CRSFN · 22/01/2021

Recurso — Acórdão nº 193/2020

Recurso nº 10372.100447/2018-41

RecursoImprovidotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Prazo prescricional penal aplicável em decorrência da existência de ação penal. Atos de apuração anteriores à instauração do processo administrativo sancionador interrompem o prazo para a configuração da prescrição ordinária. A comunicação da realização desses atos aos investigados não é requisito para a interrupção do prazo prescricional. Inocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente. Tese da transferência qualificada de controle é só aplicável a processos originados pelo Banco Central do Brasil. Competência da CVM para avaliar atos ilegais dos administradores de Companhias Abertas. Inexistência de bis in idem, bens jurídicos tutelados pela CVM são diversos daqueles tutelados pelo Banco Central do Brasil. Transferência de recursos do Banco Panamericano para empresas dos administradores com interposição de empresas do Grupo Silvio Santos. Infração configurada. Falta de transparência. Pagamento de bonificações sem autorização de assembleia. Pena da controladora ajustada por não ser a destinatária final dos recursos. Pena dos administradores reduzida para manter proporcionalidade e se adequar à gravidade da infração. Fraudes contábeis configuradas. Infrações de natureza grave. Penas mantidas. Atuação deficiente do comitê de auditoria e do conselho de administração. Infração configurada. Penas ajustadas para manter proporcionalidade com as penas aplicadas aos idealizadores das fraudes. Saques em espécie realizados por administradores. Saques não justificados. Infração de natureza grave configurada. Penas mantidas. Falha informacional em prospecto de oferta pública de ações. Infração configurada. Pena mantida. Recursos conhecidos. Um provimento integral. Provimentos parciais e desprovimentos

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Boletim de Serviço Eletrônico em 22/01/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

444ª Sessão

Processo 10372.100447/2018-41

Processo na primeira instância CVM 1/2011

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Panamericano S.A. - atual Banco Pan S.A.

Silvio Santos Participações S.A.

Adalberto Savioli

Carlos Corrêa Assi

Carlos Roberto Vilani

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

Guilherme Stoliar

Jayr Viegas Gavaldão

João Pedro Fassina

José Roberto Skupien

Luis Paulo Rosenberg

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Luiz Sebastião Sandoval

Mario Tadami Seó

Vilmar Bernardes da Costa

Wadico Waldir Bucchi

Wilson Roberto De Aro

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADOS :

Adriano Augusto Correia Lisboa (OAB/SP 182.584)

Antonio Carlos Verzola (OAB/SP 92.410)

Daniel Vilas Boas (OAB/MG 74.368)

Eduardo Metzker Fernandes (OAB/MG 128.771)

Fabrício Rocha (OAB/SP 206.338)

Francisco Satiro de Souza Junior (OAB/SP 129.791)

Gustavo Sampaio Idolfo Cosenza (OAB/SP 312.225)

José Luiz Homem de Mello (OAB/SP 130.583)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Prazo prescricional penal aplicável em decorrência da existência de ação penal. Atos de apuração anteriores à instauração do processo administrativo sancionador interrompem o prazo para a configuração da prescrição ordinária. A comunicação da realização desses atos aos investigados não é requisito para a interrupção do prazo prescricional. Inocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente. Tese da transferência qualificada de controle é só aplicável a processos originados pelo Banco Central do Brasil. Competência da CVM para avaliar atos ilegais dos administradores de Companhias Abertas. Inexistência de bis in idem, bens jurídicos tutelados pela CVM são diversos daqueles tutelados pelo Banco Central do Brasil. Transferência de recursos do Banco Panamericano para empresas dos administradores com interposição de empresas do Grupo Silvio Santos. Infração configurada. Falta de transparência. Pagamento de bonificações sem autorização de assembleia. Pena da controladora ajustada por não ser a destinatária final dos recursos. Pena dos administradores reduzida para manter proporcionalidade e se adequar à gravidade da infração. Fraudes contábeis configuradas. Infrações de natureza grave. Penas mantidas. Atuação deficiente do comitê de auditoria e do conselho de administração. Infração configurada. Penas ajustadas para manter proporcionalidade com as penas aplicadas aos idealizadores das fraudes. Saques em espécie realizados por administradores. Saques não justificados. Infração de natureza grave configurada. Penas mantidas. Falha informacional em prospecto de oferta pública de ações. Infração configurada. Pena mantida. Recursos conhecidos. Um provimento integral. Provimentos parciais e desprovimentos.

ACÓRDÃO CRSFN 193/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos voluntários e:

1. Em sede preliminar, afastar a ocorrência de prescrição ordinária e interiormente e rechaçar demais preliminares;

2. Negar provimento ao recurso do BANCO PANAMERICANO S.A., por unanimidade, mantendo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por elaborar prospecto definitivo de oferta pública inicial de ações com informações relevantes não condizentes com a realidade econômico-financeira da Companhia, em violação ao art. 38 da Instrução CVM nº 400/03;

3. Dar parcial provimento ao recurso de SILVIO SANTOS PARTICIPAÇÕES LTDA., por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$38.136.337,37 (trinta e oito milhões, centro e trinta e seis mil, trezentos e trinta e sete reais e trinta e sete centavos) para o valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por, na qualidade de controladora do Banco Panamericano S.A., orientar os administradores e pessoas ligadas ao Grupo Silvio Santos a receberem remuneração variável contrária à lei e em prejuízo do Banco Panamericano, bem como por utilizar recursos da instituição financeira para cumprimento de obrigações próprias, em infração ao art. 117, caput, da Lei nº 6.404, de 1976. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

4. Com relação ao recorrente ADALBERTO SAVIOLI, na qualidade de diretor de crédito e administrativo do Banco Panamericano S.A.:

4.1. Por perpetrar fraudes contábeis consistentes na manipulação de PDD, com o objetivo de falsear as reais condições financeiras do Banco Panamericano S.A., em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo a pena de inabilitação temporária, por oito anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta;

4.2. Por favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404, de 1976, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais);

4.3. Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais). Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

5. Com relação ao recorrente CARLOS CORRÊA ASSI:

5.1. Por não ter atuado com diligência na supervisão dos controles internos da Companhia e na obtenção de informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras do Banco Panamericano S.A., na qualidade de membro do comitê de auditoria do banco, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Votaram originalmente para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Júlio César Costa Pinto, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; dar parcial provimento ao recurso, para convolar a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) em advertência os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves e Álvaro Affonso Mendonça; por negar provimento ao recurso os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa para R$40.000,00 (quarenta mil reais) e de provimento parcial com a convolação da pena multa em advertência, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; e, pela segunda, os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves e Álvaro Affonso Mendonça, prevalecendo a primeira, por maioria.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa para R$40.000,00 (quarenta mil reais) e de desprovimento do recurso, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça, Júlio César Costa Pinto, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; e, pela segunda, os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, prevalecendo a primeira, por maioria.

5.2. Por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, na qualidade de membro do conselho de administração do banco, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais). Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

6. Dar parcial provimento ao recurso de CARLOS ROBERTO VILANI, por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) por, na qualidade de diretor comercial do Banco Panamericano S.A., receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976;

Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Votaram originalmente para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos e João Batista de Moraes; dar parcial provimento ao recurso, para convolar a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) em advertência os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade; para negar provimento ao recurso os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa R$40.000,00 (quarenta mil reais) e de desprovimento do recurso, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; e, pela segunda, os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, prevalecendo a primeira, por maioria.

7. Com relação ao recorrente EDUARDO DE ÁVILA PINTO COELHO, na qualidade de diretor de tecnologia da informação do Banco Panamericano S.A.:

7.1. Por viabilizar sistemas que possibilitaram a perpetração de fraudes contábeis consistentes na cessão de créditos em duplicidade, recompra de contratos de forma simulada e manipulação de PDD, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, negar provimento ao recurso, mantendo a pena de inabilitação temporária, por oito anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta. Vencidos os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade, que votaram por dar provimento parcial ao recurso para convolar a penalidade de inabilitação temporária, por oito anos, em advertência;

7.2. Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Votaram originalmente para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos e João Batista de Moraes; dar parcial provimento ao recurso, para convolar a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) em advertência os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade; para negar provimento ao recurso os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa para R$40.000,00 (quarenta mil reais) e de provimento parcial com a convolação da pena multa em advertência, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires e João Batista de Moraes; e, pela segunda, os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade, prevalecendo a primeira, por maioria.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa para R$40.000,00 (quarenta mil reais) e de desprovimento do recurso, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; e, pela segunda, os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, prevalecendo a primeira, por maioria.

8. Dar parcial provimento ao recurso GUILHERME STOLIAR, por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) por, na qualidade de membro do conselho de administração do Banco Panamericano S.A., não analisar criticamente as informações financeiras do banco, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

9. Dar parcial provimento ao recurso de JAYR VIEGAS GAVALDÃO, por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) por, na qualidade de membro do comitê de auditoria do Banco Panamericano S.A., não ter atuado com diligência na supervisão dos controles internos da Companhia e na obtenção de informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras do Banco, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.

Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Votaram originalmente para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Júlio César Costa Pinto, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; dar parcial provimento ao recurso, para convolar a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) em advertência os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves e Álvaro Affonso Mendonça; para negar provimento ao recurso os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial para redução da multa para R$40.000,00 (quarenta mil reais) e de desprovimento do recurso, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça, Júlio César Costa Pinto, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; e, pela segunda, os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, prevalecendo a primeira, por maioria.

10. Com relação ao recorrente JOÃO PEDRO FASSINA, na qualidade de membro do Conselho de Administração do Banco Panamericano S.A.:

10.1 Por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

10.2. Por receber de terceiros, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais);

Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Votaram originalmente para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos e João Batista de Moraes; dar parcial provimento ao recurso, para convolar a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) em advertência os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade; para negar provimento ao recurso os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa para $20.000,00 (vinte mil reais) e de provimento parcial com a convolação da pena multa em advertência, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires e João Batista de Moraes; e, pela segunda, os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade, prevalecendo a primeira, por maioria.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa para $20.000,00 (vinte mil reais) e de desprovimento do recurso, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; e, pela segunda, os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, prevalecendo a primeira, por maioria.

11. Dar parcial provimento ao recurso de JOSÉ ROBERTO SKUPIEN, por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) por, na qualidade de membro do Comitê de Auditoria do Banco Panamericano S.A., não ter atuado com diligência na supervisão dos controles internos da Companhia e na obtenção de informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras do Banco, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.

Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Votaram originalmente para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Júlio César Costa Pinto, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; dar parcial provimento ao recurso, para convolar a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) em advertência os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves e Álvaro Affonso Mendonça; para negar provimento ao recurso os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires.

12. Dar parcial provimento ao LUIS PAULO ROSENBERG, por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) por, na qualidade de membro do conselho de administração do Banco Panamericano S.A., não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

13. Com relação ao recorrente LUIZ AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO BRUNO, na qualidade de Diretor Jurídico do Banco Panamericano S.A.:

13.1. Por favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404, de 1976, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais);

13.2. Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais). Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

13.3. Por sacar recursos do Banco Panamericano S.A. sem qualquer documento suporte sobre sua destinação, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de Multa no valor de R$1.667.041,35 (um milhão, seiscentos e sessenta e sete mil, quarenta e um reais e trinta e cinco centavos). Vencidos os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade, que votaram por dar provimento parcial do recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$1.667.041,35 (um milhão, seiscentos e sessenta e sete mil, quarenta e um reais e trinta e cinco centavos) para a metade, de R$833.520,68 (oitocentos e trinta e três mil quinhentos e vinte reais e sessenta e oito centavos);

14. Com relação ao recorrente LUIZ SEBASTIÃO SANDOVAL, na qualidade de membro do Conselho de Administração do Banco Panamericano S.A.:

14.1. Por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

14.2. Por deixar de zelar para que as operações realizadas entre o Banco Panamericano e as sociedades Administradora e Prestadora, das quais tinha ciência, observassem condições estritamente comutativas e com pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404, de 1976, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo a multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

14.3. Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, nos termos do voto do Relator, d ar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

15. Dar provimento integral ao recurso de MARIO TADAMI SEO, pela imputação de, na qualidade de diretor de captação de recursos e novos negócios do Banco Panamericano S.A., receber de terceiros, em razão do cargo que ocupava, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404, de 1976, por unanimidade;

16. Dar parcial provimento ao recurso de VILMAR BERNARDES DA COSTA, por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) por, na qualidade de diretor de investimentos do Banco Panamericano S.A., receber de terceiros, em razão do cargo que ocupava, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404, de 1976.

Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa para R$20.000,00 (vinte mil reais) e de provimento parcial com a convolação da pena multa em advertência, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires e João Batista de Moraes; e, pela segunda, os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e Pedro Frade de Andrade, prevalecendo a primeira, por maioria.

Confrontando-se as propostas de provimento parcial com a redução da multa para R$20.000,00 (vinte mil reais) e de desprovimento do recurso, votaram pela primeira os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade; e, pela segunda, os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, prevalecendo a primeira, por maioria.

17. Dar parcial provimento ao recurso de WADICO WALDIR BUCCHI, por maioria, nos termos do voto do Relator, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) por, na qualidade de membro do conselho de administração do Banco Panamericano S.A., não analisar criticamente as informações financeiras do banco, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

18. Com relação ao recorrente WILSON ROBERTO DE ARO, na qualidade de diretor-financeiro do Banco Panamericano S.A.:

18.1 Por perpetrar fraudes contábeis consistentes na cessão de créditos em duplicidade, recompra de contratos de forma simulada e manipulação de PDD, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de Inabilitação temporária, por 12 (doze) anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta;

18.2. Por favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404, de 1976, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

18.3. Por deixar de incluir no balanço consolidado do Banco Panamericano S.A. informações referentes à Panamericano Prestadora de Serviços Ltda. e Panamericana Administradora de Cartões de Crédito Ltda., descumprindo determinação contida no parágrafo único do art. 249, da Lei nº 6.404, de 1976, c/c o art. 1° da Instrução CVM nº 408, de 2004, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais);

18.4 Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, por maioria, nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

18.5. Por omitir, no Formulário de Referência entregue a esta CVM em 30.06.10, as vantagens pessoais recebidas dos controladores pelos diretores e conselheiros em razão dos cargos que ocupavam, em descumprimento ao disposto no art. 14, c/c o art. 24, em especial o item 13.15 do anexo 24, todos da Instrução CVM nº 480, de 2009, por maioria, nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais). Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso;

18.6. Por sacar recursos do Banco Panamericano S.A. sem qualquer documento suporte sobre a sua destinação, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de R$1.667.041,35 (um milhão, seiscentos e sessenta e sete mil, quarenta e um reais e trinta e cinco centavos).

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3 o do RICRSFN), João Batista de Moraes (art. 19, §3 o do RICRSFN), Júlio César Costa Pinto, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos. Ausentes, justificadamente, os conselheiros Maria Rita de Carvalho Drummond, Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Thiago Paiva Chaves. Declarou-se impedido o Conselheiro Francisco Papellás Filho. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 14 de dezembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Presidente do CRSFN em exercício

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 08/01/2021, às 13:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 12471552 e o código CRC 970BF06C .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100447/2018-41

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 1/2011

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Panamericano S.A. - atual Banco Pan S.A.

Silvio Santos Participações S.A.

Adalberto Savioli

Carlos Corrêa Assi

Carlos Roberto Vilani

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

Guilherme Stoliar

Jayr Viegas Gavaldão

João Pedro Fassina

José Roberto Skupien

Luis Paulo Rosenberg

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Luiz Sebastião Sandoval

Mario Tadami Seó

Vilmar Bernardes da Costa

Wadico Waldir Bucchi

Wilson Roberto De Aro

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de recursos interpostos contra decisão exarada no processo administrativo sancionador CVM nº 01/2011, instaurado pela Superintendência de Processos Sancionadores ("SPS" ou "Acusação") em face de Silvio Santos Participações Ltda. (" Holding "), Banco Panamericano S.A. ("Panamericano" ou "Companhia" ou "Banco") e de diretores, membros do conselho de administração e membros do comitê de auditoria do Banco, por supostas irregularidades em sua administração.

DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

O processo teve origem na análise feita pela CVM do Fato Relevante divulgado em 9.11.2010 pelo Banco Panamericano, segundo o qual a Silvio Santos Participações Ltda. , acionista controladora da Companhia e pertencente ao Grupo Silvio Santos ("Grupo"), teria aportado R$2,5 bilhões mediante contrato firmado com o Fundo Garantidor de Créditos ("FGC"). Tal aporte teria ocorrido com intuito de restabelecer o equilíbrio patrimonial e a liquidez operacional do Banco, em função de terem sido constatadas inconsistências contábeis em suas demonstrações financeiras, com relevante perda patrimonial.

Em 12.1.2011, o Banco Central do Brasil ("BCB") encaminhou à CVM relatório ( SEI 1594849, fls. 5-201, SEI 1584850, SEI 1594852 e SEI 1594856, fls. 2-48) com proposta de abertura de processo administrativo em face dos membros da diretoria, do conselho de administração, do conselho fiscal e do comitê de auditoria do Panamericano, em razão de procedimentos irregulares de contabilização de ativos e receitas pela instituição financeira.

No âmbito do BCB, a realização de registros contábeis insubsistentes configuraria infração à Lei nº 4.595/1964, que regula as instituições bancárias e creditícias, enquanto na CVM tais condutas poderiam caracterizar infração à Lei nº 6.404/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações.

Em 16.2.2011, ao divulgar as demonstrações financeiras referentes ao exercício social findo em 31.12.2010, o Panamericano afirmou ( SEI 1594856, fls. 50-55) que " a complexidade dos mecanismos adotados na geração das inconsistências contábeis impediu a definição do momento exato em que começaram a ocorrer as irregularidades contábeis e fragilidades dos controles internos que ocasionaram a falta de confiabilidade dos registros ". Diante disso, a CVM instaurou procedimento investigatório para perquirir os responsáveis por eventuais infrações à legislação societária.

O presente relatório concentrar-se-á nos fatos, circunstâncias e argumentos relevantes para o julgamento dos acusados que, uma vez condenados, interpuseram recurso a este CRSFN.

RELATÓRIO DE INQUÉRITO

Em 9.12.2013, a SPS e a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”) apresentaram Relatório de Inquérito ( SEI 1594846, fls. 159-202 e SEI 1594847, fls. 2-125), mediante o qual relataram o seguinte:

A) DAS FRAUDES CONTÁBEIS

A.1 DA CONTABILIZAÇÃO IRREGULAR DE ATIVOS E RECEITAS E DA AUSÊNCIA DE REGISTRO DE OBRIGAÇÕES

Após a alienação do controle ao BTG Pactual, a nova diretoria de controladoria e risco do Panamericano promoveu trabalho de auditoria interna para apurar as inconsistências contábeis reveladas pelo BCB [1] , tendo as conclusões de tal trabalho sido expostas por meio do Relatório PAN 039/11, emitido em 24.2.2011 ( SEI 1594860, fls. 153-169).

Ao analisarem o plano de contas do Panamericano no período compreendido entre janeiro de 2009 e novembro de 2010, os auditores constataram que " a ausência de conciliação das contas contábeis acarretou inconsistências em várias [contas] transitórias, acumulando diferenças por longos períodos, originadas inclusive em anos anteriores ao período de análise "; " as inconsistências foram provocadas com o objetivo de alavancar os resultados da empresa, mediante a criação de ativos fictícios e receitas desprovidas de origem, criadas a partir de débitos manuais, retroativos e efetuados em contas diversas, dificultando a conciliação das contas ".

A auditoria evidenciou diferenças em várias contas " motivadas pela criação de resultados fictícios e também decorrentes de acertos indevidos, os quais eram realizados apenas para acerto de saldos ". Essas diferenças estariam relacionadas à rubrica contábil “Liquidações Antecipadas” [2] , que somente deveria receber lançamentos automáticos advindos de pagamento das cessões, de pagamentos antecipados feitos pelos clientes e de recompra das parcelas cedidas. Entretanto, " foram alvo de uma série de lançamentos, todos manuais, que transitaram por todo o plano de contas, inclusive para as contas de rendas, gerando resultados indevidos, com a majoração mensal dos saldos devedores ".

Segundo os auditores, os lançamentos manuais teriam o efeito contábil de elevar os ativos na carteira própria e diminuir o volume financeiro da carteira cedida, caracterizando um movimento de recompra. Com as reversões, “os saldos voltavam aos patamares negativos anteriores, que acrescidos das obrigações mensais e ainda somados à necessidade de geração de receitas para manutenção dos resultados, o saldo devedor subsequente assumia valores maiores que os anteriores, justificando a escalada ascendente de recompras fictícias e também a quantidade de contas envolvidas nesse ciclo vicioso para manutenção dos resultados fraudulentos ".

A auditoria interna também apontou que " para amparar o processo de recompra de cessões e ao mesmo tempo não alertar o Banco Central sobre as irregularidades que estavam sendo cometidas na contabilidade, os antigos administradores promoviam a reclassificação da carteira de contratos cedidos, no IGC - Inspeção Geral Consolidada do Banco Central, em volumes próximos aos necessários para cobertura de saldo devedores ".

Em 10.2.2011, a PricewaterhouseCoopers ("Price") emitiu carta-relatório ( SEI 1594860, fls. 40-117) com conclusões semelhantes às do BCB e da auditoria interna, confirmando a existência de ativos insubsistentes, receitas desprovidas de origem e falta de registro no Passivo de obrigações decorrentes de cessões de crédito.

Em 14.2.2011, após auditoria contábil sobre as demonstrações financeiras do Banco relativamente à data-base de 31.12.2010, a Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes ("Deloitte") emitiu parecer com ressalva ( SEI 1594856, fls. 70-129), tendo em vista que a administração do Banco não permitira a publicação das informações financeiras referentes aos exercícios anteriores para fins de comparação, como determina a legislação societária em vigor.

