A. em desacordo com a regulamentação em vigor e com os princípios e as normas de boa técnica bancária. Vencidos o Relator, acompanhado pelos Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram pelo provimento parcial do recurso para convolar a penalidade de inabilitação de 8 (oito) anos em pena de advertência;

3. por unanimidade, nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso voluntário de SAUL DUTRA SABBA, mantendo a pena de inabilitação, pelo prazo de 9 (nove) anos pelo cometimento da infração de conduzir os negócios do Banco Máxima S.A. em desacordo com a regulamentação em vigor e com os princípios e as normas de boa técnica bancária.

Participaram do julgamento os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Francisco Papellás Filho, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 17 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

Presidente da Sessão

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 16/12/2020, às 17:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 11899778 e o código CRC 3A9D2153 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100378/2018-75

Processo na primeira instância BCB 110550

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Máxima S.A.

Alberto Maurício Caló

Saul Dutra Sabbá

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

O processo administrativo que originou o presente recurso foi instaurado pelo Parecer 621/2017 – BCB/Desup ( SEI 1318482, fls. 11-28), de 1.2.2017, que descreveu a irregularidade em questão da seguinte forma:

IRREGULARIDADE

Conduzir os negócios do Banco Máxima S.A. em desacordo com a regulamentação em vigor e com os princípios e as normas de boa técnica bancária, conduta caracterizada pela:

1.) simulação de valorização de investimento em empresa controlada para reduzir prejuízo contábil, resultando na apresentação de informações a este Banco Central e na publicação de demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição; e

2.) assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital e prestação de informações incorretas ao Banco Central, de forma intencional e sistemática, para dissimular sua grave insuficiência de capital.

CAPITULAÇÃO

‒ Artigo 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964;

‒ Artigo 44, parágrafo 4º, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964;

‒ Artigo 1º da Resolução nº 3.883, de 22 de julho de 2010;

‒ Artigos 2º, 3º, 4º e 8º da Resolução nº 4.193, de 1º de março de 2013;

‒ Artigos 19 a 25, 33, 36 e 37 da Circular nº 3.644, de 4 de março de 2013;

‒ Artigos 1º e 2º da Circular nº 3.638, de 4 de março de 2013;

‒ Artigos 1º e 2º da Circular nº 3.398, de 23 de junho de 2008.

DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

Os negócios do Banco Máxima S.A. (“Banco Máxima”) foram conduzidos em desacordo com os princípios e normas de boa técnica bancária em função das práticas a seguir descritas:

Simulação de valorização de investimento em empresa controlada para reduzir prejuízo contábil, resultando na apresentação de informações ao Banco Central e na publicação de demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição .

Em 31.12.2014, o Banco Máxima registrou lucro contábil superior a R$10 milhões decorrente de um “ajuste a mercado” positivo de aplicação em quotas de fundo de investimento cuja carteira se compõe essencialmente de ações de empresa que é sua subsidiária. Tal ajuste foi promovido por meio de reavaliação das quotas do fundo, efetuada com base em estudo feito pela própria gestora, por ocasião da subscrição de quotas por terceiros, realizada com recursos provenientes do próprio Banco Máxima, conforme a seguir relatado.

Em 28.11.2014, por meio da Cédula de Crédito Bancário 0856/2014 (CCB), o Banco Máxima concedeu empréstimo para capital de giro à empresa Queimados Negócios Imobiliários S.A. (“Queimados”) – controlada pelo Aquilla Renda Fundo de Investimento Imobiliário (“Aquilla Renda”) – no montante de R$7 milhões, a ser pago em 36 parcelas mensais, com vencimento em 28.11.2017 e com garantia de alienação fiduciária de um imóvel.

Logo após a liberação desse empréstimo, a Queimados aplicou os recursos em CDB do Banco Máxima e, em 23.12.2014, resgatou cerca de R$3 milhões, dos quais R$2 milhões foram transferidos para a conta do Aquilla Veyron Fundo de Investimento Multimercado (“Aquilla Veyron”) com a finalidade de adquirir quotas desse fundo.

Em 26.12.2014, o Aquilla Veyron utilizou R$1.538.595,00 para subscrever 680.196,23 quotas do Ravena Fundo de Investimento em Participações (“Ravena”), ao valor unitário R$2,261986, passando a deter 7,3% do total das quotas deste fundo. Poucos dias antes, em 17.12.2014, o Banco Máxima havia utilizado todas as suas ações de sua subsidiária integral FC-MAX Promotora de Vendas S.A. (“FC-MAX”) para integralizar 8.684.701,65 quotas do Ravena pelo valor unitário de R$1,00.

Dessa forma, em 26.12.2014, o Aquilla Veyron, utilizando recursos provenientes do Banco Máxima, pagou um valor unitário 126% superior ao que o Banco Máxima havia pago, no mesmo mês, na subscrição de quotas do Ravena.

Por ser a FC-MAX subsidiária integral do Banco Máxima, suas ações estavam contabilizadas no demonstrativo financeiro de 30.11.2014 em seu Ativo Permanente.

Sob o ponto de vista contábil, a participação do Banco Máxima na FCMAX, antes registrada como investimento de caráter permanente (na rubrica 2.1.2.00.00-9 – Participações em Coligadas e Controladas – País, pelo valor de R$9.159.084,33), passou a ser indireta, por meio de 8.684.701,65 quotas do Ravena — equivalentes a 92,7% do PL do fundo —, contabilizada no Ativo Circulante (rubrica 1.3.1.15.75-5 – Cotas de Fundo em Participações).

Esta alteração contábil permitiu que o Banco Máxima reconhecesse em seu demonstrativo financeiro de 31.12.2014 um “ajuste a mercado” sobre sua aplicação no Ravena no montante de R$10.469.053,54, por conta da valorização das quotas com base em estudo elaborado pela Aquilla Asset Management (Aquilla Asset), gestora do Ravena e do Aquilla Veyron, segundo o qual a empresa FC-MAX estaria avaliada em R$19.650.000,00. Assim, o prejuízo semestral do Banco Máxima foi reduzido para R$5.167.346,47. Contudo, conforme estipulado no próprio regulamento do Ravena, a Aquilla Asset, sua gestora, não se qualificava para elaborar laudo de avaliação de ativos da carteira do próprio fundo.

Assim sendo, indiretamente, o Banco Máxima proveu recursos para que terceiros adquirissem quotas de um fundo de investimento do qual era, até então, o único quotista, a um valor unitário reavaliado a partir de estudo realizado pelo próprio gestor, gerando ganho contábil superior a R$10 milhões - valor expressivo, considerando sua situação financeira.

Posteriormente, entre março de 2015 e fevereiro de 2016, o Banco Máxima realizou diversas subscrições de quotas do Ravena, ampliando seu investimento. Por fim, em 16.3.2016, adquiriu as 680.196,23 quotas pertencentes ao Aquilla Veyron, pelo montante de R$1.519.776,88, voltando à condição de quotista único do Ravena. Deste modo, em 31.5.2016, o banco registrava em seu Ativo Circulante uma posição no montante de R$27.278.901,11 em quotas do Ravena, já considerando o “ajuste a mercado”.

Ainda em março de 2015, após o pagamento da terceira parcela mensal de juros, o Banco Máxima promoveu a renegociação da dívida da empresa Queimados, que passou a seguir um fluxo de pagamentos semestrais (em julho e janeiro). Na nova configuração contratual, o primeiro e o segundo pagamentos semestrais, com vencimentos em 28.7.2015 e 28.1.2016, respectivamente, foram pagos com atraso de dois meses — R$1.349.703,21, em 30.9.2015, e R$1.548.886,29, em 17.3.2016.

Esta segunda amortização da dívida foi liquidada no Banco Itaú por meio do pagamento de um boleto bancário emitido pelo Banco Bradesco, tendo o Banco Máxima como favorecido e a Queimados como sacado, sendo que os recursos utilizados para a liquidação deste pagamento tiveram origem na conta corrente de titularidade do Aquilla Renda, controlador da Queimados.

No entanto, a origem dos recursos utilizados para a liquidação do referido boleto bancário está no próprio Banco Máxima, uma vez que, para adquirir as 680.196,23 quotas do Ravena pertencentes ao Aquilla Veyron, o Banco, na véspera da liquidação do boleto (16.3.2016), realizou uma transferência financeira de R$1.519.776,88 para a conta corrente desse fundo no Banco Paulista. Com esses recursos, no dia seguinte (17.3.2016), o Aquilla Veyron transferiu R$1.548.000,00 para a conta corrente do Aquilla Renda no Banco Itaú. Em seguida, na mesma data, o Aquilla Renda realizou transferência para outra conta do Banco Itaú de sua titularidade, no montante de R$1.548.886,29. Esses recursos foram, então, integralmente utilizados para a liquidação do referido boleto bancário, amortizando a dívida da empresa Queimados junto ao Banco Máxima.

Considerando todas as operações, o Banco Máxima, além de prover os recursos para a subscrição das quotas do Ravena pelo Aquilla Veyron, via concessão de empréstimo a sua empresa controlada Queimados, proveu recursos para a amortização parcial da dívida desta empresa junto a ele mesmo, por meio da aquisição das quotas do Ravena pertencentes ao Aquilla Veyron, conforme esquematizado a seguir:

Estes fatos evidenciam que a transferência da subsidiária FC-MAX para a carteira de um fundo de investimento, com a posterior subscrição de quotas deste fundo pelo Aquilla Veyron por valor reavaliado, teve por real finalidade tornar possível ao Banco Máxima registrar lucro contábil no final de 2014, de modo a melhorar sua situação financeira, que vinha de prejuízos recorrentes.

Assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital e prestação de informações incorretas ao Banco Central, de forma intencional e sistemática, para dissimular sua grave insuficiência de capital .

De janeiro de 2015 a março de 2016, o Banco Máxima assumiu riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital e apresentou ao Banco Central, por meio dos Demonstrativos de Limites Operacionais (Documento 2061 – DLO) de seu Conglomerado Prudencial (Conglomerado) informações incorretas referentes à apuração do requerimento de capital para cobertura de suas exposições patrimoniais ao risco de crédito (RWA CPAD ), risco de mercado (RWA MPAD ) e risco operacional (RWA OPAD ), de forma a dissimular um quadro de grave insuficiência de capital. O Conglomerado registrou prejuízos consecutivos e nos DLO era evidenciada a insuficiência de capital, refletida em recorrentes Índices de Basiléia Amplo abaixo do limite regulamentar.

O requerimento mínimo regulamentar de Patrimônio de Referência (PR), lastreado no Índice de Basiléia e no Índice de Basiléia Amplo, era de 11%, até dezembro de 2015, e de 9,875%, a partir de janeiro de 2016, conforme art. 4º da Resolução nº 4.193, de 2013. Em 2016, passou a ser exigido das instituições financeiras o adicional de capital principal (conservação) estabelecido em 0,625% para o período de janeiro de 2016 até dezembro de 2016, conforme art. 8º, § 4º, da Resolução nº 4.193, de 2013.

Constatou-se que, de janeiro de 2015 a março de 2016, o requerimento de capital apurado pelo Conglomerado apresentou uma trajetória de declínio incompatível com a forte expansão e a natureza de suas exposições. Consideradas apenas as exposições em operações de crédito originadas pelo Banco Máxima, em operações de crédito adquiridas em cessão com coobrigação e em valores diversos a receber, observou-se que, durante 2015, a evolução da relevância e do risco destas operações no perfil patrimonial do Conglomerado não se refletiu devidamente na apuração do requerimento de capital para cobertura do risco de crédito das mesmas. Neste sentido, embora o volume de tais saldos contábeis tenha sido incrementado em 56% de janeiro a dezembro de 2015, o correspondente montante de ativos ponderados pelo risco (RWA) e, por conseguinte, o PR requerido registrou um decréscimo de 48%.

A avaliação do requerimento de capital, para as datas-base de 30.9.2015 e 31.1.2016, revelou divergências expressivas em relação ao estabelecido pois os fatores de ponderação, de mitigadores de risco e de metodologias de apuração das parcelas RWA CPAD , RWA MPAD , e RWA OPAD , não foram aplicados adequadamente, o que resultou na apresentação de informações incorretas ao Banco Central do Brasil.

Em razão de ativos ponderados pelo risco (RWA) terem sido significativamente subavaliados, o Bacen determinou ajustes positivos nas parcelas RWA CPAD , RWA MPAD , e RWA OPAD , totalizando R$258.112 mil, em 30.9.2015, e R$482.178 mil, em 31.1.2016. Com isso, o requerimento de PR declarado pelo Conglomerado foi ajustado de R$28.606 mil para R$56.999 mil, em 30.9.2015, e de R$23.956 mil para R$71.571 mil, em 31.1.2016.

Os ajustes apurados resultaram em desenquadramento do Conglomerado aos limites operacionais, uma vez que se reduziram os Índices de Capital Principal (que chegou muito próximo ao valor mínimo) e os Índices de PR Nível 1 e de Basiléia Amplo (que não atenderam aos requerimentos mínimos). A insuficiência de capital do Conglomerado para suportar seu perfil patrimonial não guardava correlação com a declarada pela instituição financeira nos DLO apresentados, de modo que seu PR deveria mais do que dobrar para atender ao limite mínimo regulamentar.

Considerados os requerimentos ajustados de capital, a deficiência de PR foi de R$31.894 mil, em 30.9.2015, e de R$46.478 mil, em 31.1.2016 (R$41.948 mil se não somado o Adicional de Capital Principal), chegou a 100% o percentual de restrição ao montante a ser pago em remuneração variável aos diretores e dividendos e juros sobre o capital próprio aos acionistas, conforme previsto na Resolução nº 4.193, de 2013.

As expressivas deficiências de PR evidenciam que o Banco Máxima assumiu riscos muito superiores àqueles compatíveis com a sua estrutura de capital, não cumprindo com os requerimentos mínimos estabelecidos pela Resolução nº 4.193, de 2013. Adicionalmente, as irregularidades serviram para dissimular o quadro de grave deficiência de capital e permitiram a remuneração indevida de seus diretores e acionistas.

Além de prestar, de forma recorrente, informações incorretas referentes à apuração do capital regulamentar, de janeiro de 2015 a junho de 2016, o Banco Máxima atrasou sistematicamente o encaminhamento de informações o Bacen, com destaque para o atraso na entrega mensal do DLO, infringindo o art. 2º da Circular nº 3.398, de 2008.

Após a lavratura do Termo de Comparecimento 8/2016BCB/Desup, de 9.6.2016, e da comunicação, aos representantes do Conglomerado, do conjunto de irregularidades apuradas e dos ajustes a serem providenciados, o Banco Máxima reenviou os DLO para as datas-base já encerradas (31.1.2016, 29.2.2016 e 31.3.2016), passando o Conglomerado, então, a evidenciar sua grave insuficiência de capital, quantificada por margens de capital negativas.

DEFESAS

Regularmente intimados ( SEI 1318482, fls. 389-433), todos os indiciados apresentaram defesas tempestivas (Banco Máxima S/A e Saul Dutra Sabbá: SEI 1318486, fls. 12-306; Alberto Caló ( SEI 1318486, fls. 307-688), tendo o Banco Máxima e o Sr. Saul Dutra Sabbá apresentado suas razões de defesa em conjunto, e o Sr. Alberto Caló, isoladamente.

Alegações comuns aos três indiciados

- a FC-MAX tem por objeto social a prestação de serviços de correspondente de instituições financeiras, realizando principalmente operações de câmbio e venda de pacotes turísticos e afins;

– a fim de expandir sua atuação no setor de turismo, no ano de 2014, a FC-MAX adquiriu nove pontos comerciais em shopping centers , com o objetivo de atrair o público das classes média e média-alta. Essa aquisição foi precedida de laudo de avaliação ( SEI 1318486, fls. 47-87), que, no contexto da época, previa um grande crescimento desse mercado;

– em função dessa expectativa e no intuito de expandir as atividades da FC-MAX, o Banco Máxima integralizou, em 17.11.2014, a totalidade de suas ações no Ravena ( SEI 1318482, fls. 107-113), passando o patrimônio do Ravena a ser integralmente constituído pelas ações da FC-MAX;

– o art. 28 do Regulamento do Fundo Ravena ( SEI 1318482, fls. 143-193), permitia que as ações da FC-MAX fossem avaliadas com base em qualquer dos seguintes critérios: (a) custo de aquisição; ou (b) equivalência patrimonial; ou (c) laudo de avaliação elaborado pelo Agente de Reavaliação ou por empresa de consultoria independente contratada pelo fundo;

– o principal objetivo da integralização da FC-MAX pelo Banco Máxima em um fundo de investimentos em participações era a atração de novos investidores, em vista do alto potencial de crescimento que o mercado de câmbio e de turismo apresentava àquela época. Esse objetivo foi alcançado quando o Ravena recebeu uma proposta de subscrição de cotas do fundo pelo valor unitário de R$2,26, tendo como base a precificação das ações da FC-MAX (único ativo do Ravena) em R$19.650.000,00;

– tal proposta foi apresentada em reunião do Comitê de Investimentos do Ravena, realizada em 22.12.2014 ( SEI 1318486, fls. 89-91), que teve como material meramente ilustrativo uma apresentação preparada pela gestora do fundo ( SEI 1318482, fls. 133-142);

– ao contrário do apontado pela acusação, a avaliação da FC-MAX no valor de R$19.650.000,00 não foi realizada unilateralmente pela administradora do Ravena, com base em apresentação de PowerPoint , mas se fundamentou em laudo técnico elaborado pela Advising Consultoria e Auditoria , empresa de consultoria independente contratada para esse fim ( SEI 1318486, fls. 92-105), portanto, em consonância com seu Regulamento;

– a nova subscrição no Ravena ocorreu em 26.12.2014 ( SEI 1318482, fl. 20, ou 17.12 conforme SEI 1318482, fls. 107-113), data em que as cotas do fundo já estavam marcadas a mercado com base no referido laudo pericial independente. Essa avaliação, realizada no ano de 2014, não corresponde à realidade do ano de 2016, ano em que Brasil passou pela maior recessão de sua história. Tal circunstância, contudo, é indevidamente utilizada pela acusação para sugerir que a avaliação teve como único objetivo melhorar o resultado do Banco Máxima;

– assim, não é razoável utilizar o cenário macroeconômico de 2016 como fundamento para julgar decisões tomadas em 2014, pois as partes envolvidas não tinham a capacidade de prever o futuro que se apresentou distinto de todas as previsões;

– a reavaliação das ações da FC-MAX e a divulgação do valor das cotas do Ravena foi realizada por instituição não pertencente e totalmente independente do conglomerado e do Banco Máxima, o qual apenas reconheceu em sua contabilidade uma informação prestada pela administradora do fundo, agindo de acordo com a boa prática contábil;

– a administradora do Ravena publicava regularmente as demonstrações financeiras do fundo ( SEI 1318486, fls. 106-161), as quais eram auditadas por auditores independentes ( SEI 1318486, fls. 162-197) e que serviam de base para a valoração de suas cotas;

– portanto, as demonstrações contábeis do Banco Máxima refletiam com fidedignidade a real situação econômico financeira da Instituição, motivo pelo qual não há que se falar em violação ao disposto no art. 1º da Resolução nº 3.883, de 2010.

DA REGULARIDADE DO CRÉDITO CONCEDIDO À QUEIMADOS

– também não procede a acusação de que o Banco Máxima teria indiretamente provido os recursos para terceiros adquirirem as cotas do Ravena, com o objetivo de reconhecer um resultado contábil inexistente;

– o crédito concedido pelo Banco Máxima à Queimados não tinha objetivo oculto ou indireto, tratando-se de operação de crédito realizada com observância das boas práticas bancárias. Tal crédito foi concedido em 28.11.2014, via CCB 0856/2014, no valor de R$7.000.000,00, com remuneração equivalente a 100% do CDI mais 0,65% ao mês, e liquidação prevista para 28.11.2017 ( SEI 1318482, fls. 76-93), mediante alienação fiduciária de um imóvel inicialmente avaliado em R$9.146.000,00 e com valor para fins de leilão em R$7.000.000,00, conforme o Contrato de Alienação Fiduciária 1832/2014 ( SEI 1318486, fls. 198-210);

– em 12.2.2015, com o objetivo de reforçar ainda mais as garantias do crédito concedido, o Banco Máxima celebrou o Primeiro Aditivo à CCB 0856/2014, para incluir como garantia outro imóvel avaliado em R$12.540.098,35 e com valor para fins de leilão de R$10.854.000,00 ( SEI 1318486, fls. 211-217);

– na mesma ocasião, foi celebrado o Primeiro Termo de Rerratificação da Alienação Fiduciária 1.832/2014, para incluir o imóvel citado e ainda ajustar o valor do imóvel anterior para R$10.566.771,65, com valor para fins de leilão de R$9.146.000,00 ( SEI 1318486, fls. 218-222);

- então, para a concessão de crédito no valor principal de R$7.000.000,00, o Banco Máxima recebeu dois imóveis em alienação fiduciária no valor total de R$20.000.000,00, valores estes apurados por meio de laudo pericial independente, o que demonstra o zelo empregado na operação ( SEI 1318486, fls. 223-225);

– o fato de a Queimados ter quase que imediatamente aplicado o valor recebido em CDBs do Banco Máxima não viola qualquer disposição regulamentar. Na verdade, tal aplicação teve um caráter temporário e serviu apenas para que a concessão de crédito não ficasse sem garantia, enquanto os procedimentos para a concretização da alienação fiduciária dos imóveis mencionados acima estavam pendentes, como consta da cláusula 1.5 da CCB 0856/2014;

– também não há irregularidade na aplicação de recursos oriundos da CCB 0856/2014 no Ravena, de forma indireta, com a Queimados aplicando parte do valor no Aquilla Veyron FIM, que depois veio a aplicar tais recursos no Ravena;

– o valor aplicado pela Queimados no Aquilla Veyron FIM representa cerca de 28% do total disponibilizado por meio da CCB 0856/2014, sendo que o valor aplicado por este fundo no Ravena corresponde a pouco mais de 22% do crédito original. Portanto, o crédito não foi utilizado apenas para esse fim e, consequentemente, não foi disponibilizado com este único propósito;

– também não há qualquer impedimento regulamentar para realizar esta aplicação. Esta imputação não possui embasamento regulamentar, tanto que o Ofício 7092/2017-BCB/DESUP (Intimação para apresentação de defesa - SEI 1318482, fls. 389-403) não traz nenhum esclarecimento sobre qual teria sido a irregularidade cometida nesse ponto;

– decorrido um tempo, a Queimados atravessou grave crise financeira e não dispunha de recursos para cumprir suas obrigações com o Banco Máxima, o que levou à celebração do Segundo Aditivo à CCB 0856/2014, na tentativa de viabilizar o adimplemento ( SEI 1318486, fls. 226-234). Mesmo assim, a Queimados continuou inadimplente e, após diversas tentativas de cobrança do crédito na via amigável, o Banco Máxima notificou extrajudicialmente a devedora para imediato pagamento da dívida em aberto, sob pena de execução da garantia fiduciária ( SEI 1318486, fls. 235-242);

– diante do não pagamento do crédito, o Banco Máxima procedeu à consolidação da propriedade dos referidos imóveis em seu nome, em execução da garantia fiduciária, como comprovam os registros das matrículas do Cartório do 3º Ofício de Justiça de Queimados ( SEI 1318486, fls. 243-255) e o pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) incidente sobre a transmissão da propriedade das áreas ( SEI 1318486, fls. 256-258);

– o Banco Máxima iniciou os procedimentos para o leilão dos imóveis, que foi inicialmente marcado para os dias 5.6.2017 e 7.6.2017 ( SEI 1318486, fls. 259-261). Tal leilão, contudo, foi suspenso por uma decisão judicial obtida pela Queimados junto ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ( SEI 1318486, fls. 267-279);

– diante de todo o exposto, é certo que o crédito concedido pelo Banco Máxima à Queimados decorre de uma transação absolutamente regular e realizada com o máximo grau de zelo, tendo havido inclusive a execução de garantias ante o inadimplemento contratual. Portanto, a operação de crédito à Queimados não teve a intenção de viabilizar o aporte de capital no Ravena para reconhecer um ajuste a mercado de suas cotas – o qual foi absolutamente regular.

DA SUPOSTA ASSUNÇÃO DE RISCOS INCOMPATÍVEIS COM SUA ESTRUTURA DE CAPITAL

- ao longo dos anos, o Banco Máxima sempre foi bastante conservador, o que lhe conferia índices de Basiléia bastante confortáveis, muito acima do requerido pelas normas regulamentares;

– mais recentemente, o Banco Máxima iniciou a expansão de algumas de suas linhas de negócio, em especial as linhas de crédito com garantia imobiliária. Tal fato foi verificado pelo próprio Banco Central do Brasil, que notou a expansão das operações de crédito, bem como a ampla aplicação de mitigadores em razão da existência de garantia imobiliária;

– em razão da expansão das operações de crédito com garantia imobiliária, o Banco Máxima se aproximou dos níveis de requerimento mínimo de PR previstos na Resolução nº 4.193, de 2013, a saber, 11% até 31.12.2015, 9,875% de 1º.1.2016 a 31.12.2016 e 9,25% no período de 1º.1.2017 a 31.12.2017;

– com este novo cenário, o Banco Máxima passou a adotar cautelas extras com a apuração do requerimento de capital da instituição, e contratou uma opinião legal acerca das regras estabelecidas pela Circular nº 3.644, de 2013, a fim de referendar que os procedimentos que estavam sendo adotados atendiam à regulamentação ( SEI 1318482, fls. 295-300). Tal documento, no entender dos administradores, convalidava os procedimentos que vinham sendo adotados na apuração dos requerimentos de capital;

– somente após iniciada a fiscalização é que os defendentes tomaram ciência das divergências interpretativas apontadas e se colocaram à disposição para prestar esclarecimentos;

– o Banco Máxima e seus administradores têm sido zelosos em relação aos requerimentos mínimos de PR e envidado esforços no sentido de se manterem sempre de acordo com as normas. Tanto que, após as determinações do Bacen em relação a diversos ajustes exigidos na aplicação dos fatores de ponderação de risco e seus mitigadores, que nem sequer foram devidamente fundamentados, procederam às retificações dos DLOs conforme exigido, mesmo sem concordarem com as referidas determinações;

– em relação à suposta insuficiência de capital, destacam-se duas medidas que estão sendo adotadas: (a) aumento de capital da companhia no valor de R$25.000.000,00; e (b) obtenção de crédito junto ao Fundo Garantidor de Crédito (FGC) para que os atuais acionistas aportem outros R$25.000.000,00 ao capital do Banco Máxima;

– o aumento do capital social foi deliberado em 29.12.2016, mediante a emissão de 3.597.874 novas ações a serem subscritas pelo novo acionista do Banco Máxima, o Sr. Daniel Bueno Vorcaro ( SEI 1318486, fls. 280-300). O aporte já foi realizado ( SEI 1318486, fls. 301-303) e depende tão somente da homologação do ato pelo Banco Central do Brasil;

– o FGC já aprovou a linha de crédito para capitalização de mais R$25.000.000,00 na instituição. O referido crédito está condicionado à conclusão do processo de entrada do novo acionista no quadro acionário do Banco Máxima ( SEI 1318486, fls. 304-306);

– tais fatos demonstram a boa-fé que sempre pautou a atividade do Banco Máxima e de seus Diretores, a confiança de que vinham aplicando adequadamente os normativos do Banco Central do Brasil e o objetivo de sanar as eventuais irregularidades. Portanto, ainda que o Banco Máxima não tenha atendido temporariamente aos requisitos mínimos de capital, deve-se reconhecer que as providências necessárias para a regularização dessa situação estão sendo tomadas, sendo descabida a aplicação de sanções.

DA ADOÇÃO DA ABORDAGEM PADRONIZADA ALTERNATIVA PARA CÁLCULO DO RISCO OPERACIONAL

– com relação ao alegado não atendimento, pelo Banco Máxima, dos critérios mínimos estabelecidos para a adoção da Abordagem Padronizada Alternativa (APA), para fins do cálculo do RWA de risco operacional (RWA OPAD ), até 1º.10.2013, o cálculo da parcela do PR exigido referente ao risco operacional era regulamentado pela Circular nº 3.383, de 2008, que não trazia qualquer ressalva ou exigência em relação ao uso da APA;

– o Banco Máxima utilizou-se durante anos dessa metodologia para o cálculo da referida parcela do risco operacional, sem que isso jamais tivesse sido questionado pela fiscalização;

– quando a Circular nº 3.640 entrou em vigor, em 4 de março de 2013, a utilização da APA não requeria o cumprimento de qualquer requisito especial por parte das instituições financeiras que a utilizassem. Somente a Circular nº 3.675, de 2013, estabeleceu determinadas exigências para a adoção do referido método para cálculo do RWA OPAD , ao incluir o art. 7º-A na Circular nº 3.640, de 2013, com efeitos apenas a partir de 1º.1.2014;

– apesar de esse dispositivo ter passado a exigir prévia aprovação do Bacen para adoção da APA, o seu parágrafo único estabeleceu que as instituições que utilizavam a APA também só poderiam migrar para a Abordagem do Indicador Básico (AIB) mediante autorização da Autarquia;

– portanto, a única interpretação possível desses dispositivos é de que as instituições que já adotavam a APA deveriam continuar a utilizá-la, salvo se obtivessem autorização do Bacen para passarem a utilizar a AIB;

– se a vigência do art. 7º-A implicasse que todas as instituições devessem obter autorização para utilizarem a APA, não haveria sentido algum em se exigir a mesma autorização para adoção da AIB, que elas já estariam obrigadas a seguir;

– assim, dado que o Banco Máxima já utilizava a APA antes da entrada em vigor do art. 7º-A da Circular nº 3.640, de 2013, é evidente que a continuidade dessa utilização não estava sujeita à autorização do Bacen. Embora a Autarquia discorde de alguns dos fatores de ponderação de risco e mitigadores aplicados pelo Banco Máxima, tal circunstância não impede a utilização da APA, pois diferentes interpretações de determinadas regras não afastam o fato de que o Banco Máxima atende às exigências constantes no referido dispositivo;

– o Banco Máxima também contratou um estudo da empresa DM11 – Consultoria Empresarial, que passou a lhe prestar serviços de desenvolvimento de continuidade de negócios. O relatório dessa empresa constatou a existência de uma estrutura de gerenciamento de risco operacional e dos principais sistemas necessários ao atingimento dos objetivos elencados na Circular nº 3.640, de 2013 ( SEI 1318482, fls. 301-315);

– ademais, o Bacen não fundamenta de modo analítico as razões pelas quais entende que o Banco Máxima não poderia utilizar a APA, limitando-se a empregar uma justificativa genérica de que as irregularidades encontradas desautorizariam a utilização do método em questão;

– caso não sejam integralmente absolvidos das acusações, os defendentes se colocam à disposição para celebração de Termo de Compromisso, nos termos do art. 12 da Medida Provisória nº 784, de 2017.