Em razão do elevado grau de distorções havidas até 9.11.2010, a administração do Banco teria decidido não apresentar informações financeiras relacionadas aos meses anteriores a novembro do exercício social de 2010, nem as de exercícios anteriores. Além disso, consignou que, durante a execução de procedimentos de depuração de dados, reconciliação, revisão dos controles operacionais e dos registros contábeis, teria constatado irregularidades adicionais àquelas identificadas pelo BCB, bem como outros ajustes, conforme a tabela abaixo:

Tabela 1 -Total de Ajustes do Banco

Descrição

Valor

(R$ bilhões)

Inconsistências contábeis

Carteira de crédito insubsistente

(1,6)

Passivos não registrados de operações de cessão liquidadas/refinanciadas

(1,7)

Irregularidade na constituição de provisões para perdas de crédito e outras

(0,5)

Subtotal

(3,8)

Outros ajustes não relacionados

Ajustes de marcação a mercado

(0,3)

Outros ajustes

(0,2)

Subtotal

(0,5)

Total

(4,3)

Questionado acerca de tais fraudes contábeis, M.A.P.S., gerente de contabilidade geral do Banco e responsável técnico pelas demonstrações financeiras, declarou ( SEI 1594865, fls. 53-56):

“(...) que, a partir de novembro de 2008, com a crise de crédito ocorrida nos Estados Unidos da América, o Banco passou a dar prejuízo; que então o Diretor Financeiro WiIson de Aro determinou a antecipação de receitas de cessão de crédito, através da transferência de contratos da "carteira cedida com coobrigação" (conta de compensação), com a intenção futura de recomprá-los dos cessionários; que a contrapartida do crédito na rubrica "rendas de financiamentos" (conta de resultado) seria o débito na rubrica de “operações de crédito" (conta de ativo): que, contudo, havia problemas em outra conta, a "correspondente no país'' (passivo - transitória), cujo saldo estava ficando insuficiente devido a contratos de refinanciamento que estavam sendo cedidos em duplicidade (o contrato original não era recomprado do cessionário), fato que era desconhecido do depoente; que então houve necessidade de dividir a contrapartida do débito a "operações de crédito" entre créditos a "rendas de financiamento" e "correspondente no país"; que a distribuição dos R$ 1,4 bilhão do ativo foi de cerca de 900 milhões para resultado e o restante para o passivo; que os R$ 673 milhões representavam obrigações futuras do Panamericano com os cessionários resultantes da cessão em duplicidade das carteiras de crédito apuradas pelo BCB em junho de 2010 ”.

A.2 - DA AUSÊNCIA DE REGISTRO DE OBRIGAÇÕES EM PERÍODO ANTERIOR À OFERTA PÚBLICA DE AÇÕES

No curso da investigação, e após diversos procedimentos de auditoria, a SPS concluiu que os administradores do Panamericano teriam se utilizado de práticas irregulares para reduzir o passivo da Companhia antes da abertura de capital do Banco, ocorrida em 2007. Assim, apontou que, ao passivo divulgado no prospecto de oferta pública de ações (“Prospecto”), deveriam ter sido acrescidos ao menos R$179 milhões decorrentes de cessões em duplicidade – valor relevante, visto que representava mais de 30% do patrimônio líquido do Banco divulgado naquele documento.

Por tal razão, a SPS concluiu que o Prospecto teria contido informações inverídicas, em desacordo com o art. 38 [3] da Instrução CVM nº 400/03. E, como o responsável direto pela veracidade daquelas informações seria o ofertante (cf. art. 56 da mesma Instrução), responsabilizou o Banco por violação ao citado art. 38.

A.3 DA MANIPULAÇÃO DA PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS (PDD)

A antiga administração do Banco também teria realizado procedimentos irregulares para reduzir despesas de provisão decorrentes dos atrasos nos pagamentos de suas operações de crédito.

A Acusação cita a carta-relatório emitida pela Price que apontou insuficiência de provisão para devedores duvidosos ("PDD”) sobre operações de crédito no primeiro trimestre de 2010 ( SEI 1594860, fl. 51), em desacordo com a Resolução do Conselho Monetário Nacional ("CMN") nº 2.682/99, tendo sido identificados os seguintes desvios ( SEI 1594860, fl. 54):

- Operações de crédito com garantia (consignado e CDC veículos) não teriam sido consideradas para fins de "arrasto" [4] ;

- Aplicação errônea de critérios de atraso na contagem de prazo a decorrer acima de 36 meses;

- Reclassificação em nível de menor risco para operações renegociadas e sem "amortização significativa".

Efetuado o “arrasto” das operações de crédito na forma determinada pela referida Resolução ( SEI 1594860, fl. 66), os auditores concluíram que a PDD do Banco estava subavaliada em cerca de R$308 milhões em 31.12.2009 e em R$596 milhões em 30.11.2010.

A.C.Q.C., diretor não estatutário de cartões do Banco entre agosto de 2005 e outubro de 2008, declarou ( SEI 1594781, fls. 134-35) que a manipulação da PDD era executada por Adalberto Savioli, bem como que:

“(...) a fraude no PDD consistia no seguinte: o banco fazia refinanciamento de contratos de cartão de crédito em atraso, sem participação do devedor, que com isso o Banco modificava a classificação do contrato para uma posição melhor do que a real, dentre os níveis "H" e "A", o que resultava em saldo de Provisão de Devedores Duvidosos menor que o real, iludindo assim a fiscalização do Banco Central; (...) que outro fato consistiu, por um breve período, na transferência da carteira de cartões de crédito do banco para a administradora de cartões, visando com isso influir no resultado da Provisão de Devedores Duvidosos. ”

A SPS destacou mensagens eletrônicas ( SEI 1594781, fls. 38 e 47; SEI 1594784, fl. 18) que demonstrariam que a manipulação dos valores da PDD do Panamericano teria sido amplamente discutida entre Wilson de Aro, Adalberto Savioli e Rafael Palladino, conforme os trechos a seguir:

[R. Palladino]: “estive pensando que realmente uma forma de compensar, caso o BC mande fazer até junho os acertos, a provisão de 360 dias na adm. poderia fazer um efeito redutor nos valores gerais compensando um pouco. Veja quais são os impactos disto e mais o que combinamos, talvez cheguemos aonde temos que chegar que é 120 milhões de reais. ”

Em resposta, Wilson de Aro asseverou que:

“ O problema é no PDD do Banco e não na Administradora, o que podemos fazer e como eu disse transferir parte das renegociações para ADM no intuito de evitar PDD no Banco .”

E, pouco depois, Wilson de Aro encaminhou outra mensagem, afirmando o que segue:

“ Esqueça a sugestão de comprar créditos pela ADM, pois fui discutir o assunto com o Marcos e ele me disse que a área de cobrança já comprou créditos de cartão pela ADM nos meses de março e abril ao redor de 70 milhões sem comunicar a contabilidade. Não sei se isto já fazia parte da estratégia de reduzir o PDD, porém estes assuntos tem que ser discutido antecipadamente com as áreas .”

Em seguida, Adalberto Savioli respondeu: " Eles colocaram dois meses errados, já está no Banco .”

Ainda sobre a manipulação dos valores da PDD, a Acusação registra a seguinte troca de mensagens entre Adalberto Savioli e Wilson Roberto de Aro ( SEI 1594781, fl. 38):

“ Wilson, outra alternativa para o problema de resultado desse mês, seria reduzir o desconto concedido em 12 milhões , e pagamos isso até dezembro, pois agosto deve cair bem para uns 35 milhões e setembro perto de 30, daí em diante ficará nesse patamar, pois ontem alteramos o cálculo da quitação dos contratos refinanciados, que deve reduzir o número de forma importante . ” [grifos da Acusação]

Em seguida, Wilson de Aro enviou mensagem a M.A.P.S. e a Adalberto Savioli com o seguinte teor: “ Vou ver com o Marco se podemos fazer sem chamar atenção ” [grifo da Acusação].

Questionado pela Acusação, M.A.P.S. declarou ( SEI 1594781, fls. 68-74) que:

“(...) Adalberto Savioli atrasava o fechamento do balancete mensal para o dia 09 ou 10 do mês seguinte a fim de aproveitar o reconhecimento de cobranças e apreensões ocorridas após o dia 30, como se fossem do mês anterior; que isso tinha o intuito de melhorar o resultado, em razão da diminuição da "Provisão para devedores duvidosos" (PDD); que, por conta desse represamento, não era possível processar todas as cessões dentro do mês, razão pela qual estas eram processadas no mês seguinte e, posteriormente, trazidas para o mês anterior com lançamentos manuais; que esse problema era de conhecimento de todos os Diretores, do comitê de auditoria e da auditoria externa; que o referido diretor utilizava esse procedimento no intuito de atingir metas e, com isso, receber bônus .

(...) tal procedimento tinha o intuito de melhorar o resultado no mês; (...) conforme entendimento firmado entre a auditoria externa, WiIson Roberto de Aro e Adalberto Savioli, no caso de créditos cedidos, cujos pagamentos ao cessionário eram parcelados, os descontos passaram a ser diferidos mensalmente, conforme o fluxo de pagamento aos cessionários; que o parcelamento da perda causava impacto positivo no resultado; que, por vezes, foi necessário fazer lançamentos manuais para reverter descontos integrais lançados automaticamente pelo sistema ;

(...) havia outra situação decorrente de deficiências de PDD apurados pelo BCB relativas à classificação de créditos; que, em razão dessa apuração, Adalberto Savioli alterou os critérios de classificação de PDD de forma a diminuir seu impacto; ”

Quanto à fraude na rubrica '"Desconto Concedido" e ao atraso intencional no fechamento do balancete mensal do Banco, teria sido esclarecedora, no sentir da SPS, a mensagem eletrônica encaminhada, em 3.8.2010, pelo Diretor de Tecnologia da Informação, Eduardo de Ávila Coelho, a Adalberto Savioli, Wilson de Aro e Rafael Palladino ( SEI 1594784, fls. 8-9):

“ Nós fomos suspensos da Central de Risco do BCB, por atrasos constantes na entrega e esta conta lá é creditada à TI. E nós sabemos que o que trava o fechamento não é a TI. É um sem fim de ações não previstas, tomadas por usuários que provocam diferenças. ( ... ) Como você mesmo citou, há re-processamentos, muitos, mas não são por falhas no sistema, mas sim por procedimentos "não estruturados", exatamente no período do dia 30 e a data do fechamento efetivo . (...) Neste final de semana, (...) um fato chamou a atenção, que foi uma movimentação anormal na conta "Descontos Concedidos”. (...) Houve uma quantidade muito grande de Refi. Não sei o que foi feito, mas isso foi problema com o BCB e vai chamar a atenção. Está gritante demais ”.

A irregular reclassificação de contratos refinanciados com o objetivo de reduzir a PDD do Banco foi discutida entre Adalberto Savioli, Rafael Palladino e Wilson de Aro, conforme mensagens eletrônicas destacadas pela Acusação ( SEI 1594781, fl. 193). Na primeira, intitulada "Banco Central/PDD", Rafael Palladino perguntou a Adalberto Savioli e Wilson de Aro:

“ Caso o Banco Central peça pra que acertemos a posição toda em um mesmo mês qual o valor a mais que teríamos de PDD? Em síntese, qual o valor da encrenca? ”

Ao que Adalberto Savioli respondeu:

“ Entre refinanciamento, arrasto e prazo dobrado, da carteira informada de refis a eles [BCB], pois informamos somente 50% do total , representará R$ 170 milhões, sendo que 80% desse valor já aconteceria dentro do próprio ano .” [grifos da Acusação]

No entender da SPS, " as diversas irregularidades na contabilização da PDD do Banco Panamericano, realizadas com intuito de reduzir despesas decorrentes da inadimplência das operações de créditos e melhorar artificialmente o resultado do Banco, deram causa a um ajuste na referida conta de aproximadamente R$500 milhões " ( SEI 1594846, fl. 202 e SEI 1594847, fl. 2).

A.4 – DAS DEFICIÊNCIAS NOS CONTROLES INTERNOS

A Acusação destaca as cartas-comentário das auditorias realizadas pela Deloitte em demonstrações financeiras elaboradas pelo Banco, referentes a períodos situados entre 30.6.2006 e 30.6.2010, que apontaram falhas nos controles internos contábeis e administrativos da Companhia ( SEI 1594824, fls. 292-320 e SEI 1594841, fls. 2-227). Dentre as diversas falhas reveladas, a Acusação ressalta as seguintes:

i. Relacionadas aos controles internos contábeis:

a) No tocante à rubrica Operações de Crédito - PDD (Grupamento do Ativo):

o Banco não tem como procedimento considerar as carteiras de operações de crédito para fins de 'arrasto' dos clientes. (...) recomendamos que, para fins de cálculo de provisão para créditos de liquidação duvidosa, seja considerado o pior 'rating' (...) [Cartas-Comentário de 31.12.06, 30.06.07, 31.12.07, 30.06.08 e 30.06.10].

Verificamos que o critério utilizado pelo Banco para contagem do prazo de operações em atraso em dobro para os contratos com prazo a decorrer acima de 36 meses, previsto na Resolução CMN nº 2.682/99, é o intervalo de tempo entre a data da primeira parcela a pagar e a data da última parcela a pagar. Entretanto, com base na interpretação do art. 4º, parágrafo 2º, da Resolução CMN nº 2.682/99, o critério correto para a contagem do prazo de operações em atraso em dobro deveria ser a partir da data-base do balanço até a data da última parcela a pagar. Tal fato provoca distorção na determinação do "rating" dos clientes do Banco e na provisão para créditos de liquidação duvidosa . [Cartas-Comentário de 30.06.08, 31.12.08, 30.06.09 e 31.12.09]

b) Referente as Operações de Crédito - Cessão de Crédito (Grupamento do Ativo):

O Banco efetua operações de cessão de crédito, as quais são definidas em reunião diária do Comitê de Caixa, e sua operacionalização é seguida por atividades críticas cuja execução é efetivada de forma manual (...) . Os procedimentos manuais no processamento das informações críticas aumentam a possibilidade de ocorrência de erros, tais como problemas de integridade, validade e registro das informações, bem como propiciam oportunidades para prática de atos ilícitos, impactando os resultados das Demonstrações Financeiras [grifos da Acusação]. [Cartas-Comentário de 31.12.06, 30.06.07, 31.12.07, 30.06.08, 31.12.08, 30.06.09 e 31.12.09]

c) Relativo à rubrica Relações Interfinanceiras - Correspondentes no País (Grupamento do Passivo):

O Banco efetua diversas cessões de crédito com coobrigação, continuando responsável pelo recebimento mensal das parcelas e respectivos repasses aos cessionários. Algumas parcelas de operações cedidas são recebidas antecipadamente pelo Banco, que as registra como obrigações com cessionário nessa rubrica de correspondentes no País. (...) No momento do recebimento antecipado, é calculado um desconto sobre o valor nominal das respectivas parcelas. Todavia, verificamos que os valores registrados como obrigação com os cessionários são os valores nominais, ou seja, a diferença entre o valor recebido antecipadamente e o valor nominal é registrada como despesa do Banco no momento desse recebimento, não sendo diferido até a data de vencimento das parcelas, momento em que serão repassadas aos cessionários . [grifos da Acusação] [Cartas-Comentário de 30.06.07, 31.12.07. 30.06.08, 31.12.08, 30.06.09]

Verificamos em nossas análises de 30 de junho de 2008 que na mesma base em que são controlados os valores referentes às parcelas provenientes de contratos cedidos que foram antecipadas, são também controlados os contratos em que há inadimplência e nos quais houve entrega amigável ou recuperação judicial dos bens dados em garantia. Segundo informado pelo Departamento de Contabilidade, tais bens são contabilizados a valor presente; porém, não nos foram fornecidos a memória de cálculo ou o critério utilizado para a contabilização desses valores . [grifos da Acusação] [Cartas-Comentário de 30.06.08. 31.12.08, 30.06.09, 31.12.09]

Durante nossas análises, identificamos na base de dados de antecipação de cessões parcelas com datas de vencimento anteriores a 30 de junho de 2008, referente tanto a bens apreendidos quanto a parcelas recebidas antecipadamente. Tais parcelas não deveriam ter sido repassadas aos cessionários. Questionamos a Administração sobre o motivo de existirem parcelas vencidas nessa base, e, até o término de nosso trabalho, não havíamos recebido nenhum esclarecimento . [grifos da Acusação] [Carta-Comentário de 30.06.08]

ii. Relacionados aos Controles Administrativos

O Banco mantém registradas na rubrica "Despesas Antecipadas" as despesas com comissões pagas a lojistas e promotores de venda, as quais são apropriadas mensalmente ao resultado com base no prazo médio dos contratos a que se referem as comissões. Na análise das despesas antecipadas, existem algumas deficiências no atual procedimento contábil e de controle adotado, conforme sumarizado a seguir: O Banco não possui relação analítica das despesas com comissões por contrato de crédito, uma vez que o controle de amortização é feito de forma global (...) ; os controles auxiliares das despesas antecipadas são processados em planilhas eletrônicas (Excel) e não possuem evidência de conferência por pessoa independente de quem as preparou . [grifos da Acusação] [Cartas-Comentário de 31.12.06 e 31.12.08]

Embora os Sistemas CRK, AutBank, SCR, e-bank, PanSolution, Aquarius e Windows 2000 possuam trilhas de auditoria ativas, não há evidências de monitoramento periódico com relatórios para revisão de "logs" gerados. (...) A inexistência de monitoramento das operações críticas nos sistemas, bem como a ausência de informações, possibilita a não-identificação ou a morosidade na identificação de operações efetuadas com erros ou irregularidades em termos de acesso, valores ou tipo de transação . [grifos da Acusação] [Cartas-Comentário de 31.12.06, 30.06.07, 31.12.07]

Verificamos vulnerabilidade nos arquivos de transferência de dados utilizados para interface entre os Sistemas PanSolution e AutBank, uma vez que estes não podem ser editados pelo usuário responsável. A manipulação de arquivos de interface compromete a integridade e validade das informações, podendo acarretar erros, ausência e contabilização em contas indevidas . [grifos da Acusação] [Cartas-Comentário de 31.12.06]

Os arquivos de interface gerados pelos Sistemas CRK, Aquarius, PanSolution e Contas Correntes e posteriormente importados pelo Departamento de Contabilidade para o sistema AutBank não são criptografados . [Cartas-Comentário de 31.06.07, 31.12.07, 30.06.08, 31.12.08, 30.06.09, 31.12.09 e 30.06.10]

A ausência de procedimentos efetivos de controle de acesso [dos Sistemas CRK, Função, PanSolution, AutBank, dentre outros] compromete a adequada segregação de funções, possibilita a ocorrência de transações não autorizadas e dificulta a identificação imediata de usuários com acessos inadequados à função do funcionário . [Cartas-Comentário de 31.12.07 e 30.06.08]

Os auditores da Deloitte concluíram ( SEI 1594856, fl. 132) que " Como resultado dos nossos procedimentos, foram identificadas as deficiências significativas e outras deficiências de controle interno que, no nosso julgamento profissional, são de importância suficiente para merecer a atenção da Administração do Banco e de suas controladas (...)”

A SPS menciona, ainda, três expedientes emitidos pelo BCB relacionados a procedimentos irregulares de natureza contábil e operacional adotados pela administração do Banco. O primeiro deles ( SEI 1594833, fls. 104-105), relativo à data-base de 30.4.2009, consubstanciou o seguinte:

i. O organograma apresentado indicava como responsável pela área de Gerenciamento de Risco de Mercado o diretor financeiro, também responsável pela gestão de tesouraria, o que contraria as disposições do Art. 10, §1º, da Resolução 3.464/2007;

ii. Como agravante, consultado o Unicad, constatou-se que até esta data não foi feita a indicação do diretor responsável pelo gerenciamento desse risco, cujo prazo encerrou-se em 31.12.2007, consoante definido no Art. 11, inciso I do normativo acima citado;

iii. O manual de políticas para a área de Tesouraria não foi aprovado formalmente pelo Comitê Financeiro ou pela Diretoria, continha diversas lacunas e referências de normativos ou de instruções internas faltantes, denotando a produção açodada de um documento sem os cuidados de uma revisão;

O segundo expediente, relativo à data-base de 30.4.2009 ( SEI 1594833, fls. 140-147), revelou procedimentos irregulares de natureza operacional e deficiências de natureza grave no tocante à regulamentação de Prevenção a Lavagem de Dinheiro – PLD.

O terceiro expediente, relativo à data-base de 30.6.2009 ( SEI 1594833, fls. 106-111), apontou as irregularidades adiante descritas:

i. Não classificação de operações de crédito de um mesmo cliente ou grupo econômico a partir da operação de maior risco, para as operações com saldo contábil abaixo de R$500,00 ou as que apresentam garantia de hipoteca ou alienação fiduciária, contrariando o disposto na Resolução 2.682/99, Art. 3º;

ii. Utilização de contagem em dobro dos prazos de atraso para classificação de risco de operações de crédito com prazo a decorrer inferior a 36 meses, contrariando o disposto na Resolução 2.682/99, Art. 4º, Parágrafo 1º;

iii. Reclassificação de operações de crédito renegociadas em nível de risco melhor do que a anterior renegociação, inclusive para operações em prejuízo, mesmo sem a comprovação de amortização significativa da operação ou fatos relevantes que justifiquem a mudança de nível de risco, contrariando o disposto na Resolução 2.682/99, Art. 8º, Parágrafo 1º;

iv. Divergências entre as notas explicativas do balanço publicado de 30.06.09 item "3. Resumo das Principais Práticas Contábeis", alínea f, onde consta: "As operações renegociadas são mantidas no mínimo no mesmo nível em que estavam classificadas anteriormente a renegociação. As renegociações de operações de crédito que já haviam sido baixadas contra provisão, e que estavam em contas de compensação, são classificadas como nível H..." e a prática contábil adotada por essa Instituição Financeira na reclassificação de operações, conforme item “c” acima, também apresentou inconformidade no item “ 8. PROVISÃO PARA CRÉDITOS DE LIQUIDAÇÃO DUVIDOSA", onde informou que foram renegociados créditos no Banco e no consolidado no montante de R$1.022 mil no semestre findo em 30.6.2009, sendo que, segundo constatado nas bases de dados fornecidas, foram renegociados R$154.355 mil nesse semestre, contrariando assim os pressupostos contábeis básicos no que tange a "Representação Adequada" e "Integridade" das informações, conforme Resolução CFC 1.121/08 . [grifos da Acusação]

Este expediente revelou que, para a data-base de 30.6.2009, a insuficiência de provisão seria de R$350,3 milhões, tendo o BCB identificado, ainda, deficiências de natureza grave nos controles internos das áreas examinadas.

Em vista disso, a SPS concluiu terem sido amplamente constatadas falhas significativas nos controles internos do Banco, que teriam criado condições propícias ao aparecimento, desenvolvimento e perpetuação das irregularidades contábeis; destacou, ainda, que boa parte das falhas seria de conhecimento da administração do Banco, por já ter sido objeto de cartas-comentário.

A.5 - DA RESPONSABILIDADE PELAS FRAUDES CONTÁBEIS

A.5.1 - Da diretoria

Para a Acusação, o diretor financeiro e de relações com investidores Wilson de Aro estaria diretamente envolvido nas irregularidades que teriam falseado as condições financeiras do Banco em cerca de R$4,3 bilhões, violando o disposto no art. 154, caput [5] , da Lei nº 6.404/1976, pois seriam " diversas as provas que demonstram sua participação direta em todos os ilícitos contábeis aqui apurados. Trechos de mensagens eletrônicas transcritas evidenciam as determinações por ele exaradas no sentido de adulterar resultados. Corroborando as provas documentais, diversos depoentes fizeram referência direta ao então Diretor Financeiro como principal responsável pelas irregularidades contábeis " ( SEI 1594847, fl. 13).

Segundo a SPS, o diretor de crédito Adalberto Savioli teria, com auxílio de Wilson de Aro e Rafael Palladino, reduzido artificialmente a PDD, mediante reclassificação de créditos e redução do "desconto concedido", bem como por meio de transferência da carteira de cartões de crédito do Banco à Administradora, o que teria resultado em ajustes de cerca de R$500 milhões nas demonstrações financeiras do Banco, tendo, por consequência, violado o disposto no art. 154, caput da Lei nº 6.404/1976.

O mesmo dispositivo legal teria sido infringido pelo diretor de tecnologia Eduardo de Ávila Pinto Coelho, que, conforme revelado pela mensagem eletrônica citada no item 30, teria conhecimento do fechamento em atraso do sistema "Pansolution". Além disso, a reclassificação da carteira de créditos cedidos para a carteira própria e a interferência manual de dados no sistema de análise de risco de crédito das operações com cartão teriam sido realizadas por meio da área de tecnologia da informação.

A.5.2 - Do comitê de auditoria

Para a Acusação, as graves deficiências apresentadas pelos controles internos, o montante das irregularidades contábeis apuradas e a transferência de vultosos recursos sem fundamentação econômica do Banco a partes relacionadas revelariam que o comitê de auditoria do Panamericano teria falhado em seu dever estatutário de supervisionar a efetividade dos controles internos.

A SPS cita o teor das cartas-comentário emitidas pela Deloitte nos anos de 2007, 2008, 2009 e 2010, que já teriam feito referência (i) aos riscos de procedimentos manuais na realização das cessões de crédito, (ii) às reiteradas falhas nos procedimentos de constituição da PDD e (iii) aos problemas na contabilização da rubrica "Correspondentes no País" constante do Grupamento do Passivo.

No tocante às informações financeiras emitidas em 30.6.2010, a Acusação registra que " estas foram também referendadas pelo Comitê mesmo depois de se conhecer o teor dos expedientes emitidos pelo Bacen, em especial aquele que revelou a existência de procedimentos irregulares de natureza contábil e operacional com reflexos no cálculo da PDD, cujo montante chegou a R$ 95,9 milhões, e de deficiências de natureza grave nos controles internos do Banco Panamericano ". A esse respeito, Carlos Assi ( SEI 1594833, fls. 226 a 231), Jayr Gavaldão ( SEI 1594834, fls. 9 a 14) e José Skupien ( SEI 1594834, fls. 15 a 19) declararam o seguinte:

“ É bem verdade que o BCB fez apontamentos relativos à rubrica específica “provisão para devedores duvidosos" em março de 2010 mediante a carta Desup/GTSP4/Cosup - 04 – 2010/0127. Mas também é verdade que a solução da questão teve a participação do Comitê de Auditoria, que acompanhou de muito perto essa situação, até ser adequadamente resolvida, bem como tal fato foi devidamente comunicado ao Conselho de Administração. Realmente, o Comitê de Auditoria tomou à época todas as medidas cabíveis para a investigação dos referidos apontamentos feitos pelo Banco Central, conforme se depreende da ata da 64ª reunião do Comitê de Auditoria do Banco Panamericano. Após diversos entendimentos e trocas de correspondências, o Banco Panamericano recalculou o saldo da rubrica "provisão para devedores duvidosos" no montante de R$95,9 milhões, conforme estimativas do Banco Central, bem como fez constar esse recálculo nas suas Demonstrações Financeiras do mês de maio de 2010. Desde já vale salientar que tal questão relativa à provisão para devedores duvidosos é absolutamente diversa da fraude e manipulação contábil, a qual pôde apenas ser descoberta após a conclusão do Inquérito Policial (...).”

Para a Acusação ( SEI 1594847, fls. 28-29), " Ao alegarem terem acompanhado de perto esse processo, os integrantes do Comitê de Auditoria dão prova de sua omissão. Ao se depararem com informações relacionadas a falhas graves, deveriam buscar conhecer sua origem . (...) Cabe mencionar que a alegação dos membros daquele Comitê de que a 'questão relativa à provisão para devedores duvidosos é absolutamente diversa da fraude e manipulação contábil' ( ... ) não merece prosperar. Isto porque (i) a inconsistência na PDD era o reflexo da contabilização irregular das cessões de crédito e (ii) o expediente do Bacen foi cristalino ao afirmar que o Banco informara menos cessões de crédito do que realmente realizara, tal como constante de seus sistemas [cf. item 38 iv]". Acrescentou a SPS que " as reuniões do Comitê de Auditoria não tratavam de questões relacionadas às operações de crédito, principal atividade da Instituição Financeira, nem sobre os vultosos pagamentos feitos pelo Banco às sociedades Panamericano Administradora e Panamericano Prestadora, que, por se tratarem de partes relacionadas, mereceriam maior cuidado daqueles que se prestam a supervisionar a fidedignidade de informações financeiras ".

No entender da Acusação, os membros do comitê de auditoria teriam se limitado a tratar de matérias periféricas, confiando em estruturas de governança flagrantemente frágeis; concluiu, assim, que teriam deixado de supervisionar a qualidade e integridade dos relatórios financeiros emitidos pelo Banco, omitindo-se na obtenção de informações necessárias à correta supervisão das atividades financeiras da instituição, em violação ao disposto no art. 153 [6] da Lei nº 6.404/1976.

A.5.3 - Do conselho de administração

Segundo a SPS, teria havido sinais de alertas suficientes para provocar os conselheiros a fiscalizarem a diretoria do Banco. A Acusação cita (i) o teor das cartas-comentário emitidas pelos auditores externos, as quais, dirigidas à administração, teriam por reiteradas vezes trazido apontamentos sobre diversas falhas nos controles internos do Banco; e (ii) o fato de que, mesmo cientes do grave problema apontado pelo BCB, que teria culminado em ajustes de cerca de R$95 milhões na conta de PDD, os conselheiros não teriam investigado sua origem nem suas causas, " contrariando assim os pressupostos contábeis básicos no que tange a 'Representação Adequada' e 'Integridade' das informações ".

Quanto aos conselheiros que participavam também do conselho de direção do Grupo Silvio Santos - Luiz Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina, Wadico Bucchi e Rafael Palladino -, a Acusação menciona outros sinais de alerta que seriam de seu conhecimento. No âmbito de tal conselho, a partir de 2008 teria havido diversas discussões sobre as dificuldades de liquidez do Banco (cf. item 267 do Relatório de Acusação - SEI 1594847, fls. 35-37).

Para a Acusação, a contradição entre discursos pessimistas no âmbito do conselho de direção e bons resultados nas demonstrações financeiras do Banco seriam evidências que exigiriam aprofundamento, pelo conselho de administração, das análises prévias à aprovação das demonstrações financeiras. Assim, a SPS concluiu que Luiz Sebastião Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina e Wadico Bucchi, membros do conselho de administração do Banco e do conselho de direção do Grupo Silvio Santos, teriam falhado em seu dever de diligência, ao deixarem de analisar criticamente as demonstrações financeiras do Banco referentes aos exercícios de 2007, 2008 e 2009, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976.

A mesma imputação foi feita aos conselheiros Carlos Corrêa Assi e Luiz Paulo Rosenberg, que teriam aprovado aquelas demonstrações financeiras, mesmo cientes (i) das graves dificuldades enfrentadas pelo Banco, ainda que não com o mesmo nível de detalhamento detido pelos conselheiros que também eram membros do conselho de direção do Grupo Silvio Santos e (ii) das importantes falhas na estrutura de governança e de controles internos do Banco.

B) DAS TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS DO BANCO PANAMERICANO

B.1 DA TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DO BANCO PANAMERICANO PARA EMPRESAS LIGADAS À SILVIO SANTOS PARTICIPAÇÕES LTDA. SEM SUPORTE DOCUMENTAL E FUNDAMENTAÇÃO ECONÔMICA

De acordo com os auditores internos ( SEI 1594860, fls. 170-219), no período de junho de 2008 a outubro de 2010, o Banco teria desembolsado, a título de comissão à Administradora, à Prestadora e à Panamericano DTVM S.A. os valores abaixo discriminados:

Tabela 2 - Valores transferidos do Banco a sociedades do Grupo Silvio Santos

Empresa

2008

2009

2010

Total

Panamericano Administradora

68.819.000,00

140.411.750,00

194.340.500,00

403.571.250,00

Panamericano DTVM

4.505.000,00

9.283.000,00

8.305.000,00

22.093.000,00

Panamericano Prestadora

63.332.525,00

131.950.600,00

141.544.500,00

336.827.625,00

Total

136.656.525,00

281.645.350,00

344.190.000,00

762.491.875,00

Referidos auditores levantaram, também, todas as saídas da Tesouraria a essas sociedades, bem como as notas fiscais por elas emitidas entre junho de 2008 e outubro de 2010. Essa análise permitiu verificar transferências adicionais, cujos montantes no período estão a seguir descritos:

Tabela 3 -Total de valores transferidos após conciliação com Tesouraria, 2008-2010.

Empresa

Total Repasse (A)*

Total Notas (B)**

Diferença (A-B)

Panamericano Administradora

547.403.687,50

474.471.099,58

72.932.587,92

Panamericano DTVM

29.782,00

0,00

29.782,00

Panamericano Prestadora

346.774.625,00

354.472.131,02

-7.697.506,02

Total

894.208.094,50

828.943.230,60

65.264.863,90

*Montante total transferido pelo Banco às referidas sociedades.

**Montante total representado por notas fiscais emitidas pelas referidas sociedades.

Com intuito de atender a questionamento formulado pelo BCB sobre a comprovação dos serviços prestados pela Administradora e pela Prestadora que justificariam tais pagamentos, em 8.4.2011 a diretoria de Controle e Risco do Banco elaborou o Relatório PAN 074/11 ( SEI 1594860, fls. 205-219), cujos principais excertos estão a seguir reproduzidos:

“(...) não encontramos comprovação que dê suporte para pagamentos de comissões pela prestação de serviços das empresas Panamericano Prestadora de Serviços Ltda. e Panamericano Administradora de Cartões de Crédito Ltda., pois segundo informações, esses valores tinham intuito de cobrir os custos, gastos e obrigações das referidas empresas. Esses pagamentos ocorriam da seguinte forma: 1. A Tesouraria encaminhava e-mail informando à Contabilidade o valor da transferência que tinha efetuado no dia, a título de adiantamento de comissão; 2. Com base nessa informação, a Contabilidade cadastrava o adiantamento no sistema Oracle e encaminhava requisição para o Contas a Pagar liberar somente a contabilização, visto que, a transferência de recursos financeiros já havia sido efetuada na Tesouraria. 3. O total dos adiantamentos do mês era informado aos gestores da Contabilidade Geral e Contabilidade Fiscal, que após suas análises, aprovavam os totais de despesa de comissão a serem contabilizados para cada empresa e a respectiva emissão das notas fiscais.

(...) ficou evidente que os pagamentos de comissões eram realizados de forma aleatória, não tendo procedimento definido contratualmente, porque na Pan. Prestadora de Serviços consta que a forma de remuneração ocorrerá conforme aditamento não localizado e na Pan. Adm. de Cartões consta que a comissão será definida pelas partes, quando os empréstimos/ financiamentos superarem o valor de R$40.000.000,00. Além disso, não há memória de cálculo ou qualquer indício de que as comissões fossem baseadas em critérios de produção .”

Ainda sobre o tema, a SPS destacou a carta-relatório ( SEI 1594860, fls. 40-117) emitida pela Price:

“ Ocorrência de pagamentos de valores por prestação de serviços por parte da Administradora e Prestadora ao Banco sem a adequada composição analítica e suporte contratual. Com base em informações obtidas junto a Contabilidade do Banco, os valores eram pagos e contabilizados mediante comunicação interna advinda da área de Contas a Pagar, sendo a definição dos valores não conhecida ou observável. Exemplo: pagamento de R$ 17.000.000 em janeiro de 2010, do Banco para a Administradora .”

Tendo em vista a falta de critérios nos pagamentos efetuados pelo Banco às sociedades ligadas ao Grupo Silvio Santos, especialmente à Administradora e à Prestadora, o gerente de contabilidade do Banco M.A.P.S. declarou ( SEI 1594781, fls. 68-74) que:

“(...) antes da abertura de capital, os contratos de comissão eram estabelecidos em valores fixos, que sofriam aditivos conforme a necessidade de caixa da Administradora; que após a abertura de capital, em razão de orientação fornecida por escritório de advocacia, foram alterados os contratos que passaram a prever cláusulas de remuneração variável de acordo com a produção, porém, foram estabelecidas faixas baixas de produção, de forma a prevalecer a última faixa, que determinava a livre pactuação da remuneração; que, ao serem estabelecidas faixas baixas de produção, na prática era sempre alcançada a última faixa; que, de fato, não havia correspondência entre os serviços prestados e a remuneração pactuada; que as comissões eram pagas de acordo com a necessidade de caixa da Administradora e da Prestadora; que essas empresas trabalhavam exclusivamente para o Banco Panamericano; que a parte estrutural da Administradora como, dentre outras, as áreas de venda e cobrança, funcionava dentro do Banco Panamericano . (...) que, em relação à Administradora e à Prestadora, os resultados eram controlados, sempre positivos, porém sem grandes lucros, para evitar o pagamento de tributos .”

No mesmo sentido foi a declaração do diretor-superintendente Rafael Palladino ( SEI 1594787, fls. 102-110):

“(...) toda estrutura comercial do Banco estava na Prestadora de serviços; que a estrutura do Banco era pequena, ficando a maior parte dos funcionários na Prestadora e na Administradora; que havia franquias remuneradas pela produção realizada, de acordo com faixas estabelecidas em contrato; que na Administradora as receitas e os custos eram equilibrados para zerar o lucro no intuito de evitar desvio de dinheiro do Banco para essas empresas; que essa foi uma questão muito levantada por investidores quando da abertura do capital; que, a solução encontrada para garantir a confiança do investidor era zerar o lucro; que, em razão da sinergia existente entre essas sociedades, funcionários do back Office compartilhavam funções de todas as empresas, porém a parte comercial, relativa à venda dos produtos em si, era separada; que, apesar da existência de compartilhamento do back Office, elas tinham indicadores individuais de desempenho ”.

Segundo a Acusação, os contratos celebrados entre o Banco e essas duas sociedades não teriam elementos suficientes que permitissem auferir o valor devido de acordo com a contraprestação de serviços. Isso porque o contrato firmado com a Prestadora teria previsto que a remuneração seria definida em aditivos, os quais não teriam sido apresentados, enquanto aquele firmado com a Administradora teria estabelecido que, caso o volume de empréstimos e financiamentos atingisse R$40.000.000,00 – o que sempre teria ocorrido -, a remuneração seria definida pelas partes ( SEI 1594860, fls. 208-209).

Diante disso, restou comprovado, para a SPS, que as comissões teriam sido pagas de acordo com a necessidade de caixa da Administradora e da Prestadora, sem qualquer correspondência efetiva entre os serviços prestados e os valores transferidos. A utilização de "conta de chegada" para "zerar" o resultado das duas sociedades coligadas demonstraria que, independentemente da eficiência de suas respectivas estruturas, elas jamais teriam prejuízos, podendo ser-lhes atribuídas quaisquer despesas e obrigações, pois haveria recursos suficientes para suprir suas necessidades de caixa.

Para a Acusação, tendo em vista a falta de documentos hábeis a possibilitar o controle do valor das contraprestações efetivamente devidas pelos serviços prestados, as operações realizadas entre partes relacionadas não teriam sido comutativas, em violação ao art. 245 da Lei nº 6.404/1976 [7] .

Além disso, os valores transferidos do Banco a essas sociedades também teriam incluído pagamento de bônus aos administradores vinculados ao Grupo Silvio Santos, bem como outros valores que teriam sido utilizados para custear despesas de outras sociedades do Grupo, sem qualquer vínculo com o Banco, em frontal violação ao dispositivo legal mencionado.

Os responsáveis pela contratação em tela teriam sido, pelo Banco, Wilson de Aro e Adalberto Savioli e, pela Administradora e pela Prestadora, Rafael Palladino e Luiz Bruno, tendo a Acusação apontado provas, também, de que Luiz Sandoval ( SEI 1594781, fls. 187-192) teria pleno conhecimento do fluxo de caixa do Banco, bem como de que os recursos utilizados pela Administradora para o cumprimento de suas obrigações seriam oriundos daquela instituição.

Assim, a SPS entendeu que, por terem realizado transferências aleatórias a sociedades coligadas sem qualquer suporte documental que justificasse a despesa e sem observar condições estritamente comutativas, Wilson de Aro e Adalberto Savioli teriam infringido o art. 245 da Lei nº 6.404/1976; já Luiz Sandoval, Rafael Palladino e Luiz Bruno teriam tido ciência da utilização de recursos do Banco para cumprimento de obrigações do Grupo Silvio Santos por meio de transferências de recursos realizadas entre a instituição e as sociedades ligadas, sem qualquer comutatividade ou relação de correspondência com os serviços prestados, violando, também, o citado art. 245.

B.2 - DA NÃO INCLUSÃO DA ADMINISTRADORA E DA PRESTADORA NO BALANÇO CONSOLIDADO DO BANCO

Segundo a Acusação, a Prestadora e a Administradora teriam prestado serviços relevantes ao Banco e teriam como principal rendimento a transferência mensal desses recursos, supostamente a título de comissão, realizada pela Companhia, em evidente relação de dependência.

Tendo em vista que o parágrafo único do art. 249 da Lei nº 6.404/1976 estabelece a possibilidade de a CVM expedir normas sobre sociedades cujas demonstrações devam ser abrangidas na consolidação de companhias abertas, teria sido elaborada a Instrução CVM nº 408/04, que, ao regulamentar a " inclusão de Entidades de Propósito Específico - EPE nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas ", privilegiaria (art. 1º) a efetiva essência da relação existente entre a entidade que reporta e aquelas que deveriam ser abrangidas pelo processo de consolidação.

Para a SPS, no caso concreto, teria sido constatada não só a relevância da participação das duas sociedades na atividade do Banco - seja em razão do volume financeiro, seja como decorrência da importância das atividades para o Banco - como também verdadeira confusão entre as sociedades, na medida em que teriam compartilhado recursos humanos, espaço físico e demais recursos materiais. Dessa forma, teria restado evidenciado o alinhamento político das sociedades, a exigir o seu tratamento de forma consolidada.

Por tal razão, a Acusação entende que caberia a Wilson Roberto de Aro, responsável pela elaboração das demonstrações financeiras, a consolidação das demonstrações financeiras do Banco com informações referentes à Prestadora e à Administradora, conforme determinação contida no parágrafo único do art. 249 da Lei nº 6.404/1976 c/c art. 1º da Instrução CVM nº 408/04.

B.3 - DA TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DE EMPRESAS LIGADAS À Silvio Santos Participações Ltda. PARA ADMINISTRADORES DO BANCO PANAMERICANO - "POLÍTICA" DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Segundo consta da Acusação, auditores internos do Panamericano teriam identificado pagamentos realizados por empresas ligadas à Silvio Santos Participações Ltda. a sociedades constituídas pelos administradores do Banco, conforme consta dos Relatórios de Auditoria PAN 002 e 025/11 ( SEI 1594778, fls. 119-198) e adiante resumido:

Tabela 4 - Resumo dos Pagamentos (1.1.2008 a 30.11.2010)

Empresa

2008

2009

2010

Total

Alphamark

453.677,00

1.018.812,00

922.416,55

2.394.905,55

Boafonte

504.596,01

1.315.117,27

50.000,00

1.869.713,28

Cavi

1.787.790,92

3.578.571,19

150.000,00

5.516.362,11

Cluster

345.594,98

471.594,97

272.634,98

1.089.824,93

Focus

4.026.840,00

7.969.068,00

850.000,00

12.845.908,00

GAPC

60.000,00

645.252,00

50.000,00

755.252,00

Inovação

661.916,00

300.626,00

0,00

962.542,00

JPF

1.578.713,43

2.344.728,00

1.921.018,50

5.844.459,93

Lupo

4.705.167,96

7.285.225,51

1.778.600,00

13.768.993,47

Max Control Assessoria

4.053.308,35

6.948.859,06

994.750,00

11.996.917,41

Max Control Evento

2.942.430,87

3.743.000,00

1.200.278,00

7.885.708,87

Report

2.124.245,00

3.490.316,00

150.000,00

5.764.561,00

Teixeira de Carvalho

1.130.635,24

2.195.963,02

2.250.927,93

5.577.526,19

Total

24.374.915,76

41.307.133,02

10.590.625,96

76.272.674,74

Indagado sobre o tema, J.A.P., gerente de contabilidade fiscal do Banco, respondeu ( SEI 1594787, fls. 76-81) que " sabia que eram destacados mensalmente valores para pagamento de honorários de Diretores, (...) ; que entendia ser um procedimento normal o fato de provisionar honorários a pagar; que não havia muitas formalidades no procedimento em questão; (...) que não tinha documento suporte para realizar tais provisões, que fazia tais provisões a pedido de Wilson Roberto de Aro ".