Sr. Alberto Maurício Caló ( SEI 1318486, fls. 307-688)

- nos processos punitivos, a responsabilidade imputada deve ser verificada de forma subjetiva, a fim de se comprovar que o acusado agiu com dolo ou não aplicou o grau de zelo exigido em sua posição, além de ser demonstrada a efetiva responsabilidade da pessoa acusada nos fatos irregulares;

– o defendente cumpriu com sua responsabilidade de zelar pela correta divulgação das informações contábeis do Conglomerado Máxima, pois sempre se baseou em informações de fontes qualificadas e independentes, tais como a administradora do Ravena e os auditores independentes que auditaram as demonstrações financeiras do Banco Máxima;

– no exercício da posição de diretor responsável pela contabilidade, não cometeu qualquer irregularidade nas condutas praticadas, pois toda a operação envolvendo a capitalização da FC-MAX no Ravena foi legítima e legal;

– as ações da FC-MAX foram avaliadas por laudo pericial independente, conforme previsto no Regulamento do Ravena, além de o valor das respectivas cotas ser divulgado pela administradora do fundo, entidade independente do Banco Máxima;

– as demonstrações financeiras do Ravena eram elaboradas e auditadas por entidades independentes entre si e desvinculadas do Banco Máxima. Assim, de acordo com a prática contábil, o Banco Máxima refletia o valor das cotas do Ravena em suas demonstrações contábeis;

– não havendo irregularidade nas demonstrações financeiras do Banco Máxima, não há que se falar em irregularidade cometida por seu diretor responsável pela área contábil, que deve ser absolvido das acusações de ter subscrito demonstrações financeiras que não refletiriam a situação econômico-financeira do Banco Máxima.

DO PROCESSO DECISÓRIO DO BANCO MÁXIMA – NÃO-PARTICIPAÇÃO DO DEFENDENTE NA OPERAÇÃO DE CRÉDITO À QUEIMADOS

– independentemente da regularidade do crédito concedido à Queimados, não cabe sua responsabilização, tendo em vista as características do processo decisório do Banco Máxima em relação a operações como esta;

– o defendente está sendo responsabilizado porque, segundo o Bacen, seria responsável pela aprovação de operações de crédito em montante superior a 3% do patrimônio líquido da instituição; contudo, na época em que o crédito foi concedido à Queimados, vigia no Banco Máxima a Política de Gerenciamento de Risco e Crédito, versão 8, aprovada em 2.10.2014, que regulava exatamente a tomada de decisões sobre operações de crédito ( SEI 1318486, fls. 621-658). De acordo com essa política, toda operação que envolvesse risco de crédito deveria ser analisada pelo Comitê de Crédito da Instituição, composto por dez membros, sendo sete deles efetivos (v. item 6 da Política);

– um crédito sujeito à análise do Comitê poderia ser aprovado com a presença de apenas três membros efetivos na reunião, sendo um deles diretor estatutário do Banco Máxima. Ou seja, nos casos em que estivesse presente o acionista controlador (o Sr. Saul Dutra Sabbá), a aprovação de crédito não dependia da anuência do defendente. Foi o que aconteceu em relação ao crédito concedido à empresa Queimados, que não foi nem deveria ter sido aprovado ou analisado por ele;

– a sua assinatura não consta de qualquer documento relacionado a esse crédito concedido, tais como a Proposta de Limite de Crédito ( SEI 1318482, fls. 74-75), a CCB 0856/2014 ( SEI 1318482, fls. 76-93) e os instrumentos de alienação fiduciária ( SEI 1318486, fls. 505-517);

– em outro caso semelhante, o defendente foi absolvido pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN em razão de sua não-participação na concessão de créditos, comprovada pela inexistência de sua assinatura nos respectivos documentos (CRSFN, Processo 10372.000527/2016-35, 402ª Sessão);

– restando comprovado que não teve nenhuma participação nessa operação, deve ser absolvido das acusações.

DA ASSUNÇÃO DE RISCOS INCOMPATÍVEIS COM A ESTRUTURA DE CAPITAL DO BANCO MÁXIMA

– não procede a acusação de que, por possuir 10% do capital votante do Banco Máxima e ocupar a posição de diretor estatutário desde 22.11.2007, teria, como acionista, em conjunto com o controlador, exposto o Conglomerado Máxima a níveis de risco incompatíveis com sua estrutura de capital, em virtude da forte expansão das suas operações, especialmente em crédito, pois não tinha qualquer ingerência ou responsabilidade sobre os controles de risco de capital do Banco Máxima.

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO DEFENDENTE EM RELAÇÃO À SUPOSTA ASSUNÇÃO DE RISCOS INCOMPATÍVEIS COM A ESTRUTURA DE CAPITAL DO BANCO

– ainda que se considere que o Banco Máxima incorreu em alguma irregularidade na assunção de riscos à luz da sua estrutura de capital, tal irregularidade não poderá ser imputada ao defendente, uma vez que não se demonstrou qualquer vínculo seu com as supostas irregularidades;

– o defendente está sendo acusado unicamente pelo fato de ser acionista (mesmo com posição minoritária) e diretor do Banco Máxima, considerando-se-o solidariamente responsável por toda e qualquer (suposta) irregularidade que venha a ocorrer, sem que sejam levadas em conta as responsabilidades do cargo que exercia, o que não é plausível nem juridicamente aceitável;

– como diretor da instituição financeira, não é responsável por controles de risco e índices mencionados na intimação. Dentro da distribuição de responsabilidades no Banco Máxima, é responsável pelas seguintes áreas ( SEI 1318486, fls. 686-688): Assuntos do Selic, Acordos para Compensação no Sistema Financeiro Nacional, Operações Compromissadas, Operações de Empréstimo e Troca de Títulos, Consultas à C.E. Derivativos, Registro de Garantias sobre Veículos e Imóveis, Operações de Cessão de Créditos, Operações Derivativos de Crédito, Área Contábil, Ouvidoria, Atualização de Dados no Unicad, Sistema RDR, SCR e Cumprimento da PRSA;

– dentre as áreas que não estão sob sua responsabilidade encontram-se: Operações de Câmbio, Contratação de Correspondentes, Contas de Depósitos, Assuntos Relativos ao SPB, Área de Crédito Rural, Operações Swap, Gerenciamento do Risco de Liquidez, Gerenciamento do Risco de Mercado, Gerenciamento do Risco Operacional, Gerenciamento do Risco de Crédito, Fornecimento de Informações, Prevenção à Lavagem de Dinheiro, Cadastro de Clientes do SFN-CCS, Gerenciamento de Capital, Apuração de Limites e Padrões Mínimos e Apuração do Montante RWA, PR e Capital Principal;

– portanto, não possui qualquer responsabilidade sobre eventuais irregularidades na apuração do montante do RWA, PR e outros fatores vinculados ao índice de Basileia, motivo pelo qual deve ser integralmente absolvido das acusações.

MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Em reunião de 23 a 25.5.2018 ( SEI 1318494, fl. 79), o Comitê de Análise de Proposta de Decisão de Processos Administrativos Sancionadores (Codep) aprovou proposta contida no PARECER 1285/2018-DECAP/GTRJA ( SEI 1318494, fls. 54-78) e propôs a aplicação das penalidades de MULTA ao Banco Máxima S.A. e de INABILITAÇÃO aos Srs. Alberto Maurício Caló e Saul Dutra Sabbá.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

O caso foi analisado pelo Comitê de Decisão de Processo Administrativo Sancionador e de Termo de Compromisso (COPAT) em sessão de 19.7.2018, destacando-se os seguintes aspectos:

Simulação de valorização de investimento, superior a R$10 milhões, em empresa controlada, para reduzir prejuízo contábil, resultando em demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da Instituição, na data-base de 31.12.2014.

Tal sistemática teve origem na concessão de um empréstimo, em 28.11.2014, no valor de R$7 milhões, à Queimados Negócios Imobiliários S.A. – sociedade controlada pelo Aquilla Renda Fundo de Investimento Imobiliário –, por meio da Cédula de Crédito Bancário (CCB) 0856/2014. O empréstimo tinha por condições o pagamento em 36 parcelas mensais e consecutivas, termo final em 28.11.2017 e garantia de alienação fiduciária de um imóvel ( SEI 1318482, fls. 74-93).

Em 2.12.2014, os recursos liberados desse empréstimo, no valor líquido de R$6.870.320,98, foram aplicados em CDB do Banco Máxima ( SEI 1318482, fl. 94). Em 23.12.2014, a Queimados resgatou cerca de R$3 milhões do referido CDB, dos quais R$2 milhões foram aplicados no Aquilla Veyron Fundo de Investimento Multimercado ( SEI 1318482, fls. 95-100).

Em 26.12.2014, o Aquilla Veyron utilizou R$1.538.595,00 do montante de R$2 milhões nele aplicados pela Queimados para subscrever 680.196,2311 quotas do Fundo Ravena, no valor unitário de R$2,26198695 ( SEI 1318482, fls. 101-106), valor este 126% superior ao que o Banco Máxima havia pago na subscrição de quotas desse mesmo fundo, apenas nove dias antes, em 17.12.2014, ocasião em utilizou todas as suas ações da empresa FC-MAX Promotora de Vendas S.A. para subscrever 8.684.701,65 quotas do Ravena pelo valor unitário de R$1,00, conforme boletim de subscrição ( SEI 1318482, fls. 107-113). Essa valorização significativa das cotas do Ravena foi justificada pela gestora do Fundo, Aquilla Asset Management, por laudo de avaliação da FC-MAX, que estabeleceu o valor da empresa em R$19.650.000,00.

Referido laudo técnico, contratado pela Aquilla Asset, foi realizado pela empresa de consultoria independente Advising Consultoria e Auditoria, contratada para esse fim, não tendo sido diretamente apresentado à empresa contratante, mas à própria FC-MAX, com data de 29.12.2014 ( SEI 1318486, fls. 92-105), ou seja, posterior à subscrição das quotas do Ravena pela Aquilla Veyron, que se deu em 26.12.2014, pelo valor já majorado.

Nesse contexto, não procede a alegação de que não ocorreu o descumprimento do art. 28 do regulamento do Ravena ( SEI 1318482, fls. 143-193), na medida em que, independentemente da empresa que elaborou o laudo de avaliação e da observância ou não ao disposto no regulamento do Ravena, o referido laudo inexistia na data da subscrição e não poderia tê-la subsidiado. Em resumo, em 26.12.2014, o Aquilla Veyron pagou pelas quotas do Ravena um valor unitário 126% superior ao que o próprio Banco Máxima havia pago nove dias antes, utilizando recursos provenientes de empréstimo concedido pelo Banco Máxima à empresa Queimados.

Nos registros contábeis do Banco Máxima, a sua participação direta na FC-MAX, antes constante de seu Ativo Permanente, como participações em coligadas e controladas, pelo valor de R$9.159.084,33, passou a ser indireta, por meio de 8.684.701,65 quotas do Ravena, correspondentes a 92,7% do Fundo, sendo, por conseguinte, contabilizada no Ativo Circulante, visto se tratar de cotas de fundo em participações ( SEI 1318482, fl. 128).

Por meio de tal alteração contábil, o Banco Máxima reconheceu em seu demonstrativo financeiro de 31.12.2014 um ajuste a mercado positivo de R$10.469.053,54, decorrente da valorização das suas quotas no Ravena ( SEI 1318482, fl. 128), reduzindo expressivamente seu prejuízo semestral, em 31.12.2014, que seria de R$15.636.400,01 e passou a ser de R$5.167.346,47 após o referido ajuste ( SEI 1318482, fl. 207-252).

Em 16.3.2016, o Banco Máxima adquiriu, por R$1.519.776,73, as 680.196,23 quotas subscritas em dezembro de 2014 pelo Aquilla Veyron, passando à condição de quotista exclusivo do Ravena ( SEI 1318482, fl. 197).

No que concerne à dívida da empresa Queimados para com o Banco Máxima, em março de 2015, houve renegociação que determinou um fluxo de pagamentos semestrais a serem realizados em julho e janeiro de cada ano. O primeiro e o segundo pagamentos foram feitos com atraso, sendo o segundo, no valor de R$1.548.886,29, liquidado em 17.3.2016 ( SEI 1318482, fl. 204). Os recursos utilizados para a liquidação deste pagamento tiveram origem na conta corrente no Banco Paulista S.A. de titularidade do Aquilla Renda, controlador da Queimados ( SEI 1318482, fl. 205-206).

Observe-se que o Banco Máxima realizou uma transferência financeira de R$1.519.776,88 para a conta corrente do Aquilla Veyron no Banco Paulista na véspera da liquidação do boleto (16.3.2016), em pagamento da aquisição das 680.196,23 quotas do Ravena pertencentes ao referido fundo. Com esses recursos, em 17.3.2016 o Aquilla Veyron transferiu R$1.548.000,00 para a conta corrente, no Banco Itaú, do Aquilla Renda, que imediatamente realizou uma transferência de R$1.548.886,29 para outra conta de sua titularidade, também no Banco Itaú. Esse montante foi integralmente utilizado para a amortização da dívida da empresa Queimados junto ao próprio Banco Máxima ( SEI 1318482, fls. 195 e 201-203).

Constata-se, então, que tiveram origem no Banco Máxima os recursos para a subscrição das quotas do Ravena pelo Aquilla Veyron, por meio de concessão de empréstimo à Queimados, empresa controlada pelo Aquilla Veyron, ao passo que, posteriormente, o próprio Banco Máxima destinou os recursos para a amortização parcial do empréstimos que ele originalmente concedeu à Queimados, ao adquirir as quotas do Ravena pertencentes ao Aquilla Veyron.

Dessa forma, a partir da caracterização da simulação levada a efeito, não procedem os argumentos acerca da regularidade do empréstimo concedido pelo Banco Máxima à Queimados, baseada na existência de garantias fiduciárias, que chegaram a ser executadas em razão de inadimplência, como também no fato de que os recursos não foram integralmente aplicados no Aquilla Veyron e de que também teriam sido utilizados para outros fins, visto que, conforme demonstrado, parte significativa desses recursos teve destinação diversa, qual seja, produzir resultado contábil mais favorável na data-base de 31.12.2014, oriunda da subscrição de 680.196,23 quotas do Ravena por um valor unitário de R$2,261986 ( SEI 1318482, fls. 101-106), majorado em cerca de 126% em curto espaço de tempo.

Nesse contexto, em virtude da simulação perpetrada e ao contrário do que sustenta a defesa, a comparação dos cenários macroeconômicos dos anos de 2014 e 2016 não serve para justificar o investimento do Banco Máxima no fundo Ravena, considerando, também, que o impacto nas demonstrações financeiras do Banco ocorreu ainda em 2014.

Assim sendo, ainda que as operações se mostrassem lícitas isoladamente, ficou evidenciado que a transferência da subsidiária FC-MAX para a carteira de um fundo de investimento que posteriormente teve quotas subscritas pelo Aquilla Veyron, por meio de recursos da própria instituição financeira e por valor substancialmente maior, teve como real finalidade reconhecer valorização de investimento e assim permitir resultado contábil mais favorável no segundo semestre de 2014, reduzindo o seu prejuízo e aparentando atenuar sua deteriorada situação financeira causada por prejuízos recorrentes.

Portanto, fica caracterizado que o conjunto de operações teve por objetivo tão somente simular a valorização do investimento na empresa FC-MAX, visando a reduzir o prejuízo do Banco Máxima na data-base de 31.12.2014, resultando na apresentação de informações ao Bacen e na publicação de demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição.

Assunção de riscos incompatíveis com a estrutura de capital do Banco Máxima e prestação de informações incorretas ao Banco Central, de forma intencional e sistemática, para dissimular grave insuficiência de capital

A Resolução nº 4.193, de 2013, dispõe em seu art. 2º, que as instituições financeiras devem manter, permanentemente, montantes de PR, de Nível I e de Capital Principal em valores superiores aos requerimentos mínimos nela estabelecidos. Conforme dispõe o art. 3º da referida Resolução, o cálculo deve se dar a partir da apuração da soma das parcelas dos ativos ponderados pelo risco (RWA), dispostas nos incisos daquele dispositivo regulamentar.

Por sua vez, o Termo de Comparecimento 8/2016-BCB/Desup ( SEI 1318482, fls. 274-284) aponta que, nas datas-base de 30.9.2015 e de 31.1.2016, o conglomerado Máxima apurou de maneira inadequada as parcelas dos seus ativos ponderados pelo risco referentes às exposições patrimoniais ao risco de crédito (RWA CPAD ), ao risco de mercado (RWA MPAD ) e ao risco operacional (RWA OPAD ), de forma a dissimular um quadro de grave insuficiência de capital, levando à apresentação de informações incorretas em seus Demonstrativos de Limites Operacionais (DLO) para aquelas datas-base.

O requerimento mínimo de Patrimônio de Referência (PR) relativo a tais parcelas corresponde à aplicação de um fator "F" ao montante do RWA, o qual é equivalente ao somatório das parcelas RWA CPAD , RWA MPAD e RWA OPAD . A utilização de parâmetros indevidos no cálculo do RWA resulta em valores dessas parcelas que alteram de forma diretamente proporcional o PR requerido. Portanto, o cálculo a menor do montante de RWA reduz o requerimento de PR que a legislação impõe às instituições financeiras.

As inadequações da apuração das parcelas dos ativos ponderados pelo risco (RWA) do Conglomerado estão demonstradas no Anexo I ao Termo de Comparecimento ( SEI 1318482, fls. 277-284) e se referem, entre outros, ao uso indevido de fatores de ponderação e de mitigadores para apuração da RWA relativa às exposições ao risco de crédito (Parcela RWA CPAD para operações de crédito – Conta DLO 550 e Parcela RWA CPAD para outros créditos – Conta DLO 570), à omissão de posições em ações relativa às exposições ao risco de mercado (Parcela RWA ACS para exposição em ações – Conta DLO 860), e à utilização de metodologia equivocada para a apuração da exposição ao risco operacional (RWA OPAD ).

A instituição não comprovou o atendimento aos requisitos das Circulares nº 3.638, 3.640 e 3.644, de 2013, restringindo-se a consignar que efetuou os ajustes solicitados, manifestando, entretanto, o entendimento de que a utilização dos mitigadores era correta, sustentada por parecer emitido pelo escritório “Magalhães Advogados”. A eventual utilização de um parecer jurídico ou documento de natureza semelhante para convalidar a metodologia de apuração do requerimento de capital não tem o condão de se sobrepor aos ditames previstos no ordenamento legal e regulamentar, de maneira a se constituir em salvaguarda dos procedimentos adotados, cujos detalhamentos são expostos a seguir.

Parcela RWA CPAD para operações de crédito – Conta DLO 550

As contas DLO 550 incluem as exposições ativas referentes a operações de crédito, alcançando a chamada carteira “pulverizada” de operações de financiamentos imobiliários (DLO 550.04), a qual guarda relação com os saldos dispostos nas rubricas contábeis 1.6.4.30.00-4 (Financiamento de Empreendimentos Imobiliários) e 1.6.4.10.00-2 (Financiamentos Habitacionais), deduzidos os saldos das respectivas provisões (rubricas 1.6.9.50.00-3 e 1.6.9.50.00-3), bem como a chamada carteira “não pulverizada” relativa a empréstimos nas modalidades capital de giro, conta garantida, crédito pessoal e home equity (DLO 550.13), a qual guarda relação com a rubrica 1.6.1.20.00-8 (Empréstimos) e respectiva provisão (rubrica 1.6.9.20.00-2).

Tomando-se por base o detalhamento da conta DLO 550.04, referente às datas-base de 30.9.2015 e de 31.1.2016, demonstrativo elaborado e encaminhado ao Bacen pelo próprio Banco Máxima, constata-se, conforme também retratado no Item 9 do Anexo I ao Termo de Comparecimento 8/2016-BCB/Desup ( SEI 1318482, fl. 278), que na apuração do RWA CPAD para operações de crédito, a instituição adotou genericamente a aplicação do fator de ponderação de 35% às referidas exposições, não obstante parcela significativa da carteira não se adequar às condições dispostas no art. 22 da Circular nº 3.644, de 2013, quais sejam, financiamento destinado à aquisição de imóvel residencial, garantido por alienação fiduciária do próprio imóvel financiado, cujo valor contratado seja de até 80% do valor da garantia, na data da concessão.

A instituição também aplicou indevidamente, em outros casos, o fator de mitigação de 0% às parcelas de exposição ao risco, para as quais se exigia cobertura pelos instrumentos mitigadores de risco de crédito estabelecidos no art. 37 da Circular nº 3.644, de 2013, os quais não estavam presentes nas aludidas operações de financiamento imobiliário e de empréstimos, por suas características.

Assim, na data-base de 30.9.2015, a partir de um saldo de operações de crédito da ordem de R$292.069 mil, tais práticas levaram a apuração do RWA CPAD da ordem de R$107.373 mil na conta DLO 550, em lugar do valor previsto de R$164.584 mil. A mencionada utilização de mitigadores inadequados permitiu ao conglomerado redução significativa do requerimento mínimo de PR, na ordem de R$6.293 mil, visto que, como o PR mínimo exigido naquela data-base era de 11% do montante de RWA de cada uma das parcelas dos ativos ponderados pelo risco, a aplicação do valor correto de RWA CPAD para operações de crédito levaria ao requerimento de PR da ordem de R$18.104 mil em relação à parcela RWA CPAD correspondente à conta DLO 550, quando calculado em consonância com os preceitos da Resolução nº 4.193, de 2013, em lugar do valor informado de R$11.811 mil.

Com a repetição da utilização inadequada dos mitigadores mencionados, na data-base de 31.1.2016, diante de um saldo contábil correspondente de R$379.401 mil em operações de crédito, foi registrado um RWA CPAD de R$52.387 mil no DLO, correspondente a um requerimento de PR de R$5.173 mil relativo a essa parcela, já vigente o mínimo exigido de 9,875%, quando, em consonância com as disposições da Resolução nº 4.193, de 2013, deveria ser registrado um RWA CPAD para operações de crédito da ordem de R$226.855 mil, levando a um requerimento de PR de aproximadamente R$22.402 mil, implicando num valor informado a menor de R$17.229 mil.

Parcela RWA CPAD para outros créditos – Conta DLO 570

A conta DLO 570 diz respeito às exposições ativas atinentes à rubrica contábil 1.8.0.00.00-9 – Outros Créditos e suas subcontas, excluídos os créditos tributários (rubrica 1.8.8.25.00-2) e os devedores por conta de liquidações pendentes (rubrica 1.8.4.30.00-2). Nesse conjunto, incluem-se as rubricas relativas a câmbio comprado (1.8.2.06.30-8, 1.8.2.06.32-2, 1.8.2.06.40-1 e 1.8.2.06.70-0), a direitos sobre vendas de câmbio (1.8.2.25.10-7, 1.8.2.25.20-0, 1.8.2.25.30-3, 1.8.2.25.60-2) e a Adiantamentos em Moeda Nacional (1.8.2.26.30-2 e 1.8.2.26.70-4).

A partir dos registros contábeis fornecidos ao Bacen pelo conglomerado, verifica-se que, mesmo diante de um saldo contábil crescente, de R$260.292.945,89 em 30.9.2015 e de R$278.910.691,13 em 31.1.2016, o requerimento de capital para cobertura do risco de crédito foi reduzido gradativamente ao longo de 2015 até janeiro de 2016. Tal fato se deve à aplicação do fator de ponderação de 0%, registrado na conta DLO 570.05 (Operações a Liquidar de Câmbio – Valor de Reposição), com a utilização do código 999, aplicável em relação a valores não ponderados por não representarem exposição. Todavia, por suas características, tais operações não só representam exposição, em consonância com o disposto no art. 12 da Circular nº 3.644, de 2013, como esta deve corresponder ao valor de reposição do instrumento financeiro derivativo, se positivo, acrescido do ganho potencial futuro, se existente, cabendo salientar a existência de um saldo contábil correspondente superior a R$41.438 mil em 30.9.2015 e a R$5.939 mil em 31.1.2016 (rubrica 1.8.2.00.00-5 – Carteira de Câmbio).

Por sua vez, na conta DLO 570.06, que guarda relação com a rubrica 1.8.8.75.10-0 - Créditos Vinculados a Operações Adquiridas em Cessão de Operação de Crédito, que corresponde a operações de financiamento imobiliário com garantia de alienação fiduciária do imóvel financiado adquiridas em cessão de incorporadora/construtoras, foi aplicado o fator de ponderação de 20% para apuração do RWA correspondente. Tal Código deve ser aplicado às operações que têm como contraparte instituições financeiras, ou enquadradas nas situações previstas no art. 21 da Circular nº 3.644, de 2013, cujas hipóteses não guardam relação com as operações de financiamento imobiliário, as quais, por força do disposto no art. 25 da mesma Circular, somente seriam passíveis de aplicação do fator de ponderação de 100%, em razão da inexistência de fator específico estabelecido.

A aplicação de tais mitigadores levou ao registro inadequado, em 30.9.2015 e 31.1.2016, do RWA CPAD (Conta DLO 570) de R$8.247 mil e de R$14.527 mil, quando os valores adequados seriam R$46.867 mil e R$72.183 mil, respectivamente. Aplicando-se os fatores de 11% (para 30.9.2015) e 9,875% (para 31.1.2016), obtêm-se os respectivos requerimentos mínimos de capital (PR requerido) em relação à parcela RWA CPAD correspondente a essa conta DLO. Tais práticas irregulares levaram o Conglomerado a reduzir seu requerimento de PR em R$4.248 mil, na data-base de 30.9.2015, e em R$5.693 mil, na data-base de 31.1.2016.

Ainda no âmbito do DLO 570, outra falha diz respeito aos direitos correspondentes a uma ação de indenização movida pelo Banco Máxima em face da Cia. Estadual de Distribuição de Energia Elétrica do Rio Grande do Sul (CEEE), cujas exposições ativas foram contabilizadas na rubrica 1.8.8.92.00-4, nos montantes de R$107.663.705,28, em 30.9.2015, e R$113.764.437,64, em 31.1.2016.

Mesmo diante da ausência de um provimento judicial final e apesar da consequente incerteza a respeito da liquidez do crédito, até setembro de 2015, o RWA CPAD para risco de crédito relativamente aos seus direitos vinha sendo parcialmente mitigado, a partir do entendimento da instituição, retratado no âmbito da resposta à Requisição de Documentos 195/2016-BCB/Desup, de 14.3.2016 ( SEI 1318482, fls. 262-263), de que deveria aplicar fator de ponderação de risco de 0%, em relação ao percentual de 63,8% de participação direta da União na composição acionária da empresa.

Tal entendimento, entretanto, não pode prosperar, pois a utilização de tal código está adstrita à hipótese de exposição junto ao Tesouro Nacional ou ao Banco Central do Brasil, estabelecida no inciso IV do art. 19 da Circular nº 3.644, de 2013, em que o fator de ponderação aplicável é de 0%.

Em outubro e novembro de 2015, o Banco Máxima decidiu pela mitigação integral, de modo a não mais requerer capital para esses créditos, sem que tenha havido qualquer fato que modificasse a natureza do registro contábil, retornando em dezembro de 2015 a utilizar o procedimento de mitigação parcial observado em setembro de 2015. Na data-base de 31.1.2016, a despeito de trazer a mesma justificativa usada até setembro de 2015, a instituição atribuiu FPR de 0% para o percentual de 40% do crédito.

Registre-se que, em razão da ausência de previsão do fator específico na Circular nº 3.644, de 2013, deveria, mais uma vez, ser utilizado o fator de ponderação de risco de 100% para toda a exposição, conforme disposto no art. 25 da mesma Circular. Caso tivesse sido aplicado corretamente o fator de ponderação de risco para a data-base de 30.9.2015, o RWA CPAD deveria ter sido acrescido de R$68.667 mil, correspondente a 63,8% da exposição e a R$45.609 mil para a data-base de 31.1.2016, relativo ao percentual de 40% do crédito para o qual foi utilizado o FPR de 0%. Ao aplicar essas mitigações de forma irregular, o Conglomerado registrou um requerimento de PR a menor nos valores de R$7.553 mil, no DLO de 30.9.2015, e de R$4.504 mil, no DLO de 31.1.2016. Nesse contexto, fica configurada claramente a utilização irregular dos parâmetros de apuração do capital, com o objetivo de obter um requerimento de PR menor, mais uma vez incompatível com a situação patrimonial do Conglomerado.