Para a SPS, a informalidade dos pagamentos a sociedades de propriedade dos administradores do Banco teria restado flagrante em mensagens eletrônicas trocadas entre C.L.L., funcionária da gerência de custos do Panamericano, e Wilson de Aro ( SEI 1594781, fls. 45-46), nas quais a funcionária teria revelado que pagamentos estavam sendo realizados periodicamente pelo "Contas a Pagar" sem que houvesse contrato ou Pedido de Aprovação (“PA” - documentação exigida pelo manual de controles internos – SEI 1594860, fls. 221-230 e SEI 1594865, fls. 2-22) e solicitado o "de acordo" de Wilson de Aro para continuar a efetuar pagamentos às empresas JPF, Matsuo, Lupo, Alphamark, dentre outras, inclusive empresas do Grupo Silvio Santos.

Questionado a esse respeito, Luiz Sebastião Sandoval (SEI 1594781, fls. 187-192), presidente da Silvio Santos Participações Ltda. e do conselho de administração do Banco, declarou:

“(...) que a remuneração dos administradores do banco e das demais empresas do grupo eram estabelecidas pelo CONSELHO DE DIREÇÃO DO GRUPO; que as remunerações dos diretores do banco eram pagas mediante a emissão de notas fiscais de empresas abertas por eles com a única exclusividade de receber a contra remuneração pelos trabalhos exercidos no grupo; que a vantagem para o grupo era o não pagamento dos tributos previdenciários. (...) que o interrogado aprovava os valores pagos com base nos resultados apresentados nos balanços e, previamente, auditados pelas empresas de auditoria: (...) que na qualidade de presidente do grupo tinha prerrogativa de determinar o pagamento de gratificações por fatos excepcionais com sobras remanescentes da verba destinada à participação nos lucros do grupo; que indagado em qual documento estava formalizada esta prerrogativa em relação ao banco, respondeu que se trata de uma praxe não escrita, existente no Grupo há quarenta anos .”

O diretor de crédito Adalberto Savioli, questionado acerca dos pagamentos recebidos por meio de sua pessoa jurídica, respondeu ( SEI 1594781, fls. 78-83) que:

“(...) a partir de 2002, os Diretores passaram a receber via pessoa jurídica, havendo a necessidade de abrir empresas para recebimento de remuneração; que a determinação teria partido de Sandoval e Rafael Palladino, sendo este último o responsável pela comunicação aos Diretores do Banco; que a bonificação decorria de uma política do grupo Silvio Santos; (...) que, a partir de determinado momento, que não sabe precisar, mas que provavelmente foi logo após o IPO, passou a receber em pro labore, com holerite, em conta corrente (pessoa física) e também por bonificação via pessoa jurídica; (...) que com a entrada do novo sócio - Caixa Econômica Federal - em 2009, as parcelas pendentes do bônus foram antecipadas; que todo mês emitia notas fiscais com o valor estabelecido; que as metas estabelecidas para a sua Diretoria não eram sobre o resultado do Banco, mas sim voltadas a crédito, de natureza operacional ”.

Igualmente questionado sobre o tema, o diretor jurídico Luiz Bruno afirmou ( SEI 1594831, fls. 24-26) que:

“ que, anualmente, havia gratificações; que havia metas discriminadas a serem cumpridas; que o bônus era pago de acordo com as metas atingidas; que as metas do jurídico eram muito difíceis de serem atingidas (...); que recebia bônus anualmente, geralmente na faixa de R$500 mil; que, em razão dos trabalhos realizados para viabilizar o IPO, em razão do aumento de trabalho, houve aumento da gratificação; que, quando foi realizada a operação com a Caixa, houve o pagamento de uma gratificação adicional a todos aqueles que colaboraram com a operação; que a gratificação era paga contra apresentação de recibo; que não acompanhava quem depositava o dinheiro, porém os recibos eram emitidos contra diversas empresas do Grupo Silvio Santos .”

Também indagado sobre os pagamentos recebidos por intermédio de sua sociedade, Mario Tadami Seó ( SEI 1594831, fls. 15-19) informou que:

“(...) como Diretor de Investimento do Banco Panamericano S.A. não era remunerado; que recebia da CAP [8] e da BF [9] , como executivo; que recebia bônus pelo grupo que era determinado pela Presidência da Holding, em razão de seu trabalho como executivo; que parte da remuneração era pro labore, com holerite, e parte recebia como pessoa jurídica, por meio da Matsuo Consulting Ltda.; que se recorda de uma ou duas notas terem sido emitidas contra a Administradora de Cartões; que, enquanto gerente, trabalhava para todas as empresas da divisão financeira do Grupo ”.

Ainda a respeito do tema, o diretor de tecnologia da informação Eduardo de Ávila Pinto Coelho declarou ( SEI 1594822, fls. 147-156) que:

“(...) na época em que era gerente de TI, recebia salário do Banco e bonificação por meio de pessoa jurídica; que, na época, ficou sabendo que era política do grupo Silvio Santos o pagamento de bônus por meio de PJ; que, a partir de agosto de 2007, ao tornar-se diretor estatutário, recebia R$18 mil como salário e R$9mil via GAPC; que acredita que o complemento de salário via PJ era pago pelo Banco Panamericano; que, em janeiro de 2008, passou a receber pro labore, em torno de R$37 mil, e bônus pelo cumprimento de metas técnicas, limitado a oito salários/ano, pago por meio da PJ; que esse bônus era autorizado pela Holding, porém o pagamento e a emissão de Nota Fiscal era feita contra uma das empresas do Grupo, conforme determinação de Wilson de Aro; que, apesar de achar estranho receber bônus por meio de outras empresas que não prestava serviços, o depoente verificou que se tratava de uma praxe do Grupo Silvio Santos, que havia uma norma de 1991 que dava suporte para tal procedimento, razão pela qual não o questionou .”

Também indagado acerca da política de remuneração variável do Grupo Silvio Santos, o diretor de investimentos Vilmar Bernardes da Costa afirmou ( SEI 1594781, fls. 158-159) que:

“(...) em relação aos bônus há uma "norma" da holding SILVIO SANTOS PARTICIPAÇÕES LTDA., que a norma foi redigida em 1991 pelo declarante, por KUNIHARU MAEDA e por RAFAEL PALLADINO, que referida norma foi aprovada pelo conselho da holding e pelos controladores SENOR ABRAVANEL e HENRIQUE ABRAVANEL, que trata-se de uma participação do lucro de cada empresa integrante da holding, que o acionista controlador recebia 10% do lucro líquido de todo o GRUPO SILVIO SANTOS, (...) que admite ter recebido no ano de 2008, a quantia de R$ 661.916,00, e em 2009 a quantia de R$300.626,00, a título de bônus .”

A Acusação destaca que a controladoria do Banco, subordinada ao diretor financeiro Wilson de Aro, mantinha controle gerencial dos valores a serem pagos aos administradores decorrentes da "política" de remuneração variável do Grupo Silvio Santos. Conforme mensagens eletrônicas obtidas na investigação ( SEI 1594781, fls. 60-61), em 30.4.2010, Wilson de Aro solicitou ao gerente de controladoria, C.B.S., atualização do quadro gerencial referente aos valores devidos a administradores com o novo resultado de R$298 milhões aprovado pela Silvio Santos Participações Ltda. ; a planilha anexa às mensagens contém valores, percentuais e nomes dos administradores do Banco.

Questionado acerca dos pagamentos, C.B.S. declarou ( SEI 1594781, fls. 75-77) " que relativamente aos funcionários contratados por meio de pessoas jurídicas, o depoente enviava email solicitando emissão de nota fiscal relativa ao valor aprovado por Wilson de Aro e Rafael Palladino. (...) que, com base no valor aprovado pela holding, atualizava a planilha com os valores a serem pagos aos diretores; que o bônus era pago com base no resultado gerencial e não no resultado contábil; que se recorda de o resultado gerencial ter sido superior ao resultado contábil ”.

A Acusação afirma que, muito embora a controladoria efetuasse as atualizações dos valores "devidos" e os pedidos de emissão de notas fiscais aos administradores, as despesas envolvendo a remuneração "variável" eram tão obscuras que a própria controladoria tinha dúvidas quanto à natureza de determinados pagamentos, conforme mensagens eletrônicas apensas ( SEI 1594781, fl. 50). Isto teria ocorrido, segundo a SPS, em razão da informalidade da "política" de remuneração do Banco (cf. SEI 1594784, fl. 11).

Para a Acusação, as mensagens eletrônicas trocadas entre Luiz Sandoval, Rafael Palladino e Wilson Roberto de Aro ( SEI 1594781, fls. 62-64) seriam ilustrativas da dinâmica relativa ao pagamento de bônus: em 17.11.2009, após a aprovação do presidente do Grupo Silvio Santos, Wilson de Aro enviou a Rafael Palladino mensagem com o seguinte teor:

“ Rafael, veja se esta bom. Caro Sandoval, segue abaixo os valores de participação para pagamento antes da assinatura de compra e venda de ações pela CEF. Conforme o estatuto estaremos pagando 10% de gratificação para funcionários e Diretores com base no lucro até novembro, mais os saldos remanescentes de participações referente à 2008 . Restará o mês de dezembro, quando esperamos que o negócio já esteja concluído, e mais a diferença de resultado entre o contábil e ajustado. Estes valores serão pagos pela holding (conforme o nosso combinado) quando do fechamento de balanço e o recebimento dos dividendos referentes a 2009 .

Como fizemos nos outros anos estes valores serão pagos através de Notas Fiscais emitidas contra Administradora cujos valores serão repassados pelo Banco através de comissão .

Saldo de Ex. Anteriores

Valor Contábil 2.009

(Lucro até nov. 153 MM)

RP [10]

1.453

1.989

WRA [11]

1.090

1.492

AS [12]

545

746

CV [13]

378

746

LB [14]

279

383

306

EA [15]

383

Total

3.782

6.045

Funcionários

5.473

Total Geral

15.300

Com isto não restarão saldo a pagar de participação que possa ser questionado no período que antecedeu a entrada da CEF na administração do Banco. Desta forma tiramos mais uma pendência que pode comprometer o fechamento deste negocio ou trazer indagações desagradáveis no futuro .”

Para a SPS, a política para pagamento de remuneração variável a administradores baseada nos lucros e resultados do Banco teria sido ilícita, visto que não teria sido deliberada em assembleia, tampouco informada no Formulário de Referência ( SEI 1594852, fls. 76-82).

Ao omitirem, no Formulário de Referência enviado à CVM em 30.6.2010, a remuneração efetivamente recebida pelos diretores e conselheiros, Rafael Palladino e Wilson de Aro teriam descumprido o disposto no art. 14 c/c art. 24, especialmente o item 13.15 do anexo 24, todos da Instrução CVM nº 480/09, pois teriam se responsabilizado pela veracidade das informações prestadas.

Os pagamentos realizados teriam sido indevidamente custeados pelo Banco, que, de forma dissimulada, teria transferido recursos à Administradora a título de "comissão", havendo os administradores, em seguida, emitido notas fiscais por meio de contratos fictícios de prestação de serviços, especialmente contra a Administradora.

Diante disso, a Acusação concluiu que as operações não equitativas realizadas entre o Banco e as sociedades Administradora e Prestadora, já analisadas à luz do art. 245 da Lei nº 6.404/1976, teriam tido como um de seus propósitos transferir recursos da Companhia aberta àquelas sociedades, com o objetivo de garantir o pagamento de bônus aos administradores do Banco, bem como a outros administradores ligados ao Grupo Silvio Santos. Isso porque a SPS teria identificado pessoas estranhas à administração do Banco [16] que também teriam recebido pagamentos oriundos da instituição.

A Acusação estabelece uma distinção entre os administradores que comprovadamente teriam sabido que os recursos eram provenientes do Banco daqueles em relação aos quais não teria sido possível obter tal prova.

Com relação aos diretores Eduardo Coelho, Luiz Bruno, Adalberto Savioli, Rafael Palladino e Wilson de Aro, que teriam atuado ativamente na efetivação da transferência dos recursos às sociedades ligadas ao Grupo Silvio Santos, sua falta de lealdade à Companhia teria ficado patente, tendo os dois últimos, ainda, tido pleno controle dos recursos repassados.

Segundo a Acusação, os valores totais recebidos por meio de tal subterfúgio teriam excedido os limites estabelecidos pelo art. 152 [17] da Lei n.º 6.404/1976. A tabela abaixo sintetiza o valor que os mencionados diretores teriam recebido em extrapolação dos limites assembleares, por meio de sociedades que apenas formalmente emitiam as notas fiscais:

Tabela 5 – Valores recebidos além dos limites assembleares pelos diretores do Banco por meio de pessoa jurídica (2008-2010)

Diretor

2008

2009

2010 *

Total

Carlos Vilani

1.787.790,92

3.578.571,19

150.000,00

5.516.362,11

Eduardo Coelho

60.000,00

645.252,00

50.000,00

755.252,00

Adalberto Savioli

2.124.245,00

3.490.316,00

150.000,00

5.764.561,00

Luiz Bruno

1.130.635,24

2.195.963,02

2.250.927,93

5.577.526,19

Wilson de Aro

4.026.840,00

7.969.068,00

850.000,00

12.845.908,00

Rafael Palladino

6.995.739,22

10.691.859,06

2.195.028,00

19.882.626,28

Total

16.125.250,38

28.571.029,27

5.645.955,93

50.342.235,58

*Conforme declaração do presidente da Silvio Santos Participações Ltda. , Luiz Sebastião Sandoval, no ano de 2010, com a descoberta das fraudes contábeis, os pagamentos referentes ao bônus dos administradores foram suspensos

Na qualidade de membro do conselho de administração, Luiz Sebastião Sandoval também teria recebido, entre 2008 e 2010, ao menos R$13.768.993,47 referentes ao pagamento de bônus e gratificações, emitindo notas fiscais contra sociedades integrantes do Grupo e contra o próprio Banco.

Diante disso, a SPS concluiu que Wilson de Aro, Rafael Palladino, Carlos Vilani, Eduardo Coelho, Adalberto Savioli, Luiz Bruno e Luiz Sebastião Sandoval teriam recebido recursos não aprovados pela assembleia geral do Banco, em infração ao dever de lealdade exigido pelo art. 155 da Lei nº 6.404/1976.

Quanto aos demais diretores que teriam firmado contratos de prestação de serviços com a Administradora e outras sociedades do Grupo Silvio Santos, a Acusação aduz que, em razão do exercício do cargo que ocupavam no Banco, eles teriam recebido vantagens de natureza pessoal de terceiros sem autorização estatutária ou da assembleia geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, ‘c’ [18] da Lei n.º 6.404/1976. Parte ou mesmo a integralidade dos bônus recebidos teria sido contraprestação por atividade exercida exclusivamente na qualidade de administradores do Banco, conforme os valores a seguir resumidos:

Tabela 6 – Outros administradores que receberam valores do Banco por intermédio de pessoa jurídica.

Diretor

2008

2009

2010

Total

Vilmar B. da Costa

661.916,00

300.626,00

0,00

962.542,00

Elinton Bobrik

0,00

350.000,00

700.000,00

1.050.000,00

Mario Tadami Seó

196.218,34

52.261,97

150.000,00

398.480,30

João Pedro Fassina

1.578.713,43

2.344.728,00

1.921.018,50

5.844.459,93

Total

2.436.847,77

3.047.615,97

2.771.018,50

8.255.482,24

B.4 - DO ABUSO DO PODER DE CONTROLE

Para a Acusação, no que se refere ao pagamento de bônus, a concretização da política remuneratória do Grupo teria sido feita com base em recursos oriundos do Banco, mesmo no caso das notas fiscais emitidas contra a Administradora ou a Prestadora, em razão da já mencionada "conta de chegada" para "zerar" o resultado dessas sociedades.

E a Silvio Santos Participações Ltda. , na qualidade de controladora do Banco e das outras sociedades, teria ampla visão dessas operações. Por mais de uma vez, o próprio Luiz Sandoval, presidente da holding , teria esclarecido que o pagamento da remuneração dos administradores do Banco e das demais sociedades do Grupo era estabelecido pelo Conselho de Direção do Grupo Silvio Santos.

Assim, a Silvio Santos Participações Ltda. , por meio de seus administradores, em especial Luiz Sandoval, mesmo tendo exata noção de que os recursos utilizados para pagamento de sua política remuneratória tinham origem no Banco, teria autorizado pagamentos indevidos à custa da sociedade controlada, em evidente prejuízo a seus acionistas e à própria sociedade.

O Banco teria arcado, ainda, conforme já mencionado no item 85, com o pagamento de bônus a pessoas que nem sequer teriam participado de sua administração. Trata-se de administradores de outras sociedades do Grupo Silvio Santos, tais como: J.M.C., diretor comercial e de marketing da Liderança Capitalização S/A de 1993 a 2010 e vice-presidente da Divisão de Comércio e Serviço do Grupo Silvio Santos, que afirmou ( SEI 1594781, fls. 172-173) ter recebido, por meio de sua sociedade Alphamark Prestadora de Serviços, R$50.000,00, em média, por mês, pagos pela Administradora; e Mario Seó, que, nos anos de 2008 e 2009, teria recebido da Administradora valores que seriam do Banco, em razão de cargos exercidos na Liderança Capitalização e na BF Utilidades Domésticas ( SEI 1594831, fls. 15 a 19).

Dessa forma, a holding , Silvio Santos Participações Ltda. , teria determinado pagamentos de bonificações a administradores do Banco com recursos da própria instituição financeira sem observar os limites estabelecidos pela assembleia geral, bem como teria praticado ato de liberalidade à custa de sua controlada, ao remunerar pessoas estranhas ao quadro do Banco com recursos deste.

Tendo em vista que a receita da Administradora era proveniente do Banco e que, conforme detectado pela auditoria interna, a controladora teria efetuado pagamento de obrigações próprias com recursos da Administradora, a Acusação concluiu que obrigações da Silvio Santos Participações Ltda. foram pagas com recursos oriundos do Banco. A auditoria teria constatado a transferência, em 1.9.2010, da quantia de R$129.231,46 da Administradora à Silvio Santos Participações Ltda. ( SEI 1594778, fls. 226-229).

A Acusação registra que, além de adiantar numerário e pagar despesas do acionista controlador, o Banco, por intermédio da Administradora, ter-lhe-ia efetuado outros adiantamentos na forma de mútuos ( SEI 1594838, fls. 58-68), consoante as operações a seguir resumidas:

Tabela 7 - Contratos de mútuo entre o Banco e o controlador.

Data Mútuo

Data Quitação

Taxa

Valor (R$)

Quitação (R$)

26.11.2009

23.12.2009

CDI+0,30% a.m.

6.000.000,00

6.053.819,83

4.1.2010

4.10.2010

CDI+0,30% a.m.

500.000,00

550.064,25

1.2.2010

6.10.2010

CDI+0,30% a.m.

1.500.000,00

1.634.825,03

Total

8.000.000,00

8.238.709,11

A Acusação destaca, para fins de comparação, que o Banco Daycoval teria estipulado taxa de CDI acrescida de taxa pré-fixada de 0,89% ao mês para emprestar R$10 milhões à BF Utilidades Domésticas, sociedade integrante do Grupo Silvio Santos, taxa esta bem superior à utilizada para remunerar os referidos mútuos.

Também convencionando taxa de remuneração correspondente à variação do CDI acrescida de taxa pré-fixada de 0,30% ao mês, a Administradora teria emprestado, ainda, R$2.500.000,00 ( SEI 1594833, fl. 76) à Panseg Promoções e Vendas Ltda. - sociedade cujo capital social era detido pela Silvio Santos Participações Ltda. e pela Prestadora - e R$1.880.000,00 à Sisan Empreendimentos Imobiliários Ltda. - sociedade cujo capital social era detido por Silvio Santos Participações Ltda. , BF Utilidades Domésticas e Senor Abravanel (controlador indireto de todas as sociedades do Grupo Silvio Santos).

Para a Acusação, o Banco, por intermédio da Administradora, teria emprestado à Silvio Santos Participações Ltda. e a sociedades do Grupo Silvio Santos cerca de R$ 12,8 milhões entre novembro de 2009 e maio de 2010 por taxa inferior àquela utilizada pelo Banco para captar recursos por meio da emissão de CDBs. Assim, a Silvio Santos Participações Ltda. teria utilizado a estrutura de transferência de recursos entre o Banco e a Administradora e a Prestadora para efetivar sua política de pagamento de bônus e cumprir suas obrigações pecuniárias sem dispêndio financeiro, ou com custo financeiro reduzido. Além de ter ferido o dever de lealdade que lhe é exigido, teria remunerado os administradores do Banco extrapolando os limites remuneratórios estabelecidos pelo estatuto e pela assembleia geral, razão pela qual a Acusação lhe imputou abuso de poder de controle, na forma prevista no art. 117, caput [19] , da Lei nº 6.404/1976.

C) DOS SAQUES EM ESPÉCIE FEITOS POR ADMINISTRADORES DO BANCO PANAMERICANO

No Relatório de Auditoria PAN 101/10 (SEI 1594778, fls. 93-118), a auditoria interna do Banco consignou a existência de saques em espécie feitos por administradores no total de R$16 milhões no período de 2006 e 2010, conforme segue:

“(...) havia a prática de saques elevados em espécie com finalidade desconhecida, solicitadas verbalmente pelos ex-Diretores Srs. Wilson de Aro - Diretoria Financeira e Bruno - Diretoria Jurídica, através de adiantamentos diversos na conta do Panamericano Administradora de Cartões. Para baixar os adiantamentos eram apresentadas notas fiscais de propriedade de ex-Diretores e fornecedores .”

Segundo os auditores, Wilson de Aro e Luiz Bruno teriam solicitado verbalmente à Tesouraria os montantes a serem sacados e, na maioria das vezes, tais valores teriam sido entregues no subsolo do edifício-sede do Banco, não havendo, nos documentos de retirada, visto ou recibo de entrega.

A respeito do assunto, A.C.R., coordenador de Tesouraria do Panamericano, declarou ( SEI 1594781, fls. 120-122):

“(...) que, no período em que coordenou a Tesouraria, recebeu diversas solicitações de M.A.M. [assessor do diretor financeiro Wilson de Aro] e também dos Diretores do banco WILSON ROBERTO DE ARO (Diretor financeiro) e LUIZ AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO BRUNO (...) (Diretor jurídico), referentes a saques de valores vultosos em espécie, feitos em desfavor da PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO, (...) que tinha o controle dos saques, os quais serviram de base para a relação daqueles realizados entre junho de 2006 e janeiro de 2010, no valor total de R$16.670.416,51; (...) que referidos valores, na maioria das vezes, eram entregues a LUIZ AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO BRUNO em uma caixa, no estacionamento do 2º subsolo; (...) que em outra oportunidade, no ano de 2010, levou R$100.000,00 em espécie para WILSON ROBERTO DE ARO, que seriam destinados a LUIZ SEBASTIÃO SANDOVAL; (...) que em relação ao saque de R$200.000.00, realizado em 09.11.2010, data da substituição da Diretoria, esclarece que se tratou de saque ordenado por [M.A.M.] , o qual lhe mandou entregar os valores para WILSON ROBERTO DE ARO, que [M.A.M.] também lhe ordenou que o saque fosse feito em desfavor do BANCO PANAMERICANO SA, e não da empresa administradora de cartões de crédito, como era praxe (...) ; que os saques ordenados verbalmente pela Diretoria eram sempre contabilizados na conta "Adiantamento Diversos", que esse procedimento era feito antes de o depoente ser o coordenador da Tesouraria ”.

Já M.A.M., assessor do diretor financeiro Wilson de Aro e supervisor de tesouraria do Banco, afirmou ( SEI 1594781, fls. 127-133) que:

“(...) WILSON ROBERTO DE ARO e o diretor jurídico LUIZ AUGUSTO TEIXEIRA CARVALHO BRUNO solicitaram por diversas vezes que efetuasse saques de valores em espécie na Tesouraria e a posterior entrega física do numerário; que esses saques eram realizados a débito de uma conta da empresa PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO; que na função de assessor de diretoria, determinava a [A.C.R.] que efetuasse os saques e depois entregasse os valores aos dois diretores; que algumas vezes WILSON ROBERTO DE ARO determinava diretamente a [A.C.R.] a realização dos saques; que WILSON e BRUNO determinavam que os saques fossem lançados como ‘ADIANTAMENTO’ ".

Instado a comentar a mesma mensagem, Luiz Bruno, Diretor Jurídico do Banco, revelou ( SEI 1594831, fls. 24-26) que:

“(...) qualquer saque a ser realizado na tesouraria dependia de autorização específica; que, a depender do valor, havia a necessidade de obter autorização da Holding; que não tinha alçada para autorizar qualquer saque na tesouraria; que, no mais, se reserva o direito de tratar a matéria em juízo, para ser coerente com a linha de defesa adotada na esfera criminal .”

Indagado também a respeito de ter solicitado saques de cerca de R$8,7 milhões e R$4,6 milhões no decorrer dos anos de 2009 e 2010, respectivamente, Luiz Bruno respondeu que:

“(...) não solicitou esses saques; que cumpria determinações da empresa, para um ou outro caso dessa natureza; que se reserva o direito de tratar a matéria em juízo, para ser coerente com a linha de defesa adotada na esfera criminal .”

Para a Acusação, ao sacarem valores originários do Banco, no total de R$16.670.413,51, sem qualquer documento suporte sobre sua destinação, os diretores Wilson de Aro e Luiz Bruno teriam violado o disposto no art. 154, caput , da Lei nº 6.404/1976.

Diante disso, a SPS e a PFE propuseram a responsabilização dos ora recorrentes conforme segue:

Responsabilizado

Qualidade

Imputação

Wilson Roberto de Aro

Diretor financeiro

a, b, c, d, e, f

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

Diretor de tecnologia da informação

d, i

Adalberto Savioli

Diretor de crédito e administrativo

b, d, j

Carlos Roberto Vilani

Diretor comercial

Luiz A. Teixeira de C. Bruno

Diretor jurídico

d, f, h

Vilmar Bernardes da Costa

Diretor de investimentos

Mario Tadami Seó

Diretor de captação de recursos e novos negócios

Carlos Corrêa Assi

Membro do comitê de auditoria

Membro do conselho de administração

Jayr Viegas Gavaldão

Membro do comitê de auditoria

José Roberto Skupien

Membro do comitê de auditoria

Luiz Sebastião Sandoval

Membro do conselho de administração

d, h, n

Guilherme Stoliar

Membro do conselho de administração

João Pedro Fassina

Membro do conselho de administração

k, n

Wadico Waldir Bucchi

Membro do conselho de administração

Luiz Paulo Rosenberg

Membro do conselho de administração

Silvio Santos Participações Ltda.

Controladora direta

Banco Panamericano S.A.

Ofertante, nos termos do art. 56 da Instrução CVM nº 400/03

a) perpetrar fraudes contábeis consistentes na cessão de créditos em duplicidade, recompra de contratos de forma simulada e manipulação de PDD, em violação ao disposto no art. 154, caput da Lei nº 6.404/1976;

b) favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/1976;

c) deixar de incluir no balanço consolidado do Banco informações referentes à Prestadora à Administradora, descumprindo determinação contida no parágrafo único do art. 249 da Lei nº 6.404/1976, c/c art. 1º da Instrução CVM nº 408/04;

d) receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 152 c/c art. 155, ambos da Lei nº 6.404/1976;

e) omitir, no Formulário de Referência entregue à CVM em 30.6.2010, as vantagens pessoais recebidas dos controladores pelos diretores e conselheiros em razão dos cargos que ocupavam, em descumprimento ao disposto no art. 14 c/c o art. 24, em especial o item 13.15 do anexo 24, todos da Instrução CVM nº 480/2009;

f) sacar do caixa da Administradora valores originários do Banco sem qualquer documento suporte sobre sua destinação, em violação ao disposto no art. 154, caput da Lei nº 6.404/1976;

g) descumprir o disposto no art. 38 da Instrução CVM nº 400/03, ao elaborar Prospecto Definitivo de Oferta Pública Inicial de Ações com informações relevantes não condizentes com a realidade da Instituição Financeira;

h) deixar de zelar para que as operações realizadas entre o Banco e as sociedades Administradora e Prestadora, das quais tinha ciência, observassem condições estritamente comutativas e com pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/1976;

i) viabilizar sistemas que possibilitaram a perpetração de fraudes contábeis consistentes na cessão de créditos em duplicidade, recompra de contratos de forma simulada e manipulação de PDD, em violação ao disposto no art. 154, caput da Lei nº 6.404/1976;

j) perpetrar fraudes contábeis consistentes na manipulação de PDD, com o objetivo de falsear as reais condições financeiras do Banco, em violação ao disposto no art. 154, caput da Lei nº 6.404/1976;

k) receber de terceiros, em razão do cargo que ocupava, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea ‘c’ da Lei nº 6.404/1976;

l) não ter atuado com diligência na supervisão dos controles internos da Companhia e na obtenção de informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras do Banco, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/1976;

m) deixar de analisar criticamente (investigar) e aprovar, sem maiores questionamentos, as demonstrações financeiras do Banco relativamente aos exercícios sociais findos em 2007, 2008 e 2009, mesmo ciente (i) das graves dificuldades enfrentadas pela instituição financeira vis-à-vis os resultados obtidos pelo Banco e (ii) das importantes falhas na estrutura de governança e de controles internos do Banco, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976;

n) não ter atuado com diligência na obtenção de maiores esclarecimentos quanto às contradições existentes entre os discursos pessimistas levados ao conselho de direção do Grupo Silvio Santos e os resultados otimistas apresentados pelo Banco, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976;

o) realizar pagamento de bonificações aos administradores do Banco e a pessoas ligadas ao Grupo Silvio Santos, por meio de orientação de emissão de notas fiscais contra as sociedades Administradora, Prestadora e o próprio Banco, bem como pela utilização de recursos deste para cumprimento de obrigações próprias, abusando de seu poder de controle, na forma prevista no art. 117, caput da Lei nº 6.404/1976.

DEFESAS

Os ora recorrentes foram intimados e apresentaram suas defesas conforme o quadro abaixo:

Intimado

Localização da Intimação

Data de

Recebimento da Intimação

Localização da Procuração

Localização da Defesa

Data de Protocolo

da Defesa

Adalberto Savioli

SEI 1594847, fl. 151

16.1.2014 ( SEI 1594847, fl. 196)

SEI 1594869, fl. 59

SEI 1594871, fls. 94-182

25.4.2014

Banco Panamericano S.A.

SEI 1594847, fl. 147

15.1.2014 ( SEI 1594847, fl. 168)

SEI 1594847, fl. 184

SEI 1594875, fls. 44-70

6.5.2014

Carlos Corrêa Assi

SEI 1594847, fl. 157 e SEI 1594869, fl. 29

25.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 85)

SEI 1594787, fl. 93

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Carlos Roberto Vilani

SEI 1594847, fl. 152 e SEI 1594869, fl. 25

24.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 83)

SEI 1594869, fl. 61

SEI 1594875, fls. 26-43

5.5.2014

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

SEI 1594847, fl. 150 e SEI 1594869, fl. 24

25.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 86)

SEI 1594869, fl. 100

SEI 1594869, fls. 144-161

12.3.2014

Guilherme Stoliar

SEI 1594847, fl. 161 e SEI 1594869, fl. 32

15.1.2014 ( SEI 1594847, fl. 170)

SEI 1594869, fls. 125 e 132

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Jayr Viegas Gavaldão

SEI 1594847, fl. 158, e SEI 1594869, fls. 2 e 56

24.2.2014 e 14.3.2014 ( SEI 1594869, fls. 84 e 123)

SEI 1594869, fls. 130 e 133

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

João Pedro Fassina

SEI 1594847, fl. 162 e SEI 1594869, fl. 33

24.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 77)

SEI 1594869, fls. 129 e 134

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

José Roberto Skupien

SEI 1594847, fl. 159 e SEI 1594869, fl. 30

19.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 71)

SEI 1594869, fls. 128 e 135

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

SEI 1594847, fl. 153 e SEI 1594869, fl. 26

20.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 73)

SEI 1594875, fl. 2

SEI 1594871, fls. 183-200 e SEI 1594875, fls. 2-24

25.4.2014

Luiz Paulo Rosenberg

SEI 1594847, fl. 164 e SEI 1594869, fl. 35

21.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 75)

SEI 1594869, fls. 127 e 136

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Luiz Sebastião Sandoval

SEI 1594847, fl. 160 e SEI 1594869, fl. 31

20.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 74)

SEI 1594787, fl. 100

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Mario Tadami Seó

SEI 1594847, fl. 155 e SEI 1594869, fl. 28

20.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 72)

SEI 1594831, fl. 12

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Silvio Santos Participações S.A.

SEI 1594847, fl. 165

15.1.2014 ( SEI 1594847, fl. 181)

SEI 1594869, fl. 12

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Vilmar Bernardes da Costa

SEI 1594847, fl. 154 e SEI 1594869, fl. 27

19.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 70)

SEI 1594845, fl. 54

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Wadico Waldir Bucchi

SEI 1594847, fl. 163 e SEI 1594869, fl. 34

21.2.2014 ( SEI 1594869, fl. 76)

SEI 1594869, fls. 126 e 137

SEI 1594877, fls. 130-203, SEI 1594881, fls. 2-202 e SEI 1594882, fls. 2-54

7.5.2014

Wilson Roberto de Aro

SEI 1594847, fl. 148 e SEI 1594869, fl. 22

5.3.2014 ( SEI 1594869, fl. 110)

SEI 1594869, fl. 168

SEI 1594869, fls. 173-202 e SEI 1594871, fls. 2-39

17.3.2014

Eis, em síntese, os principais argumentos trazidos pelos ora recorrentes em suas razões de defesa:

111.1. EDUARDO DE ÁVILA PINTO COELHO, diretor de tecnologia da informação

- a diretoria de TI cumpria função auxiliar às outras diretorias e órgãos de deliberação da sociedade; o abastecimento dos sistemas de dados, bem como a definição dos processos de alimentação e respectivos critérios, ficavam a cargo dos usuários - funcionários e gestores -, não cabendo àquela diretoria atestar a regularidade dos lançamentos;

- boa parte dos sistemas utilizados para controle dos dados, como o Autobank, o Pansolution e o IGC, havia sido concebida por terceiros, não tendo seus códigos-fonte sido disponibilizados ao Banco; assim, não era possível ao diretor de TI manipular os sistemas para viabilizar fraudes;

- as inconsistências ocorreram principalmente na etapa de alimentação dos sistemas, a qual era função de outras áreas do Panamericano, não possuindo o setor de TI sequer as senhas para fazê-lo;

- em seu depoimento à Polícia Federal, o gerente de controle fiscal [J.A.P.] indicou que, das reuniões em que as fraudes fiscais foram ordenadas, estavam presentes Wilson Roberto de Aro, C.B. e M.A.P.S. ( SEI 1594781, fl. 114);

- as adulterações apuradas pela CVM e pelo BCB foram promovidas na etapa da alimentação dos sistemas, com ordens da diretoria financeira e execução pela área contábil;

- o defendente não tinha proximidade com os diretores que exerciam poder de mando;

- o que a mensagem eletrônica invocada pela Acusação (v. item 30) evidencia, na verdade, é que o atraso na remessa de informações ao BCB não era responsabilidade da área de TI, bem como que o defendente desconhecia as inconsistências mencionadas; a Acusação ignorou o fato de que, ao diretor de TI, seria impossível atuar para solucionar tal atraso;

- o defendente era diretor de função auxiliar, que não atuou, participou ou colaborou em decisões minimamente relevantes da gestão do Panamericano;

- conforme o estatuto social do Banco, não cabia ao diretor de TI nenhuma função referente à contabilização das operações, tampouco à sua fiscalização;

- não há qualquer indício ou prova de que, atuando como diretor de TI, o defendente tenha realizado as práticas contábeis irregulares adotadas por outros departamentos do Panamericano, tampouco que as tenha negligenciado ou com elas sido conivente;

- o Superior Tribunal de Justiça já afastou a responsabilidade objetiva do administrador de instituição financeira, já havendo também este CRSFN se manifestado, por unanimidade, na mesma linha;

- os pagamentos recebidos foram legais, pois era política do Grupo Silvio Santos promover a contratação de empregados mais graduados - ou, pelo menos, pagar parte da remuneração acertada - por meio de pessoas jurídicas por eles constituídas;

- as metas atribuídas à diretoria de TI, às quais se vinculavam as bonificações de desempenho, estavam associadas não aos resultados financeiros do Panamericano, mas à eficiência do funcionamento dos sistemas administrados pelo setor; assim, as manipulações de dados do Banco em nada favoreceram o defendente, já que tais parâmetros não influenciavam sua bonificação de desempenho;

- não cabia a Eduardo Coelho atuar para que sua remuneração obedecesse ao limite fixado na assembleia geral do Panamericano, da qual ele nem sequer participou ou teve ciência;

- o defendente não lesou o dever de lealdade ao emitir nota fiscal para faturamento de sua bonificação; tal condição lhe foi exigida na contratação; e

- as diferenças entre as bonificações pagas pelo Panamericano aos diretores (cf. planilha à fl. 64 do doc. SEI 1594847) bem elucida o alcance das atribuições do defendente na estrutura do Banco.

111.2. WILSON ROBERTO DE ARO, diretor financeiro

- diante dos inúmeros riscos que envolvem a atividade financeira, os administradores não respondem pelo sucesso econômico da companhia; o que a lei exige é que diretor e administrador exerçam suas atribuições com diligência e probidade, deveres estes avaliados à luz das circunstâncias da época;

- é inviável afirmar, tendo em vista do contexto econômico atual, que a recompra de contratos se deu de forma fraudulenta, com o único intuito de maquiar as reais condições financeiras do Panamericano, ou que houve qualquer tipo de favorecimento às sociedades coligadas; tal atitude desconsidera os fatores que influenciaram a decisão administrativa no momento de sua deliberação;

- o defendente assumiu riscos legítimos e naturais a uma atividade empresária e atuou com diligência, não sendo seus atos de gestão passíveis de questionamento, ainda que posteriormente tenham se revelado inoportunos sob ponto de vista econômico;

- insucesso, dificuldades e baixa rentabilidade da companhia não se confundem com desídia, dolo ou má administração;

Sobre operações envolvendo cessões de créditos

- é natural que os custos de captação à época tenham sido elevados, pois o contexto era de falta de liquidez, em razão de sucessivas crises econômicas; em tal cenário, a cessão de créditos revelava-se medida interessante e condizente com o momento enfrentado;

- tais operações sempre foram realizadas em condições de mercado, em valores compatíveis com aqueles praticados por instituições financeiras em situações análogas, e eram acompanhadas diariamente pelo BCB, nunca tendo sido suscitado qualquer questionamento a seu respeito;

- a recompra de parte desses créditos foi realizada não porque as cessões envolvessem condições econômicas desfavoráveis, mas simplesmente pela orientação geral adotada pelo Banco de liquidar antecipadamente as operações;

- o acusado não era o responsável direto pela área creditória da instituição financeira, à qual dizem respeito as imputações de que se trata;

Sobre favorecimento a sociedade coligada e não-inclusão, no balanço consolidado, de informações relacionadas à Prestadora e à Administradora

- a produção da Administradora sempre superou os R$40 milhões, incidindo, assim, a regra de posterior liquidação do valor entre as partes; se as comissões parecem elevadas, isso se dá porque os custos administrativos das prestadoras de serviços estão embutidos nos pagamentos realizados, conforme previsto contratualmente e até hoje praticado pelo Banco;

- os valores pagos são proporcionais e comutativos, pois o que importa é quanto da comissão se destina a efetivamente remunerar a Administradora, e não meramente a cobrir seus custos;

- o súbito aumento do faturamento da Prestadora a partir de 2008 decorreu da reativação da empresa, ocorrida naquele ano; todos os recebimentos anteriores a essa reativação referem-se a pagamentos residuais, sendo que, de 2008 em diante, por voltado a intermediar financiamentos em volume bastante expressivo, a empresa fez jus à comissão equivalente;

- o reembolso a posteriori , pelo Banco, dos custos operacionais havidos pelas prestadoras de serviço do Grupo Silvio Santos foi realizado precisamente em observância dos contratos firmados entre as partes, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade;

- diferentemente do que afirma a Acusação, as informações referentes à Administradora e à Prestadora foram incluídas no balanço consolidado do Banco, porque os serviços e negócios foram de fato realizados;

- os pagamentos realizados eram acompanhados por rigorosa auditoria externa, que nunca fez qualquer ressalva sobre o tema, tampouco havendo apontado falta de informações a seu respeito nos balanços da Companhia;

- os relatórios do comitê de auditoria sempre recomendaram a aprovação das demonstrações financeiras e das contas apresentadas pelos administradores, chanceladas sem ressalvas em assembleia geral; em tais situações, a jurisprudência é unívoca ao determinar a isenção de responsabilidade do administrador;

- é permitido ao administrador confiar em informações prestadas por terceiros que auxiliam o exercício de suas funções, de modo que a aprovação da auditoria o exime de responsabilidade;

Sobre a legalidade do bônus e rendimentos

- os pagamentos recebidos pelo defendente dizem respeito a bônus, gratificações e prêmios referentes ao desempenho do banco e ao sucesso de seu IPO, em 2007, tendo a definição dos valores obedecido às normas, diretrizes e aprovações da própria presidência do Grupo Silvio Santos;

- o bônus e remunerações percebidos pelo defendente e demais administradores sempre foram aprovados pela assembleia geral, não podendo ser caracterizados como exorbitantes;

- as vantagens pessoais recebidas pelos diretores e conselheiros não apenas estavam informadas no Formulário de Referência como não passavam de direito do defendente como contraprestação pelo exercício de suas funções;

Sobre os saques e suas destinações

- tais movimentações financeiras referiam-se a adiantamentos solicitados por diversos setores e companhias coligadas ao banco; assim, eventual inobservância a essa diretiva decorreu não de desrespeito sistemático, mas sim de desvios que são naturais a instituições financeiras que trabalham com grande vulto de operações diárias, os quais não podem ser imputados ao defendente, tendo em vista a impossibilidade de vigilância minudente sobre todos os aspectos da gestão financeira do Banco;

- retiradas e saques realizados entre partes do grupo econômico eram contemporizados, pois, em tais casos, não cabiam suspeitas de tentativa de fraude ou de ilícito análogo; o caixa das diversas companhias do Grupo Silvio Santos era, muitas vezes, centralizado na Administradora, tratando-se, portanto, de prática corriqueira, sem propósito escuso;

- nada há de ilícito ou suspeito nos saques efetuados sem destinação documentada, que constituem mera expressão do regular exercício da atividade econômica empreendida pelo conjunto de companhias que integram o Grupo Silvio Santos; tal contexto torna despiciendo o cumprimento estrito das exigências contidas no art. 154, caput da Lei nº 6.404/1976;

- todos os saques realizados, se não justificados no exato momento da ocorrência, foram posteriormente regularizados, com apontamento de sua motivação e destino;

- a imensa maioria dos saques questionados era efetivada não diretamente pelo defendente, mas por gerentes e funcionários a ele subordinados, tendo ao defendente sido impossível fiscalizar todos os atos destes, tendo em vista o excesso de funções alocadas à diretoria financeira;

- a inaplicabilidade do dever de diligência previsto na lei societária, bem como a postura do defendente, que nunca se furtou a adotar as providências necessárias ao combate a fraudes no âmbito do Banco, levam à inexigibilidade de conduta diversa de sua parte;

- o Banco se submetia a rigorosos procedimentos de auditoria externa e interna, bem como ao escrutínio de seus acionistas e do BCB, que nunca opuseram restrições à prática ora questionada.