Parcela RWA MPAD /RWA ACS para exposição em ações – Conta DLO 860

Não obstante a metodologia estabelecida pelos arts. 1º e 2º da Circular nº 3.638, de 2013 e tomando-se por base o saldo das rubricas 1.3.1.20.10-4 - Ações de Companhias Abertas e 1.3.1.20.20-7 - Ações de Companhias Fechadas, cujo somatório era de R$29.892 mil, em 30.9.2015, verificou-se que participações significativas nas empresas FC-MAX Promotora de Vendas Ltda. (R$23.872 mil) e Petrobrás S.A. (R$3.999 mil) não foram devidamente contempladas no cálculo das exposições sujeitas à variação do preço de ações (RWA ACS ), naquela data-base.

O mesmo fato se repetiu na data-base de 31.1.2016, quando, não obstante o somatório das duas rubricas ter alcançado R$78.013 mil, deixaram de ser consideradas na apuração do RWA ACS as posições em ações das empresas Máxima Realty S.A. (R$46.132 mil), FC MAX Promotora de Vendas Ltda. (R$25.222 mil) e VHR Empreendimentos e Participações Ltda. (R$ 4.123 mil).

Conforme consta do Item 6 do Anexo I ao Termo de Comparecimento 8/2016 ( SEI 1318482, fl. 278), a apuração do RWA ACS para as referidas datas-base se mostra compatível apenas com a posição em ações da empresa João Fortes Engenharia S.A. (JFEN3) em sua carteira, omitindo todas as outras posições.

Tal omissão levou o Banco Máxima a apurar, na data-base de 30.9.2015, um RWA ACS de R$2.901 mil, quando deveria ter apurado R$43.481 mil e, na data-base de 31.1.2016, um RWA ACS de R$2.517mil, quando o valor correto a ser apurado seria de R$126.401 mil. Por conseguinte, tal prática permitiu que o conglomerado reduzisse irregularmente seu requerimento de PR em R$4.464 mil, em 30.9.2015, e em R$12.234 mil, em 31.1.2016, em relação à conta DLO 860.

Apuração do RWA OPAD – Conta DLO 870

O art. 3º da Circular nº 3.640, de 2013, estabelece que a parcela RWA OPAD , relativa ao cálculo do capital requerido para o risco operacional mediante abordagem padronizada, deve ser apurada a partir da obtenção do Indicador de Exposição ao Risco Operacional (IE) e do Indicador Alternativo de Exposição ao Risco Operacional (IAE).

Por sua vez, o art. 1º do mesmo dispositivo regulamentar, com redação dada pela Circular nº 3.675, de 2013, dispõe que o cálculo de tal parcela deve ser efetuado com base em uma das seguintes metodologias de abordagem: Abordagem do Indicador Básico (AIB), Abordagem Padronizada Alternativa (APA) ou Abordagem Padronizada Alternativa Simplificada (APAS).

Conforme dispõe o art. 7º-A, inciso II, alínea “b”, da Circular nº 3.640, de 2013, entre outros aspectos, a adoção da metodologia APA, de maior complexidade de apuração e verificação, requer a adoção, por parte da instituição financeira, de uma estrutura sólida de gerenciamento de risco operacional, implementada na sua integridade, com aperfeiçoamento constante e com envolvimento ativo da sua diretoria e do seu conselho de administração, cabendo-lhe, também, a manutenção de recursos suficientes para utilização da metodologia, tanto nas linhas de negócios quanto nas áreas de controle e auditoria.

Nesse contexto, a despeito da alegação defensiva, o método APA, disposto no art. 6º da Circular nº 3.640, de 2013, já tinha sua adoção, na redação original, em vigor desde 4 de março de 2013, vinculada à necessidade de o processo de distribuição das linhas de negócio ser documentado, contemplando detalhadamente a política e os procedimentos utilizados, previamente aprovados pela diretoria ou pelo conselho de administração, conforme dispunha o § 4º do mesmo artigo.

Por outro lado, tal metodologia impõe à Instituição que as receitas de intermediação financeira e de prestação de serviço sejam devidamente consideradas no cálculo do indicador IE, assim como as exposições ativas devem ser devidamente consideradas no cálculo do indicador IAE. A partir da análise comparativa com os registros contábeis da Instituição informados ao Bacen, constata-se que, na data-base de 30.9.2015, o Banco Máxima apresentou registro em contas expressamente suspensas (DLO 872.10 e DLO 872.20), ou sem qualquer registro em contas em vigor correspondentes (contas DLO 872.30). Já em relação à data-base de 31.1.2016, constata-se a não-inclusão da totalidade das exposições ativas referente à carteira de crédito, no cálculo do IAE, bem como a omissão da integralidade das receitas de intermediação financeira e de prestação de serviços no cálculo do IE, o que configura violação ao contido no art. 3º, incisos I e II da Circular nº 3.640, de 2013. Tais práticas levaram a instituição a apresentar uma apuração nula de RWA OPAD nos DLO de julho de 2014 a março de 2016.

Diante do exposto e, em consonância com o art. 13, inciso I, da mencionada Circular, o Bacen determinou à intimada a apuração da parcela RWA OPAD com base na metodologia AIB, o que levou a um ajuste no valor de R$23.979 mil para 30.9.2015 e de R$24.289 mil para 31.1.2016, correspondendo a requerimentos de PR de R$2.638 mil e de R$2.398 mil para as respectivas datas, em relação a essa parcela (RWA OPAD ). Diferentemente do que alega a defesa, o cumprimento dos preceitos da Circular nº 3.640, de 2013, e a consequente possibilidade de adoção do método APA pelo Banco Máxima, não podem ser referendados por conclusão contida em relatório emitido por empresa contratada pelo próprio Banco (no caso, a DM11 - Consultoria Empresarial ).

Em conclusão, o Banco Máxima utilizou ativos ponderados pelo risco significativamente subavaliados no cálculo do RWA, o que levou o Bacen a determinar, com base nos dispositivos regulamentares e nas avaliações técnicas realizadas, que fossem feitos ajustes em um total de nove contas do DLO ( SEI 1318482, fls. 274-284), para que elas passassem a refletir a real situação da Instituição.

Os ajustes nas parcelas RWA totalizaram R$258.112 mil em 30.9.2015 e R$482.178 mil em 31.1.2016. Se somados ao RWA previamente reconhecidos pelo Conglomerado nos DLO, tais ajustes fariam o RWA ajustado alcançar R$518.170 mil e R$724.773 mil, respectivamente. Com isso, o Patrimônio Mínimo Requerido declarado pelo Conglomerado precisou ser ajustado de R$28.606 mil para R$56.999 mil, em 30.9.2015, e de R$23.956 mil para R$71.571 mil, em 31.1.2016, conforme descrito na tabela abaixo:

A tabela também explicita que, devido ao ajuste positivo (a maior) no valor do Patrimônio Mínimo Requerido, a Margem de Patrimônio de Referência passou a ser negativa em R$28.168 mil, em 30.9.2015, e negativa em R$37.368 mil, em 31.1.2016. Ou seja, o PR não mais alcançava o seu valor mínimo regulamentar determinado pelo RWA (11% até dezembro/2015, e 9,875%, a partir de janeiro/2016), provocando, consequentemente, o descumprimento do Índice de Basileia, que registrou 5,56% e 4,72% nas respectivas datas.

Cabe registrar que, quando acrescidos os valores do RBan, que integram o cálculo do Índice de Basileia Amplo (IBA), o déficit na Margem de Patrimônio de Referência se aprofundou ainda mais, alcançando o valor de R$31.894 mil em 30.9.2015 e de R$41.948 mil em 31.1.2016 e levando o IBA a 5,22% e 4,44% naquelas datas.

Em todo o exercício de 2016, havia ainda a necessidade de se considerar o Adicional de Capital Principal no valor de 0,625% sobre o RWA, em atendimento ao previsto na Resolução nº 4.193, de 2013, o que leva esta deficiência de capital a R$46.478 mil para a data base de 31.1.2016. Caso o Banco Máxima tivesse declarado corretamente este valor, não haveria montante a ser pago ou provisionado a título de remuneração variável aos diretores, e dividendos e juros sobre o capital próprio aos acionistas, conforme previsto nos incisos I a V do art. 9º da Resolução nº 4.193, de 2013.

Portanto, o Conglomerado apresentava uma insuficiência de capital para atender seu perfil patrimonial, com Índices de Basiléia Amplo abaixo do limite regulamentar, o que denota uma situação mais grave do que a declarada pela instituição financeira nos DLO apresentados ao Bacen e caracteriza a assunção de riscos incompatíveis com sua estrutura de capital.

Ressalte-se que, de janeiro de 2015 a novembro de 2016, o Banco Máxima tampouco cumpriu o prazo de encaminhamento de informações ao Bacen, principalmente a entrega mensal do DLO, não atendendo ao disposto no artigo 2º da Circular nº 3.398, de 2008. Tais atrasos foram objeto de diversos expedientes da Autarquia ( SEI 1318482, fls. 264-273).

Diante de todo o exposto, no tocante ao descumprimento das normas atinentes aos requisitos mínimos de capital e patrimônio estabelecidos pela Resolução nº 4.193, de 2013, a Supervisão do Bacen lavrou o Termo de Comparecimento 8/2016BCB/Desup, de 9.6.2016 ( SEI 1318482, fls. 274-284), comunicando ao Conglomerado as irregularidades apuradas e determinando uma série de ajustes a serem providenciados, inclusive acerca das restrições sobre a remuneração dos diretores e dos acionistas. Entretanto, diferentemente do que supõe a defesa, as medidas levadas a efeito em atendimento às determinações da Autarquia, como a deliberação de aumento de capital e a obtenção de empréstimo junto ao Fundo Garantidor de Crédito não possuem o condão de elidir o cometimento da irregularidade, já configurada.

Também não merece guarida a alegada boa-fé dos intimados a partir do cumprimento parcial e posterior das determinações da Autarquia, visto que a segunda parte da irregularidade se consubstanciou justamente na apuração artificiosa de parcelas RWA CPAD , RWA MPAD e RWA OPAD significativamente inferiores aos estabelecidos na regulação prudencial, prática que serviu para dissimular a forte exposição da estrutura de capital da instituição ao risco, em comparação aos seus ativos.

Por todo o exposto, está demonstrada a valorização artificiosa de investimento em empresa controlada com a finalidade de reconhecimento contábil, resultando em demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição, bem como a assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital, além da prestação de informações incorretas ao Banco Central do Brasil, objetivando dissimular sua grave insuficiência de capital, o que caracteriza a irregularidade imputada. Por sua vez, ao assumir risco incompatível com a sua estrutura patrimonial e ao dificultar o conhecimento da real situação patrimonial da instituição, fica também configurada a natureza grave da irregularidade.

DA RESPONSABILIZAÇÃO

O Bacen segue o princípio da responsabilidade subjetiva na condução dos processos administrativos sancionadores. Assim, os indiciados sujeitam-se à responsabilização individual, apurada no decorrer da análise processual, seja pela prática direta dos atos irregulares, seja por terem concorrido para sua ocorrência, à medida que não diligenciaram para impedir o seu prosseguimento. Portanto, não há que se falar em responsabilização objetiva.

Registre-se que o ente jurídico age não por si mesmo, mas por intermédio da atuação de seus representantes legais ou contratuais, de forma que os atos destes dirigentes no desempenho de sua representação constituem atos da própria pessoa jurídica, que por eles se obriga e responde. Dessa forma, o Banco Máxima responde pela irregularidade.

A responsabilidade dos Srs. Alberto Maurício Caló e Saul Dutra Sabbá decorre do cotejo entre a documentação, a legislação aplicável, a conduta no cometimento das irregularidades e o prescrito no Estatuto Social, considerando seu período de mandato.

Saul Dutra Sabbá

À época dos fatos, Saul Sabbá era controlador do Banco Máxima, detendo 89,99% do capital votante, além de ocupar o cargo de Diretor Presidente da Instituição, desde 26.7.2006. Nos termos do Estatuto Social vigente à época dos fatos, possuía a atribuição como Diretor Presidente do Banco Máxima, conforme art. 16, alínea “d”, de assinar juntamente com os demais diretores os relatórios, balanços e contas relativas aos exercícios sociais.

No que tange à primeira irregularidade, como diretor responsável pelo gerenciamento de risco de crédito, em atendimento à Resolução nº 3.721, de 30 de abril de 2009, e membro do Comitê de Crédito, participou da aprovação e concessão do crédito à empresa Queimados ( SEI 1318482, fls. 74-75), além de lhe competir, por disposição estatutária, a execução das deliberações da Assembleia Geral e da Diretoria, a assinatura dos balanços e das contas relativas aos exercícios sociais, bem como a representação geral do Banco Máxima ( SEI 1318482, fls. 318-379).

Já em relação à segunda ocorrência, o ora recorrente atuava como Diretor responsável pela elaboração e pela tempestiva remessa das informações atinentes à apuração de limites e padrões mínimos (Circular nº 3.398, de 2008), Diretor responsável pelo fornecimento de informações previstas em normas e regulamentos ao Bacen (Circular nº 3.504, de 2010), Diretor responsável pelo gerenciamento de capital (Resolução nº 3.988, de 2011) e Diretor Responsável pela apuração do montante de RWA, PR e Capital Principal (Resolução nº 4.193, de 2013). Nesse contexto, figura como responsável direto pela irregularidade atinente ao fornecimento de DLOs, de janeiro de 2015 a março de 2016, contendo a apuração artificiosa de parcelas de RWA significativamente inferiores aos montantes que seriam obtidos com a correta aplicação da regulação prudencial, de maneira a dissimular a grave insuficiência de capital do Banco Máxima, consubstanciada no não-atendimento aos limites operacionais da Instituição, como consequência da assunção de riscos incompatíveis com sua estrutura de capital.

Alberto Maurício Caló

O Sr. Alberto Caló ocupa desde 22.11.2007 a função de Diretor Estatutário do Banco Máxima, atuando ainda como Diretor responsável pela Área Contábil, desde 15.5.2009. No que concerne ao empréstimo à empresa Queimados, cuja parcela dos recursos deu origem à simulação referida na primeira irregularidade, não obstante o intimado não ter participado diretamente da sua concessão, o art. 8º, parágrafo único, alínea “b”, do Estatuto Social vigente à época ( SEI 1318482, fl. 323), estabelecia que operações de crédito direcionadas a um mesmo tomador que representassem no mínimo 3% do patrimônio líquido da instituição deveriam ser aprovadas por acionistas que representassem, no mínimo, 99% das ações ordinárias.

Assim, como detentor de 10% do capital votante do Banco Máxima, cabia ao Sr. Alberto Caló deliberar sobre a liberação do referido empréstimo juntamente com o Sr. Saul Sabbá, controlador do Banco. Ainda que tal obrigação estatutária derivasse de sua condição de acionista, o fato de ele atuar à época como membro da Diretoria da Instituição, ao lado de apenas outros três diretores, impunha a obrigação de minimamente ter ciência da operação, superior a 5% do PL do Banco à época.

Nesse contexto, também não merece guarida a tentativa da defesa de eximir sua responsabilidade com base na aventada Política de Gerenciamento de Risco e Crédito, aprovada em 2.10.2014, segundo a qual um crédito sujeito à análise do Comitê de Crédito da Instituição poderia ser aprovado com a presença de um só Diretor estatutário, em razão do valor envolvido e pelo estabelecido no Estatuto Social.

O fato de também atuar como Diretor responsável pela Área Contábil, desde 15.5.2009, implicava sua responsabilidade relativamente às informações contábeis prestadas pela Instituição e à ocorrência de situações que indicassem fraude, negligência, imprudência ou imperícia no exercício de suas funções, conforme dispõe o art. 5º, § 2º, do Regulamento Anexo à Resolução nº 3.198, de 2004.

Nesse contexto, não procedem as assertivas de que cumpriu sua responsabilidade de zelar pela correta divulgação das informações contábeis e de que se baseou em informações de fontes qualificadas, tendo em vista ter ficado caracterizada a valorização artificiosa do investimento do Banco Máxima na empresa FC-MAX, com a utilização de recursos do próprio Banco, que levaram a Instituição à divulgação de resultado contábil em suas demonstrações financeiras diverso da sua real situação econômico-financeira.

No tocante à segunda irregularidade, ainda que não lhe coubesse a responsabilidade direta pelo fornecimento dos DLO e pela apuração das parcelas RWA, o fato de atuar como Diretor Responsável pela Área Contábil também lhe impunha a obrigação de zelar pela compatibilidade entre a evolução dos saldos contábeis operacionais e o patrimônio de referência da Instituição naquele período, que se refletia em um contexto de grave deficiência de capital.

Como já destacado, o art. 5º, § 2º, do Regulamento Anexo à Resolução nº 3.198, de 2004, atribuía-lhe responsabilidade direta pelas informações contábeis da Instituição, especialmente as decorrentes de fraude, negligência, imprudência ou imperícia. Nesse contexto, diante da caracterização de uma estrutura de capital e patrimonial deficiente em relação às operações cursadas pela Instituição e aos riscos a elas inerentes, em flagrante inobservância às normas prudenciais, mostra-se configurada a sua responsabilidade.

DAS PENALIDADES

À época dos fatos, a irregularidade objeto deste processo sujeitava os intimados às sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964. Em 13 de novembro de 2017, foi sancionada a Lei nº 13.506, que revogou o art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, sendo regulamentada pela Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, que estabeleceu, entre outros, critérios para a aplicação das penalidades pelo Bacen. Dessa forma, cabe retroagir a aplicação das referidas normas nas situações em que elas sejam mais favoráveis aos indiciados.

Conforme demonstrado, a irregularidade ostenta natureza grave, tanto nos termos do art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, quanto conforme previsto no art. 4º, incisos I e III, da Lei nº 13.506, de 2017.

Verifica-se, ainda, a impossibilidade de aplicar as penalidades de forma cumulativa, como preceitua a Lei nº 13.506, de 2017, por ausência de previsão na Lei nº 4.595, de 1964. Cabe, para essas irregularidades, a penalidade de multa para a pessoa jurídica e de inabilitação para a pessoa física.

Com base na Lei nº 4.595, de 1964, é aplicável a pena de multa de R$100.000,00 ao Banco Máxima e de inabilitação pelo prazo de 12 anos ao Sr. Saul Sabbá, e pelo prazo de 10 anos ao Sr. Alberto Caló, considerando-se a natureza da irregularidade, a relevância das operações irregulares, a duração da infração, o segmento de atuação e o porte da Instituição, bem como, no caso das pessoas físicas, a competência estatutária e o período de mandato.

Segundo a Lei nº 13.506, de 2017, a irregularidade é enquadrada no art. 3º, inciso XIII para as pessoas físicas e inciso XVII para a pessoa jurídica. Para esse tipo de infração, considerando a instituição/atividade dos apenados, trata-se de irregularidade grave (art. 4º, incisos I e III, da mesma Lei).

Com relação à penalidade de multa, a Circular nº 3.857, de 2017, fixou a pena-base entre R$100.000,00 a R$2.500.000,00, multiplicada pelo fator de ponderação 10, no caso da pessoa jurídica, conforme Anexo I e art. 51, inciso IV (a decisão recorrida se refere incorretamente ao inciso V), da Circular nº 3.857, de 2017. Assim, nos termos da legislação atual, na hipótese de não haver aumento na pena-base nem aumento da penalidade em decorrência de agravantes, bem como de se aplicar a diminuição máxima prevista, de 50%, em função de eventuais atenuantes (art. 58, § 1º da Circular nº 3.857, de 2017), o menor valor de multa possível a ser aplicado ao Banco Máxima seria de R$500.000,00. Tendo em vista que a pena aplicável com base na Lei nº 4.595, de 1964, é de valor mais baixo (R$100.000,00), o cálculo concreto com base na legislação mais recente não foi efetuado.

Ressalte-se que também resta observado o limite para o valor da multa previsto no art. 59, inciso I, alínea “c”, da Circular nº 3.857, de 2017, que, neste caso, é de R$ 39.325.816,82 (25% do PL apurado no último balanço disponível no Bacen).

No tocante à pena de inabilitação, a faixa de prazo prevista na legislação mais recente para a pena-base no presente processo é de seis a dez anos (art. 54, inciso III, da Circular nº 3.857, de 2017).

Na fixação da pena-base do Sr. Saul Sabbá, nos termos do art. 50 da Circular nº 3.857, de 2017 e, em função da sua maior participação na irregularidade, foi considerada a reprovabilidade de sua conduta (art. 50, inciso III): a partir da estruturação intencional de operações, a irregularidade acarretou na redução artificiosa de prejuízo contábil, de forma a atenuar a deteriorada situação financeira da Instituição causada por prejuízos recorrentes, bem como a dissimulação de quadro de grave deficiência de capital. Assim, acrescentou-se um ano à pena-base mínima do Sr. Saul Sabbá, remanescendo, por ora, a pena-base mínima de seis anos para o Sr. Alberto Caló.

Quanto às circunstâncias que agravam a penalidade (art. 55), consideraram-se presentes, para ambos os indiciados:

a) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator (inciso IV) – a irregularidade permitiu à Instituição o reconhecimento contábil de uma valorização artificiosa do investimento na FC-MAX superior a R$10.000.000,00 e a remuneração indevida a diretores e acionistas, beneficiando os indiciados, a despeito da grave deficiência de capital;

b) o cometimento da infração mediante fraude (inciso V): em ambos os casos, fica evidente que as ocorrências levadas a efeito tinham por objetivo omitir prejuízo contábil e dissimular o grave contexto de deficiência de capital da Instituição.

Dessa forma, a penalidade de inabilitação foi aumentada em dois anos, totalizando nove anos para o Sr. Saul Sabbá e oito anos para o Sr. Alberto Caló, não se verificando qualquer circunstância atenuante da penalidade.

Assim, as penas calculadas com base na lei atual se mostraram mais gravosas em relação ao Banco Máxima, enquanto as penas aplicadas aos Srs. Saul Sabbá e Alberto Caló se mostraram mais favoráveis, cabendo, neste caso, às pessoas físicas a aplicação retroativa das normas editadas recentemente.

Diante de todo o exposto, o COPAT decidiu aplicar aos ora recorrentes as seguintes penalidades (DECISÃO 946/2018 – COPAT, de 27.07.2018 – SEI 1318494, fl. 106; publicada no Boletim Diário de 03.08.2018 – SEI 1318494, fl. 107):

- ao Banco Máxima S.A. - multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), com fulcro no art. 44, §2º, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964;

- a Alberto Maurício Caló - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro, pelo prazo de 8 (oito) anos, com fulcro no art. 5º da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017;

-a Saul Dutra Sabbá - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro, pelo prazo de 9 (nove) anos, com fulcro no art. 5º da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017.

RECURSOS

Alberto Caló, Saul Sabbá e Banco Máxima foram foram comunicados da decisão por meio, respectivamente, dos Ofícios 1065/, 1066/ e 1067/2018-BCB/Decap/GTRJA, de 3.8.2018 ( SEI 1318494, fls. 110-115)], recebidos em 11.9.2018 por procuradora regularmente constituída ( SEI 1318482, fls. 495-497 e SEI 1318494, fls. 138-140).

Todos os recorrentes protocolizaram suas peças recursais em 10.10.2018, tendo o Banco Máxima e o Sr. Saul Sabbá apresentado seus recursos em conjunto ( SEI 1318496, fls. 78-144), e Alberto Caló, isoladamente ( SEI 1318496, fls. 12-75). A seguir resumem-se as principais alegações dos recorrentes:

Banco Máxima e Saul Dutra Sabbá

- os recursos seriam tempestivos, tendo em vista que a intimação teria ocorrido em 11.9.2018 (SEI 1318494, fls. 130-133);

- as manifestações dos recorrentes demonstrariam boa-fé, bem como confiança de que todos seus atos anteriores foram pautados em padrões de diligência exigidos das instituições financeiras; estaria clara a intenção de regularizar eventuais ajustes propostos pelo Bacen, sem que isso importe no reconhecimento das supostas irregularidades apontadas.

DA CORRETA AVALIAÇÃO A MERCADO DAS COTAS - RESPEITO AO REGULAMENTO DO FUNDO E INFORMAÇÕES FORNECIDAS PELO ADMINISTRADOR

- a FC-MAX teria por objeto social a prestação de serviços de correspondente de instituições financeiras, realizando principalmente operações de câmbio e venda de pacotes turísticos e afins;

– a fim de expandir sua atuação no setor de turismo, no ano de 2014, a FC-MAX teria adquirido nove pontos comerciais em shopping centers , com o objetivo de atrair o público das classes média e média-alta. Essa aquisição teria sido precedida de laudo de avaliação ( SEI 1318486, fls. 47-87), que, no contexto da época, previa um grande crescimento desse mercado; daí porque a decisão recorrida teria se equivocado ao afirmar que “a comparação dos cenários macroeconômicos dos anos de 2014 e 2016 não serve para justificar o investimento do Banco Máxima no fundo Ravena" ( SEI 1318494, fl. 94). Seria fácil afirmar, em 2018, que as previsões macroeconômicas de 2014 estavam equivocadas, mas, na época, teria sido absolutamente imprevisível que o Brasil entraria em sua pior crise da história. Também não haveria sentido em questionar aquelas avaliações sob o fundamento de que elas afetaram as demonstrações financeiras "ainda em 2014", pois apenas as perspectivas da época (2014) poderiam impactar as avaliações realizadas naquele momento.

– em função da expectativa de crescimento de então e no intuito de expandir as atividades da FC-MAX, o Banco Máxima teria integralizado, em 17.12.2014, a totalidade de suas ações no Ravena ( SEI 1318482, fls. 107-113), passando o patrimônio do Ravena a ser integralmente constituído pelas ações da FC-MAX;

– o art. 28 do Regulamento do Fundo Ravena ( SEI 1318482, fls. 143-193), permitiria que as ações da FC-MAX fossem avaliadas com base em qualquer dos seguintes critérios: (a) custo de aquisição; (b) equivalência patrimonial; ou (c) laudo de avaliação elaborado pelo Agente de Reavaliação ou por empresa de consultoria independente contratada pelo fundo;

- o principal objetivo da integralização da FC-MAX pelo Banco Máxima em um fundo de investimentos em participações teria sido a atração de novos investidores, em vista do alto potencial de crescimento que o mercado de câmbio e de turismo teria apresentado àquela época;

- com esse objetivo em vista, a administradora do RAVENA FIP - instituição que seria independente do BANCO MÁXIMA – teria encomendado à empresa independente Advising Consultoria e Auditoria um completo estudo de valuation da FC-MAX, tendo as ações desta sido avaliadas pelo valor de R$ 19.650.000,00 ( SEI 1318486, fls. 92-105);

- a decisão recorrida teria usado indevidamente o fato de essa avaliação ter sido realizada para o ano de 2014 para sugerir que ela teve como único objetivo melhorar o resultado do Banco Máxima; na verdade, a realidade macroeconômica dos anos seguintes teria se revelado notoriamente diferente da expectativa existente em 2014, com indicadores macroeconômicos negativos, 8 trimestres consecutivos de PIB negativo, dólar alto, desemprego crescente, renda familiar em queda e grave crise política - condições essas imprevisíveis em 2014, motivo pelo qual a posterior quebra de expectativas não poderia infirmar a validade de uma avaliação realizada naquela época e corroborada por todo o mercado, como ilustrariam as matérias jornalísticas juntadas;

- em outra tentativa de desclassificar o laudo, a decisão recorrida teria se apegado ao fato de que ele foi assinado em 29.12.2014, apenas 3 dias após a subscrição de cotas do Ravena FIP pelo Aquilla Veyron FIM, realizada em 26.12.2014. O raciocínio de que essa diferença de poucos dias demonstraria que o valor de subscrição de cotas pelo Aquilla Veyron FIM foi discricionário e teve como único objetivo simular a valorização de um investimento do Banco Máxima estaria enganado, pois todo laudo técnico de valuation seria apenas a formalização de um amplo trabalho que o antecederia, sendo ingênuo acreditar que o produto final de um trabalho desse tipo - o valor de mercado da empresa estudada - seja conhecido pelas partes envolvidas apenas após o recebimento do laudo final assinado. Os seguintes elementos provariam que o valor da avaliação das ações da FC-MAX (R$19.650.000,00) já era de conhecimento do administrador e do gestor do Ravena FIP: (a) Ata de Reunião do Comitê de Investimentos do Ravena FIP de 22.12.2014, antes da subscrição de cotas pelo Aquilla Veyron FIM ( SEI 1318486, fls. 88-91); e (b) apresentação de PowerPoint feita pela pela gestora do fundo na mesma reunião, justificando ao Comitê a avaliação das ações da FC-MAX naquele patamar ( SEI 1318482, fls. 133-142);

- os números e planilhas apresentados em 22.12.2014 ( SEI 1318482, fls. 133-142) seriam os mesmos que constam no laudo de 29.12.2014 ( SEI 1318486, fls. 92-105), o que comprovaria que a subscrição de cotas do Ravena FIP pelo Aquilla Veyron, ocorrida em 26.12.2014 ( SEI 1318482, fls. 101-106), já teria considerado o valor de mercado apurado de forma independente pela Advising Consultoria e Auditoria; apegar-se à data de assinatura do relatório seria preciosismo formalista para invalidar uma operação que nada teria tido de irregular;

- conforme documento fornecido pela administradora do Ravena FIP à fiscalização do Bacen, o patrimônio do fundo já seria avaliado em R$ 19.644.685,23 (valor coincidente com o valuation realizado) na data de 26.12.2014, tendo o aporte financeiro decorrente da subscrição de cotas pelo Aquilla Veyron ocorrido somente em 30.12.2014 ( SEI 1318482, fl. 132); dessa forma, poder-se-ia traçar o seguinte cronograma em relação às operações em tela:

(a) em 17.12.2014, o Banco Máxima integralizou 8.684.701,65 cotas do Ravena FIP, pelo valor de R$ 8.684.701,65, a partir da integralização da totalidade das ações da FC-MAX ( SEI 1318486, fls. 88-91);

(b) em 22.12.2014, foi realizada reunião do Comitê de Investimentos do Ravena FIP, na qual foi apresentada a avaliação de mercado da FC-MAX no valor de R$ 19.650.000,00 ( SEI 1318482, fls. 88-91 e SEI 1318482, fls. 133-142);

(c) em 26.12.2014, já com conhecimento da referida valuation elaborada por empresa independente, o Aquilla Veyron FIM subscreveu 680.196,23 cotas do Ravena FIP, pelo valor de R$ 1.538.595,00 ( SEI 1318482, fls. 101-106);

(d) em 30.12.2014, o Aquilla Veyron FIM realizou o aporte financeiro no Ravena FIP ( SEI 1318482, fl. 132), conforme o boletim de subscrição.