111.3. ADALBERTO SAVIOLI, diretor de crédito e administrativo

Preliminares

- a acusação é inepta, pois não descreve suficientemente os fatos e não individualiza a conduta: não indica qual teria sido a participação do defendente, seus motivos ou maneira de agir, atribuindo-lhe a conduta de maneira genérica, em violação ao princípio da ampla defesa;

- a teoria da responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras já foi sepultada, inclusive por decisões do CRSFN, sendo o princípio da culpabilidade garantia constitucional; apesar disso, o defendente foi incluído no rol de acusados pelo simples fato de ter ocupado cargo estatutário no Banco à época dos fatos;

- não há nos autos elementos probatórios suficientes e, tendo em vista a prejudicialidade da questão em relação ao julgamento do presente processo, requer-se a conversão do julgamento em diligência para produção de perícia contábil nas demonstrações financeiras do Banco, tal como já deferido no âmbito criminal, com o objetivo de: (i) apurar a inexistência de informações falsas e demonstrar a adequação dessas demonstrações às normas contábeis e (ii) demonstrar a inocorrência de recebimento de vantagem indevida pelo defendente;

Mérito

- o defendente fez carreira nas empresas do Grupo Silvio Santos, sempre diretamente subordinado a Rafael Palladino, a verdadeira 'voz do dono' dentro do banco;

- em 11.12.2002, em razão da nova política de remuneração dos executivos adotada pelo Grupo Silvio Santos, todos os gerentes e diretores foram demitidos e recontratados por meio de pessoas jurídicas especialmente constituídas para esse fim;

- embora tenha havido alternância de contratos e de partes contratantes, o defendente sempre exerceu as mesmas funções no Grupo Silvio Santos, com a mesma habitualidade, remuneração e subordinação; conquanto tenha assumido a posição de diretor estatutário, continuou a se subordinar a Rafael Palladino, sem qualquer autonomia ou poder de decisão; não participava das reuniões ou das assembleias, tendo as decisões ali tomadas lhe sido informadas sempre de cima para baixo;

- o defendente nunca forneceu informações falsas relacionadas à PDD, tampouco participou de sua eventual adulteração - até porque não era o responsável pela contabilidade e pelas demonstrações financeiras, não possuindo sequer conhecimento técnico para avaliar sua adequação; sua alçada era restrita à área de crédito e cobrança do Banco, e ele confiava nos pareceres das auditorias realizadas na instituição;

- o único modo de melhorar o rating era por meio da realização de cobranças, renegociação de dívidas e recebimentos efetivos, ou por apreensões de veículos; não era possível alterar tais dados no sistema;

- a reclassificação de créditos foi realizada de acordo com a Resolução BCB nº 2.682/1999, que permitia tal procedimento mediante ocorrência de fato relevante ou de amortização significativa; a autarquia verificou o procedimento em março de 2010 e não o considerou irregular;

- o defendente não foi responsável pela transferência das carteiras de cartão de crédito nem participou da decisão de realizá-la; sua função no Banco era cumprir a política de crédito e de cobrança;

- tampouco participou da decisão de contratar empresas do Grupo Silvio Santos ou de autorizar os pagamentos feitos a elas; só assinou alguns daqueles contratos em razão da ausência do diretor responsável, razão pela qual não se pode dele exigir que analisasse a comutatividade da contratação ou que fiscalizasse os serviços faturados, atribuições da Contabilidade e da Tesouraria;

- o defendente apenas recebeu a remuneração a que tinha direito conforme a política de pagamentos do Grupo Silvio Santos: um pró-labore fixo e uma remuneração variável de acordo com seu desempenho e o atingimento de metas pré-estabelecidas, as quais não estavam vinculadas aos resultados do Banco;

- por determinação do Grupo Silvio Santos, o defendente recebia sua remuneração variável por intermédio de sua pessoa jurídica, Report Serviços Administrativos Ltda.; quem decidia qual empresa deveria realizar o pagamento era a diretoria financeira e o vice-presidente, sem qualquer participação do defendente;

- o defendente não violou nenhuma das vedações impostas no art. 155; já a infração ao art. 152 é de impossível caracterização, já que os pagamentos eram realizados por outras empresas do Grupo Silvio Santos, e não pelo Banco.

111.4. LUIZ AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO BRUNO, diretor jurídico

Preliminares

- por essas razões, requer o reconhecimento da nulidade da acusação, com o consequente arquivamento do processo em relação a si.

Mérito

- como diretor jurídico do Panamericano, o defendente tinha a exclusiva incumbência de gerir a área jurídica e de analisar os aspectos jurídicos dos negócios da instituição, não sendo sua atribuição propor, executar ou vetar operações, seja com terceiros, seja com empresas do Grupo Silvio Santos, tampouco analisar a oportunidade e conveniência das contratações ou verificar seu cumprimento;

- sua remuneração era composta por um pró-labore fixo e uma remuneração variável de acordo com seu desempenho e o atingimento de metas pré-estabelecidas, conforme norma geral do Grupo Silvio Santos, não tendo tido qualquer participação na decisão acerca de qual das empresas do Grupo faria o pagamento da remuneração variável;

- os valores auferidos por intermédio de sua pessoa jurídica, Teixeira Carvalho Bruno Advocacia, correspondiam à efetiva prestação de serviços e ao cumprimento das metas estabelecidas pelo Grupo Silvio Santos, não a favorecimento pessoal ou a distribuição de lucros;

- Luiz Bruno tampouco participou da decisão de contratar empresas do Grupo Silvio Santos ou de autorizar os pagamentos feitos a elas; só assinou alguns daqueles contratos em razão da ausência do diretor responsável, razão pela qual não se pode dele exigir que analisasse a comutatividade da contratação ou que fiscalizasse os serviços faturados, atribuições da Contabilidade e da Tesouraria;

- quanto aos saques que se lhe imputam, se, como consta do Termo de Acusação, os recursos foram retirados do caixa da Administradora, não poderiam ser considerados de propriedade do Banco; além disso, por ser a Administradora sociedade limitada, afastada está a competência da CVM;

- o defendente nunca sacou ou determinou o saque de valores do caixa da Administradora, nem tinha alçada para fazê-lo; o fato de que nenhum valor foi encontrado em seu poder nas diligências policiais de busca e apreensão, bem como de que possui bens e padrão de vida simples, compatível com seus ganhos - todos declarados -, constitui evidência de que não se apropriou de qualquer montante;

- os recursos eram colocados no carro do defendente por ordem dos administradores efetivos do Banco, entre os quais ele não se incluía; segundo lhe era informado, tais montantes se destinavam ao pagamento de lojistas ou vendedores.

111.5. CARLOS ROBERTO VILANI, diretor comercial

- de 1997 a 2002, foi gerente executivo do Banco; sua permanência na instituição financeira e no Grupo Silvio Santos, bem como sua posterior promoção a diretor comercial, foi condicionada à criação de pessoa jurídica, por meio da qual receberia seu salário fixo e bônus; tal prática visava a reduzir custos e foi imposta a todos os executivos do Grupo;

- emitia notas fiscais de suas remunerações fixas e comissões variáveis por vendas de diversos produtos, sempre determinadas e autorizadas pela alta direção do Banco, acompanhadas pelo RH e liberadas pelo setor de contas a pagar com autorização expressa da holding ;

- quando se tornou diretor estatutário, não adquiriu poderes de gestão nem qualquer outro benefício; passou a receber parte do salário – um valor fixo, denominado pró-labore - em conta-corrente e outra parte na conta de sua pessoa jurídica;

- suas atribuições como diretor eram meramente comerciais, voltadas à venda dos produtos do Banco, não lhe cabendo a elaboração de planos de crédito ou sua gestão, muito menos sua cessão a outros bancos; tal função o distancia sobejamente das fraudes supostamente praticadas;

- conforme os Manuais de Controles Internos do Banco, a aquisição de bens e serviços pelo diretor comercial sem aprovação de outras áreas era limitada ao valor de R$999,00;

- no período indicado nestes autos, os valores recebidos por sua pessoa jurídica provinham não do Banco, mas de outras empresas do Grupo, sem caráter financeiro, para as quais o defendente também prestava serviços em regime celetista; se a origem desse dinheiro decorre de fraude no Banco, não há com ela qualquer relação do defendente, que a desconhecia e por ela não era responsável;

- o recebimento de salário por pessoa jurídica foi prática imposta pelo Banco que, inclusive, prejudicou o defendente quanto a seus direitos trabalhistas;

- o cargo de diretor comercial não permitia ao defendente saber se as informações da AGE e da AGO estavam corretas, pois os valores eram informados pelo total; havendo obrigação de informar em AGE as remunerações pagas, aos administradores seria impossível verificar a correção dos valores, pois as remunerações são confidenciais e diferentes para cada um;

- não era competência do defendente gerir os pagamentos, e não havia informalidade em sua efetivação: as notas fiscais eram emitidas, e todos os impostos, devidamente recolhidos;

- o defendente nunca determinou pagamentos à tesouraria; o atingimento das metas relativas às remunerações variáveis era avaliado e aprovado pela direção superior e da holding ; também nunca participou ou teve envolvimento nas supostas fraudes indicadas nos autos, tendo todos os pagamentos sido devidos e recebidos de boa-fé;

- a parcela paga por meio de pessoa jurídica tinha natureza de comissão por desempenho em vendas, não se tratando de participação nos lucros.

111.6. BANCO PANAMERICANO S/A

Introdução

- o chamamento aos autos da instituição financeira, que foi prejudicada pela ação dos antigos administradores, sob as vistas do também antigo controlador, é ilegítimo;

- eventual responsabilização do Banco, além de prejudicá-lo mais uma vez, enviaria mensagem inadequada ao mercado e afetaria indevidamente o atual controlador e os atuais administradores;

Preliminares

- a conduta irregular atribuída ao Banco está relacionada a fatos ocorridos em 2007, ao passo que o relatório do respectivo inquérito é datado de 9.12.2012 e o processo administrativo sancionador só veio a ser instaurado em janeiro de 2014, quando já se havia esgotado o prazo quinquenal previsto no art. 1º [20] da Lei nº 9.873/1999;

- não há fundamento legal para afirmar que tal prazo foi interrompido nos termos do art. 2º, inciso II [21] da mesma Lei, pois a invocação do ato inequívoco pressupõe a instauração do procedimento – o qual só tem início com a notificação ou intimação dos acusados mencionados naquele mesmo artigo;

- é excessivo e exorbitante imputar responsabilidade concorrente da pessoa jurídica em razão das práticas fraudulentas e de natureza contábil, na medida em que o Banco nada mais é do que vítima da atuação indevida de alguns administradores;

- todos aqueles que na época eram administradores foram demitidos de seus cargos, estando o Banco hoje reestruturado e sendo sua responsabilização desconforme com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade;

- a Lei nº 9.784/1999 estabeleceu, em seu artigo 2º, § único, VI, que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

- há ocasiões em que o legislador, em lugar de estabelecer à Administração Pública uma única possibilidade de atuação vinculada, remete o exercício de suas atribuições à apreciação subjetiva do agente público, conforme critérios de conveniência e oportunidade; no presente caso, o interesse público e o efeito educativo da pena serão alcançados com a penalização daqueles que deram causa aos ilícitos, sendo excessivo pretender estender a responsabilização ao Banco, que foi vítima da ação de seus antigos administradores;

- assim, tendo em vista a faculdade contida no art. 11 da Lei nº 6.385/1976, referente à possibilidade de imposição de pena aos infratores daquele diploma normativo, a CVM poderia, discricionariamente, excluir o Banco de qualquer responsabilidade pelos atos ilícitos ora em julgamento;

- problemas de insolvência no setor bancário são por vezes resolvidos mediante soluções de mercado, com uma instituição adquirindo o controle acionário de outra, e pode ocorrer que, em momento futuro, já sob a égide dos novos controladores, sejam verificadas condutas ilícitas, ocorridas ao tempo da administração anterior e que, em tese, demandariam a atuação repressiva do BCB; nesses casos, surgem questionamentos acerca da legitimidade de se promover a responsabilização da pessoa jurídica e, por via reflexa, de seus novos controladores;

- é despropositado instaurar processo administrativo e impor sanção contra empresa saneada pela ação dos próprios novos controladores, os quais foram induzidos pelo regulador e contribuíram para a manutenção da regularidade e da higidez do sistema financeiro nacional; tal conduta inflexível do regulador poderia desestimular os agentes de mercado a participarem de soluções da espécie;

- estão evidenciados, no presente caso, todos os requisitos exigidos para a caracterização da transferência qualificada do controle acionário:

(i) início do processo administrativo após a transferência do controle acionário;

- em 31.1.2011, foi celebrado contrato por meio do qual o BTG Pactual comprometeu-se a adquirir a totalidade das ações de titularidade da Silvio Santos Participações Ltda. e BF; na mesma data, o BTG Pactual e a CAIXAPAR celebraram novo Acordo de Acionistas do Banco Panamericano, com a substituição das vendedoras pelo BTG Pactual;

- em sessão de 30.3.2013, a Diretoria Colegiada do BCB manifestou-se favoravelmente à alteração no grupo de controle da Companhia, com a entrada do BTG Pactual em lugar da Silvio Santos Participações Ltda. e da BF e, em 27.5.2011, o BTG Pactual concluiu a aquisição da totalidade das ações da Companhia de titularidade da Silvio Santos Participações Ltda. e da BF;

- a data de intimação do Banco acerca do presente processo é 2.10.2014, portanto, posterior à data de alienação do controle acionário.

(ii) interesse direto do BCB na transferência do controle, como protagonista da operação, com a finalidade de saneamento e manutenção da higidez do Sistema Financeiro Nacional;

- tal interesse é inerente à situação e de notório conhecimento, tendo as negociações envolvido, inclusive, o FGC.

(iii) inexistência de má-fé

- a alienação do controle foi legítima e legal, não tendo o adquirente e atual controlador, apesar da realização de due diligence , podido prever a instauração do presente processo; assim, não pode esse controlador ser responsabilizado por atos e omissões que não praticou, que lhe eram desconhecidos e dos quais não se beneficiou.

- portanto, existe espaço legal que autoriza a não-imposição de qualquer penalidade ao Banco, tendo em vista a presença de interesse público.

111.7. Defesa apresentada conjuntamente por :

a) CARLOS CORRÊA ASSI, membro do comitê de auditoria e do conselho de administração;

b) GUILHERME STOLIAR, JOÃO PEDRO FASSINA, LUIZ PAULO ROSENBERG, LUIZ SEBASTIÃO SANDOVAL e WADICO WALDIR BUCCHI, membros do conselho de administração;

c) JAYR VIEGAS GAVALDÃO e JOSÉ ROBERTO SKUPIEN, membros do comitê de auditoria;

d) MARIO TADAMI SEÓ, diretor de captação de recursos e novos negócios;

e) VILMAR BERNARDES DA COSTA, diretor de investimentos; e

f) SILVIO SANTOS PARTICIPACÕES S.A., controladora direta.

111.7.I - Da sofisticação da fraude

- o nível de sofisticação foi tanto que o esquema fraudulento passou despercebido, durante anos, por CVM, BCB, auditores internos, Deloitte, KPMG, conselho fiscal, conselho de administração, comitê de auditoria, investidores e mercado em geral;

- a administração temporária do FGC no Banco, que já tinha conhecimento da existência de fraude, nem sequer conseguiu produzir demonstrações financeiras capazes de apontar o momento em que ela se iniciou;

- mesmo com o suporte dos auditores independentes contratados, a nova administração do Banco foi incapaz de correlacionar as irregularidades detectadas com os períodos a que se referem;

- o presente processo, portanto, tem de ser avaliado tendo em vista a impossibilidade de, ante o cenário que então se apresentava, identificar-se qualquer indício que sugerisse a existência de improbidades nas demonstrações contábeis, especialmente porque decorrentes de atos fraudulentos arquitetados pelos principais diretores do Banco, em um ambiente regulatório impróprio;

111.7.II - Das irregularidades contábeis

- não foram fruto de descuido ou de incompetência técnica; revelam, na verdade, vontade deliberada de induzir a erro os usuários das demonstrações financeiras; não só eram intencionais como tinham elevado grau de sofisticação, tendo sido executadas com a finalidade específica de burlar os mecanismos de controle destinados a coibi-las;

- as imputações feitas aos defendentes no Relatório de Acusação são equivocadas sob dois aspectos: (1) porque pressupõem que uma análise crítica das informações financeiras teria sido capaz de revelar as inconsistências contábeis - desconsiderando que a fraude se destinou a enganar terceiros, dentre os quais os defendentes; (2) porque presumem que os controles internos teriam sido capazes de impedir que as irregularidades fossem cometidas, sobretudo em razão de alertas que teriam sido apontados pela Deloitte – ignorando, de forma incompreensível, (i) que a própria Deloitte foi ludibriada; (ii) que a fraude contou com a participação direta de funcionários da Companhia; e (iii) que os relatórios da Deloitte, além de concluírem pela inexistência de deficiências significativas, também chegavam aos membros do conselho de administração e do comitê de auditoria com informações falsas, sob a forma de comentários feitos pelos diretores envolvidos nas fraudes;

- a responsabilização dos conselheiros e dos membros do comitê de auditoria nessa forma extrapola o dever de diligência e configura corresponsabilização objetiva; embora o administrador deva ser cuidadoso no desempenho de suas funções, não se espera que pressuponha má-fé de outros administradores ou que seja capaz de evitar qualquer tipo de fraude; a atribuição de responsabilidade exige a verificação de culpa por omissão, dentro de uma perspectiva de razoabilidade;

- a conduta dos defendentes, quando analisada de forma objetiva, e considerando a complexidade da fraude ocorrida, revela a inexistência de elementos a justificar sua condenação;

111.7.II.1 - Conselho de administração

- no que se refere à conduta dos membros do conselho de administração, a Acusação dá ares de gravidade ao fato de as irregularidades terem sido cometidas em período de crise; no entanto, é justamente nesses períodos que a administração deve voltar seus esforços para a os negócios da companhia, pois essa é sua função primordial; além disso, no caso presente não houve meros erros contábeis, mas graves fraudes, e o próprio Relatório de Acusação afirma que tais fraudes já vinham sendo praticadas mesmo antes de 2007;

- a Acusação considerou que alguns sinais de alerta eram de conhecimento do conselho de administração, notadamente as cartas-comentário da Deloitte, que traziam apontamento sobre falhas contábeis e nos controles internos; no entanto, a conclusão daqueles auditores foi de que as ocorrências não eram significativas, e não havia, à época, elementos para supor que tal conclusão estivesse equivocada, menos ainda para imaginar que houvesse esquema fraudulento no Banco;

- para revisar os procedimentos contábeis da Companhia, o conselho de administração contava com um comitê de auditoria e com a auditoria externa especializada, não lhe sendo exigível que se imiscuísse nas questões procedimentais relativas ao dia-a-dia da Companhia, especialmente porque nenhum red flag lhe foi levado a conhecimento;

- o conselho de administração só recebia as versões das cartas-comentário respondidas pela direção, e não se sabia, à época, que as respostas ali contidas encerravam uma série de informações falsas;

- a fraude somente foi descoberta quando o BCB confrontou as informações registradas pelo Panamericano com aquelas fornecidas por outras instituições financeiras, as quais não estavam ao alcance dos defendentes; a Deloitte produziu relatórios sem ressalvas, e a KPMG e a BDO RCS Auditores Independentes nada constataram;

- as informações que chegavam ao conhecimento conselho de administração da Companhia, mesmo depois de sujeitas ao crivo dos auditores externos e do comitê de auditoria, estavam maculadas na origem, em decorrência da atuação fraudulenta sofisticada de determinados diretores;

- o expediente enviado pelo BCB com apontamentos sobre a PDD não continha qualquer indicação de que se estivesse diante de fraude; o conselho de administração acompanhou de perto o tratamento que o problema recebeu pelo comitê de auditoria do Banco, tendo a autarquia, na sequência, dado a questão por solucionada;

- assim que os conselheiros tomaram conhecimento das possíveis irregularidades no Banco, (i) solicitaram levantamento de tais irregularidades ao comitê de auditoria; (ii) acolhendo a sugestão desse comitê, determinaram à diretoria do Banco a contratação de nova empresa de auditoria externa; e (iii) destituíram todos os então diretores do Banco, elegendo nova diretoria;

- o clima de preocupação existente nas reuniões do conselho de direção do Grupo Silvio Santos em 2008 não foi contrastante com “resultados extraordinários”, tendo sido refletido nas demonstrações financeiras da Companhia naquele exercício;

- não há estranheza no fato de os resultados de 2008, embora evidenciando queda em relação ao exercício de 2007, terem sido positivos, uma vez que crises financeiras como a instalada na época causam nas instituições financeiras problemas de caixa, não de resultado;

- os resultados apresentados pelo Banco não eram incompatíveis com as operações realizadas ou com a situação de outras instituições de porte semelhante;