– a reavaliação das ações da FC-MAX e a divulgação do valor das cotas do Ravena teria sido realizada por instituição independente do conglomerado e do Banco Máxima, o qual apenas teria reconhecido em sua contabilidade uma informação prestada pela administradora do fundo, agindo de acordo com a boa prática contábil;

– a administradora do Ravena publicava regularmente as demonstrações financeiras do fundo ( SEI 1318486, fls. 106-161), as quais eram auditadas por auditores independentes e serviam de base para a valoração de suas cotas; as demonstrações financeiras que englobaram o período de 17.12.2014 a 31.12.2014 teriam sido aprovadas sem quaisquer ressalvas ( SEI 1318486, fls. 162-197);

- para instituições financeiras, o ajuste de valores mobiliários a valor de mercado seria medida imposta pelo Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), criado pela Circular 1.273/1987;

- para excluir quaisquer dúvidas quanto à regularidade dos procedimentos procedimentos adotados na contabilização do Ravena FIP, o Banco Máxima teria solicitado elaboração de laudo contábil por respeitados experts ( SEI 1318496, fls. 116-124); tal laudo teria atestado sua adequação à legislação e às melhores práticas contábeis, o que demonstraria a inexistência da irregularidade alegada na decisão recorrida;

- o laudo teria corroborado a necessidade de que o valor das cotas reflita o valor de avaliação dos seus ativos subjacentes - conforme fizera a administradora do Ravena FIP, entidade independente do Banco Máxima – e afirmado ser dever do administrador avaliar e mensurar continuamente o valor justo dos investimentos, com reconhecimento contábil dos efeitos no período de ocorrência;

- segundo o mesmo laudo, o cômputo da valorização das cotas do Ravena teria sido corretamente realizado pelo registro no balanço do Banco Máxima, sendo equivocadas as conclusões adotadas pela decisão recorrida, uma vez que o Banco teria seguido todos os procedimentos contábeis cabíveis, bem como se baseado em fontes de informação independentes e que já haviam passado pelo crivo de auditorias contábeis;

- portanto, as demonstrações contábeis do Banco Máxima teriam refletido com fidedignidade a real situação econômico financeira da Instituição, motivo pelo qual não haveria que se falar em violação ao disposto no art. 1º da Resolução nº 3.883, de 2010.

DA INEXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO NA OPERAÇÃO DE CRÉDITO CONCEDIDO À QUEIMADOS

– não procederia a conclusão do COPAT de que o Banco Máxima teria indiretamente provido os recursos para terceiros adquirirem as cotas do Ravena, com o objetivo de reconhecer um resultado contábil inexistente;

– o crédito concedido pelo Banco Máxima à Queimados não teria tido destinação específica, e a decisão do controlador desta empresa de aplicar no Ravena não poderia ser imputada ao Banco Máxima;

- o valor aplicado no Ravena corresponderia a apenas uma fração daquele crédito;

- o Banco Máxima teria atuado com zelo, na medida em que teria executado as garantias exigidas quando da concessão do crédito; isso afastaria a tese de ocorrência de conluio, fraude ou simulação;

- o crédito teria sido concedido em 28.11.2014, via CCB 0856/2014, no valor de R$7.000.000,00, com remuneração equivalente a 100% do CDI mais 0,65% ao mês, e liquidação prevista para 28.11.2017 ( SEI 1318482, fls. 76-93), mediante alienação fiduciária de um imóvel inicialmente avaliado em R$9.146.000,00 e com valor para fins de leilão de R$7.000.000,00, conforme o Contrato de Alienação Fiduciária 1832/2014 ( SEI 1318486, fls. 198-210);

– em 12.2.2015, com o objetivo de reforçar ainda mais as garantias do crédito concedido, o Banco Máxima teria celebrado o Primeiro Aditivo à CCB 0856/2014, para incluir como garantia outro imóvel avaliado em R$12.540.098,35 e com valor para fins de leilão de R$10.854.000,00 ( SEI 1318486, fls. 211-217);

– na mesma ocasião, teria sido celebrado o Primeiro Termo de Rerratificação da Alienação Fiduciária 1.832/2014, para incluir o imóvel citado e ainda ajustar o valor do imóvel anterior para R$10.566.771,65, com valor para fins de leilão de R$9.146.000,00 ( SEI 1318486, fls. 218-222);

- assim, para concessão de crédito no valor principal de R$7.000.000,00, o Banco Máxima teria recebido dois imóveis em alienação fiduciária no valor total de R$20.000.000,00, valores estes apurados por meio de laudo pericial independente, o que demonstraria o zelo empregado na operação ( SEI 1318486, fls. 223-225);

- tais fatos demonstrariam que, ao contrário do sugerido pela decisão recorrida, o crédito em questão: i) não teria sido utilizado como instrumento para capitalizar o Ravena FIP, tratando-se de operação legítima, desempenhada com todo o zelo exigível de uma instituição financeira e lastreada em garantias robustas; ii) não teria tido como único objetivo o reconhecimento de valorização contábil pelo Banco Máxima, uma vez que o valor aplicado pelo Aquila Veyron FIM no Ravena FIP corresponderia a apenas 22% do valor do crédito disponibilizado à Queimados;

- não haveria qualquer impedimento regulamentar que inviabilizasse a referida aplicação;

- a Queimados e seus controladores não teriam qualquer interesse em participar de conluio para supostamente beneficiar o Banco Máxima;

– em 5.3.2015, por passar por grave crise financeira e não dispor de recursos para cumprir suas obrigações com o Banco Máxima, a Queimados teria celebrado o Segundo Aditivo à CCB 0856/2014 ( SEI 1318494, fls. 226-234), com ajuste do valor da dívida e estabelecimento de calendário de amortizações semestrais, com a última parcela vencendo em 29.1.2018;

- no início de 2016, tendo em vista a deterioração da economia brasileira, o Aquilla Veyron FIM teria decidido alienar suas cotas do Ravena FIP e, por não ter encontrado interessados no mercado, teria oferecido sua participação ao Banco Máxima, instituição que sempre teria acreditado no empreendimento e que teria sido a responsável por estruturar as operações da FC-MAX (único ativo do Ravena FIP);

- por sempre ter acreditado no projeto, o Banco Máxima teria adquirido as 680.196,23 cotas do Ravena FIP do Aquilla Veyron FIM, tendo efetuado o pagamento em 16.3.2016;

- o fato de, em seguida, a Queimados ter quitado uma das parcelas de sua dívida com o Banco Máxima referentes à CCB n° 0856/2014, no entanto, não permitiria deduzir que o Banco Máxima somente teria recomprado as cotas pertencentes ao Aquilla Veyron FIM para viabilizar o pagamento, pela Queimados, de uma das parcelas da CCB n° 0856/2014. Tal dedução careceria de comprovação fática e seria incompatível com o que teria sucedido em relação ao crédito do Banco Máxima contra a Queimados: tendo esta devedora continuado inadimplente, após diversas tentativas de cobrança do crédito na via amigável, o Banco Máxima a teria notificado extrajudicialmente para imediato pagamento da dívida em aberto, sob pena de execução da garantia fiduciária ( SEI 1318494, fls. 235-242);

– diante do não pagamento do crédito, o Banco Máxima teria procedido à consolidação da propriedade dos referidos imóveis em seu nome, em execução da garantia fiduciária, como comprovariam os registros das matrículas do Cartório do 3º Ofício de Justiça de Queimados ( SEI 1318494, fls. 243-255) e o pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) incidente sobre a transmissão da propriedade das áreas ( SEI 1318494, fls. 256-258);

– o Banco Máxima teria iniciado os procedimentos para o leilão dos imóveis, inicialmente marcado para os dias 5.6.2017 e 7.6.2017 ( SEI 1318494, fls. 259-261), porém suspenso por decisão judicial obtida pela Queimados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ( SEI 1318494, fls. 267-279);

- tendo em vista que a Queimados continuou inadimplente com o Banco Máxima mesmo após a compra das cotas do Ravena FIP pertencentes ao Aquilla Veyron FIM, ficaria claro que a compra das cotas pelo Banco Máxima não teria qualquer relação com o adimplemento das obrigações da Queimados junto ao Banco;

- o suposto conluio entre o Banco Máxima, o Aquilla Veyron FIM e a Queimados não se sustentaria diante dos fatos, pois seria impensável que o Banco Máxima tivesse concedido crédito de R$7.000.000,00, com robustas garantias, para viabilizar aplicação de pouco mais de R$ 1.500.000,00, para ao final ter um cliente inadimplente e só não conseguir executar imediatamente as garantias em virtude de decisão judicial obtida por aquele cliente;

– diante disso, o crédito concedido pelo Banco Máxima à Queimados decorreria de transação regular e realizada com o máximo grau de zelo, tendo havido inclusive execução de garantias ante o inadimplemento contratual; assim, o aporte de capital no Ravena não teria sido feito com intenção de reconhecer um ajuste a mercado de suas cotas – o qual teria sido absolutamente regular.

DA ASSUNÇÃO DE RISCOS INCOMPATÍVEIS COM SUA ESTRUTURA DE CAPITAL

- o COPAT não teria considerado a defesa apresentada pelos ora recorrentes, tendo desqualificado sua boa-fé porque os ajustes teriam sido realizados de forma "posterior das determinações desta Autarquia" (SEI 1318496, fls. 92-105); porém, se os recorrentes entendiam, de boa-fé, estar aplicando os critérios corretos para a apuração dos requerimentos de capital mínimo, seria evidente que as "correções" somente poderiam ocorrer posteriormente às determinações do BCB, o que reforçaria, em vez de afastar, a boa-fé dos recorrentes;

- ao longo dos anos, o Banco Máxima teria sido sempre bastante conservador, o que lhe teria conferido índices de Basiléia bastante confortáveis, muito acima do requerido pelas normas regulamentares;

– mais recentemente, teria iniciado a expansão de algumas de suas linhas de negócio, em especial as linhas de crédito com garantia imobiliária. Tal fato teria sido verificado pelo próprio Bacen, que teria notado a expansão das operações de crédito, bem como a ampla aplicação de mitigadores em razão da existência de garantia imobiliária;

– em razão da expansão das operações de crédito com garantia imobiliária, o Banco Máxima teria se aproximado dos níveis de requerimento mínimo de PR previstos na Resolução nº 4.193, de 2013, a saber: 11% até 31.12.2015, 9,875% de 1º.1.2016 a 31.12.2016 e 9,25% no período de 1º.1.2017 a 31.12.2017;

– com este novo cenário, o Banco Máxima teria passado a adotar cautelas extras com a apuração do requerimento de capital da instituição, e contratado uma opinião legal acerca das regras estabelecidas pela Circular nº 3.644, de 2013, a fim de referendar que os procedimentos que estavam sendo adotados atendiam à regulamentação ( SEI 1318482, fls. 295-300). Tal documento, no entender dos administradores, convalidaria os procedimentos que vinham sendo adotados na apuração dos requerimentos de capital;

– somente após iniciada a fiscalização é que os recorrentes teriam tomado ciência das divergências interpretativas apontadas, tendo sempre se colocado à disposição para prestar esclarecimentos;

– seria visível que o Banco Máxima e seus administradores têm sido zelosos em relação aos requerimentos mínimos de PR e envidado esforços no sentido de se manterem sempre de acordo com as normas. Tanto que, após as determinações do Bacen em relação a diversos ajustes exigidos na aplicação dos fatores de ponderação de risco e seus mitigadores, que nem sequer teriam sido devidamente fundamentados, teriam procedido às retificações dos DLOs conforme exigido, mesmo sem concordarem com aquelas determinações;

– tais fatos demonstrariam a boa-fé que sempre teria pautado a atividade dos recorrentes, a confiança de que vinham aplicando adequadamente os normativos do Bacen e o compromisso de sanar as eventuais irregularidades. Portanto, ainda que se entenda que os critérios adotados pelo Banco Máxima para o cálculo dos requerimentos mínimos de capital fossem equivocados, seria necessário reconhecer a boa-fé dos recorrentes, tendo em vista a razoabilidade da interpretação que aplicavam em seus cálculos;

- com relação às contas do DLO 550, as quais incluem as exposições ativas referentes a operações de crédito, o COPAT teria entendido que o Banco Máxima não poderia aplicar o fator de ponderação de 35%, pois referidas exposições não se enquadrariam nas condições do art. 22 da Circular n° 3.644/2013;

- embora o art. 22 da Circular n° 3.644/2013 faça referência a créditos relativos a financiamentos para aquisição de imóvel residencial, na legítima interpretação dos recorrentes, não haveria motivos para o referido FPR deixar de ser aplicado a outros tipos de crédito, desde que garantidos por instrumentos que concedam igual segurança à instituição financeira. No caso em tela, as contas para as quais o Banco Máxima aplicou o FPR de 35% estariam todas garantidas por alienação fiduciária de bens imóveis. Assim, ainda que que se entenda incorreta a aplicação de talo FPR, não se poderia falar em dissimulação de requerimentos mínimos de capital ou de exposição a riscos incompatíveis com sua estrutura patrimonial, tratando-se de simples divergência interpretativa;

- o COPAT também entendeu incorreta a aplicação do FPR de 0% decorrente de mitigadores previstos no a rt. 37 da Circular n° 3.644/2013, na apuração do RWA nas datas-base de 30.9.2015 e 31.1.2016. Esse entendimento decorreria de interpretação restritiva quanto aos depósitos e títulos mantidos pelos devedores no próprio Banco Máxima. A instituição teria aplicado o mitigador de 0% nos casos em que o devedor possuía saldos em depósito ou aplicações financeiras custodiadas no próprio banco por interpretar que, nesses casos, estariam presentes os mitigadores previstos no art. 37, VIII da Circular n° 3.644/2013. Aqui também, portanto, não teria ocorrido dissimulação, mas apenas divergência interpretativa;

- em 15.7.2016, em resposta ao Termo de Comparecimento nº 8/2016, o Banco Máxima teria esclarecido que todos os ajustes referentes às contas do DLO 550 foram realizados em atendimento à fiscalização ( SEI 1318482, fls. 285-317);

- com relação à conta DLO 570, uma das imputações da fiscalização foi a não inclusão de exposições relativas ao valor de reposição das operações de câmbio a liquidar na apuração do RWA CPAD . No entanto, tratar-se-ia de operações de câmbio a liquidar com clientes que possuiriam lastro financeiro depositado em conta corrente junto ao Banco Máxima, não havendo, assim, nenhum risco de crédito com relação a essas operações, o que justificaria a utilização do FPR de 0%. A única exposição a que a instituição estaria sujeita em relação àquelas operações seria a variação cambial, a qual teria sido devidamente considerada no cálculo do PR e não teria sido questionada pela fiscalização;

- quanto à DLO 570.06, a fiscalização entendeu que não poderia ser aplicado o FPR de 20% em operações de financiamento imobiliário com garantia de alienação fiduciária do imóvel financiado, porque as operações não teriam como contraparte instituição financeira. No entanto, como tais operações decorreriam de operações de compra, pelo Banco Máxima, de carteiras de crédito de outras instituições financeiras que possuíam carência de coobrigação por cerca de 90 a 100 dias até as devidas formalizações das garantias, seria razoável considerar que, durante esse período, as operações tinham como contraparte instituições financeiras (coobrigadas), o que justificaria a aplicação do FPR de 20% previsto no art. 21 da Circular nº 3.644/2016;

- em relação aos créditos correspondentes ao processo n° 2614771-62.2005.8.21.0001 (Banco Máxima x Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica do Rio Grande do Sul - CEEE), o COPAT teria atribuído ao Banco Máxima ainda os seguintes equívocos: (i) reconhecimento de créditos na ausência de provimento judicial final e consequente incerteza em relação à existência do crédito nas datas-bases de 30.9.2015 e 31.1.2016; e (ii) aplicação indevida do FPR de 0% em relação ao percentual de 63,8% do volume do crédito. No entanto, o direito a indenização, bem como sua forma de cálculo, teria sido reconhecido pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.294.294/RS, em acórdão publicado em 16.5.2014 ( SEI 1318496, fls. 125-138); a não-admissão do Recurso Extraordinário interposto pela CEEE teria ensejado a interposição do Agravo em Recurso Extraordinário nº 887.391, desprovido pelo STF em decisão transitada em julgado em 10.6.2015 ( SEI 1318496, fls. 139-144). Assim, nas datas-base de 30.9.2015 e 31.1.2016, a indenização devida ao Banco Máxima já seria objeto de decisão transitada em julgado, sendo certa a existência do crédito. Já a utilização do FPR de 0% em relação ao percentual equivalente a 63,8% do volume do crédito teria sido feita com esteio no art. 19, IV, da Circular n° 3.644/2013, uma vez que 63,8% do capital social da CEEE era controlado pela União e, portanto, o próprio Tesouro Nacional deveria arcar com o pagamento da indenização até aquela parcela. Ainda que se considere que a interpretação de aplicar o FPR de 0% a uma parcela do crédito foi equivocada, não se poderia cogitar de má-fé ou simulação por parte dos recorrentes, uma vez que os critérios aplicados seriam, no mínimo, juridicamente plausíveis;

- conforme informado pelo Banco Máxima em resposta ao Termo de Comparecimento n° 8/2016, todos os ajustes referentes ao DLO 570 já haviam sido efetuados em 15.7.2016 ( SEI 1318482, fls. 285-317);

- quanto à conta DLO 860, ali estavam especialmente registradas cotas de Fundos de Investimento Imobiliário (FII) mantidos pelo Banco Máxima; como tais cotas são representativas dos bens imóveis subjacentes, justificar-se-ia a aplicação do mitigador de risco. Ainda que se discorde dessa interpretação, o Banco Máxima teria realizado os ajustes nessa conta em 15.7.2016, como demonstrado no Termo de Comparecimento n° 8/2016 ( SEI 1318482, fls. 285-317);

- com relação à conta DLO 870 e ao alegado não atendimento, pelo Banco Máxima, dos critérios mínimos estabelecidos para a adoção da Abordagem Padronizada Alternativa (APA) para fins do cálculo do RWA de risco operacional (RWA OPAD ), até 1º.10.2013, o cálculo da parcela do PR exigido referente ao risco operacional teria sido regulamentado pela Circular nº 3.383, de 2008, que não traria qualquer ressalva ou exigência em relação ao uso da APA;

– o Banco Máxima teria utilizado essa metodologia durante anos para cálculo da referida parcela do risco operacional, sem que isso jamais tivesse sido questionado pela fiscalização do Bacen;

– quando a Circular nº 3.640 entrou em vigor, em 4 de março de 2013, a utilização da APA não requereria o cumprimento de qualquer requisito especial por parte das instituições financeiras que a utilizassem; somente a Circular nº 3.675, de 2013, teria estabelecido determinadas exigências para adoção do referido método para cálculo do RWA OPAD , ao incluir o art. 7º-A na Circular nº 3.640, de 2013, com efeitos apenas a partir de 1º.1.2014; apesar de esse dispositivo ter passado a exigir prévia aprovação do Bacen para adoção da APA, o seu parágrafo único teria estabelecido que as instituições que utilizavam a APA também só poderiam migrar para a Abordagem do Indicador Básico (AIB) mediante autorização da Autarquia; portanto, a única interpretação possível desses dispositivos seria de que as instituições que já adotavam a APA deveriam continuar a utilizá-la, salvo se obtivessem autorização do Bacen para passarem a utilizar a AIB;

– se a vigência do art. 7º-A implicasse que todas as instituições devessem obter autorização para utilizarem a APA, não haveria sentido em se exigir a mesma autorização para adoção da AIB, que elas já estariam obrigadas a seguir;

– assim, dado que o Banco Máxima já utilizava a APA antes da entrada em vigor do art. 7º-A da Circular nº 3.640, de 2013, seria evidente que a continuidade dessa utilização não estava sujeita à autorização do Bacen. Embora a Autarquia discorde de alguns dos fatores de ponderação de risco e mitigadores aplicados pelo Banco Máxima, tal circunstância não impediria a utilização da APA, pois diferentes interpretações de determinadas regras não afastariam o fato de que o Banco Máxima atenderia às exigências constantes no referido dispositivo;

– o Banco Máxima teria contratado estudo da empresa DM11 – Consultoria Empresarial, que teria constatado a existência de estrutura de gerenciamento de risco operacional e dos principais sistemas necessários ao atingimento dos objetivos elencados na Circular nº 3.640, de 2013 ( SEI 1318482, fls. 301-315);

– o Bacen não teria fundamentado de modo analítico as razões pelas quais entende que o Banco Máxima não poderia utilizar a APA, limitando-se a empregar uma justificativa genérica de que as irregularidades encontradas desautorizariam a utilização do método em questão;

- ademais, o BANCO MÁXIMA teria prontamente ajustado as inconsistências alegadas pela fiscalização na apuração dessas parcelas, conforme informado em 15.7.2016 em resposta ao Termo de Comparecimento n° 8/2016 ( SEI 1318482, fls. 285-317).

CONCLUSÃO

- a aplicação da legislação prudencial do Bacen seria extremamente complexa, estando os atos normativos sujeitos a diferentes interpretações jurídicas, decorrendo as supostas incorreções apontadas pela fiscalização de divergências na interpretação das normas que regem os FPRs em situações específicas e pontuais;

- o Banco Máxima teria buscado opinião jurídica para embasar seus procedimentos ( SEI 1318482, fls. 295-300), o que demonstraria a boa-fé em que os recorrentes pautaram sua atuação e reforçaria o fato de que se estaria diante, quando muito, de compreensíveis divergências interpretativas, afastando-se a visão do COPAT de que a instituição teria dissimulado propositalmente sua grave insuficiência de capital;

- tanto não houve dissimulação que, assim que apurados e indicados os supostos erros, mesmo sem concordar com a interpretação restritiva aplicada pela fiscalização, o Banco Máxima teria feito todos os ajustes solicitados ainda em 15.6.2016, antes mesmo de ser intimado para apresentar defesa no presente processo administrativo;

- o prosseguimento da fiscalização em processo punitivo não seria sequer necessário, já que, mesmo discordando o Banco Máxima dos parâmetros adotados, todas as exigências da fiscalização teriam sido plenamente atendidas;

- restaria comprovado que não houve dissimulação artificiosa de informações prestadas ao BCB nem ocultação dolosa de assunção de riscos incompatíveis com a estrutura patrimonial do Banco Máxima;

- em relação ao RAVENA FIP, a avaliação do valor de mercado das ações da FC-MAX teria sido realizada por empresa de consultoria independente contratada pelo fundo, em estrita atenção ao seu Regulamento, em especial ao artigo 28, item “i“;

- embora o laudo de avaliação seja datado de três dias após a subscrição de cotas do RAVENA FIP pelo AQUILLA VEYRON FIM, seria notório que essa subscrição já levava em consideração o valuation das cotas da FC-MAX, no valor de R$19.650.000,00, conforme comprovariam os documentos referentes à reunião do Comitê de Investimentos do fundo, ocorrida em 22.12.2018;

- o Banco Máxima, seguindo as práticas contábeis aplicáveis e as normas do COSIF, teria refletido em sua contabilidade o valor das cotas do RAVENA FIP informados pela administradora do fundo, razão pela qual suas demonstrações financeiras refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição e seu conglomerado;

- a disponibilização de crédito para a empresa QUEIMADOS não teria tido por objetivo a capitalização, ainda que de forma indireta, no RAVENA FIP, tratando-se de operação comercial normal;

- após o inadimplemento do devedor, o Banco Máxima teria executado as garantias fiduciárias e consolidado a propriedade sobre os mencionados imóveis, o que demonstraria a validade e veracidade da operação;

- o Banco Máxima teria expandido suas atividades principalmente em créditos com garantia imobiliária, o que justificaria o decréscimo do capital requerido, ante a robustez do perfil de garantias associadas às operações de crédito;

- as incorreções apontadas pela fiscalização decorreriam de divergências na aplicação de FPRs em situações em que a regulamentação permitiria interpretações mais ou menos restritivas, sendo impossível cogitar de dolo pela aplicação de determinadas interpretações jurídicas das quais a fiscalização discordaria;

- o Banco Máxima cumpriria todos os requisitos para utilização da Abordagem Padronizada Alternativa, para fins do cálculo do RWA de risco operacional (RWA OPAD ).

PEDIDO

Os recorrentes requerem seja dado provimento ao Recurso, com a consequente absolvição das acusações imputadas na decisão recorrida e arquivamento do presente processo administrativo.

Alberto Maurício Caló

- o recurso seria tempestivo, tendo em vista que a intimação teria ocorrido em 11.9.2018 (SEI 1318494, fls. 134-135);

- o recorrente não teria atuado diretamente em nenhum dos fatos sob análise, não podendo ser responsabilizado pelas irregularidades apontadas.

DA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA OPERAÇÃO DE CRÉDITO À EMPRESA QUEIMADOS

- o ordenamento estabeleceria regimes jurídicos distintos para administradores de instituições financeiras e acionistas, sujeitando os primeiros às regras estatuídas no art. 44 da Lei n° 4.595/1964, caso da presente relação jurídica, e os últimos a comandos positivados em outras normatizações; o presente processo atribuiria responsabilidade ao administrador de instituição financeira não por atos e omissões que tenha incorrido nessa condição, mas por ter sido acionista da sociedade, vício em razão do qual o recorrente pede a eliminação dessa acusação deste PAS;

- a decisão recorrida teria atribuído responsabilidade ao recorrente por suposta participação nos atos de concessão de crédito à empresa QUEIMADOS, usando como fator decisivo o disposto no art. 8°, parágrafo único, letra "b“ do Estatuto Social do Banco Máxima à época da concessão do crédito: “As deliberações a seguir somente serão tomadas quando aprovadas por acionistas que representem, no mínimo, 99% (noventa e nove por cento) das ações ordinárias: (...)“; no entanto, não haveria ata ou registro societário em que fique demonstrado que os acionistas deliberaram a concessão do crédito à QUEIMADOS com base nesse dispositivo estatutário, não se verificando a assinatura do recorrente em nenhum dos documentos subsequentes; só se poderia concluir que o acionista controlador – cuja assinatura constaria dos documentos referentes à concessão do empréstimo em questão - não submeteu à AGE assunto que era de competência daquele órgão; diante de tal fato, não seria possível atribuir-se responsabilidade ao recorrente, pois a concessão do crédito à QUEIMADOS teria sido aprovada por Saul Dutra Sabbá, não tendo o recorrente qualquer papel ou ciência dessa operação;

– em outro caso semelhante, o recorrente teria sido absolvido pelo CRSFN em razão de sua não-participação na concessão de créditos, comprovada pela inexistência de sua assinatura nos respectivos documentos (Processo 10372.000527/2016-35, 402ª Sessão);

- alegar que o recorrente “deveria ter ciência“ do crédito em tela implicaria a utilização de presunção sem base legal; supor que todos os Diretores devem ter conhecimento de tudo que ocorre na instituição financeira não apenas seria irrealista como contrariaria a Regulamentação baixada pelo órgão que detém poder normativo, ferindo a presunção de inocência positivada na CF.