- a razão para o relativo alívio da situação econômico-financeira do Banco foi a forte intervenção do Governo Federal para mitigar os efeitos da crise, especificamente os incentivos para que instituições de grande porte adquirissem operações de crédito de instituições de pequeno e médio porte, tais como o Panamericano, que conseguiu, com isso, aumentar seu ativo e sua receita;

- quanto à acusação de falhas nos controles contábeis do Panamericano, todas as ocorrências apontadas pela Deloitte foram respondidas pela diretoria, tendo os auditores concluído pela inexistência de deficiências significativas;

- em relação aos controles administrativos, não procede a acusação de que as áreas não estariam segregadas, pois o Banco possuía estruturas condizentes com seu porte;

- um dos principais elementos que dificultaram a detecção da fraude foi o fato de que a base de dados das unidades de contabilidade, utilizada pelas áreas de compliance e controles internos para atenderem à exigência do art. 3º, inciso II [22] da Resolução nº 3.380/06, se encontrava adulterada, com a participação direta de membros da contabilidade da Companhia;

- a segregação da área de controles internos se dava tanto de maneira que nenhum colaborador fosse capaz de executar início, meio e fim de uma operação quanto mediante fiscalização cruzada entre, de um lado, as áreas de controladoria e contabilidade e, de outro, a área de auditoria interna; no entanto, embora houvesse segregação, não se sabia, à época, que os responsáveis administrativos por cada uma das áreas estavam mancomunados na fraude;

- o sucesso da fraude não significa que a estrutura de controles internos estivesse em desacordo com a regulamentação do CMN;

- aos olhos dos conselheiros, os controles eram efetivos; assim, no exercício do seu dever de diligência, eles desempenharam suas funções de boa-fé, confiando nos atos praticados pela diretoria, pela auditoria interna, pela auditoria externa e pela área de compliance e controles internos, bem como apoiando-se nas análises e revisões do comitê de auditoria;

- o próprio CMN (cf. art. 1º da Resolução nº 2.554/98) atribuiu à diretoria das instituições financeiras, e não ao conselho de administração, “ a verificação sistemática da adoção e do cumprimento dos procedimentos ” de controles internos;

- o relatório da Deloitte que apontou falhas nos controles internos foi encaminhado à administração do Banco em 6.10.2010, 3 semanas antes da reunião do conselho de administração de 9.11.2010, quando as fraudes já haviam sido identificadas;

- o Relatório de Acusação é contraditório ao responsabilizar o conselho de administração por omissão na fiscalização das demonstrações financeiras do banco e, ao mesmo tempo, isentar o conselho fiscal, órgão que tem por dever legal o exame de tais demonstrações; ambos os conselhos foram vítimas da fraude contábil perpetrada;

111.7.II.2 - Comitê de auditoria

- as cartas-comentário da Deloitte não apresentavam red flags capazes de demonstrar que o Panamericano estivesse sendo vítima de fraude cometida por diretores e funcionários;

- quanto ao apontamentos feitos pelo BCB, os membros do comitê esclareceram que todas as medidas investigativas e corretivas necessárias foram adotadas, tendo eles acompanhado de perto a questão; no entanto, a informação relativa à inconsistência na PDD não evidenciava a ocorrência de fraude ou manipulação contábil, pois na época se acreditava tratar-se de erro no modo de reclassificação das operações de crédito renegociadas, bem como de consequência de outros erros, os quais vieram a ser corrigidos com participação direta do comitê;

- no caso em análise, estavam presentes todos os elementos que caracterizam a sofisticação da fraude: (i) cometimento por altos diretores; (ii) cooptação de funcionários; (iii) abuso de confiança; e (iv) utilização de artifícios para burlar os mecanismos de controle, inclusive a fiscalização do BCB;

- o regimento interno e o estatuto social do Banco atribuem ao comitê de auditoria o dever de supervisão; assim, seus membros não são responsáveis pela adequação das demonstrações financeiras e dos controles internos, ou pela efetividade das auditorias interna e independente, mas tão-somente por sua supervisão, a ser exercida sobre os atos dos diretores;

- os membros do comitê de auditoria realizavam frequentes reuniões para desempenho de sua função, tendo feito inúmeras solicitações de esclarecimentos a diversas áreas do Banco e à auditoria externa;

- as menções, feitas nas atas do comitê, à correção de imperfeições, verificação de erros ou à necessidade de novos procedimentos de controle, longe de representarem que o comitê foi incoerente ao não haver desvendado a fraude, apenas comprovam a atenção dada pelo órgão aos controles internos, demonstrando, igualmente, que a obrigação de fiscalizar vinha sendo cumprida;

- considerando-se as informações que lhe estavam disponíveis, bem como o fato de que o relatório dos auditores externos não continha ressalvas, não é razoável exigir que o comitê de auditoria recomendasse a não-aprovação das demonstrações financeiras do Banco;

- os membros do comitê de auditoria têm o direito de confiar nos atos praticados pela diretoria, bem como nos relatórios produzidos pelas áreas de auditoria interna e externa e de controladoria;

- não procede a afirmação de que os membros do comitê de auditoria teriam falhado em seus deveres sociais, pois os pagamentos feitos a sociedades integrantes do Grupo Silvio Santos contratadas pelo Banco tinham por fundamento relacionamento comercial estratégico e eram baseados em contratos válidos;

111.7.III - Do suposto desvio de recursos do Banco

111.7.III.1 – Do relacionamento entre o Banco e as sociedades do Grupo Silvio Santos contratadas como correspondentes bancários

- é comum instituições financeiras adotarem estruturas descentralizadas, com o objetivo de potencializar seus ganhos econômicos; além de a descentralização proporcionar mais agilidade e qualidade nos processos decisórios, a maior autonomia das hierarquias mais baixas possibilita à administração superior mais tempo para trabalhar em atividades estratégicas e de longo prazo;

- embora faltasse clareza quanto à determinação das remunerações devidas à Administradora e à Prestadora como contraprestação pelos serviços prestados ao Banco, essas empresas, integrantes da divisão financeira do Grupo Silvio Santos e contratadas pelo Panamericano para atuarem, de forma exclusiva, como seus correspondentes bancários, efetivamente prestavam os serviços contratados, tendo sua atuação sido fundamental para que o Banco pudesse exercer suas atividades bancárias;

111.7.III.2 – Da ausência de comprovação da ilegitimidade das transferências à Administradora e à Prestadora

- a remuneração às sociedades contratadas era implementada mensalmente a título de pagamento de comissão, estabelecida esta em reunião da diretoria do Banco, sem participação de nenhum dos defendentes;

- não há comprovação, nos autos, de que as transferências tenham sido irregulares: a impossibilidade de conciliar a produção dos períodos com a remuneração pactuada entre as partes impede que se possa afirmar que os valores transferidos não eram efetivamente os devidos, ou que houve desvios de recursos, tendo o Relatório partido de uma presunção;

- da declaração dada pelo gerente fiscal do Banco, J.P. [23] , pode-se depreender que a ocorrência de prejuízos na Administradora, a desencadear transferências de recursos pelo Banco, não era regra;

111.7.III.3 – Da não ocorrência de descumprimento do dever de zelo previsto no art. 245 da Lei das S/A

- Luiz Sandoval não acompanhou de perto o fluxo de caixa do Banco, tendo-o feito apenas durante o período de crise financeira global, até que a situação da instituição melhorasse; e, ainda que tivesse feito acompanhamento próximo, os desembolsos para pagamento das prestadoras de serviço teriam sido considerados sob o ponto de vista do fluxo de recursos - o qual nunca apresentou anormalidade;

- a mensagem eletrônica tomada por base para se considerar que Luiz Sandoval tinha ciência de que haveria transferências irregulares de recursos da Companhia para outras empresas do Grupo Silvio Santos (v. item 81) foi interpretada de maneira distorcida, em razão das falsas presunções de ilegalidade feitas pela Acusação; não há qualquer indício de ciência a respeito do tema por parte do defendente;

- Luiz Sandoval não participou da celebração dos contratos entre o Panamericano e as prestadoras de serviços e tampouco teve motivos para desconfiar de irregularidades nos pagamentos efetuados – seja em razão de sua falta de contato direto com tais operações, seja porque o volume financeiro envolvido não chamava a atenção, considerando-se a relevância da atuação daquelas prestadoras;

- se não houve meios de confirmar quais serviços foram efetivamente prestados, não há como atribuir falta de comutatividade aos contratos; além disso, as inúmeras auditorias, due diligences e análises de mercado realizadas não apontaram ausência de comutatividade, a qual tampouco restou comprovada na fase probatória;

- o dever de zelo previsto no art. 245 da Lei das S/A refere-se ao exercício ativo das funções do administrador, não a suposta omissão; de qualquer maneira, a violação a tal dispositivo não poderia ser imputada a Luiz Sandoval, pois a contratação das prestadoras de serviços não é atribuível a ele;

111.7.III.4 – Da não ocorrência de recebimento indevido de bônus

- quanto à sua forma de remuneração, os dirigentes de empresas do Grupo Silvio Santos seguiam política estabelecida há pelo menos dez anos pelo conselho de direção do Grupo Silvio Santos visando a auferir benefícios fiscais, de pagamento mediante emissão de notas fiscais de empresas abertas pelos administradores;

- os defendentes ora em questão receberam os bônus em contraprestação por atividades exercidas não no Banco, mas em outras instituições componentes do Grupo Silvio Santos;

- conforme mencionado no Relatório de Acusação, Mario Seó afirmou que era remunerado não pela função exercida no Panamericano, mas sim pelos cargos de executivo que ocupava na Liderança Capitalização S.A. e na BF Utilidades Domésticas Ltda.; sua nomeação ao cargo de diretor de investimento do Banco só ocorreu em 23.10.2009, havendo, portanto, equívoco na acusação de que teria recebido pagamentos indevidos, em 2008 e em junho e julho de 2009, por sua atuação como executivo do Banco;

- quanto a Vilmar da Costa, os pagamentos recebidos se deram a título de remuneração e participação sobre os resultados das empresas Liderança Capitalização S.A., Promolíder Promotora de Vendas Ltda. e BF Utilidades Domésticas Ltda., das quais era diretor administrativo-financeiro, não em razão do cargo de diretor de investimentos do Banco;

- João Fassina tampouco recebeu remuneração pelo exercício da função que ocupava no Banco (membro do conselho de administração), tendo os valores a ele transferidos justificativa em sua atuação como executivo de empresas da divisão de comércio e serviços do Grupo Silvio Santos, da qual chegou a ser diretor superintendente e vice-presidente;

- quanto a Luiz Sandoval, a remuneração que auferia com recursos de empresas integrantes do Grupo Silvio Santos era paga em razão do exercício do cargo de presidente da holding , Silvio Santos Participações Ltda. , e não de sua atuação como conselheiro do Banco (pela qual não gozava de remuneração);

- os bônus foram pagos não pelo Banco, mas pelas empresas do Grupo Silvio Santos por ele contratadas como correspondentes bancários;

- assim, não houve violação, pelos defendentes, ao art. 152 da lei das S/A, o qual só se aplica à remuneração paga ao administrador pelo exercício dessa função; tampouco houve, por Luiz Sandoval, violação do dever de lealdade previsto no art. 155 da mesma Lei, tanto porque ele não participou da celebração dos contratos com as prestadoras de serviços quanto porque as circunstâncias envolvidas não despertaram desconfiança de que eles carecessem de comutatividade; e, por fim, também não houve violação ao art. 154, §2º, “c” por João Fassina, Mario Seó e Vilmar da Costa, porque as vantagens auferidas foram pagas em razão de suas atividades em outras empresas do Grupo Silvio Santos, não no Banco;

111.7.III.5 – Da inexistência de abuso de poder de controle previsto no art. 117, caput da Lei das S/A

- não há que se falar que a Silvio Santos Participações Ltda. determinava pagamentos de bonificações de administradores do Banco com recursos da própria instituição financeira sem observar os limites assembleares, tendo em vista que, como já indicado (i) os administradores do Panamericano receberam bônus não em razão das suas funções no Banco, mas sim pelo exercício de atividades em outras instituições do Grupo Silvio Santos; e (ii) os recursos empregados no pagamento eram da Administradora e da Prestadora, sendo recebidos do Banco em contraprestação por serviços de correspondentes bancários efetivamente prestados, não havendo como afirmar que os montantes pagos eram superiores aos devidos;

- tendo em vista que os recursos empregados no pagamento eram da Administradora e da Prestadora, também não há que se falar em ato de liberalidade praticado pela holding à custa da Companhia;

- mais uma vez, por ser impossível conciliar a produção dos períodos com a remuneração pactuada entre o banco e as coligadas, qualquer alegação no sentido de que recursos eram transferidos em excesso para fins de pagamento de bônus é mera especulação;

- a imputação de abuso de poder de controle resta afastada também pelo fato de que, não sendo a Administradora instituição financeira, não existe vedação para que promova adiantamento ou empréstimo a seu acionista controlador.

PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

O Banco Panamericano S.A., Luiz Bruno, Adalberto Savioli e Wilson de Aro [24] ; e, posteriormente, a Silvio Santos Participações Ltda. [25] e Luiz Sandoval [26] apresentaram propostas de celebração de Termo de Compromisso, todas rejeitadas pelo Colegiado da CVM, em sessões de 5.5.2015 [27] e de 31.10.2017 [28] , por inoportunas e inconvenientes, tendo em vista as características que permeiam o caso concreto, a natureza e a gravidade das infrações, bem como o estágio em que se encontrava processo, a merecer pronunciamento norteador em sede de julgamento.

PEDIDOS DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

Aduzindo que os fatos aqui tratados também estariam sendo apurados em juízo [29] , Adalberto Savioli requereu, em duas oportunidades, a suspensão deste processo; na primeira delas ( SEI 1594871, fls. 103-106), até que fosse realizada perícia - então já deferida pelo juízo -, a qual demonstraria que as condições econômico-financeiras do Banco não teriam sido falseadas; e, na segunda ( SEI 1594888, fls. 130-131), até o proferimento da decisão criminal de primeiro grau, que, em seu sentir, seguramente iria absolvê-lo, já havendo o Ministério Público reconhecido a ausência de ilicitude em parte de suas condutas referentes a duas das três acusações que lhe são imputadas.

Em 31.10.2017 ( SEI 1594890, fls. 109-112), o Diretor-Relator decidiu não acolher os pedidos de suspensão do processo, por inexistência de amparo legal; destacou que, no âmbito criminal, as condutas praticadas pelo acusado são examinadas em face da Lei nº 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, ao passo que, aqui, são revisadas diante da Lei nº 6.404/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações; e ressaltou que a independência entre as instâncias se dá sem prejuízo de eventual compartilhamento das provas produzidas, em respeito aos princípios da eficiência e da celeridade processual.

JUNTADA DE DOCUMENTOS

Em 2.7.2015 ( SEI 1594882, fls. 113-202 e SEI 1594884, fls. 2-40), Adalberto Savioli juntou aos autos cópia do áudio e transcrição de diversos depoimentos obtidos nos autos da referida ação penal; em 13.1.2017 ( SEI 1594888, fls. 124-201 e SEI 1594890, fls. 2-75), também juntou aos autos parecer técnico sobre a renegociação e reclassificação de operações de crédito, bem como novos depoimentos colhidos no juízo penal, dentre os quais a confissão espontânea do coacusado Wilson Roberto de Aro.

Em 3.10.2017 ( SEI 1594890, fls. 121-124), Wilson Roberto de Aro ratificou os termos da confissão espontânea prestada no âmbito da ação criminal, bem como requereu que, caso viesse a ser apenado, tal colaboração fosse levada em consideração na dosimetria pelo Colegiado.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em sessão de julgamento de 27.2.2018, o Colegiado da CVM proferiu sua decisão, publicada no DOU de 5.4.2018 ( SEI 1594892, fls. 89-91), considerando o seguinte ( SEI 1594892, fls. 25-73):

117.A) DAS PRELIMINARES

117.A) I - DA INÉPCIA DA ACUSAÇÃO POR DESCRIÇÃO INSUFICIENTE DOS FATOS E POR FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA

- a preliminar não merece acolhida; as provas reunidas no presente processo compõem mais de 40 volumes, podendo-se mencionar, dentre os documentos reunidos pela SPS:

- o processo administrativo do BCB ( SEI 1594849, fls. 13-201; SEI 1584850, SEI 1594852 e SEI 1594856, fls. 2-48), o relatório de auditoria PAN 039/11 ( SEI 1594860, fls. 153-169), o relatório elaborado pela PricewaterhouseCoopers ( SEI 1594860, fls. 40-117), o parecer emitido com ressalva pela Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes sobre as demonstrações financeiras relativas à data-base de 31.12.2010 e as notas explicativas a elas relacionadas ( SEI 1594856, fls. 70-129) e os relatórios de auditoria PAN 002 e 025/11 ( SEI 1594778, fls. 119-198);

- relatos de vários funcionários do Banco sobre como os supostos ilícitos teriam ocorrido, com indicação das pessoas supostamente envolvidas.

- os administradores puderam manifestar-se sobre todos os fatos investigados, tendo alguns apresentado esclarecimentos em mais de uma oportunidade;

- a peça acusatória traz os elementos de prova utilizados pela SPS para indicar a participação de cada um dos acusados nas irregularidades descritas, ora por terem idealizado e realizado as condutas, ora por se haverem omitido em sua fiscalização; tanto isso é verdade que os acusados contestaram minuciosamente todas as provas produzidas.

117.A) II - DA PRESCRIÇÃO

- a alegação do Banco de que o prazo prescricional quinquenal somente teria sido interrompido com a intimação dos acusados, ocorrida em janeiro de 2014, e de que, portanto, todos os atos de ambos os acusados anteriores a janeiro de 2009 estariam prescritos tampouco merece prosperar;

- conforme entendimento reiterado da CVM [30] , o termo "ato inequívoco que importe apuração do fato'' não se refere ao ato que instaura o processo administrativo sancionador: diz respeito a ato administrativo documentado que tenha o objetivo claro de dar impulso ao processo, podendo ocorrer, inclusive, na etapa investigativa - prévia, portanto, à instauração do processo sancionador;

- as irregularidades apuradas tiveram início no ano de 2007, com a divulgação do prospecto definitivo com informações supostamente inverídicas acerca da companhia emissora; constam dos autos diversos atos inequívocos de apuração de fatos que interromperam a fluência do prazo quinquenal, como o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 415/2010, de 10.11.2010 ( SEI 1594776, fl. 42), o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 429/2010, de 23.11.2010 ( SEI 1594776, fls. 50-52) e a própria proposta de abertura de inquérito, de 23.2.2011 ( SEI 1594776, fls. 5-14).

117.B) DO MÉRITO

117.B) I - DAS FRAUDES CONTÁBEIS

- a materialidade dessas irregularidades é amparada por robustas provas, conforme já mencionado no item relativo às preliminares;

- foram apontados pela Acusação três conjuntos de fraudes contábeis nas demonstrações financeiras do Banco: (i) contabilização irregular de ativos insubsistentes e receitas decorrente da “recompra” de contratos cedidos; (ii) ausência de contabilização de passivo referente a operações de crédito cedidas com coobrigação que teriam sido liquidadas antecipadamente ou refinanciadas pelos clientes; e (iii) manipulação na constituição de provisões para perdas de crédito de devedores duvidosos ("PDD");

- no momento em que esse conjunto de fraudes veio à tona, foi necessário aportar R$2,5 bilhões para restabelecimento do equilíbrio patrimonial e da liquidez operacional do Banco; em seguida, após análise pormenorizada dos reflexos das irregularidades nas demonstrações financeiras, o balanço patrimonial da instituição foi ajustado em R$3,8 bilhões, dos quais R$1,6 bilhão referente à contabilização irregular de ativos, R$1,7 bilhão relativo à ausência de contabilização de passivos e R$0,5 bilhão concernente a irregularidades na constituição da PDD;

- o BCB, responsável pela normatização e fiscalização do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF, concluiu pela ilicitude das irregularidades contábeis mencionadas, entendimento ratificado pelo CRSFN [31] ;

117.B) I.1 - DA CONDUTA DOS DIRETORES

- em relação à contabilização irregular de ativos e à ausência de contabilização de passivos, os elementos de prova acostados aos autos revelam que o diretor financeiro Wilson de Aro foi o principal responsável pelas fraudes;

- os eloquentes depoimentos prestados por seus subordinados M.A.P.S., gerente de contabilidade – conforme trecho já transcrito no item 16 – e C.B.S., gerente de controladoria ( SEI 1594781, fls. 75-77), fornecem os pormenores dos procedimentos ordenados pelo diretor para fabricar receitas e não registrar passivos, com intuito de mascarar o prejuízo operacional do Banco:

C.B.S.: “(...) nessas reuniões [mensais para discutir o resultado do Banco] eram feitos ajustes para melhorar o resultado do banco . (...) eventualmente Wilson Roberto de Aro solicitava a antecipação de resultado de cessões de crédito para regularização no mês seguinte ; (...) essas antecipações se referiam a cessões realizadas logo após a virada do mês e que não haviam sido incluídas no mês de fechamento ;”

- os depoimentos prestados trazem à luz a conduta ilícita de Wilson de Aro de ordenar a alteração dos registros contábeis do Banco para produzir resultados artificialmente positivos para a instituição; o próprio diretor financeiro confessou em juízo [32] ter sido o autor das fraudes contábeis, confissão esta reafirmada nos presentes autos em 3.10.2017 ( SEI 1594890, fls. 121-124); resta, assim, incontroversa a responsabilidade de Wilson de Aro pela contabilização irregular de ativos e receitas, bem como pela ausência de contabilização de passivos;

- no que se refere à fraude relacionada à PDD, Wilson de Aro contesta sua responsabilidade, uma vez que caberia à diretoria de crédito, e não à diretoria financeira, tomar decisões relacionadas à classificação das operações de crédito em atraso;