DA CONTABILIZAÇÃO DAS COTAS DO RAVENA FIP

- o COPAT entendeu que o reconhecimento do ajuste contábil do valor das cotas do RAVENA FIP foi efetuado com o objetivo de diminuir o prejuízo contábil do Banco Máxima e, com isso, ocultar sua real situação financeira, atribuindo responsabilidade ao recorrente, que à época dos fatos era o Diretor responsável pela contabilidade da instituição; não haveria, contudo, qualquer irregularidade na conduta do recorrente, que teria observado todas as normas e boas práticas contábeis;

– o art. 28 do Regulamento do Fundo Ravena ( SEI 1318482, fls. 143-193) permitia que as ações da FC-MAX fossem avaliadas com base em qualquer dos seguintes critérios: (a) custo de aquisição; ou (b) equivalência patrimonial; ou (c) laudo de avaliação elaborado pelo Agente de Reavaliação ou por empresa de consultoria independente contratada pelo fundo;

- com o objetivo de buscar novos investidores, a administradora do RAVENA FIP, Foco DTVM Ltda ., teria encomendado à empresa independente Advising Consultoria e Auditoria um completo estudo de valuation da FC-MAX, tendo as ações desta sido avaliadas pelo valor de R$ 19.650.000,00 ( SEI 1318486, fls. 92-105);

- com base nessa avaliação e em razão do valor da subscrição de novas cotas do RAVENA FIP levada a efeito pelo AQUILLA VEYRON FIM, a administradora do fundo divulgava diariamente o valor patrimonial da cota do referido fundo, conforme informação prestada diretamente ao Bacen na fase de fiscalização ( SEI 1318482, fls. 130-133);

- a administradora do RAVENA FIP publicava regularmente as demonstrações financeiras do fundo ( SEI 1318486, fls. 412-468), que serviam de base para a valoração de suas cotas; essas demonstrações financeiras, que compreenderiam inclusive o período de 17.12.2014 a 31.12.2014, teriam sido auditadas por auditores independentes e aprovadas sem ressalvas ( SEI 1318486, fls. 469-504);

- tendo em vista que os valores foram apontados por fontes independentes e aprovados por auditores externos sem ressalvas, o recorrente tinha a obrigação de fazê-los refletir nas demonstrações contábeis do Banco Máxima; se não o fizesse é que estaria incorrendo em irregularidade;

- o ajuste de valores mobiliários a valor de mercado representaria não apenas boa prática contábil como também medida imposta pelo Capítulo 1, Seção 4 do COSIF, criado pela Circular BCB n° 1.273, de 29.12.1987; ainda que não tivesse sido feito na data de integralização das quotas do RAVENA FIP, deveria ser feito por ocasião do próximo balanço ou balancete;

- a exatidão dos procedimentos adotados seria confirmada ainda pelo anexo laudo contábil ( SEI 1318496, fls.116-124), firmado pelos profissionais Gil Marques Mendes e Jorge Ribeiro dos Passos Rosa, destacando-se o seguinte:

"Considerando que as cotas do Ravena FIP foram classificadas como títulos para negociação, a contabilização do ajuste ao valor de mercado no mínimo por ocasião dos balancetes e balanços, computando-se a valorização ou a desvalorização diretamente no resultado está correta. “

- o recorrente teria cumprido plenamente sua responsabilidade de zelar pela correta divulgação das informações contábeis do Conglomerado, não tendo falhado com o dever de cautela no desempenho de suas funções, pois sempre teria se baseado em informações de fontes qualificadas e independentes, tais como a administradora do RAVENA FIP e os auditores independentes que auditaram as demonstrações financeiras do fundo e não teriam levantado ressalvas ou reservas; não haveria qualquer situação que indique a existência de fraude, negligência, imprudência ou imperícia na conduta do recorrente, que teria seguido à risca as normas contábeis aplicáveis e se baseado nas melhores fontes de informação disponíveis;

- as próprias demonstrações financeiras do Banco Máxima teriam sido objeto de auditoria contábil independente e aprovadas sem quaisquer ressalvas;

- diante desses fatos, seria incongruente exigir que o recorrente, na qualidade de Diretor responsável pela área contábil do Banco Máxima, ignorasse as fontes confiáveis das quais dispunha e adotasse qualquer outra conduta que não a estrita observância às normas contábeis aplicáveis;

- nos processos punitivos em geral, a responsabilidade imputada aos acusados seria subjetiva, sendo necessário comprovar que o acusado teria dolo específico de cometer a infração ou, ao menos, que não teria aplicado o grau de zelo exigido em sua posição; nesse sentido seria a jurisprudência deste CRSFN:

"(...) registre-se que este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional manifesta-se há muito em consonância com o ora exposto sobre a matéria, ou seja, pela incidência d o princípio da responsabilidade subjetiva como norteador da aplicação de penalidade , afastando a sanção quando não comprovada a participação direta ou indireta dos acusados nos atos inquinados de irregulares . “ (CRSF, Recurso n° 4882, Rel. Rita Maria Scarponi, julgado em 11.8.2005: grifou-se)

- a decisão recorrida pretenderia atribuir ao Diretor Contábil responsabilidade que não seria sua, pois a responsabilidade de verificar a conformidade das operações com as leis e regulamentos seria dos Diretores das respectivas áreas; ainda que cabível a acusação, não poderia recair sobre o Diretor Contábil;

- não havendo qualquer irregularidade nas demonstrações financeiras do Banco Máxima, não haveria que se falar em irregularidade cometida pelo Diretor responsável pela área contábil.

DA ASSUNÇÃO DE RISCOS INCOMPATÍVEIS COM A ESTRUTURA DE CAPITAL DO BANCO MÁXIMA

- ainda que se considere que o Banco Máxima incorreu em alguma irregularidade na assunção de riscos à luz da sua estrutura de capital, tal irregularidade não poderia ser imputada ao recorrente, pois o sistema jurídico brasileiro não comportaria responsabilização objetiva dos acusados; essa vedação encontraria suporte em regras legais e princípios constitucionais como o princípio da presunção da inocência e da ampla defesa. A demonstração da responsabilidade subjetiva do acusado seria ônus exclusivo do acusador, que, também nos processos sancionatórios do BCB, deveria demonstrar a responsabilidade própria, individual e concreta do acusado nos fatos alegados, até mesmo para viabilizar ao acusado o direito de defesa; isso não teria sido observado no presente caso, tendo o recorrente sido condenado por fatos sobre os quais não teria qualquer ingerência ou responsabilidade;

- no período em tela, o recorrente seria responsável perante o Bacen pelas seguintes áreas do Banco Máxima ( SEI 1318486, fls. 686-688):

- dentre as áreas que não estavam sob a responsabilidade do recorrente, encontrar-se-iam as seguintes:

- diante disso, restaria evidente que o recorrente não possui qualquer responsabilidade por eventuais equívocos cometidos pelo Banco Máxima em relação ao gerenciamento de riscos, de capital e apuração e prestação de informações referentes ao índice de Basiléia;

- de acordo com o entendimento do COPAT, o fato de o recorrente ser responsável pelas informações contábeis do Banco Máxima automaticamente o tornaria responsável também pela apuração de limites mínimos de capital; isso teria como consequência a automática responsabilização de todos os diretores responsáveis pela área contábil de instituições financeiras por infrações cometidas em relação ao gerenciamento de risco e apuração e gerenciamento de limites de capital; e, como todos os fatos de natureza econômico-financeira são refletidos na contabilidade, o diretor responsável pela área contábil seria, segundo esse entendimento, responsável por todos os fatos e operações da instituição financeira (câmbio, depósitos, swaps, derivativos, crédito rural, operações realizadas por meio de correspondentes etc.), tornando letra morta a regulação do BCB que segrega e individualiza tais responsabilidades;

- ao Diretor responsável pela área contábil competiria zelar para que os registros contábeis reflitam fielmente os fatos reportados pelas demais áreas, não pela exatidão dos fatos em si;

- o recorrente teria sido condenado por suposto erro que seria de responsabilidade das pessoas a quem cabia, de fato e de direito, gerenciar o risco e apurar e gerenciar os limites de capital.

DAS PROVIDÊNCIAS ADOTADAS PARA CESSAR E REVERTER AS PRÁTICAS CONSIDERADAS IRREGULARES PELO BACEN

- o COPAT não considerou que já teriam sido tomadas medidas para fazer cessar as práticas consideradas irregulares pelo Bacen, bem como para corrigi-las; tais medidas teriam sido levadas ao conhecimento do BCB e do COPAT antes do julgamento realizado em 27.7.2018, através da Proposta de Termo de Compromisso protocolada em 26.4.2018 ( SEI 1318496, fls. 51-64), a qual foi acompanhada de todos os documentos comprobatórios das medidas levadas a efeito pelo Banco Máxima; tais documentos não foram juntados ao presente processo administrativo, pois foram autuados no Bacen como PE 128197;

- o ajuste a valor de mercado das cotas do RAVENA FIP teria sido integralmente revertido na contabilidade do Banco Máxima, tendo sido realizado, para isso, ajuste no valor correspondente à avaliação a mercado das cotas do RAVENA FIP (R$ 10.469.053,54), de forma a neutralizar integralmente seus efeitos contábeis; esse ajuste teria sido concluído na data-base de 30.6.2017 ( SEI 1318496, fls. 65-67), em atendimento ao Oficio n° 23.541/2016-BCB/Desup. O ajuste teria decorrido de simples acatamento da determinação do Bacen, o que não implicaria reconhecimento de qualquer irregularidade;

- a metodologia de cálculo para o cumprimento das exigências de capital em face do perfil patrimonial da instituição também teria sido ajustada por meio da adequação da aplicação dos fatores de ponderação, de mitigadores de risco e de metodologias de apuração das parcelas RWA CPAD , RWA MPAD e RWA OPAD , conforme os critérios que teriam sido aplicados pela fiscalização — novamente, sem que isso implique o reconhecimento de qualquer irregularidade;

- isso poderia ser constatado por meio dos Demonstrativos de Limites Operacionais (DLO) para a data-base 30.6.2017, os quais contemplam ajustes solicitados pelo DESUP, inclusive aqueles mencionados no Oficio n° 14.874/2017BCB/Desup ( SEI 1318496, fls. 68-69);

- como confirmado em carta enviada ao BCB em 14.7.2017 ( SEI 1318496, fls. 70-75), o Banco Máxima já teria refletido a utilização da metodologia da abordagem do Indicador Básico desde a data-base de 30.5.2017;

- assim, estaria demonstrada a reversão de práticas tidas como irregulares, o que não teria sido considerado pela decisão recorrida como causa atenuante da penalidade aplicada, nos termos do art. 56, IV, da Circular n° 3.857/2017.

DA INCORRETA CAPITULAÇÃO LEGAL PARA A PENA DE INABILITAÇÃO

- caso se entenda que o Banco Máxima incorreu na infração enquadrada no art. 3°, XVII, da Lei n° 13.506/2017 e que o recorrente é responsável por essas infrações, só se poderia atribuir a ele responsabilidade pelas mesmas infrações cometidas pela pessoa jurídica;

- o recorrente nunca poderia ser responsabilizado por infração ao inciso XIII do art. 3° da Lei n° 13.506/17, porque tal infração não existiria na época dos fatos; a condenação se fundamentaria em normas regulamentares (infralegais) então vigentes, e a infração a essas normas infralegais se subsumiria ao inciso XVII da atual Lei n° 13.506/17;

- a correta capitulação seria de extrema relevância, uma vez que a pena-base para cada uma dessas infrações seria substancialmente diferente, conforme se depreende da Circular n° 3.857/17: enquanto a penalidade aplicável a infrações a normas regulamentares levaria a uma pena-base de inabilitação de 3 (três) anos (inciso II), a decisão recorrida teria partido de uma pena-base de 6 (seis) anos, em razão do incorreto enquadramento da infração (inciso III);

- nem se poderia alegar que, em se tratando de Diretores de instituições financeiras, o enquadramento de sua conduta sempre recairia no inciso XIII do art. 3° da Lei n° 13.506/2017, pois em todos os casos a pessoa natural estaria agindo sem "diligência e prudência na condução dos interesses“ da pessoa jurídica;

- tal raciocínio, além de implicar retroação de norma punitiva mais gravosa, tornaria o art. 54 da Circular n° 3.857/17 letra morta, uma vez que não teria sentido atribuir diferentes penas-bases para a inabilitação de administrador de instituição financeira, caso todas as infrações passíveis de serem cometidas por administradoras fossem enquadradas em um mesmo dispositivo da Lei n° 13.506/2017 (art. 3°, inciso XIII);

- tampouco se poderia alegar que a decisão recorrida poderia ter enquadrado o recorrente no espectro mais alto na penalidade prevista no art. 54, II, da Circular n° 3.857/2017, pois o COPAT foi expresso ao reconhecer que a pena-base do recorrente deveria ser estabelecida no seu patamar mínimo, tendo em vista a inexistência de qualquer das circunstâncias previstas no art. 50 da referida norma;

- dessa forma, seria forçoso reconhecer o enquadramento da penalidade no art. 54, II da Circular n° 3.857/2017, com a consequente aplicação da pena-base no patamar de 3 (três) anos.

DA INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES AGRAVANTES

- ao afirmar que o recorrente teria auferido remuneração indevida em razão do reconhecimento contábil do ajuste no valor das cotas do RAVENA FIP, a decisão recorrida teria sido genérica, sem qualquer suporte fático ou indicação de qual remuneração indevida seria essa; todos os dividendos distribuídos no período decorreriam de lucros acumulados de exercícios anteriores;

- após o Termo de Comparecimento 8/2016-BCB/DESUP, de 9.6.2016, o Banco Máxima não teria feito qualquer distribuição de dividendos, e o ajuste do valor das cotas do RAVENA FIP já teria sido totalmente revertido na contabilidade da instituição, o que comprovaria que o recorrente não teve qualquer beneficio econômico que pudesse justificar a incidência da agravante;

- quanto à segunda agravante aplicada, a decisão recorrida alegaria que as infrações objeto do presente processo foram cometidas mediante fraude e dissimulação do recorrente; porém, conforme estaria demonstrado no presente recurso, o recorrente nem sequer teria tido participação nas condutas irregulares investigadas, as quais só poderiam ser imputadas ao ex-Diretor Saul Dutra Sabbá; qualquer fraude só poderia ser cometida mediante ação dolosa e consciente, sendo impossível atribuir ao recorrente o cometimento de fraude sem a devida individualização das condutas praticadas.

DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO CONSIDERADA

- a Circular n° 3.857/2017 preveria circunstâncias atenuantes da culpabilidade do agente, que, uma vez presentes, diminuiriam a pena de inabilitação em 1 ano por cada circunstância verificada:

"Art. 56. São circunstâncias que atenuam as penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação:

(...)

IV - a reparação dos danos causados, desde que comprovada pelo infrator por meio de prova documental apresentada até a publicação da data de julgamento do processo administrativo sancionador .

(...)

§ 3° As penalidades de inabilitação , de proibição de prestar determinados serviços e de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação serão reduzidas de um ano para cada atenuante verificada .“ (grifou-se)

- conforme demonstrado, teriam sido tomadas as medidas cabíveis para cessar as práticas tidas como irregulares, bem como para reparar os danos eventualmente causados a terceiros, caso existentes; assim, dever-se-ia considerar a circunstância atenuante prevista no art. 56, IV, da Circular n° 3.857/2017, para que a pena-base aplicada ao recorrente seja diminuída em 1 (um) ano.

CONCLUSÕES

- o RECORRENTE não teria tido qualquer papel ou ciência na concessão de crédito à empresa QUEIMADOS, fato comprovado por todos os documentos referentes ao crédito em questão;

- conforme a jurisprudência deste Conselho, inclusive em relação a caso semelhante envolvendo o próprio recorrente, não tendo havido sua assinatura em nenhum dos documentos referentes à concessão de recursos, ele não poderia ser apenado por essa imputação;

- todas as informações contábeis e financeiras do RAVENA FIP teriam sido prestadas por fontes independentes e aprovadas por auditores externos sem quaisquer ressalvas;

- o recorrente em nenhum momento teria falhado com o dever de cautela no desempenho de suas funções, pois sempre teria se baseado em informações de fontes qualificadas e independentes;

- o recorrente teria seguido à risca as normas contábeis aplicáveis e teria se baseado nas melhores fontes de informação disponíveis, motivo pelo qual não poderia ser responsabilizado pelo simples fato de ter refletido na contabilidade o valor das cotas do RAVENA FIP informados pela administradora do fundo;

- dentro da estrutura do Banco Máxima, o recorrente não teria qualquer responsabilidade sobre eventuais irregularidades na apuração do montante do RWA, PR e outros fatores vinculados ao índice de Basiléia, sendo impossível sua responsabilização, mesmo que indireta;

- o fato de o recorrente ser o Diretor responsável pelas informações contábeis do Banco Máxima não justificaria a sua responsabilização por eventuais infrações que tenham sido cometidas por outros Diretores, tendo em vista a impossibilidade de imposição de responsabilidade objetiva ou solidária em relação às infrações em tela;

- já teriam sido tomadas medidas para fazer cessar práticas consideradas como irregulares pelo BCB e para sua correção;

- com relação à dosimetria da pena, caso se entenda que o RECORRENTE é responsável por alguma das infrações em tela:

- o enquadramento da penalidade aplicável seria o mesmo que fora atribuído ao Banco Máxima, a qual está prevista no art. 54, II, da Circular n° 3.857/2017, devendo ser observada a pena-base de 3 (três) anos de inabilitação;

- não estariam presentes quaisquer circunstâncias agravantes em relação ao recorrente, razão pela qual a pena-base mencionada no item acima não deveria ser aumentada; e

- a pena-base deveria ser diminuída em um ano, tendo em vista a presença de situação atenuante, consistente na cessação das práticas tidas como irregulares, bem como o reparo dos danos eventualmente causados, nos termos do art. 56, IV, da Circular n° 3.857/17.

PEDIDOS

O recorrente requer seja dado provimento ao Recurso, com a consequente absolvição das acusações imputadas na decisão recorrida e arquivamento do presente processo administrativo; caso não se entenda por sua integral absolvição, requer que a pena de inabilitação seja reduzida para o patamar de 2 (dois) anos.

REMESSA AO CRSFN

Os autos foram encaminhados pelo BACEN ao CRSFN em 16.10.2018 ( SEI 1318496, fl. 145), tendo o recurso sido autuado neste Conselho em 25.10.2018 (dado constante do SEI ).

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 28/07/2020, às 20:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 9501102 e o código CRC 1E34A82C .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100378/2018-75

Processo na primeira instância BCB 110550

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Máxima S.A.

Alberto Maurício Caló

Saul Dutra Sabbá

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Simulação de valorização de investimento em empresa controlada para reduzir prejuízo contábil em dez/2014. Transferência de ações de controlada para fundo. Posterior reavaliação das quotas, referendada por subscrição de novo investidor, que utilizou recursos advindos da própria instituição financeira, via utilização parcial de crédito concedido. Posteriormente instituição financeira adquire as quotas, e os recursos são utilizados para quitar parcialmente o crédito. Mercado já previa baixo crescimento em 2015 e 2016. Inexistência de justificativa para valorização em 126%. Simulação configurada. Assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital e prestação de informações incorretas ao Banco Central, de forma intencional e sistemática, para dissimular grave insuficiência de capital. Apresentação do Demonstrativo de Limites Operacionais com atraso e com erros. Adoção de procedimentos frontalmente contrários ao texto da regulação sobre capital. Claro objetivo de reduzir o capital requerido com o intuito de escamotear a insuficiência de capital da instituição. Correção dos erros era obrigação e não afasta a ocorrência de irregularidade, e não configura reparação. Correção na capitulação da pena no caso dos administradores. Infrações configuradas. Recursos conhecidos, não provimentos e provimento parcial.

voto do relator

Questões Preliminares

O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 [1] , ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei [2] .

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)

Irregularidade: Conduzir os negócios do Banco Máxima S.A. em desacordo com a regulamentação em vigor e com os princípios e as normas de boa técnica bancária, conduta caracterizada pela: (i) simulação de valorização de investimento em empresa controlada para reduzir prejuízo contábil, resultando na apresentação de informações a este Banco Central e na publicação de demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição; e (ii) assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital e prestação de informações incorretas ao Banco Central, de forma intencional e sistemática, para dissimular sua grave insuficiência de capital.

(i) 31.12.2014

(ii) jan/2015 a mar/2016

SEI 1318482 p. 11/24

-

Parecer 621/2017 - BCB/Desup: Propõe a instauração de Processo Administrativo Sancionador contra o Banco Máxima S.A. e seus administradores

01.02.2017

SEI 1318482 p. 11/28

Art. 2º, inc. II

Ofício 7092/2017-BCB/DESUP, de 27.04.2017: Comunica o Banco Máxima sobre a abertura deste PAS, e abre prazo de 30 dias para apresentação de defesa

Recebido em 25.05.2017

SEI 1318482 p. 389/403

Art. 2º, inc. I

Ofício 7093/2017-BCB/DESUP, de 27.04.2017: Comunica o Sr. Saul Dutra Sabbá sobre a abertura deste PAS, e abre prazo de 30 dias para apresentação de defesa

Recebido em 25.05.2017

SEI 1318482 p. 404/418

Art. 2º, inc. I

Ofício 7094/2017-BCB/DESUP, de 27.04.2017: Comunica o Sr. Alberto Mauricio Caló sobre a abertura deste PAS, e abre prazo de 30 dias para apresentação de defesa

Recebido em 25.05.2017

SEI 1318482 p. 419/433

Art. 2º, inc. I

Solicitação dos recorrentes de prorrogação por 30 dias do prazo para apresentação de defesa

Recebida em 16.06.2017

SEI 1318482 p. 494

-

Defesa conjunta do Banco Máxima S.A. e do Sr. Saul Dutra Sabbá

Protocolada em 26.06.2017

SEI 1318486 p. 12/39

-

Defesa do Sr. Alberto Maurício Caló

Protocolada em 26.06.2017

SEI 1318486 p. 307/345

-

DECISÃO 946/2018 - COPAT

27.07.2018

SEI 1318494 p. 80/147

Art. 2º, inc. III

Ofício 1067/2018-BCB/Decap/GTRJA, de 03.08.2018: Comunica o Sr. Banco Máxima sobre a decisão do BACEN, e abre prazo de 30 dias para apresentação de recurso ao CRSFN

Recebido em 11.09.2018

SEI 1318494 p. 112/113 (Ofício) SEI 1318494 p. 132 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 1066/2018-BCB/Decap/GTRJA, de 03.08.2018: Comunica o Sr. Saul Dutra Sabbá sobre a decisão do BACEN, e abre prazo de 30 dias para apresentação de recurso ao CRSFN

Recebido em 11.09.2018

SEI 1318494 p. 114/115 (Ofício) SEI 1318494 p. 130 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 1065/2018-BCB/Decap/GTRJA, de 03.08.2018: Comunica o Sr. Alberto Mauricio Caló sobre a decisão do BACEN, e abre prazo de 30 dias para apresentação de recurso ao CRSFN

Recebido em 11.09.2018

SEI 1318494 p. 110/111 (Ofício) SEI 1318494 p. 134 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Recurso ao CRSFN do Sr. Alberto Maurício Caló

Protocolado em 10.10.2018

SEI 1318496 p. 12/41

-

Recurso conjunto ao CRSFN do Banco Máxima S.A. e do Sr. Saul Dutra Sabbá

Protocolado em 10.10.2018

SEI 1318496 p. 78/115

-

Autuação no CRSFN

25.10.2018

Dado SEI

-

Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos

11.12.2018

SEI 1632765

-

Publicação no D.O.U. de 5.11.2020 da pauta da 443ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo

5.1.2020

SEI 11568220

Art. 2º, inc. I

Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999 [3] , não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

Mérito

Inicialmente destaco a ressalva apresentada na decisão recorrida:

4. Ressalte-se, com relação à primeira ocorrência da irregularidade, que a acusação não tem por objeto qualquer violação ao regulamento do Ravena Fundo de Investimento em Participações (Ravena), como também não se fundamenta na realização de operações de crédito vedadas ou irregulares, sendo consubstanciada na simulação de valorização de investimento em empresa controlada para reduzir prejuízo contábil, resultando em demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição.

A acusação trata de uma operação simulada para reduzir o prejuízo da instituição, e a geração de um resultado positivo contábil dependia de que certos requisitos fossem atendidos. Além disso, é importante lembrar que uma simulação constitui uma operação com a aparência de uma operação legítima.

Passo a analisar os argumentos apresentados no recurso conjunto do Banco Máxima S.A. e Saul Dutra Sabbá. Um primeiro ponto criticado na decisão recorrida é o fato dela não ter considerado que as previsões econômicas em 2014 eram positivas:

4.5. Nesse diapasão, não procede a afirmação da decisão recorrida de que "a comparação dos cenários macroeconômicos dos anos de 2014 e 2016 não serve para justificar o investimento do Banco Máxima no fundo Ravena, considerando ainda que o impacto nas demonstrações financeiras do Banco ocorreu ainda em 2014" (doc. 74, pág. 3).

4.6. Afirmar hoje, em 2018, que as previsões macroeconômicas de 2014 estavam equivocadas é muito fácil e, com o máximo respeito, a decisão recorrida o fez no melhor estilo "engenheiro de obra pronta". Àquela época, era absolutamente imprevisível que o Brasil entraria em sua pior crise da história, o que alteraria gravemente o setor de turismo, principalmente o fluxo de turistas brasileiros ao exterior.

4.7. Além disso, não - há qualquer sentido em questionar aquelas avaliações sob o fundamento de que elas afetaram as demonstrações financeiras "ainda em 2014". Ora, as perspectivas naquela época (2014) são justamente as únicas que poderiam impactar as avaliações realizadas naquele momento. Caso contrário, exigir-se-ia que avaliações fossem realizadas com base em contextos desatualizados ou, pior, com base em futurologia.

Em primeiro lugar a acusação é de que a operação efetuada era apenas uma simulação para diminuir o prejuízo do banco, então as previsões econômicas em 2014 não seriam na prática relevantes. Mas vamos analisar o argumento apresentado no recurso, ou seja, de que a reavaliação das ações da FC-MAX, que compunham o patrimônio do RAVENA FIP, teria todo o sentido dado o cenário positivo em 2014. É bom ressaltar que a reavaliação ocorreu em dezembro de 2014. E se analisarmos o cenário no final de 2014 ele estava longe de ser positivo. Um primeiro dado importante a destacar é que a variação real do PIB no 2º e no 3º trimestre de 2014 havia sido negativa em ambos os trimestres, como pode ser visto nas informações do IPEADATA :

Produto interno bruto (PIB) real

Frequência: Trimestral de 1997 T1 até 2020 T2

Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Sistema de Contas Nacionais Trimestrais (IBGE/SCN Trimestral)

Unidade: (% a.a.)

Comentário: Produto Interno Bruto (PIB) real a preços de mercado. Variação percentual em relação ao mesmo período do ano anterior. As informações sobre as séries do Sistema de Contas Nacionais - referência 2010 estão em conformidade com o novo manual System of National Accounts (SNA) de 2008, da Organização das Nações Unidas (ONU), que inclui, entre outras mudanças metodológicas, a nova classificação de produtos e atividades integrada com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0.

Atualizado em: 01/09/2020

Data

PIB real (%)

2014 T1

3,47

2014 T2

-0,44

2014 T3

-0,64

2014 T4

-0,23

Mas um dado mais relevante é representado pelas expectativas do mercado, colhidas pelo Bacen . Se analisarmos as expectativas de mercado ao longo do ano de 2014, tanto para a previsão do crescimento do PIB para o próprio ano de 2014, como para o ano de 2015, veremos uma nítida deterioração das expectativas das instituições financeiras que forneciam as suas estimativas para o Bacen (PIB projetado a preços de mercado)

Então a alegação do recorrente não se mostra verdadeira, ao final de 2014 as expectativas eram ruins para o futuro, diga-se de passagem elas até se mostraram otimistas demais, 2015 e 2016 foram muito ruins, mas o importante a destacar é que já era nítido que o mercado antevia um período de baixo crescimento, como disse na verdade eles foram otimistas, o que ocorreu de fato foi uma grande recessão.

Outro ponto que o recorrente alega é que a reavaliação também refletia as expectativas para o ano de 2016, com a olímpiada. Em primeiro lugar naquele momento a olímpiada estava distante um ano e meio. Em segundo lugar, em 2014 havia ocorrido a Copa do Mundo, e nitidamente não gerou um resultado tão fantástico como muitos previam, então também não era razoável supor que a olímpiada teria resultado diferente.

Nesse sentido me parece que os argumentos apresentados constituem uma prova de que a operação era no mínimo estranha, não havia boas perspectivas que justificassem uma reavaliação, em especial no volume apresentado (126%). Isso só reforça o argumento da acusação, que a operação era uma simulação e que a grande reavaliação foi feita nessa magnitude porque a instituição possuía um grande prejuízo e era necessário a geração de um resultado artificial substancial para reduzir esse prejuízo.

Dessa forma a decisão recorrida se mostra correta em não ter considerado relevante os argumentos de que as expectativas eram positivas no final de 2014, até porque a afirmação era falsa, as expectativas ao final de 2014 não eram positivas, e já indicavam um baixo crescimento. Dessa forma não era razoável esperar uma melhora substancial dos negócios da FC-MAX que segundo os recorrentes "tem como objeto a prestação de serviços de correspondente de instituições financeiras, notadamente a realização de operações de câmbio, bem como a venda de pacotes turísticos, operações de viagens, excursões e afins". Muito mais se considerarmos que a reavaliação foi de 126%! Algo totalmente sem sentido considerando que a expectativa era de crescimento baixo para o país.

Ressalto aqui que estou utilizando as expectavas colhidas em 2014, não se trata então de analisar o passado já sabendo que o efetivamente ocorreu, como já comentei, na verdade as expectavas que já não eram boas em 2014 se mostraram até excessivamente otimistas, 2015 e 2016 foram anos muito ruins. Mas é importante notar que ao final de 2014 já havia claramente um consenso entre os diversos agentes de mercado que encaminhavam as suas estimativas para o Bacen de que a economia não apresentava boas perspectivas.

Os recorrentes também se insurgem pelo fato de a decisão recorrida ter indicado que o laudo foi datado de 29.12.2014 e que subscrição ocorreu em 26.12.2014. Alegam que seria natural que já se soubesse o valor do laudo, e que em 22.12.2014 o Comitê de investimentos do RAVENA FIP já conhecia a avaliação. Os recorrentes apresentam a seguinte cronologia dos fatos:

4.25. Dessa forma, pode-se traçar o seguinte cronograma em relação às operações em tela:

(a) em 17.12.2014, o BANCO MÁXIMA integralizou 8.684.701,65 cotas do RAVENA FIP, pelo valor de R$ 8.684.701,65, a partir da integralização da totalidade das ações da FC-MAX (doc. 12);

(b) em 22.12.2014, foi realizada reunião do Comitê de Investimentos do RAVENA FIP, na qual foi apresentada a avaliação de mercado da FC-MAX no valor de R$ 19.650.000,00 (doc. 58, págs. 77/80 e doc. 18);

(c) em 26.12.2014, já com conhecimento da referida valuation elaborada por empresa independente, o AQUILLA VEYRON FIM subscreveu 680.196,23 cotas do RAVENA FIP, pelo valor de R$ 1.538.595,00 (doc. 11);

(d) em 30.12.2014, o AQUILLA VEYRON FIM realizou o aporte financeiro no RAVENA FIP (doc. 16), conforme o boletim de subscrição.

De fato, no processo de avaliação é possível que se tenha uma noção de qual será a avaliação final, mas seria uma prévia, que pode sofrer ajustes. Um processo sério tem que ser conduzido até o seu final para se ter certeza da valuation , no caso aqui é correto o ponto levantado pela decisão recorrida. Na verdade, o cronograma apresentado pelos recorrentes reforça que se tratou de uma simulação com o único intuito de reduzir o prejuízo contábil da instituição. Porque as datas demonstram que o valor já havia sido decidido antes do laudo, as "planilhas" existentes em 22.12 demonstram que o valor foi definido antes do laudo, e como era necessária que toda a operação fosse realizada antes do final do ano para artificialmente reduzir o prejuízo da instituição, foi efetuada a subscrição com base em um laudo ainda não existente.

Além disso, não só o laudo foi entregue posteriormente, mas foi endereçado não a gestora, mas à própria FC-MAX, como apontado no voto condutor da decisão recorrida:

5. Referido laudo técnico, contratado pela Aquilla Asset, foi realizado pela empresa de consultoria independente Advising Consultoria e Auditoria, contratada para esse fim, não tendo sido diretamente apresentado à empresa contratante, mas à própria FC-MAX, com data de 29.12.2014 (doc. 58, págs. 82-94), ou seja, posterior à subscrição das quotas do Ravena pela Aquilla Veyron, que se deu em 26.12.2014, pelo valor já majorado.

6. Nesse contexto, não procede a alegação de que não ocorreu o descumprimento do art. 28 do regulamento do Ravena (doc. 19), na medida em que, independentemente da empresa que elaborou o laudo de avaliação e da observância ou não ao disposto no regulamento do Ravena, o referido laudo inexistia na data da subscrição e não poderia subsidiá-la. Em resumo, em 26.12.2014, o Aquilla Veyron pagou pelas quotas do Ravena um valor unitário 126% superior ao que o próprio Banco Máxima havia pago nove dias antes, utilizando recursos provenientes de empréstimo concedido pelo Banco Máxima à empresa Queimados.

Também destaco que a média das estimativas de crescimento do PIB para 2015 e 2016, exatamente no dia 22.12.2014 eram, respectivamente, 0,51% e 1,8%. Ou seja, mesmo a previsão para o crescimento de 2016 era baixa. E nesse sentido chama a atenção a previsão de resultados apresentada nas referidas planilhas, em especial a previsão anual para o "Lucro da Atividade" mantendo o número de lojas:

Ano

Lucro da Atividade

2015

659.734

2016

3.756.544

2017

3.714.132

2018

3.644.743

2019

3.569.954

2020

3.489.380

2021

3.402.575

2022

3.309.059

2023

3.208.314

2024

3.099.783

Assim, apesar do mercado prever que o ano de 2016 seria de baixo crescimento o lucro da FC-MAX daria um surpreendente salto naquele ano, pode-se argumentar que seria a olimpíada, mas esse lucro se mantém mesmo após 2016. Na verdade, a conclusão é que era necessário gerar um lucro absurdo, que surgia do nada, e se mantém por anos para justificar uma reavaliação de 126%. Mas as estimativas exageradas de lucro combinadas com as previsões de baixo crescimento para 2015 e 2016 não fazem sentido. A avaliação dessas previsões reforça o argumento da acusação de que a "reavaliação" era parte de uma simulação e a avaliação foi gerada para unicamente tentar reduzir ao máximo o prejuízo da instituição, fraudando o balanço da mesma.

Em outros recursos julgados neste Conselho destaquei que a estruturação de operações simuladas ocorre muitas vezes de maneira no mínimo desleixada, esse é um caso dessa natureza. A cronologia e a pressa em finalizar a operação reforçam novamente os argumentos da acusação. O que a cronologia permite inferir é que no momento em que ficou claro que a instituição iria apresentar um prejuízo substancial se buscou uma forma de fraudar a contabilidade, foi então elaborada uma operação simulada para gerar um resultado positivo artificial visando reduzir o prejuízo. Como o prazo para fraudar o balanço de 31.12.2014 era curto não foram seguidos os procedimentos razoáveis e esperados, ou seja, aguardar o laudo final para finalizar a operação. Isso não foi possível pois isso implicaria em não se conseguir interferir no balanço de 2014.

A forma açodada em que a operação foi feita, sem obedecer a sequência esperada, ou seja, sem que houvesse um laudo final sobre o valor, demonstram que era importante afetar o balanço de 2014, reforçando que essa era a intenção da operação. Diga-se de passagem, os recorrentes insistem que a operação foi realizada para atrair investidores, no plural, mas houve apenas um, e esse se retirou depois. O fato de nenhum outro investidor acreditar que as ações da FC-MAX valessem tanto demonstra que a operação não era atrativa de fato. Diga-se de passagem, essa é a melhor prova de que os valores não representavam a realidade, ninguém fora a Aquilla Veyron FIM investiu, e para efetuar esse investimento utilizou recursos do próprio Banco Máxima.

Também é argumentado que o ajuste a valor de mercado era determinado pelo Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), e também é apresentado um laudo contábil de autoria de Gil Marques Mendes, Vice-Presidente de Fiscalização do Sistema CFC/CRC's e de Jorge Ribeiro dos Passos Rosa, Vice-Presidente de Pesquisa e Estudos Técnicos Sistema CFC/CRC-RJ. Os autores finalizaram o laudo com essas ressalvas:

Esse documento destina-se exclusivamente a finalidade de responder os quesitos apresentados pela administração do Banco Máxima SA, principalmente no que tange à contabilização de operações de fundos de investimento.

Tendo em vista a característica específica e por ser de uso exclusivo da administração do Banco Máxima S A consequentemente, não deve ser apresentado ou distribuído a quem não tenha concordado com os procedimentos acordados ou não tenha responsabilidade quanto à suficiência dos propósitos desse documento.

O laudo contábil trata naturalmente dos aspectos contábeis da operação, mas a acusação na verdade não é sobre esses aspectos, a operação simulada foi efetuada justamente para que certos procedimentos contábeis fossem efetuados para gerar uma fraude ao balanço do Banco Máxima, artificialmente reduzindo o prejuízo da instituição. Era esperado que os procedimentos adotados fossem esses, pois a intenção da fraude era essa. Então a observância aos procedimentos contábeis era necessária para atingir o objetivo da operação simulada, ou seja, fraudar o balanço do Banco Máxima. A questão não está nos procedimentos contábeis, mas sim no fato da operação da FC-MAX não justificar a reavaliação em valor tão elevado, e o fato dos recursos para a subscrição de cotas que referendariam a reavaliação das ações alocadas no Ravena FIP terem origem no próprio Banco Máxima,

A decisão recorrida apresentou a seguinte análise da operação:

7. Nos registros contábeis do Banco Máxima, a sua participação direta na FC-MAX, antes constante de seu Ativo Permanente, como participações em coligadas e controladas, pelo valor de R$9.159.084,33, passou a ser indireta, por meio de 8.684.701,65 quotas do Ravena, correspondentes a 92,7% do Fundo, sendo, por conseguinte, contabilizada no Ativo Circulante, visto se tratarem de cotas de fundo em participações (doc. 14).

8. Por meio de tal alteração contábil, o Banco Máxima reconheceu em seu demonstrativo financeiro de 31.12.2014 um ajuste a mercado positivo de R$10.469.053,54, decorrente da valorização das suas quotas no Ravena (doc. 15), reduzindo expressivamente seu prejuízo semestral, em 31.12.2014, que seria de R$15.636.400,01 e passou a ser de R$5.167.346,47 após o referido ajuste (doc. 30, pág. 14).

9. Em 16.3.2016, o Banco Máxima adquiriu, por R$1.519.776,73, as 680.196,23 quotas subscritas em dezembro de 2014 pelo Aquilla Veyron, passando à condição de quotista exclusivo do Ravena (doc. 22).

10. No que concerne à dívida da empresa Queimados para com o Banco Máxima, em março de 2015, houve renegociação que determinou um fluxo de pagamentos semestrais a serem realizados em julho e janeiro de cada ano. O primeiro e o segundo pagamentos foram feitos com atraso, sendo o segundo, no valor de R$1.548.886,29, liquidado em 17.3.2016 (doc. 27). Os recursos utilizados para a liquidação deste pagamento tiveram origem na conta corrente no Banco Paulista S.A. de titularidade do Aquilla Renda, controlador da Queimados (docs. 28 e 29).

11. Observe-se que o Banco Máxima realizou uma transferência financeira de R$1.519.776,88 para a conta corrente do Aquilla Veyron no Banco Paulista na véspera da liquidação do boleto (16.3.2016) em pagamento da aquisição das 680.196,23 quotas do Ravena pertencentes ao referido fundo. Com estes recursos, o Aquilla Veyron, em 17.3.2016, transferiu R$1.548.000,00 para a conta corrente no Banco Itaú do Aquilla Renda, que imediatamente realizou uma transferência de R$1.548.886,29 para outra conta de sua titularidade também no Banco Itaú. Este montante foi integralmente utilizado para a amortização da dívida da empresa Queimados junto ao próprio Banco Máxima (docs. 21 e 26).

12. Constata-se, então, que tiveram origem no Banco Máxima os recursos para a subscrição das quotas do Ravena pelo Aquilla Veyron, por meio de concessão de empréstimo à Queimados, empresa controlada pelo Aquilla Veyron, ao passo que, posteriormente, o próprio Banco Máxima destinou os recursos para a amortização parcial do empréstimos que ele originalmente concedeu à Queimados, ao adquirir as quotas do Ravena pertencentes ao Aquilla Veyron.

13. Dessa forma, a partir da caracterização da simulação levada a efeito, não procedem os argumentos acerca da regularidade do empréstimo concedido pelo Banco Máxima à Queimados, baseada na existência de garantias fiduciárias, que chegaram a ser executadas em razão de inadimplência, como também no fato de que os recursos não foram integralmente aplicados no Aquilla Veyron e de que também teriam sido utilizados para outros fins, visto que, conforme demonstrado, parte significativa desses recursos teve destinação diversa, qual seja, produzir resultado contábil mais favorável na data-base de 31.12.2014, oriunda da subscrição de 680.196,23 quotas do Ravena por um valor unitário de R$2,261986 (doc. 11), majorado em cerca de 126% em curto espaço de tempo.

14. Nesse contexto, em virtude da simulação perpetrada e ao contrário do que sustenta a defesa, a comparação dos cenários macroeconômicos dos anos de 2014 e 2016 não serve para justificar o investimento do Banco Máxima no fundo Ravena, considerando ainda que o impacto nas demonstrações financeiras do Banco ocorreu ainda em 2014.

15. Assim sendo, ainda que as operações se mostrassem lícitas isoladamente, ficou evidenciado que a transferência da subsidiária FC-MAX para a carteira de um fundo de investimento que posteriormente teve quotas subscritas pelo Aquilla Veyron, por meio de recursos da própria instituição financeira e por valor substancialmente maior, teve como real finalidade reconhecer valorização de investimento e assim permitir resultado contábil mais favorável no segundo semestre de 2014, reduzindo o seu prejuízo e aparentando atenuar sua deteriorada situação financeira causada por prejuízos recorrentes.

16. Portanto, fica caracterizado que o conjunto de operações teve por objetivo tão somente simular a valorização do investimento na empresa FC-MAX, visando a reduzir o prejuízo do Banco Máxima na data-base de 31.12.2014, resultando na apresentação de informações a este Banco Central e na publicação de demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição.

Nessa linha o quadro abaixo demonstra claramente que se tratou de operação simulada com o intuito de fraudar o Balanço do Banco Máxima, demonstrando que os recursos da subscrição que referendou a "reavaliação" das ações da FC-MAX tiveram origem no próprio Banco Máxima e depois retornaram à instituição em março de 2016:

Data

Banco Máxima

Ravena FIP

Aquila Veyron FIM

Queimados

28.11.2014

Empréstimo de R$7 milhões para capital de giro para a Queimados Negócios Imobiliários S.A. por meio da Cédula de Crédito Bancário nº 0856/2014

2.12.2014

Liberação do empréstimo à Queimados, valor líquido de R$6.870.320,98

Queimados recebe o valor líquido do empréstimo

2.12.2014

Aplicação da Queimados em CDB do Banco Máxima no valor líquido recebido pelo empréstimo

Aplicação em CDB do Banco Máxima do valo recebido

17.12.2014

Subscrição de quotas do Ravena FIP com a totalidade das ações da empresa FC-MAX ( SEI 1318482, fls. 107-113). O ativo do banco deixa de apresentar investimento na FC-MAX e passa a apresentar um investimento no Ravena FIP no valor de R$8.684.701,65 – valor da quota do fundo = R$1)

Fundo passa a deter a totalidade das ações da FC-MAX, com o valor da quota igual a R$1

22.12.2014

Reunião do Comitê de Investimento do Ravena FIP onde se discutiu o fato das ações da FC-MAX estarem sendo avaliadas em R$19.650.000

23.12.2014

Resgate de R$ 3 milhões da aplicação em CDB por parte da Queimados

Recebe o resgate de R$ 3 milhões que estavam aplicados em CDB no Banco Máxima

23.12.2014

Aquilla Veyron recebe R$ 2 milhões da Queimados

Queimados transfere para o Aquilla Veyron FIM R$2 milhões do resgate efetuado, esses recursos estavam na conta da Queimados no Banco Máxima

26.12.2014

Ravena FIP recebe a subscrição do Aquilla Veyron FIM de 680.196,23 quotas, pelo valor de R$1.538.595. Valor unitário da quota de R$2,261986, 126% superior ao utilizado em 17.12.2014, apenas 9 dias antes.

Utilizando parte dos recursos transferidos pela Queimados o Aquilla Veyron subscreve 680.196,23 quotas do Ravena FIP pelo valor de R$1.538.595, valor unitário da quota de R$2,261986. Passa a então a deter 7,3% do total de quotas do Ravena FIP

29.12.2014

Laudo da Advising Consultoria e Auditoria avaliando a FC-MAX em R$19.650.000,00, sendo o laudo direcionado à FC-MAX e não à gestora do Aquilla Asset

31.12.2014

Banco Máxima reavalia a suas quotas do fundo Aquilla Asset gerando um “ajuste a mercado” de R$10.469.053,54, que reduziu o prejuízo da instituição, que mesmo assim apresentou um prejuízo de R$5.167.346,47

16.3.2016

Banco Máxima transfere para a conta do Aquilla Veyron no Banco Paulista o valor de R$1.519.776,88, referentes à aquisição das 680.196,23 quotas do Ravena FIP

O Aquilla Veyron recebe o valor de R$1.519.776,88, referentes à aquisição das 680.196,23 quotas do Ravena FIP pelo Banco Máxima

17.3.2016

O Banco Máxima recebe a amortização parcial da dívida da Queimados, paga através de boleto bancário quitado pela Aquilla Renda, controladora da Queimados

O Aquilla Veyron transfere o valor de R$1.548.000 para o Aquilla Renda, controlador da Queimados, transfere os recursos para uma conta de sua titularidade no Banco Itaú e utiliza esses recursos para fazer uma amortização parcial da dívida da empresa Queimados junto ao Banco Máxima

O quadro acima também deixa claro que não era toda a operação de crédito à Queimados que se relaciona com a fraude, mas que é claramente identificável o valor associado a ela, seja pela subscrição, seja pelo valor pago ao final, que só foi revertido em redução da dívida com o Banco Máxima.

Considero que não há reparo a ser efetuado na decisão recorrida, inclusive no tocante à regularidade do empréstimo à Queimados, pois a análise dos fatos permite claramente identificar que parte desse empréstimo era destinada a simulação apresentada na acusação.

Com relação à assunção de riscos incompatíveis com a estrutura de capital do Banco Máxima refletida em valores incorretos de capital exigido, os recorrentes alegaram boa-fé, e que teriam aplicado a interpretação das normas do Bacen que entendiam ser a correta. Além disso, alegaram que "é evidente que as 'correções' somente poderiam ocorrer posteriormente às determinações do BCB, o que reforça a boa-fé dos RECORRENTES - e não a afasta, como quis fazer parecer o COPAT".

Os recorrentes também alegam que se basearam em parecer emitido pelo escritório “Magalhães Advogados”, mas a decisão recorrida apresentou a seguinte análise sobre esse ponto:

21 A instituição não comprovou o atendimento aos requisitos das Circulares ns. 3.638, 3.640 e 3.644, de 2013, restringindo-se a consignar que efetuou os ajustes solicitados, manifestando, entretanto, o entendimento de que a utilização dos mitigadores era correta, sustentada por parecer emitido pelo escritório “Magalhães Advogados”. A eventual utilização de um parecer jurídico ou documento de natureza semelhante para convalidar a metodologia de apuração do requerimento de capital não tem o condão de se sobrepor aos ditames previstos no ordenamento legal e regulamentar, de maneira a se constituir em salvaguarda dos procedimentos adotados, cujos detalhamentos são expostos a seguir.

Entendo correta a decisão recorrida, caso houvesse dúvida por parte dos recorrentes eles poderiam ter consultado o Bacen que teria a obrigação de sanar as dúvidas. O parecer apresentado não serve de base para alterar os termos claros da norma.

Os recorrentes alegam que sempre foram conservadores, e o fato de haverem efetuado as correções, que segundo eles nem sequer foram devidamente fundamentadas, demonstraria a boa-fé dos recorrentes, a confiança dos recorrentes de que vinham interpretando e aplicando adequadamente os normativos do BCB e o compromisso em sanar quaisquer irregularidades.

Vou iniciar a análise pela Conta DLO 550, referente a operações de crédito. A tabela 2 do PARECER 1285/2018-DECAP/GTRJA ( SEI 1318494, fls. 54/78), de 26 de abril de 2018, demonstra que há um aumento da exposição do Banco Máxima, ou seja, aumento no volume de operações de crédito, mas uma diminuição no Patrimônio de Referência requerido:

Tabela 2: Conta DLO 550 – Operações de Crédito (em R$)

Mês

Exposição

Ativos Ponderados pelo Risco (RWACPAD)

PR Requerido

Janeiro/15

178.468.517,92

97.845.905,15

10.763.049,57

Fevereiro/15

182.909.991,65

100.410.857,51

11.045.194,33

Março/15

188.895.405,52

90.659.964,14

9.972.596,06

Abril/15

207.454.702,92

79.994.227,57

8.799.365,03

Maio/15

228.723.261,34

89.992.817,51

9.899.209,93

Junho/15

247.647.794,59

83.498.823,57

9.184.870,59

Julho/15

253.251.144,18

93.526.465,66

10.287.911,22

Agosto/15

268.036.830,53

99.645.905,16

10.961.049,57

Setembro/15

292.069.998,66

107.373.034,89

11.811.033,84

Outubro/15

312.276.467,96

107.796.043,74

11.857.564,81

Novembro/15

318.399.899,11

113.006.892,24

12.430.758,15

Dezembro/15

367.090.640,44

48.561.059,61

5.341.716,56

Janeiro/16

379.401.697,06

52.386.791,83

5.173.195,69

Fevereiro/16

380.119.530,63

54.274.479,27

5.359.604,83

Março/16

379.627.939,97

56.361.373,08

5.565.685,59

O gráfico a seguir, que toma por base os dados apresentados na Tabela 2 do PARECER 1285/2018-DECAP/GTRJA, demonstra claramente o aumento da exposição e redução substancial do PR requerido:

A decisão recorrida tratou esse ponto da seguinte forma:

Parcela RWACPAD para operações de crédito – Conta DLO 550

22. As contas DLO 550 incluem as exposições ativas referentes a operações de crédito, alcançando a chamada carteira “pulverizada” de operações de financiamentos imobiliários (DLO 550.04), a qual guarda relação com os saldos dispostos nas rubricas contábeis 1.6.4.30.00-4 (Financiamento de Empreendimentos Imobiliários) e 1.6.4.10.00-2 (Financiamentos Habitacionais), deduzidos os saldos das respectivas provisões (rubricas 1.6.9.50.00-3 e 1.6.9.50.00-3), bem como a chamada carteira “não pulverizada” relativa a empréstimos nas modalidades capital de giro, conta garantida, crédito pessoal e home equity (DLO 550.13), a qual guarda relação com a rubrica 1.6.1.20.00-8 (Empréstimos) e respectiva provisão (rubrica 1.6.9.20.00-2).

23. Tomando-se por base o detalhamento da conta DLO 550.04, referente às datas-base de 30.9.2015 e de 31.1.2016, demonstrativo elaborado e encaminhado a esta Autarquia pelo próprio Banco Máxima, constata-se, conforme também retratado no Item 9 do Anexo I ao Termo de Comparecimento 8/2016-BCB/Desup (doc. 41, pág. 5), que na apuração do RWA CPAD para operações de crédito, a instituição adotou genericamente a aplicação do fator de ponderação de 35% às referidas exposições, não obstante parcela significativa da carteira não se adequar às condições dispostas no art. 22 da Circular nº 3.644, de 2013, quais sejam, financiamento destinado à aquisição de imóvel residencial, garantido por alienação fiduciária do próprio imóvel financiado, cujo valor contratado seja de até 80% do valor da garantia, na data da concessão.

24. A instituição também utilizou indevidamente, em outros casos, o fator de mitigação de 0% às parcelas de exposição ao risco, para as quais se exigiam a cobertura pelos instrumentos mitigadores de risco de crédito estabelecidos no art. 37 da Circular nº 3.644, de 2013, os quais não estavam presentes nas aludidas operações de financiamento imobiliário e de empréstimos, por suas características.

25. Assim, na data-base de 30.9.2015, a partir de um saldo de operações de crédito da ordem de R$292.069mil, tais práticas levaram a apuração do RWA CPAD da ordem de R$107.373 mil na conta DLO 550, em lugar do valor previsto de R$164.584 mil. A mencionada utilização de mitigadores inadequados permitiu ao conglomerado redução significativa do requerimento mínimo de PR, na ordem de R$6.293 mil, visto que, como o PR mínimo exigido naquela data-base era de 11% do montante de RWA de cada uma das parcelas dos ativos ponderados pelo risco, a aplicação do valor correto de RWA CPAD para operações de crédito levaria ao requerimento de PR da ordem de R$18.104 mil em relação à parcela RWA CPAD correspondente à conta DLO 550, quando calculado em consonância com os preceitos da Resolução nº 4.193, de 2013, em lugar do valor informado de R$11.811mil.

26. Com a repetição da utilização inadequada dos mitigadores mencionados, na data-base de 31.1.2016, diante de um saldo contábil correspondente de R$379.401 mil em operações de crédito, foi registrado um RWA CPAD de R$52.387 mil no DLO, correspondente a um requerimento de PR de R$5.173 mil relativo a essa parcela, já vigente o mínimo exigido de 9,875%, quando, em consonância com as disposições da Resolução nº 4.193, de 2013, deveria ser registrado um RWA CPAD para operações de crédito da ordem de R$226.855 mil, levando a um requerimento de PR de aproximadamente R$22.402 mil, implicando num valor informado a menor de R$17.229 mil.

Com relação à Parcela RWA CPAD para operações de crédito - Conta DLO 550, os recorrentes alegam que:

7.14. Com relação às contas do DLO 550, as quais incluem as exposições ativas referentes a operações de crédito, o COPAT entendeu que o BANCO MAXIMA não poderia aplicar o fator de ponderação de 35% às referidas exposições, pois elas não se enquadrariam nas condições do art. 22 da Circular nº 3.644/2013.

7.15. De acordo com o referido dispositivo, na redação que lhe foi atribuída pela Circular nº 3.770/2015, o Fator de Ponderação de Risco (FPR) de 35% é aplicável a determinados créditos que tenham como garantia: (i) a "alienação fiduciária do imóvel financiado"; ou (ii) "hipoteca em primeiro grau", se o imóvel obedecer a determinadas características.

7.16. Desse dispositivo, é possível extrair que a modalidade de garantia de com bens imóveis (alienação fiduciária ou hipoteca), por ter um alto grau de efetividade em favor do credor, autoriza a aplicação de um FPR de 35%.

7.17. É bem verdade que o art. 22 da Circular nº 3.644/2013 faz referência a créditos relativos a financiamentos para aquisição de imóvel residencial. No entanto, na legítima interpretação dos RECORRENTES, não haveria motivos para o referido FPR deixar de ser aplicado a outros tipos de crédito, desde que garantidos por instrumentos que concedam igual segurança à instituição financeira.

Vamos analisar o texto do art. 22 da Circular nº 3.644, de 4 de março de 2013, com as duas redações vigentes no período de ocorrência das irregularidades (grifos meus):

Art. 22. Deve ser aplicado FPR de 35% (trinta e cinco por cento) às exposições relativas a financiamentos para aquisição de imóvel residencial , novo ou usado, garantidos por alienação fiduciária do imóvel financiado, cujo valor contratado seja de até 80% (oitenta por cento) do valor de avaliação da garantia, na data da concessão do crédito.

Art. 22. Deve ser aplicado FPR de 35% (trinta e cinco por cento) às exposições relativas a financiamentos para aquisição de imóvel residencial , novo ou usado, cujo valor contratado seja de até 80% (oitenta por cento) do valor de avaliação da garantia na data da concessão do crédito, quando a operação for garantida por: (Redação dada pela Circular nº 3.770, de 29/10/2015.)

A norma não apresenta espaço para interpretação, ela é clara, se refere apenas a financiamentos para aquisição de imóvel residencial, dessa forma a interpretação adotada pelo Banco Máxima se mostrava totalmente incorreta. Dessa forma, não se pode falar em "simples divergência interpretativa", o banco adotou uma interpretação em conflito com a norma para reduzir a sua necessidade de capital.

Também foram encontrados problemas na apuração da Conta DLO 570 – Outros Créditos. Da mesma forma que a situação anterior ocorre um aumento da exposição e uma redução capital requerido, como pode ser observado na tabela 3 do PARECER 1285/2018-DECAP/GTRJA ( SEI 1318494, fls. 54/78):

Tabela 3 – Conta DLO 570 – Outros Créditos (em R$)

Mês

Exposição

Ativos Ponderados pelo Risco (RWACPAD)

PR Requerido

Janeiro/15

227.272.129,62

143.935.812,47

15.832.939,37

Fevereiro/15

209.380.490,55

142.337.237,77

15.657.096,15

Março/15

222.091.314,01

118.390.906,70

13.022.999,74

Abril/15

216.473.673,22

113.659.175,36

12.502.509,29

Maio/15

217.180.828,04

80.808.240,89

8.888.906,50

Junho/15

233.473.760,01

68.127.492,96

7.494.024,23

Julho/15

216.059.693,80

75.717.429,38

8.328.917,23

Agosto/15

225.291.687,67

70.764.198,25

7.784.061,81

Setembro/15

260.292.945,89

48.891.468,89

5.378.061,58

Outubro/15

242.676.740,54

13.170.989,17

1.448.808,81

Novembro/15

246.916.471,72

16.123.294,35

1.773.562,38

Dezembro/15

266.699.014,94

76.640.200,58

8.430.422,06

Janeiro/16

278.910.691,13

88.482.408,33

8.737.637,82

Fevereiro/16

274.450.632,19

86.404.607,01

8.532.454,94

Março/16

287.850.547,53

77.119.296,91

7.615.530,57

Aqui não há uma variação tão grande na exposição, mas há uma queda substancial do PR Requerido calculado pelo Banco Máxima, ocorre uma recuperação posterior, mas não atinge os níveis iniciais, e se inicia um novo processo de redução do PR Requerido. Essas movimentações podem ser melhor observadas no gráfico apresentado a seguir.

Com relação à Conta DLO 570, os recorrentes alegam no tocante às operações de financiamento imobiliário o seguinte:

7.24. Com relação à conta DLO 570, uma das imputações da fiscalização foi a não inclusão de exposições relativas ao valor de reposição das operações de câmbio a liquidar na apuração do RWA CPAD .

7.25. Contudo, as supostas exposições se referem, na verdade, a operações de câmbio a liquidar com clientes que possuem lastro financeiro depositado em conta corrente junto ao BANCO MÁXIMA.

7.26. Dessa forma, o BANCO MÁXIMA não tinha absolutamente nenhum risco de crédito com relação a essas operações, registradas nos itens 1.8.2.25 e 1.8.2.26 do Plano de Contas do COSIF, o que justifica a utilização do FPR de 0%. A única exposição a que a instituição estava sujeita em relação àquelas operações era a variação cambial, a qual foi devidamente considerada no cálculo do PR e sequer foi questionada pela fiscalização.

7.27. Outro ponto se refere à DLO 570.06, em que a fiscalização entendeu que não poderia ser aplicado o FPR de 20% em operações de financiamento imobiliário com garantia de alienação fiduciária do imóvel financiado, porque as operações não teriam como contraparte instituição financeira.

7.28. Ocorre que tais operações de crédito decorrem de operações de compras, pelo BANCO MÁXIMA, de carteiras de crédito de outras instituições financeiras. Como essas instituições financeiras possuíam carência de coobrigação por cerca de 90 a 100 dias até as devidas formalizações das garantias, durante esse período é absolutamente razoável considerar que as operações tinham como contraparte instituições financeiras (coobrigadas).

Como bem apontado nos itens 27 a 30 da decisão recorrida, o FPR de 20% não era aplicável a esses créditos.

27. Por sua vez, a conta DLO 570 diz respeito às exposições ativas atinentes à rubrica contábil 1.8.0.00.00-9 – Outros Créditos e suas subcontas, excluídos os créditos tributários (rubrica 1.8.8.25.00-2) e os devedores por conta de liquidações pendentes (rubrica 1.8.4.30.00-2). Nesse conjunto, incluem-se as rubricas relativas a câmbio comprado (1.8.2.06.30-8, 1.8.2.06.32-2, 1.8.2.06.40-1 e 1.8.2.06.70-0), a direitos sobre vendas de câmbio (1.8.2.25.10-7, 1.8.2.25.20-0, 1.8.2.25.30-3, 1.8.2.25.60-2) e a Adiantamentos em Moeda Nacional (1.8.2.26.30-2 e 1.8.2.26.70-4).

28. A partir dos registros contábeis fornecidos pelo conglomerado a esta Autarquia, verifica-se que mesmo diante de um saldo contábil crescente, de R$260.292.945,89, em 30.9.2015, e de R$278.910.691,13 em 31.1.2016, a respectiva exposição ao risco teve seu requerimento de capital para cobertura do risco de crédito reduzido gradativamente ao longo de 2015 até janeiro de 2016. Tal fato se deve à aplicação do fator de ponderação de 0%, registrados na conta DLO 570.05 (Operações a Liquidar de Câmbio – Valor de Reposição), com a utilização do código 999, aplicável em relação a valores não ponderados por não representarem exposição. Todavia, por suas características, tais operações não só representam exposição, em consonância com o disposto no art. 12 da Circular nº 3.644, de 2013, como esta deve corresponder ao valor de reposição do instrumento financeiro derivativo, se positivo, acrescido do ganho potencial futuro, se existente, cabendo salientar a existência de um saldo contábil correspondente superior a R$41.438 mil em 30.9.2015 e a R$5.939 mil em 31.1.2016 (rubrica 1.8.2.00.00-5 – Carteira de Câmbio).

29. Por sua vez, na conta DLO 570.06, que guarda relação com a rubrica 1.8.8.75.10-0 - Créditos Vinculados a Operações Adquiridas em Cessão de Operação de Crédito, que corresponde a operações de financiamento imobiliário com garantia de alienação fiduciária do imóvel financiado adquiridas em cessão de incorporadora/construtoras, foi aplicado o fator de ponderação de 20% para apuração do RWA correspondente. Tal Código deve ser aplicado às operações que têm como contraparte instituições financeiras, ou enquadradas nas situações previstas no art. 21 da Circular nº 3.644, de 2013, cujas hipóteses não guardam relação com as operações de financiamento imobiliário, as quais, por força do disposto no art. 25 da mesma Circular, somente seriam passíveis de aplicação do fator de ponderação de 100%, em razão da

inexistência de fator específico estabelecido.

30. A aplicação de tais mitigadores levou ao registro inadequado, em 30.9.2015 e 31.1.2016, do RWA CPAD (Conta DLO 570) de R$8.247 mil e de R$14.527 mil, quando os valores adequados seriam R$46.867 mil e R$72.183 mil, respectivamente. Aplicando-se os fatores de 11% (para 30.9.2015) e 9,875% (para 31.1.2016), obtém-se os respectivos requerimentos mínimos de capital (PR requerido) em relação à parcela RWA CPAD correspondente a essa conta DLO. Tais práticas irregulares levaram o Conglomerado a reduzir seu requerimento de PR em R$4.248 mil, na data-base de 30.9.2015, e em R$5.693 mil, na data-base de 31.1.2016.

Como apresentado na decisão recorrida o art. 21 da Circular nº 3.644, de 2013, apresenta a relação das contas que estão sujeitas à ponderação de 20%, e as contas listadas pelos recorrentes não constam desse artigo:

CAPÍTULO III

DA PONDERAÇÃO DE 20%

Art. 21. Deve ser aplicado FPR de 20% (vinte por cento) às seguintes exposições:

I - depósitos bancários à vista, em moeda nacional;

II - depósitos bancários à vista, em moeda estrangeira emitida pelos países de que trata o inciso IX;

III - direitos resultantes da novação das dívidas do Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS), de que trata a Lei nº 10.150, de 21 de dezembro de 2000;

IV - operações com vencimento em até três meses, em moeda nacional, realizadas com instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com as quais não sejam elaboradas demonstrações contábeis em bases consolidadas, desde que não estejam submetidas a regime especial;

V - títulos e valores mobiliários emitidos pelas instituições mencionadas no inciso IV, com vencimento em até três meses;

VI - operações de crédito com vencimento em até três meses, em moeda nacional, realizadas com câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, de que trata a Lei nº 10.214, de 2001, considerados sistemicamente importantes nos termos da regulamentação em vigor;

VII - operações de crédito com vencimento em até três meses, em moeda nacional, realizadas com câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação sediadas no exterior e sujeitas à regulação consistente com os princípios estabelecidos pelo Comitê de Sistemas de Pagamentos e Compensação (CPSS) e pela Organização Internacional de Comissões de Títulos (IOSCO);

VIII - direitos representativos das seguintes operações de cooperativas:

a) aplicação de recursos de cooperativa de crédito singular na respectiva central, inclusive depósitos relativos à centralização financeira;

b) operação de crédito de cooperativa central em favor de singular filiada, decorrente de repasses; e

c) aplicação de recursos de cooperativa central no banco cooperativo do qual detenha participação acionária, inclusive títulos de responsabilidade ou coobrigação desse banco e depósitos com ou sem emissão de certificado;

IX - operações com governos centrais de países estrangeiros e respectivos bancos centrais, bem como títulos e valores mobiliários por eles emitidos, em relação aos quais não tenha sido verificado, nos últimos cinco anos, pelo menos um entre os seguintes eventos:

a) suspensão de qualquer pagamento relativo à obrigação externa;

b) alteração unilateral dos termos contratuais relativos ao pagamento de obrigação externa;

c) moratória ou qualquer outra modalidade de recusa de aceitação da validade de obrigação externa; ou

d) antecipação, por força do exercício de cláusula contratual, do vencimento de obrigação externa;

X - operações com vencimento em até três meses, realizadas com instituições financeiras sediadas nos países de que trata o inciso IX, com as quais não sejam elaboradas demonstrações contábeis em bases consolidadas, desde que não estejam submetidas a regime especial ou similar no exterior.

Parágrafo único. As disposições do inciso VIII não se aplicam às participações societárias entre as instituições nele referidas.

Como se vê carteiras de crédito adquiridas de outras instituições financeiras, mesmo que tenham carência de coobrigação não constam do artigo 21.

No tocante à conta DLO 570.05 (Operações a Liquidar de Câmbio – Valor de Reposição) os recorrentes argumentaram que as "operações de câmbio a liquidar com clientes que possuem lastro financeiro depositado em conta corrente junto ao BANCO MÁXIMA". Como apontado no item 28 da decisão recorrida não há previsão para que esse fato permitisse a exclusão das exposições relativas a operações de câmbio a liquidar. Além disso, o argumento apresentado pelos recorrentes não se sustenta, porque simplesmente é um direito dos clientes sacar o dinheiro depositado em conta corrente a qualquer momento, e o Banco Máxima não teria mais a "proteção" que eles alegam para o risco de crédito. Dessa forma, novamente a "interpretação" dada pelos recorrentes se mostra totalmente incorreta.

Também é importante ressaltar que não se reduz o capital requerido por analogia. Devemos entender, como apontado na decisão recorrida, que a ponderação padrão é de 100%. Então vamos imaginar a situação em janeiro de 2015, com o patrimônio requerido de 11%. Uma operação de crédito normal de R$10.000.000, teria um fator de ponderação de 100%, então o total de Ativos Ponderados pelo Risco (RWA: Risk Weighted Asset ) seria de R$10.000.000, sobre o qual seria aplicado o percentual de 11%, resultando em um capital de R$1.100.000. Como visto existem contas com fator de risco menor, 50%, 20% ou mesmo 0%, mas são casos específicos onde efetivamente o risco é menor. Por isso não é aceitável o que o Banco Máxima efetuou, ele deliberadamente reduziu a sua necessidade de capital aplicando os fatores de risco incorretos. Com isso aumentou o risco da instituição, pois ela poderia não possuir capital suficiente para enfrentar uma crise, o que implicaria em prejuízos para clientes e para o Sistema Financeiro como um todo.

Outro ponto se refere "ao processo nº 2614771-62.2005.8.21.0001, em que foi reconhecido o direito do BANCO MÁXIMA de ser indenizado pela COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DO RIO GRANDE DO SUL (CEEE)". Aqui foi aplicado incorretamente o fator de 0%. Mas como corretamente indicou a decisão recorrida nos itens 31 a 35, esse fator não é aplicável ao caso:

31. Ainda no âmbito do DLO 570, outra falha diz respeito aos direitos correspondentes a uma ação de indenização movida pelo Banco Máxima em face da Cia. Estadual de Distribuição de Energia Elétrica do Rio Grande do Sul (CEEE), cujas exposições ativas foram contabilizadas na rubrica 1.8.8.92.00-4, nos montantes de R$107.663.705,28, em 30.9.2015, e R$113.764.437,64, em 31.1.2016.

32. Mesmo diante da ausência de um provimento judicial final e da consequente incerteza a respeito da liquidez do crédito, até setembro de 2015, o RWA CPAD para risco de crédito relativamente aos seus direitos vinha sendo parcialmente mitigado, a partir do entendimento da instituição, retratado no âmbito da resposta à Requisição de Documentos 195/2016-BCB/Desup, de 14.3.2016 (doc. 35), de que deveria aplicar fator de ponderação de risco de 0%, em relação ao percentual de 63,8% de participação direta da União na composição acionária da empresa.

33. Tal entendimento, entretanto, não pode prosperar, pois a utilização de tal código está adstrita à hipótese de exposição junto ao Tesouro Nacional ou ao Banco Central do Brasil, estabelecida no inciso IV do art. 19 da Circular nº 3.644, de 2013, em que o fator de ponderação aplicável é de 0%.

34. Em outubro e novembro de 2015, o Banco Máxima decidiu pela mitigação integral, de modo a não mais requerer capital para esses créditos, sem que tenha havido qualquer fato que modificasse a natureza do registro contábil, retornando em dezembro de 2015 a utilizar o procedimento de mitigação parcial observado em setembro de 2015. Na data-base de 31.1.2016, a despeito de trazer a mesma justificativa do item 32, a instituição atribuiu FPR de 0% para o percentual de 40% do crédito.

35. Registre-se que, em razão da ausência de previsão do fator específico na Circular nº 3.644, de 2013, deveria, mais uma vez, ser utilizado o fator de ponderação de risco de 100% para toda a exposição, conforme disposto no art. 25 da mesma Circular. Caso tivesse sido aplicado corretamente o fator de ponderação de risco para a data-base de 30.9.2015, o RWA CPAD deveria ser acrescido de R$68.667mil, correspondente a 63,8% da exposição e a R$45.609mil para a data-base de 31.1.2016, relativo ao percentual de 40% do crédito para o qual foi utilizado o FPR de 0%. Ao aplicar essas mitigações de forma irregular, o Conglomerado registrou um requerimento de PR a menor nos valores de R$7.553 mil, no DLO de 30.9.2015, e de R$4.504 mil, no DLO de 31.1.2016. Nesse contexto, fica configurada claramente a utilização irregular dos parâmetros de apuração do capital, com o objetivo de obter um requerimento de PR menor, mais uma vez incompatível com a situação patrimonial do Conglomerado.

Aqui vale o comentário efetuado anteriormente, não se interpreta de forma analógica a questão do capital, a interpretação é restrita porque impacta na solidez das instituições financeiras e, por consequência, na solidez do Sistema Financeira Nacional como um todo. Ressalto que o artigo 19 da Circular nº 3.644, de 2013, é claro, e a interpretação adotada pelos recorrentes é não encontra respaldo no texto da norma:

CAPÍTULO I

DA PONDERAÇÃO DE 0%

Art. 19. Deve ser aplicado FPR de 0% (zero por cento) às seguintes exposições:

I - valores mantidos em espécie, em moeda nacional;

II - valores mantidos em espécie, nas moedas estrangeiras emitidas pelos países de que trata o art. 21, inciso IX, bem como exposições a ativo objeto representado pelas referidas moedas estrangeiras;

III - aplicações em ouro ativo financeiro e instrumento cambial, bem como exposições ao ativo objeto representado pelo ouro ativo financeiro e instrumento cambial;

IV - operações com o Tesouro Nacional e com o Banco Central do Brasil, limites de crédito não canceláveis incondicional e unilateralmente pela instituição, concedidos às referidas entidades, bem como títulos por elas emitidos;

V - operações com os seguintes organismos multilaterais e Entidades Multilaterais de Desenvolvimento (EMD), limites de crédito não canceláveis incondicional e unilateralmente pela instituição, concedidos às referidas entidades, bem como as garantias a elas prestadas e títulos e valores mobiliários por elas emitidos:

a) Grupo Banco Mundial, compreendendo o Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (Bird) e a Corporação Financeira Internacional (CFI);

b) Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID);

c) Banco Africano de Desenvolvimento (BAD);

d) Banco para o Desenvolvimento Asiático (BDA);

e) Banco Europeu para Reconstrução e Desenvolvimento (BERD);

f) Banco Europeu de Investimento (BEI);

g) Fundo Europeu de Investimento (FEI);

h) Banco Nórdico de Investimento (BNI);

i) Banco de Desenvolvimento do Caribe (BDC);

j) Banco de Desenvolvimento Islâmico (BDI);

k) Banco de Desenvolvimento do Conselho da Europa (BDCE);

l) Banco para Compensações Internacionais (BCI);

m) Fundo Monetário Internacional (FMI); e

n) Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES); e

VI - adiantamentos de contribuições ao Fundo Garantidor de Crédito (FGC).

É importante notar que o inciso IV é claro ("operações com o Tesouro Nacional e com o Banco Central do Brasil, limites de crédito não canceláveis incondicional e unilateralmente pela instituição, concedidos às referidas entidades, bem como títulos por elas emitidos"), e o fator de ponderação é 0% não só por serem operações diretas com o Tesouro Nacional e com o Bacen, mas porque elas apresentam liquidez alta, ou seja, podem ser convertidas em recursos imediatamente, categoria em que a ação mencionada não se enquadra. Mesmo que a instituição quisesse negociar o direito com terceiro, naturalmente haveria deságio. Então a interpretação adotada pela instituição era claramente incorreta, e só foi adotada para reduzir o Patrimônio de Referência Requerido.

Com relação à Parcela RWA MPAD e RWA ACS (Conta DLO 860) os recorrentes alegam novamente divergência de interpretação, sem apresentar uma justificativa razoável para a intepretação adotada:

Parcela RWA MPAD /RWA ACS para exposição em ações - Conta DLO 860

7.38. Na conta DLO 860 estavam especialmente registradas cotas de Fundos de Investimento Imobiliário (FII) mantidos pelo BANCO MÁXIMA. Na interpretação da instituição, como tais cotas são representativas dos bens imóveis subjacentes, justifica-se a aplicação do mitigador de risco.

7.39. Ainda que se discorde dessa interpretação - como ressaltado, tratam-se de questões interpretativas - o BANCO MÁXIMA realizou os ajustes referentes ao DLO 860 em 15.07.2016, como demonstrado no Termo de Comparecimento nº 8/2016 (doc. 42).

Como demonstrado nos itens 36 a 39 da decisão recorrida a interpretação adotada se mostrada totalmente incorreta:

48. No que concerne à apuração do requerimento de capital do Conglomerado para as exposições ao risco de mercado (RWA MPAD ), muito embora as rubricas 1.3.1.20.10-4 - Ações de Companhias Abertas e 1.3.1.20.20-7 - Ações de Companhias Fechadas apresentassem uma exposição total de R$ 29.893 mil, em 30.9.2015 e de R$ 78.013 mil em 31.1.2016, em seus demonstrativos contábeis, tais posições em ações não foram devidamente contempladas no cálculo das exposições sujeitas à variação do preço de ações (RWA ACS ), no decorrer do ano de 2015 e nos três primeiros meses de 2016.

49. Não obstante a metodologia estabelecida pela Circular nº 3.638, de 2013, participações significativas nas empresas FC-MAX Promotora de Vendas Ltda (R$23.873 mil) e Petrobrás S.A (R$4.000 mil) foram simplesmente omitidas do cálculo na data-base de 30.9.2015, assim como, na data-base de 31.1.2016, não foram consideradas as posições em ações das empresas Máxima Realty S.A. (R$ 46.133 mil), FC MAX Promotora de Vendas Ltda (R$ 25.223 mil) e VHR Empreendimentos e Participações Ltda (R$ 4.123 mil).

50. O fato de não ter incluído as referidas posições em ações no cálculo levou o Banco Máxima a apurar, para a data-base de 30.9.2015, um RWA ACS de R$2.901 mil, quando deveria ter apurado R$43.481 mil e para a data-base 31.1.2016, um RWA ACS de R$2.517mil, quando o valor

correto a ser apurado seria de R$126.401 mil. Esta omissão da posição em ações permitiu que o conglomerado reduzisse irregularmente seu requerimento de PR em R$4.464 mil, em 30.9.2015, e em R$12.234 mil, em 31.1.2016.

Com relação ao RWA OPAD , os recorrentes alegam que adotavam o Abordagem Padronizada e que não poderiam retornar à Abordagem do Indicador Básico:

7.45. No entanto, apesar de o novel art. 7°-A, I, da Circular nº 3.640/2013, ter passado a exigir prévia aprovação do BCB para a adoção da Abordagem Padronizada Alternativa, o parágrafo único desse dispositivo estabeleceu que as instituições que utilizavam essa Abordagem também só poderiam migrar para a Abordagem do Indicador Básico mediante autorização do BCB.

7.46. Ora, a única interpretação possível para esses dispositivos é a de que as instituições que já adotavam a Abordagem Padronizada (como o BANCO MÁXIMA) deveriam continuar a utiliza-la, salvo se obtivessem uma autorização do BCB para passarem a utilizar a Abordagem do Indicador Básico.

Esse ponto foi tratado da seguinte forma na decisão recorrida:

Apuração do RWAOPAD – Conta DLO 870

40. O art. 3º da Circular nº 3.640, de 2013, estabelece que a parcela RWA OPAD , relativa ao cálculo do capital requerido para o risco operacional mediante abordagem padronizada, deve ser apurada a partir da obtenção do Indicador de Exposição ao Risco Operacional (IE) e do Indicador Alternativo de Exposição ao Risco Operacional (IAE).

41. Por sua vez, o art. 1º do mesmo dispositivo regulamentar, com redação dada pela Circular nº 3.675, de 2013, dispõe que o cálculo de tal parcela deve ser efetuado com base em uma das seguintes metodologias de abordagem: Abordagem do Indicador Básico (AIB), Abordagem Padronizada Alternativa (APA) ou Abordagem Padronizada Alternativa Simplificada (APAS).

42. Conforme dispõe o art. 7º-A, inciso II, alínea “b”, da Circular nº 3.640, de 2013, entre outros aspectos, a adoção da metodologia APA, de maior complexidade de apuração e verificação, requer por parte da instituição financeira a adoção de uma estrutura sólida de gerenciamento de risco operacional, implementada na sua integridade, com aperfeiçoamento constante e com envolvimento ativo da sua diretoria e do seu conselho de administração, cabendo-lhe também a manutenção de recursos suficientes para a utilização da metodologia, tanto nas linhas de negócios quanto nas áreas de controle e auditoria.

43. Nesse contexto, a despeito da alegação defensiva, o método APA, disposto no art. 6º da Circular nº 3.640, de 2013, já tinha vinculada a sua adoção, na redação original, em vigor desde 4 de março de 2013, à necessidade de o processo de distribuição das linhas de negócio ser documentado, contemplando detalhadamente a política e os procedimentos utilizados, previamente aprovados pela diretoria ou pelo conselho de administração, conforme dispunha o §4º do mesmo artigo.

44. Por outro lado, tal metodologia impõe à Instituição que as receitas de intermediação financeira e de prestação de serviço sejam devidamente consideradas no cálculo do indicador IE, assim como as exposições ativas devem ser devidamente consideradas no cálculo do indicador IAE. A partir da análise comparativa com os registros contábeis da Instituição informados a esta Autarquia, constata-se que, na data-base de 30.9.2015, o Banco Máxima apresentou registro em contas expressamente suspensas (DLO 872.10 e DLO 872.20), ou sem qualquer registro em contas em vigor correspondentes (contas DLO872.30). Já em relação à data-base de 31.1.2016, constata-se a não inclusão da totalidade das exposições ativas referente à carteira de crédito, no cálculo do IAE, bem como a omissão da integralidade das receitas de intermediação financeira e de prestação de serviços no cálculo do IE, configurando violação ao contido no art. 3º, incisos I e II da Circular nº 3.640, de 2013. Tais práticas levaram a instituição a apresentar uma apuração nula de RWA OPAD nos DLO de julho de 2014 a março de 2016.

45. Diante do exposto e, em consonância com o art. 13, inciso I, da mencionada Circular, esta Autarquia determinou à intimada a apuração da parcela RWA OPAD com base na metodologia AIB, o que levou a um ajuste no valor de R$23.979 mil para 30.9.2015, e de R$24.289 mil para 31.1.2016, correspondendo a requerimentos de PR de R$2.638 mil e R$2.398 mil, para as respectivas datas, em relação a essa parcela (RWA OPAD ). O cumprimento dos preceitos da Circular nº 3.640, de 2013, e a consequente possibilidade de adoção do método APA pelo Banco Máxima, não poderiam ser simplesmente referendados pela conclusão de relatório emitido por empresa contratada pelo próprio Banco, DM11 - Consultoria Empresarial, atestando a existência de uma estrutura de gerenciamento de risco operacional e dos principais sistemas necessários ao atingimento dos objetivos elencados na norma, conforme aduz a defesa.

É importante entender a diferença entre os métodos de apuração do capital requerido para o risco operacional. As três metodologias previstas na Circular nº 3.640, de 4 de março de 2013, são as seguintes:

Art. 1º O cálculo da parcela dos ativos ponderados pelo risco (RWA), relativa ao cálculo do capital requerido para o risco operacional mediante abordagem padronizada (RWA OPAD ) de que trata a Resolução nº 4.193, de 1º de março de 2013, deve ser efetuado com base em uma das seguintes metodologias: (Redação dada, a partir de 1º/1/2014, pela Circular nº 3.675, de 31/10/2013.)

I - Abordagem do Indicador Básico;

II - Abordagem Padronizada Alternativa; ou

III - Abordagem Padronizada Alternativa Simplificada.

Parágrafo único. A metodologia adotada deve constar do relatório de que trata o art. 4º da Resolução nº 3.380, de 29 de junho de 2006.

O art. 4º da Circular nº 3.640, de 2013, trata das linhas de negócio que devem ser consideradas na apuração do capital requerido para o risco operacional:

Art. 4º Para fins da apuração da parcela RWA OPAD , são as seguintes as linhas de negócio a serem consideradas:

I - varejo;

II - comercial;

III - finanças corporativas;

IV - negociação e vendas;

V - pagamentos e liquidações;

VI - serviços de agente financeiro;

VII - administração de ativos; e

VIII - corretagem de varejo.

§ 1º A linha de negócio "varejo" inclui as operações classificadas da carteira de crédito correspondentes às de varejo nos termos da Circular nº 3.644, de 4 de março de 2013, e de crédito imobiliário residencial.

§ 2º A linha de negócio "comercial" inclui:

I - as operações classificadas da carteira de crédito não consideradas na linha de negócio "varejo"; e

II - as operações com títulos e valores mobiliários não classificadas na carteira de negociação, nos termos da Circular nº 3.354, de 2007.

§ 3º A linha de negócio "finanças corporativas" inclui as operações relacionadas a:

I - fusões e aquisições;

II - reestruturação financeira e societária;

III - subscrição de capital;

IV - privatizações;

V - colocação pública ou privada de títulos e valores mobiliários;

VI - securitização;

VII - emissão própria;

VIII - financiamento de projetos de longo prazo;

IX - serviços de pesquisa e assessoria;

X - receita de serviços de empréstimos sindicalizados; e

XI - consultoria em gestão de caixa.

§ 4º A linha de negócio "negociação e vendas" inclui operações relacionadas a:

I - captações e empréstimos internacionais;

II - corretagens de valores mobiliários não classificadas na linha de negócio "corretagem de varejo";

III - tesouraria internacional;

IV - participações societárias e outros investimentos;

V - títulos e valores mobiliários classificados na carteira de negociação;

VI - depósitos interfinanceiros; e

VII - instrumentos financeiros derivativos.

§ 5° A linha de negócio "pagamentos e liquidações" inclui operações relacionadas a:

I - transferência de ativos;

II - compensação e liquidação;

III - sistemas de pagamentos;

IV - folha salarial;

V - recebimento de tributos; e

VI - cobrança.

§ 6° A linha de negócio "serviços de agente financeiro" inclui operações relacionadas a:

I - custódia de títulos e valores mobiliários;

II - serviços a ligadas; e

III - carta de crédito, fiança, aval e garantia.

§ 7° A linha de negócio "administração de ativos" inclui operações relacionadas à administração de recursos de terceiros.

§ 8° A linha de negócio "corretagem de varejo" inclui operações relacionadas à corretagem de ações, de títulos e valores mobiliários e de mercadorias.

A Abordagem do Indicador Básico (AIB) é tratada no art. 5º da Circular nº 3.640, de 2013:

Art. 5º Para a Abordagem do Indicador Básico mencionada no art. 1º, inciso I, deve ser utilizada a seguinte fórmula:

E a Abordagem Padronizada Alternativa (APA) é abordada no art. 6º da Circular nº 3.640, de 2013:

Art. 6º Para a Abordagem Padronizada Alternativa mencionada no art. 1º, inciso II, deve ser utilizada a seguinte fórmula:

§ 4º O processo de distribuição das operações nas linhas de negócio mencionadas no art. 4º deve ser documentado, contemplando detalhadamente a política e os procedimentos utilizados, previamente aprovados pela diretoria ou pelo conselho de administração, se houver.

§ 5º O processo de que trata o § 4º deve ser revisto e ajustado em caso de alteração nas operações da instituição. (Incluído, a partir de 1º/1/2014, pela Circular nº 3.675, de 31/10/2013.)

Como pode-se observar a APA adota três fatores de ponderação diferentes dependendo da linha de negócios. Todavia destaco os artigos 4º e 5º, que determinam que o processo de distribuição das operações nas linhas de negócio deve ser documentado, "contemplando detalhadamente a política e os procedimentos utilizados, previamente aprovados pela diretoria ou pelo conselho de administração, se houver".

A instituição teve a oportunidade de comprovar que possuía um processo de distribuição de operações devidamente documentado por ocasião da inspeção realizada pelo Bacen, por ocasião da defesa administrativa na primeira instância e agora no recurso voluntário. Todavia não apresentou tal comprovação.

O que instituição apresenta como comprovação da adequação nada mais é do que uma apresentação em Powerpoint de 2016, da DM11 Consultoria Empresarial ( SEI 1318482, fls. 301/315), da qual eu destaco os slides de conclusão:

Como se vê não é um relatório assinado e comprovando a possibilidade de adoção do APA, é uma mera apresentação genérica que afirma, sem comprovar, que os controles relacionados a risco operacional seriam suficientes. Além disso, são nítidas as deficiências no preenchimento do Documento DLO, como exemplo destaco esse trecho do item 44 da decisão recorrida:

A partir da análise comparativa com os registros contábeis da Instituição informados a esta Autarquia, constata-se que, na data-base de 30.9.2015, o Banco Máxima apresentou registro em contas expressamente suspensas (DLO 872.10 e DLO 872.20), ou sem qualquer registro em contas em vigor correspondentes (contas DLO872.30). Já em relação à data-base de 31.1.2016, constata-se a não inclusão da totalidade das exposições ativas referente à carteira de crédito, no cálculo do IAE, bem como a omissão da integralidade das receitas de intermediação financeira e de prestação de serviços no cálculo do IE, configurando violação ao contido no art. 3º, incisos I e II da Circular nº 3.640, de 2013.

Assim entendo que a decisão se mostra correta, a instituição "adotava" o APA apenas para reduzir a necessidade de capital sem ter efetivamente controles para justificar a sua adoção.

Dessa forma fica claro que o Banco Máxima adotou procedimentos contrários às normas, não se trata de interpretações possíveis, mas de operações nitidamente em sentido contrário às normas. Dessa forma não há como se falar em boa-fé, muito pelo contrário a simulação para reduzir o prejuízo de 2014 e a manipulação fraudulenta da apuração do capital requerido por um longo período comprovam a má-fé dos recorrentes.

O fato de não seguir as normas já justifica a punição, mas no caso em tela as infrações escamoteavam o fato da instituição estar desenquadrada, como apontado pela decisão recorrida:

46. Em conclusão, o Banco Máxima utilizou ativos ponderados pelo risco significativamente subavaliados no cálculo do RWA, levando este Banco Central do Brasil a determinar que fossem feitos ajustes em um total de nove contas do DLO para que elas refletissem a real situação da Instituição, embasados nos dispositivos regulamentares e nas avaliações técnicas realizadas pela Supervisão desta Autarquia (doc. 41).

47. Os ajustes nas parcelas RWA totalizaram R$258.112 mil, em 30.9.2015, e R$482.178 mil, em 31.1.2016. Esses ajustes, se somados ao RWA previamente reconhecidos pelo Conglomerado nos DLO, fariam o RWA ajustado alcançar R$518.170 mil e R$724.773 mil, respectivamente. Com isso, o Patrimônio Mínimo Requerido declarado pelo Conglomerado precisou ser ajustado de R$28.606 mil para R$56.999 mil, em 30.9.2015, e de R$23.956 mil para R$71.571 mil, em 31.1.2016, conforme descrito na Tabela 1.

Tabela 1 – Apuração de Limites Operacionais após ajustes nas parcelas RWA (R$ mil)

30.9.2015

31.1.2016

Declarado

Ajustado

Declarado

Ajustado

RWA (Ativos Ponderados pelo Risco)

260.058

518.170

242.596

724.773

Capital Principal

28.830

34.202

Margem de Patrimônio de Referência

224

- 28.168

10.246

- 37.368

Índice de Basileia

11,09%

5,56%

14,10%

4,72%

Mínimo regulamentar

11%

11%

9,875%

9,875%

RBan

3.726

4.579

Margem de PR com RBan

- 3.502

- 31.894

5.666

- 41.948

IB – Índice de Basiléia Amplo

9,81%

5,22%

11,84%

4,44%

Adicional de Capital Principal

Não se aplica

Não se aplica

1.516

4.529

Margem de PR com RBan e ACP

- 3.502

- 31.894

4.150

- 46.478

48. A Tabela 1 também explicita que, devido ao ajuste positivo (a maior) no valor do Patrimônio Mínimo Requerido, a Margem de Patrimônio de Referência passou a ser negativa em R$28.168 mil, em 30.9.2015, e negativa em R$37.368 mil, em 31.1.2016. Ou seja, o PR não mais alcançava o seu valor mínimo regulamentar determinado pelo RWA (11% até dezembro/2015, e 9,875%, a partir de janeiro/2016), provocando, consequentemente, o descumprimento do Índice de Basileia, que registrou 5,56% e 4,72% nas respectivas datas.

49. Cabe registrar que o déficit na Margem de Patrimônio de Referência se aprofundou ainda mais, alcançando o valor de R$31.894 mil, em 30.9.2015, e de R$41.948 mil, em 31.1.2016, quando acrescidos os valores do RBan, que integram o cálculo do Índice de Basileia Amplo (IBA), levando este índice a 5,22% e 4,44% nas datas em referência.

50. Em todo o exercício de 2016, havia ainda a necessidade de se considerar o Adicional de Capital Principal no valor de 0,625% sobre o RWA, em atendimento ao previsto na Resolução nº 4.193, de 2013, o que leva esta deficiência de capital a R$46.478 mil para a data base de 31.1.2016. Caso o Banco Máxima tivesse declarado corretamente este valor, não haveria montante a ser pago ou provisionado a título de remuneração variável aos diretores, e dividendos e juros sobre o capital próprio aos acionistas, conforme previsto nos incisos I a V do art. 9º da Resolução nº 4.193, de 2013.

51. Portanto, o Conglomerado apresentava uma insuficiência de capital para atender seu perfil patrimonial, com Índices de Basiléia Amplo abaixo do limite regulamentar, denotando uma situação mais grave do que a declarada pela instituição financeira nos DLO apresentados a este Banco Central do Brasil, e caracterizando a assunção de riscos incompatíveis com sua estrutura de capital.

52. Ressalte-se que, de janeiro de 2015 a novembro de 2016, o Banco Máxima também não cumpriu com o prazo de encaminhamento de informações a esta Autarquia, principalmente a entrega mensal do DLO não atendendo ao disposto no artigo 2º da Circular nº 3.398, de 2008. Tais atrasos foram objeto de diversos expedientes desta Autarquia (docs. 37-40).

53. Diante de todo o exposto, no tocante ao descumprimento das normas, atinentes aos requisitos mínimos de capital e patrimônio estabelecidos pela Resolução nº 4.193, de 2013, a Supervisão lavrou o Termo de Comparecimento 8/2016-BCB/Desup, de 9.6.2016 (doc. 41), comunicando ao Conglomerado as irregularidades apuradas e determinando uma série de ajustes a serem providenciados, inclusive acerca das restrições sobre a remuneração dos diretores e dos acionistas. Entretanto, diferentemente do que supõe a defesa, as medidas levadas a efeito em atendimento às determinações desta Autarquia, como a deliberação de aumento de capital e a obtenção de empréstimo junto ao Fundo Garantidor de Crédito não possuem o condão de elidir o cometimento da irregularidade, já configurada.

54. Também não merece guarida a alegada boa-fé dos intimados a partir do cumprimento parcial e posterior das determinações desta Autarquia, visto que a segunda parte da irregularidade se consubstanciou justamente na apuração artificiosa de parcelas RWA CPAD , RWA MPAD e RWA OPAD significativamente inferiores aos estabelecidos na regulação prudencial, prática que serviu para dissimular a forte exposição da estrutura de capital da instituição ao risco, em comparação aos seus ativos.

55. Por todo o exposto, está demonstrada a valorização artificiosa de investimento em empresa controlada com a finalidade de reconhecimento contábil, resultando em demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição, bem como a assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital, além da prestação de informações incorretas a este Banco Central do Brasil, objetivando dissimular sua grave insuficiência de capital, o que caracteriza a irregularidade imputada. Por sua vez, ao assumir risco incompatível com a sua estrutura patrimonial e ao dificultar o conhecimento da real situação patrimonial da instituição, fica também configurada a natureza grave da irregularidade.

Não há reparos a serem feitos na decisão recorrida, de fato houve a valorização artificial do investimento na FC-MAX com o intuito de reduzir o prejuízo do exercício de 2014, e também está configurada a assunção de riscos incompatíveis com a estrutura de capital, onde a instituição produziu informações incorretas visando ocultar a sua insuficiência de capital. Dessa forma a irregularidade está claramente configurada e é de natureza grave.

No tocante à responsabilização dos recorrentes Banco Máxima S.A. e Saul Dutra Sabbá a decisão recorrida apresentou a seguinte análise:

56. Consigne-se que esta Autarquia segue o princípio da responsabilidade subjetiva na condução dos processos administrativos sancionadores. Assim, os indiciados sujeitam-se à responsabilização individual, apurada no decorrer da análise processual, seja pela prática direta dos atos irregulares, seja por terem concorrido para sua ocorrência, à medida que não diligenciaram para impedir o seu prosseguimento. Portanto, não há que se falar em responsabilização objetiva.

57. Registre-se que o ente jurídico não age por si mesmo, mas por intermédio da atuação de seus representantes legais ou contratuais, de forma que os atos destes dirigentes no desempenho de sua representação constituem atos da própria pessoa jurídica, que por eles se obriga e responde. Dessa forma, o Banco Máxima responde pela irregularidade.

58. A responsabilidade dos Srs. Alberto Maurício Caló e Saul Dutra Sabbá decorre do cotejo entre a documentação, a legislação aplicável, a conduta no cometimento das irregularidades e o prescrito no Estatuto Social, considerando seu período de mandato.

59. À época dos fatos, o Sr. Saul Dutra Sabbá era controlador do Banco Máxima, detendo 89,99% do capital votante, além de ocupar o cargo de Diretor Presidente da Instituição, desde 26.7.2006. Nos termos do Estatuto Social vigente à época dos fatos, possuía a atribuição como Diretor Presidente do Banco Máxima, conforme art. 16, alínea “d”, de assinar juntamente com os demais diretores os relatórios, balanços e contas relativas aos exercícios sociais.

60. No que tange à primeira ocorrência da irregularidade, como diretor responsável pelo gerenciamento de risco de crédito, em atendimento à Resolução nº 3.721, de 30 de abril de 2009, e membro do Comitê de Crédito, participou da aprovação e concessão do crédito à empresa Queimados (doc. 5), além de lhe competir por disposição estatutária a execução das deliberações da Assembleia Geral e da Diretoria, a assinatura dos balanços e contas relativas aos exercícios sociais, bem como a representação geral do Banco Máxima (docs. 43-47).

61. Já em relação à segunda ocorrência, o intimado atuava como Diretor responsável pela elaboração e pela tempestiva remessa das informações atinentes à apuração de limites e padrões mínimos (Circular nº 3.398, de 2008), Diretor responsável pelo fornecimento de informações previstas em normas e regulamentos a este Banco Central (Circular nº 3.504, de 2010), Diretor responsável pelo gerenciamento de capital (Resolução nº 3.988, de 2011) e Diretor Responsável pela apuração do montante de RWA, PR e Capital Principal (Resolução nº 4.193, de 2013). Nesse contexto, figura como responsável direto pela irregularidade atinente ao fornecimento de DLOs, de janeiro de 2015 a março de 2016, contendo a apuração artificiosa de parcelas de RWA significativamente inferiores aos montantes que seriam obtidos com a correta aplicação da regulação prudencial, de maneira a dissimular a grave insuficiência de capital do Banco Máxima, consubstanciada no não atendimento aos limites operacionais da Instituição, como consequência da assunção de riscos incompatíveis com sua estrutura de capital.

62. Diante do exposto, fica caracterizada a sua responsabilidade.

Aqui novamente não merece reparo a análise constante da decisão recorrida. Concordo que está configurada a responsabilidade tanto do Banco Máxima S.A. como de Saul Dutra Sabbá.

No tocante ao recurso de Alberto Maurício Caló, como já destacado anteriormente a simulação na operação de transferência de ações da FC-MAX para o fundo Ravena FIP está configurada, não havia realmente uma justificativa para uma avaliação na proporção apresentada (126%), considerando ainda que as perspectivas para a economia brasileira não eram boas no momento em que houve a reavaliação (dezembro/2014). Além disso, a subscrição ocorreu antes do laudo final, o que reforça a necessidade de que a operação fosse efetivada a tempo de fraudar o balanço de dezembro de 2014, reduzindo artificialmente o prejuízo da instituição.

No tocante ao Ravena FIP, a decisão tratou a atuação do recorrente da seguinte forma:

63. Quanto ao Sr. Alberto Maurício Caló, ocupa desde 22.11.2007 a função de Diretor Estatutário do Banco Máxima, atuando ainda como Diretor responsável pela Área Contábil, desde 15.5.2009. No que concerne ao empréstimo à empresa Queimados, cuja parcela dos recursos deu origem à simulação perpetrada na primeira ocorrência da irregularidade, não obstante o intimado não ter participado diretamente da sua concessão, o art. 8º, parágrafo único, alínea “b”, do Estatuto Social vigente à época (doc. 43, pág. 6), estabelecia que operações de crédito direcionadas a um mesmo tomador que representassem no mínimo 3% do patrimônio líquido da instituição deveriam ser aprovadas por acionistas que representassem, no mínimo 99% das ações ordinárias.

64. Assim, como detentor de 10% do capital votante do Banco Máxima, cabia ao Sr. Alberto Maurício Caló deliberar sobre a liberação do referido empréstimo juntamente com o Sr. Saul Dutra Sabbá, controlador do Banco. Ainda que tal obrigação estatutária derivasse de sua condição de acionista, o fato de ele atuar à época como membro da Diretoria da Instituição, ao lado de apenas outros três diretores, impunha a obrigação de minimamente ter ciência da operação, superior a 5% do PL do Banco à época.

65. Nesse contexto, também não merece guarida a tentativa da defesa de eximir sua responsabilidade com base na aventada Política de Gerenciamento de Risco e Crédito, aprovada em 2.10.2014, segundo a qual um crédito sujeito à análise do Comitê de Crédito da Instituição poderia ser aprovado com a presença de um só Diretor estatutário, em razão do valor envolvido e pelo estabelecido no Estatuto Social.

66. O fato de também atuar como Diretor responsável pela Área Contábil, desde 15.5.2009, impunha a responsabilidade pelas informações contábeis prestadas pela Instituição, e pela ocorrência de situações que indiquem fraude, negligência, imprudência ou imperícia no exercício de suas funções, conforme dispõe o art. 5º, §2º, do Regulamento Anexo à Resolução nº 3.198, de 2004.

67. Nesse contexto, não procedem as assertivas de que cumpriu sua responsabilidade de zelar pela correta divulgação das informações contábeis e de que se baseou em informações de fontes qualificadas, tendo em vista ter ficado caracterizada a valorização artificiosa do investimento do Banco Máxima na empresa FC-MAX, com a utilização de recursos do próprio Banco, que levaram a Instituição à divulgação de resultado contábil em suas demonstrações financeiras diverso da sua real situação econômico-financeira.

Contudo, com relação a atuação do recorrente Alberto Maurício Caló, como acionista na concessão de crédito à Queimados, assiste razão ao recorrente. As punições previstas na Lei nº 4.595, de 1964, ou na Lei nº13.506, de 2017, se direcionam aos administradores, não aos acionistas.

Com relação às infrações à apuração do capital requerido, de fato o recorrente não era responsável pela elaboração dessas informações. Então a acusação nesse tocante deve ser afastada também.

Com relação a questão contábil o recorrente falhou com o dever de cautela no desempenho de suas funções, mas é preciso detalhar alguns pontos. Resultados não recorrentes, como o que foi gerado artificialmente são objeto de questionamento pelo Bacen, e até pelo próprio mercado, então é natural que o Diretor responsável pela Área Contábil acompanhe resultados não recorrentes significativos, como o gerado pela operação com ações da FC-MAX. Contudo é preciso considerar que a sua análise se volta para o atendimento dos requisitos para a contabilização. No caso tem tela, como já apontado, o objetivo da simulação era gerar um resultado contábil, dessa forma, de modo geral, foram atendidos requisitos puramente contábeis para a realização da operação, mas não de forma perfeita. Como apontado antes, dada a urgência para que a operação afetasse o balanço de 2014, ela se efetivou sem um laudo definitivo. Então esse ponto deveria ter sido questionado. Todavia naturalmente essa deficiência na análise não justifica uma punição de inabilitação.

Considerando isso, deve ser dado provimento parcial ao recurso de Alberto Maurício Caló, convolando a pena de inabilitação em pena de advertência, pois a pena similar no novo conjunto normativo, admoestação pública, se mostra mais gravosa.

Apesar da análise apresentada de que o recurso de Alberto Maurício Caló deve ser parcialmente provido para convolar a pena aplicada na decisão recorrida, é importante que dois pontos levantados no recurso em questão sejam analisados. O primeiro se refere à agravante referente ao recebimento de remuneração indevida pelo recorrente:

8.17 Com relação à primeira circunstância agravante, o COPAT se limitou a dizer o seguinte:

a) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator (inciso IV) - a irregularidade permitiu à Instituição o reconhecimento contábil de uma valorização artificiosa do investimento na FC-MAX superior a R$10.000.000,00 e a remuneração indevida a diretores e acionistas, beneficiando os intimados, a despeito da grave deficiência de capital.

8.18 Como se vê, a decisão recorrida foi absolutamente genérica ao aplicar a referida agravante, limitando-se a afirmar que o RECORRENTE teria auferido remuneração indevida em razão do cometimento, sem qualquer suporte fático ou indicação de qual remuneração indevida seria essa.

8.19 Todos os dividendos distribuídos no período decorriam de lucros acumulados de exercícios anteriores, motivo pelo qual a aplicação da referida agravante, sem a devida comprovação de sua ocorrência, se mostra absolutamente equivocada.

Destaco o ponto o item 8.19 apresentado, não há no art. 9º uma liberação para distribuição de dividendos de exercícios anteriores, existe até uma flexibilização em função do grau de deficiência de capital, prevista no §4º, mas não há uma liberação para dividendos de exercício anteriores:

Art. 9º A insuficiência no cumprimento do ACP, apurado nos termos do art. 8º, ocasiona restrições: (Redação dada pela Resolução nº 4.443, de 29/10/2015.)

I - ao pagamento a título de remuneração variável aos diretores e membros do conselho de administração, no caso das sociedades anônimas, e aos administradores de sociedades limitadas;

II - ao pagamento de dividendos e de juros sobre o capital próprio;

III - ao pagamento das sobras líquidas apuradas e da remuneração anual às quotas-parte de capital e ao resgate das quotas-partes, no caso das cooperativas de crédito;

IV - à recompra de ações próprias em qualquer montante; e

V - à redução do capital social, quando legalmente possível.

§ 1º As restrições de que trata o caput devem ser impostas enquanto perdurar a insuficiência de Adicional de Capital Principal verificada.

§ 2º A remuneração variável de que trata o inciso I do caput inclui bônus, participação nos lucros e quaisquer parcelas de remuneração diferidas e outros incentivos remuneratórios associados ao desempenho.

§ 3º Caso o valor excedente de Capital Principal em relação ao requerimento mínimo disposto no art. 6º seja utilizado para o atendimento dos requerimentos mínimos previstos nos arts. 4º ou 5º, tal valor não pode ser considerado para verificação da suficiência do Adicional de Capital Principal.

§ 4º As restrições de que tratam os incisos I a III do caput correspondem aos seguintes percentuais do montante a ser pago ou distribuído:

I - 100% (cem por cento), no caso de o valor considerado para verificação da suficiência do Adicional de Capital Principal ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do fixado nos termos do art. 8º;

II - 80% (oitenta por cento), no caso de o valor considerado para verificação da suficiência do Adicional de Capital Principal ser maior ou igual a 25% (vinte e cinco por cento) e inferior a 50% (cinquenta por cento) do fixado nos termos do art. 8º;

III - 60% (sessenta por cento), no caso de o valor considerado para verificação da suficiência do Adicional de Capital Principal ser maior ou igual a 50% (cinquenta por cento) e inferior a 75% (setenta e cinco por cento) do fixado nos termos do art. 8º; e

IV - 40% (quarenta por cento), no caso de o valor considerado para verificação da suficiência do Adicional de Capital Principal ser maior ou igual a 75% (setenta e cinco por cento) e inferior a 100% (cem por cento) do fixado nos termos do art. 8º.

§ 5º Os percentuais de que trata o § 4º aplicam-se a cada item mencionado nos incisos I a III do caput.

§ 6º As sobras líquidas distribuídas e não pagas no exercício social em decorrência de insuficiência no cumprimento do Adicional de Capital Principal serão incorporadas às reservas da cooperativa ou, alternativamente, ao seu capital, se assim decidido pela assembleia de quotistas.

§ 7º Os montantes retidos por insuficiência de Adicional de Capital Principal não podem ser objeto de obrigação futura.

§ 8º As restrições mencionadas no caput se aplicam a insuficiências observadas quando da apuração dos valores a serem distribuídos, inclusive aqueles eventualmente antecipados.

§ 9º O Banco Central do Brasil poderá fixar intervalo máximo individualizado durante o qual é admissível insuficiência no cumprimento do Adicional de Capital Principal. (Incluído pela Resolução nº 4.281, de 31/10/2013.)

§ 10. Verificada insuficiência no cumprimento do Adicional de Capital Principal, o plano de capital de que trata o inciso III do caput do art. 4º da Resolução nº 3.988, de 30 de junho de 2011, deve ser emendado, de forma a incluir as ações necessárias à correção da insuficiência até o encerramento do período estabelecido nos termos do § 9º. (Incluído pela Resolução nº 4.281, de 31/10/2013.)

Um segundo ponto é o fato de o recorrente alegar que não foi considerado a atenuante do inciso II do art. 56 da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017. Esse inciso foi inserido pela Circular nº 3.910, de 17 de agosto de 2018, e tem a seguinte redação:

IV - a reparação dos danos causados, desde que comprovada pelo infrator por meio de prova documental apresentada até a publicação da data de julgamento do processo administrativo sancionador.

O recorrente alega o seguinte:

8.26 Como amplamente demonstrado no tópico 7 deste Recurso, foram tomadas as medidas cabíveis para cessar as práticas tidas como irregulares, bem como para reparar os danos eventualmente causados a terceiros, caso existentes.

No caso não há como ser feita a reparação, durante um longo período a instituição esteve com capital abaixo do mínimo, caso houvesse uma crise possivelmente a instituição teria que ser liquidada gerando prejuízos para clientes, investidores e para o Sistema Financeiro Nacional. Além disso, cessar práticas irregulares é obrigação, não é reparação, assim como a posterior correção dos demonstrativos e a capitalização. Todos esses eventos não retroagem para reparar o fato de que o Banco Máxima estava subcapitalizado.

Agora passo a analisar a questão da dosimetria e capitulação. Nesse tocante destaco o argumento apresentado no recurso de Alberto Maurício Caló de que há erro de capitulação na decisão recorrida. Para a pessoa jurídica a infração foi capitulada no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, que possui essa redação:

Art. 3º Constitui infração punível com base neste Capítulo:

(...)

XVII - descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a:

a) contabilidade e auditoria;

b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;

c) auditoria independente;

d) controles internos e gerenciamento de riscos;

e) governança corporativa;

f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;

g) limites operacionais;

h) meio circulante e operações com numerário;

i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;

j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;

k) ouvidoria;

l) concessão, renovação, cessão e classificação de operações de crédito e de arrendamento mercantil e constituição de provisão para perdas nas referidas operações;

m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;

n) atividade de depósito centralizado e registro;

o) aplicação de recursos mantidos em contas de pagamento;

p) utilização de instrumentos de pagamento;

q) relacionamento entre as pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei e seus clientes e usuários de serviços e de produtos financeiros.

Por outro lado, para as pessoas físicas a capitulação adotada foi o inciso XIII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017:

Art. 3º Constitui infração punível com base neste Capítulo:

(...)

XIII - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

O caput do art. 2º possui a seguinte redação:

Art. 2º Este Capítulo dispõe sobre infrações, penalidades, medidas coercitivas e meios alternativos de solução de controvérsias aplicáveis às instituições financeiras, às demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil e aos integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro, e estabelece o rito processual a ser observado nos processos administrativos sancionadores no âmbito do Banco Central do Brasil.

O recorrente alega que não poderia haver distinção entre a capitulação da irregularidade para as pessoas físicas e a jurídica. Contudo, me parece ser possível tal distinção. No caso específico do recorrente o Bacen imputou falta de diligência e prudência na condução dos interesses do Banco Máxima. A diferenciação seria possível no caso pois não haveria vinculação direta do recorrente à prática dos atos irregulares, mas ele possuía, ou deveria possuir, conhecimento das irregularidades. Possuir conhecimento da prática irregular e não agir para evitar a sua ocorrência de fato se enquadraria no inciso XIII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017.

Todavia no caso do recorrente não há prova de que ele possuía conhecimento da irregularidade, muito embora seja factível que ele possuísse esse conhecimento, seria necessário que isso fosse provado, e não há no processo evidência nesse sentido. Apenas restou a questão de que na contabilização do aumento do valor das quotas do Ravena FIP não houve uma correta checagem dos passos adotados para a reavaliação. Como apontado essa infração deve ser apenada com uma advertência, e sua capitulação não se enquadra de fato no XIII do art. 3º da Lei 13.506, de 2017. Ela se enquadraria, de fosse adotada a pena de admoestação pública, no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017. Contudo, como apontado a pena de advertência é mais benéfica ao recorrente, dessa forma ela é capitulada no art. 44, §1º, da Lei nº 4.595, de 1964.

Por fim, o erro de capitulação se aplica ao recorrente Saul Dutra Sabbá o erro de capitulação também se aplica, de fato a capitulação correta seria no XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017. Mais do que isso, essa capitulação ressalta que na verdade são duas irregularidades distintas. Uma vinculada à alínea "b" ("elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras") e outra a alínea "j" ("capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços").

A primeira, associada à alínea "b", se refere ao fato do recorrente ter responsabilidade na fraude efetuada para reduzir o prejuízo do Banco Máxima no exercício de 2014, como apontado nos itens 59 e 60 da decisão recorrida:

59. À época dos fatos, o Sr. Saul Dutra Sabbá era controlador do Banco Máxima, detendo 89,99% do capital votante, além de ocupar o cargo de Diretor Presidente da Instituição, desde 26.7.2006. Nos termos do Estatuto Social vigente à época dos fatos, possuía a atribuição como Diretor Presidente do Banco Máxima, conforme art. 16, alínea “d”, de assinar juntamente com os demais diretores os relatórios, balanços e contas relativas aos exercícios sociais.

60. No que tange à primeira ocorrência da irregularidade, como diretor responsável pelo gerenciamento de risco de crédito, em atendimento à Resolução nº 3.721, de 30 de abril de 2009, e membro do Comitê de Crédito, participou da aprovação e concessão do crédito à empresa Queimados (doc. 5), além de lhe competir por disposição estatutária a execução das deliberações da Assembleia Geral e da Diretoria, a assinatura dos balanços e contas relativas aos exercícios sociais, bem como a representação geral do Banco Máxima (docs. 43-47).

A segunda, associada à alínea "j", se refere às atribuições do recorrente como diretor:

61. Já em relação à segunda ocorrência, o intimado atuava como Diretor responsável pela elaboração e pela tempestiva remessa das informações atinentes à apuração de limites e padrões mínimos (Circular nº 3.398, de 2008), Diretor responsável pelo fornecimento de informações previstas em normas e regulamentos a este Banco Central (Circular nº 3.504, de 2010), Diretor responsável pelo gerenciamento de capital (Resolução nº 3.988, de 2011) e Diretor Responsável pela apuração do montante de RWA, PR e Capital Principal (Resolução nº 4.193, de 2013). Nesse contexto, figura como responsável direto pela irregularidade atinente ao fornecimento de DLOs, de janeiro de 2015 a março de 2016, contendo a apuração artificiosa de parcelas de RWA significativamente inferiores aos montantes que seriam obtidos com a correta aplicação da regulação prudencial, de maneira a dissimular a grave insuficiência de capital do Banco Máxima, consubstanciada no não atendimento aos limites operacionais da Instituição, como consequência da assunção de riscos incompatíveis com sua estrutura de capital.

Na Lei nº 4.595, de 1964, não havia separação tão clara entre contabilidade e capital, muito embora sejam identificáveis momentos onde ela trata cada ponto de uma forma separada. A Lei nº 13.506, de 2017, já destaca esses temas. Dessa forma a punição do recorrente Saul Dutra Sabbá deve se referir a duas irregularidades capituladas no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017. Segundo a Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, essa irregularidade teria a seguinte pena-base de inabilitação:

Art. 54. A pena-base de inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro aplicável a cada infração será fixada em número inteiro de anos e deverá obedecer à seguinte gradação:

(...)

II - de três a dez anos, para as infrações previstas no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017;

Naturalmente a pena do recorrente Saul Dutra Sabbá seria elevada no caso de aplicação desse inciso para duas irregularidades, e não mais apenas uma. Todavia a jurisprudência do CRSFN já afastava a reformatio in pejus , e hoje isso é expressamente vedado pelo § 2º do art. 29 da Lei nº 13.506, de 2017:

Art. 29. Caberá recurso das decisões condenatórias, no prazo de 30 (trinta) dias, recebido com efeitos devolutivo e suspensivo, sem prejuízo da eficácia das medidas determinadas pelo Banco Central do Brasil na forma do art. 17 desta Lei.

(...)

§ 2º A legitimidade para recorrer é exclusiva do apenado, sendo vedado o agravamento da penalidade em razão do recurso.

Assim a pena do recorrente Saul Dutra Sabbá é mantida, apenas com ajuste da capitulação, que passa a ser o inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017.

No caso da pessoa jurídica cabem os mesmos comentários, ou seja, na verdade seriam duas infrações, mas como não é possível a reformatio in pejus , e no caso a capitulação adotada está correta: art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595, de 1964.

Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos das análises e ajustes que aqui apresentei.

Conclusão

Do exposto voto por:

Conhecer dos recursos do BANCO MÁXIMA S.A., de ALBERTO MAURÍCIO CALÓ e de SAUL DUTRA SABBÁ;

Com relação ao recorrente BANCO MÁXIMA S.A. pelo cometimento da infração de atuar em desacordo com a regulamentação em vigor e com os princípios e as normas de boa técnica bancária, negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais);

Com relação ao recorrente ALBERTO MAURÍCIO CALÓ, pelo cometimento da infração de conduzir os negócios do Banco Máxima S.A. em desacordo com a regulamentação em vigor e com os princípios e as normas de boa técnica bancária, dar provimento parcial ao recurso , convolando a pena de inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro, pelo prazo de 8 (oito) anos, para uma pena de advertência;

Com relação ao recorrente SAUL DUTRA SABBÁ, pelo cometimento da infração de conduzir os negócios do Banco Máxima S.A. em desacordo com a regulamentação em vigor e com os princípios e as normas de boa técnica bancária, negar provimento ao recurso , mantendo a pena de inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro, pelo prazo de 9 (oito) anos.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/11/2020, às 17:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100378/2018-75

Processo na primeira instância BCB 110550

Relator:

Sérgio Cipriano dos Santos

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO Antonio Augusto de Sá freire filho

Respeitosamente, venho divergir do Conselheiro Relator quanto à penalidade recomendada ao Sr. ALBERTO MAURÍCIO CALÓ, Diretor responsável pela área contábil da empresa.

Considero que as irregularidades no cálculo da exigência de capital se relacionam diretamente aos padrões contábeis utilizados para avaliação de ativos. Assim, entendo que a área contábil está diretamente vinculada à infração.

A respeito, vale transcrever o posicionamento do BCB nos itens 67 e 68 do Voto do BCB (doc. 74):

67. Nesse contexto, não procedem as assertivas de que cumpriu sua responsabilidade de zelar pela correta divulgação das informações contábeis e de que se baseou em informações de fontes qualificadas, tendo em vista ter ficado caracterizada a valorização artificiosa do investimento do Banco Máxima na empresa FC-MAX, com a utilização de recursos do próprio Banco, que levaram a Instituição à divulgação de resultado contábil em suas demonstrações financeiras diverso da sua real situação econômico-financeira.

68. No tocante à segunda parte da irregularidade, ainda que não lhe coubesse a responsabilidade direta pelo fornecimento dos DLO e pela apuração das parcelas RWA, o fato de atuar como Diretor Responsável pela Área Contábil também lhe impunha a obrigação de zelar pela compatibilidade entre a evolução dos saldos contábeis operacionais e o patrimônio de referência da Instituição naquele período, que se refletia em um contexto de grave deficiência de capital.

Dessa forma, voto pela aplicação da penalidade de INABILITAÇÃO por quatro anos ao Recorrente ALBERTO MAURÍCIO CALÓ, considerando o atenuante relacionado à falta de comprovação de distribuição de resultados, conforme analisado pelo Relator, e que a participação do mesmo tem menor relevância para a ocorrência da irregularidade que a do outro Recorrente.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/11/2020, às 16:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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