- de fato, cabia à diretoria de crédito desenvolver e administrar a política de análise e concessão de crédito do Banco, bem como o controle das operações de crédito e da perda da carteira [33] , atividades então exercidas por Adalberto Savioli, que não nega ter sido responsável por acompanhar e informar os números da PDD;

- a participação de ambos os diretores na manipulação da PDD está sobejamente comprovada por farta prova documental e testemunhal; destaquem-se trechos de mensagens eletrônicas trocadas entre os acusados e o gerente de contabilidade M.A.P.S., a quem cabia realizar os registros contábeis (v. transcrição nos itens 27 e 28);

- nota-se, nas mensagens, a indisfarçável intenção de reduzir as despesas decorrentes dos atrasos nos pagamentos de operações de crédito por meio de contabilização de valor inferior ao desconto efetivamente concedido aos clientes;

- tendo em vista que as únicas maneiras legais de melhorar o rating das operações de crédito teriam sido aquelas elencadas na Resolução CMN nº 2.682/1999, mostram-se ilícitas as alternativas apresentadas pelo diretor de crédito para que o diretor financeiro melhorasse artificialmente o resultado operacional do Banco;

- a sistemática adotada pelos dois diretores para reduzir irregularmente as despesas de PDD foi esclarecida pelo gerente de contabilidade M.A.P.S., conforme depoimento transcrito no item 29;

- embora a contabilização da PDD fosse atribuição da diretoria financeira, resta demonstrada, nas referidas mensagens, a participação de Adalberto Savioli, fornecendo auxílio material para a redução irregular de tais despesas, com o claro intuito de melhorar o resultado do Banco;

- esses procedimentos irregulares também contavam com a participação do diretor de tecnologia de informação, Eduardo de Ávila; a respeito do tema, destaca-se mensagem eletrônica (v. item 30) enviada por esse diretor a Adalberto Savioli, Wilson de Aro e Rafael Palladino;

- verifica-se que Eduardo de Ávila permitiu que procedimentos "não estruturados" fossem feitos com o intuito de reprocessar as operações de crédito, podendo alterar substancialmente os resultados operacionais esperados;

- esse mesmo diretor consentiu com que a área de cobrança, subordinada ao diretor de crédito Adalberto Savioli, reabrisse o sistema quando os números não lhe parecessem bons, para que os parâmetros de atraso utilizados para as operações de crédito fossem alterados manualmente; e autorizou tal procedimento embora ele acarretasse constantes atrasos na entrega de informações à Central de Risco do BCB ("SCR");

- resta claro que, sem a autorização de Eduardo de Ávila, a manipulação da referida conta não teria tido terreno fértil para prosperar, uma vez que as informações originalmente parametrizadas pelo sistema teriam sido enviadas tempestivamente ao SCR; assim, eventuais alterações manuais teriam sido reduzidas ou mais facilmente detectadas pelo órgão regulador;

- conclui-se, portanto, que as irregularidades na PDD do Banco eram idealizadas pelo diretor de crédito, discutidas com o diretor financeiro (a quem cabia definir o valor a ser adulterado e registrá-lo contabilmente) e viabilizadas pela anuência do diretor de tecnologia da informação (que permitia a reabertura do sistema e a utilização de procedimentos não estruturados para produzir novos valores da PDD, o que acarretava atraso na entrega das informações ao BCB) - tudo com a autorização do diretor superintendente, razão pela qual todos esses diretores são responsáveis pela fraude na PDD;

- o diretor de tecnologia da informação Eduardo de Ávila também deve ser responsabilizado por ter contribuído com a manipulação dos resultados do Banco por meio da "antecipação" das receitas de cessões de crédito, pois, de acordo com o relatório de auditoria interna PAN 039/11 ( SEI 1594860, fls. 153-169), a diretoria que chefiava alterava, mês a mês, a classificação da carteira de créditos cedidos que era informada ao BCB;

- mensagens eletrônicas reproduzidas no referido relatório de auditoria demonstram que a área de TI, após receber da área de contabilidade a informação referente ao montante de contratos cedidos a serem "antecipados" (isto é, aqueles que passariam a fazer parte da carteira de crédito do Banco), comunicava ao BCB os valores adulterados dos sistemas íntegros; assim, embora a ordem para proceder às adulterações partisse do diretor financeiro para a área de contabilidade, há que se reconhecer a participação da diretoria de TI na consecução desta fraude;

- registre-se que, justamente para selecionar os contratos de créditos cedidos que seriam “antecipados”, ou seja, cujas receitas seriam indevidamente reconhecidas nas demonstrações financeiras, a área de contabilidade utilizava sistema não homologado pelo Banco, não se submetendo as informações ali produzidas a cópia de segurança da diretoria de TI; tal fato era de amplo conhecimento de Eduardo de Ávila, conforme consta de seu depoimento à CVM [34] ;

- restou comprovado, destarte, que a ocorrência das irregularidades contábeis descritas neste item foram fruto não de equívoco ou de desatenção dos diretores, mas de uma combinação de omissões e atos propositadamente perpetrados para distorcer a real situação patrimonial do Banco - infrações especialmente graves por terem causado ajustes de mais de R$4 bilhões e por terem sido realizadas de forma reiterada e mediante fraude, algo inadmissível em se tratando de companhia aberta.

117.B) I.2 - DA CONDUTA DO COMITÊ DE AUDITORIA

- uma das principais atividades do comitê de auditoria definida pelo seu regimento interno [35] é supervisionar a qualidade, adequação e efetividade de seus sistemas de controles internos; porém, conforme amplamente comprovado nestes autos e destacado pela Acusação nos itens 147 a 170 do relatório de inquérito ( SEI 1594847, fls. 2-10), referidos controles apresentaram falhas importantes que propiciaram terreno fértil para o surgimento e desenvolvimentos das fraudes contábeis;

- as cartas-comentário emitidas pela Deloitte entre 2007 e 2010 ( SEI 1594824, fls. 292-320 e SEI 1594841, fls. 2-227) mencionaram que o cálculo da PDD: (i) foi feito sem "arrasto" das operações de crédito, ou seja, não se baseou no pior rating da operação; e (ii) utilizou critério diferente do previsto pela Resolução CMN nº 2.682/1999 para efetuar a contagem do prazo das operações em atraso, causando impacto no rating ;

- a auditoria externa destacou também que as operações de cessão de crédito envolviam atividades críticas cuja execução era realizada de forma manual, o que colocava em risco a integridade e validade das informações, bem como propiciavam “(...) oportunidades para prática de atos ilícitos, impactando os resultados das Demonstrações Financeiras ”;

- tais problemas, embora fossem de amplo conhecimento do comitê desde sua instalação, em 30.4.2008, não tiveram o devido tratamento, conforme se observa da leitura das atas das reuniões do órgão ( SEI 1594852, fls. 140-212);

- o comitê tinha em mãos as cartas-comentários da auditoria externa, que apontavam problemas relevantes nos controles internos, e tinha conhecimento, conforme consignou na ata da reunião de 3.2.2010, de que a auditoria interna “ continua não recebendo as cartas-comentário da Deloitte para que possa adotar as providências necessárias ”; assim, seus membros atestaram a qualidade e efetividade dos controles internos do Banco mesmo cientes de que as falhas nos controles internos não estavam sendo tratadas pela auditoria interna;

- embora o comitê de auditoria não fosse responsável pela correção das operações de crédito realizadas pela área financeira do Banco, muito menos por sua contabilização, fazia parte de seu dever de diligência monitorar adequadamente o sistema de controles internos para que essas operações fossem realizadas e contabilizadas dentro dos parâmetros exigidos pelas normas regulamentares e pelas políticas estabelecidas pela própria instituição financeira;

- a falta de monitoramento constatada contribuiu para que a má qualidade dos controles internos continuasse a causar riscos à integridade das informações financeiras produzidas pela Companhia;

- outra não-conformidade relevante negligenciada pelo comitê de auditoria foi o fato de que as estruturas de gerenciamento de risco do Banco estavam subordinadas às unidades responsáveis pela realização das operações [36] ; tal questão é essencial, tendo em vista o claro conflito de interesses entre, de um lado, cumprir as regras e as políticas de riscos e, de outro, alcançar resultados operacionais pré-estabelecidos, abordagem empresarial baseada em resultados, muito comum nas organizações [37] ;

- apesar das fartas evidências sobre a insuficiência do sistema de gerenciamento de riscos do Banco, o comitê de auditoria consignou em seu relatório emitido em 24.2.2010 que " quanto ao Gerenciamento de Riscos, o Comitê vem acompanhando a forma como é conduzido, especialmente o Risco Operacional e o de Crédito, entendendo ser satisfatório " [38] .

- a impressionante relação de problemas nos controles internos do Banco repercutiu diretamente na integridade de seus relatórios financeiros, não somente permitindo a ocorrência das fraudes apuradas como também dificultando sua detecção;

- tendo em vista suas atribuições estatutárias, o comitê de auditoria era especialmente responsável pela eficácia dos controles implantados na Companhia; assim, ao atestarem sua qualidade e efetividade, apesar das várias evidências que demonstravam sua insuficiência, os membros desse comitê violaram seus deveres de cuidado previstos no art. 153 da Lei nº 6.404/1976.

117.B) I.3 - DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

- as competências dos membros do conselho de administração estão descritas no art. 142 da Lei nº 6.404/1976, que prescreve o dever de fiscalizar a gestão dos diretores no seu inciso III [39] ;

- a CVM já reconheceu, em diversas oportunidades, que cabe ao membro do conselho de administração, quando diante de sinais de alerta de um possível problema na gestão dos negócios sociais, requisitar informações adicionais para afastar tal suspeita, sob pena de violar seu dever de diligência; a doutrina trata a matéria do mesmo modo;

- no presente caso, restou demonstrado que os membros do conselho de administração do Banco dispunham de claros sinais quanto à possível ocorrência de irregularidades no âmbito da diretoria: a crise financeira global, cujo principal reflexo no Brasil era a forte retração na oferta de crédito, já seria alerta suficiente; além disso, havia indícios de que as atividades do Banco não estavam em boas mãos;

- embora as cartas-comentário enviadas pela Deloitte tenham registrado sistematicamente falhas nos controles internos do Banco, notadamente nos procedimentos relativos à contabilização da PDD e da cessão de crédito, com possível prática de atos ilícitos, tais irregularidades nem sequer foram encaminhadas à auditoria interna do Banco;

- contrariando princípio do gerenciamento de riscos e a norma aplicável, o responsável pela área de gerenciamento de risco de mercado era o diretor financeiro, também responsável pela gestão de tesouraria do Banco, onde justamente os principais desvios ocorreram; assim, os conselheiros acabaram por confiar ao diretor financeiro todo o controle sobre a área de gestão de riscos da Companhia, deixando exposta a área mais importante da instituição financeira; isso também foi apontado pela auditoria externa;

- tais falhas, por sua relevância e reflexos nas principais atividades operacionais do Banco, exigiam atuação proativa dos membros do conselho de administração junto à diretoria, o que teria reduzido a possibilidade de adulterações nas demonstrações financeiras da Companhia;

- faz parte do dever de cuidado atribuído aos membros do conselho de administração assegurar o eficaz funcionamento dos sistemas de controles internos e das estruturas de gerenciamento de riscos, pois, sem isso, a obrigação legal de fiscalizar a gestão dos diretores fica bastante enfraquecida;

- além dos sinais de alerta emitidos pela auditoria externa, outra importante advertência veio do BCB, que cientificou a alta administração de relevantes problemas na contabilização da PDD, bem como apontou que a diretoria do Banco havia informado incorretamente cessões de crédito realizadas em cerca de R$150 milhões, " contrariando assim os pressupostos contábeis básicos no que tange a 'Representação Adequada' e 'Integridade' das informações " (cf. item 38, iv);

- diante do eloquente relatório do órgão regulador, cabia ao conselho de administração conduzir uma investigação para verificar as razões daquelas inconsistências contábeis, buscando informações adicionais de como elas teriam ocorrido e de seus responsáveis, de sorte a afastar as suspeitas de condutas irregulares praticadas pela diretoria;

- outro importante alerta foram os resultados apresentados pelo Banco naquele período, incompatíveis com as enormes dificuldades reportadas nas reuniões do conselho de direção do Grupo Silvio Santos, consistentes em graves problemas de fluxo de caixa, havendo-se cogitado até mesmo intervenção do BCB; nessas reuniões, estavam presentes, além de Rafael Palladino, os conselheiros Luiz Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina e Wadico Bucchi;

- o dever de diligência do administrador deve ser avaliado em relação a sua atuação nas atividades de maior relevo da companhia, operações que podem causar maiores impactos em seus resultados;

- não pode prosperar a alegação feita pela defesa de que teria havido responsabilização objetiva do conselho de administração por atos da diretoria, pois referido órgão está sendo acusado não de haver praticado as fraudes contábeis, mas de ter falhado em seu processo de vigilância geral sobre os atos praticados pelos diretores;

- o fato de haver recebido pareceres sem ressalvas dos auditores externos, do conselho fiscal ou do comitê de auditoria tampouco isenta os administradores de seus deveres legais de monitorar e de se informar acerca da situação da Companhia;

- não se quer com isso afirmar que os membros do conselho de administração não possam confiar em informações recebidas de terceiros; contudo, diante de sinais de alerta que coloquem em dúvida a confiabilidade das informações deles recebidas, os conselheiros devem buscar informações adicionais a fim de verificar sua veracidade e exatidão, sob pena de violar seus deveres fiduciários;

- ademais, tendo em vista que o art. 139 da Lei nº 6.404/1976 determina que as funções do conselho de administração são indelegáveis, o comitê de auditoria não lhe poderia servir de biombo;

- o registro da oferta pública do Banco na CVM tampouco tem o condão de afastar a responsabilidade dos administradores pelas informações prestadas, pois o exame daquelas informações pelo regulador se baseia em critérios formais de legalidade, não implicando, por parte da autarquia, garantia de veracidade das informações prestadas ou julgamento sobre a qualidade da companhia, sua viabilidade ou sua situação econômico-financeira, as quais são de responsabilidade do ofertante;

- por tudo isso, Luiz Sebastião Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina, Wadico Bucchi, Carlos Corrêa Assi e Luiz Paulo Rosenberg não agiram com a diligência esperada, uma vez que não buscaram informações adicionais sobre a procedência dos sinais de alerta recebidos que colocavam em dúvida a atuação da diretoria, e, por consequência, não tomaram as medidas necessárias à correção dos rumos do Banco, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976.

117.B) II - DAS TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS DO BANCO

117.B) II.1 - DA EVENTUAL FALTA DE COMUTATIVIDADE DAS TRANSAÇÕES REALIZADAS ENTRE O BANCO E SOCIEDADES COLIGADAS

- não há proibição para que partes relacionadas contratem ou negociem entre si; entretanto, o fato de terem, em regra, relação de dependência ou significativa influência possibilita a realização de transações que não ocorreriam caso a contraparte fosse um terceiro estranho àquela realidade empresarial; por isso, o art. 245 da Lei nº 6.404/1976 exige, nesses casos, cuidado e diligência redobrados dos administradores;

- tendo em vista o risco de que tais operações possam comprometer os legítimos interesses da companhia, cabe aos administradores garantir que os termos das avenças reflitam condições equitativas e razoáveis, com pagamento compensatório adequado;

- compete à CVM examinar a conduta dos administradores na negociação que antecede a contratação, avaliando as medidas por eles adotadas para assegurar o equilíbrio da operação;

- os contratos entre, de um lado, o Banco Panamericano, e de outro, a Administradora ou a Prestadora não previam prestações pecuniárias objetivamente identificáveis, equivalentes à remuneração pelos serviços de correspondentes bancários prestados: o instrumento firmado com a Prestadora previa que a remuneração seria definida em aditivos, porém tais documentos jamais foram apresentados pela administração do Banco; já o contrato firmado com a Administradora, embora tenha definido que a remuneração mensal se daria conforme o volume de empréstimos e financiamentos, estipulou também que ela seria definida pelas partes quando tal volume fosse superior a R$40 milhões - valor que sempre foi superado com folga; a esse respeito, cabe observar a declaração dada pelo gerente de contabilidade M.A.P.S. (v. item 57);

- como o Banco e as sociedades coligadas não possuíam convenção de grupo segundo a qual pudessem combinar recursos ou esforços para a realização de seus respectivos objetos, como possibilita o art. 265 [40] da Lei das S/A, a contratação levada a efeito pelos administradores deixou a estes ampla margem de discricionariedade para decidirem o valor dos pagamentos a serem realizados mensalmente;

- em tais situações, quando não há o distanciamento necessário entre as pessoas envolvidas na negociação, as transações devem ser celebradas com a máxima lisura e transparência; no caso em apreço, no entanto, como se não bastasse a falta de transparência da remuneração pactuada, não foi possível verificar se os pagamentos realizados pelo Banco às sociedades ligadas eram devidos, pois, conforme relatório de auditoria ( SEI 1594860, fls. 170-219), não havia memória de cálculo ou qualquer indício de que as comissões pagas tivessem sido baseadas em critérios de produção [41] , tendo-se constatado, além disso, que Banco transferiu mais de R$70 milhões para a Administradora sem nenhuma documentação de suporte;

- desse modo, as condições contratuais estipuladas pelos administradores não foram elaboradas com o intuito de reduzir o potencial risco de expropriação derivado de uma contratação com partes relacionadas; além disso, as transações realizadas por eles não tiveram a lisura e transparência exigidas nas circunstâncias, a demonstrar que os administradores não agiram com a especial diligência requerida pelo art. 245 da Lei nº 6.404/1976;

- ao longo de toda a instrução, restou comprovado que a estrutura de negócios engendrada pelos administradores, envolvendo o Banco, a Administradora e a Prestadora, tornou possíveis diversas transferências indevidas de recursos, destacando-se aquelas realizadas aos próprios administradores, que receberam indevidamente mais de R$76 milhões [42] ; como beneficiários, Wilson de Aro, Adalberto Savioli, Rafael Palladino, Luiz Bruno e Luiz Sandoval tinham plena consciência de que aqueles pagamentos não tinham qualquer relação com os serviços prestados e, portanto, não poderiam ser considerados contraprestações estritamente comutativas;

- do mesmo modo, entre novembro de 2009 e maio de 2010, o Banco transferiu R$12,8 milhões à Administradora para que esta realizasse operações de mútuo com o acionista controlador e outras sociedades integrantes do Grupo Silvio Santos - o que também não tinha relação com as despesas operacionais daquela sociedade;

- há fartos elementos de prova a demonstrar que pelo menos R$104,8 milhões foram transferidos do Banco às aludidas sociedades sem o intuito único e exclusivo de quitar despesas havidas por elas na prestação dos serviços, o que demonstra que serviram como verdadeira caixa-preta para que os administradores realizassem toda sorte de pagamentos e transferência de recursos, sem qualquer correlação com os serviços prestados;

- eventual não-participação dos administradores na contratação das sociedades ou na autorização dos pagamentos não afasta sua responsabilidade, pois a eles cabia zelar para que as operações realizadas entre o Banco e as sociedades controladas pela Silvio Santos Participações Ltda. observassem condições comutativas;

- especificamente ao diretor financeiro Wilson de Aro, imputa-se, ainda, a irregularidade de não-inserção de informações referentes à Prestadora e à Administradora na consolidação das demonstrações financeiras do Banco;

- o fato de os relatórios da auditoria externa e do comitê de auditoria não haverem abordado a matéria não isenta esse diretor de responsabilidade pelo cumprimento de seus misteres funcionais [43] , tampouco o fazendo a aprovação sem ressalvas das contas apresentadas pelos administradores e das demonstrações financeiras;

- nos limites do poder regulamentar conferido pelo art. 249 [44] da Lei das S/A, a CVM expediu a Instrução CVM nº 408/04, que, no intuito de trazer à luz informações de sociedades cujas atividades são controladas por companhia aberta independentemente de participação societária, determinou, em seu artigo 1º [45] , a inclusão de informações dessas sociedades nas demonstrações financeiras consolidadas daquelas companhias;

- resta evidente que o Banco Panamericano, na pessoa de Wilson de Aro, deveria ter incluído em suas demonstrações financeiras consolidadas os ativos, passivos e os resultados da Administradora e da Prestadora, uma vez que essas sociedades tinham a finalidade exclusiva de prestar serviços operacionais de relevância para o Banco e foram administradas pela diretoria como verdadeiros departamentos da Companhia [46] , a revelar controle operacional e econômico;

117.B) II.2 - DA SUPOSTA TRANSFERÊNCIA ILÍCITA DE RECURSOS DO BANCO A ADMINISTRADORES E EMPRESAS CONTROLADAS PELA SILVIO SANTOS PARTICIPAÇÕES LTDA.

- a Lei nº 6.404/1976, em seu art. 152, reservou à assembleia geral competência privativa para fixar a remuneração dos administradores; no caso concreto, embora não houvesse previsão estatutária atribuindo aos administradores participação nos resultados do Banco, os administradores receberam pagamentos atrelados ao desempenho da Companhia que extrapolaram a remuneração global anteriormente definida pela assembleia geral;

- a declaração do presidente da Silvio Santos Participações Ltda. e do conselho administração do Banco Luiz Sandoval (v. item 72) é esclarecedora da sistemática adotada;

- ainda que alguns administradores do Banco tenham exercido cargos em outras sociedades da Silvio Santos Participações Ltda. , não há dúvidas de que a holding instituiu política de remuneração variável para os administradores do Banco sem aprovação assemblear ou previsão estatutária;

- a grande preocupação do legislador com a transparência e o modo de fixação da remuneração dos administradores também pode ser aferida pelo teor do art. 154, §2º,"c" da Lei nº 6.404/1976, que veda ao administrador o recebimento, sem prévia autorização estatutária ou assemblear, de qualquer vantagem pessoal decorrente do cargo;

- ainda no intuito de facilitar o alinhamento entre os interesses dos administradores e aquele da companhia, o legislador impôs ao administrador o dever de esclarecer, por ocasião da assembleia geral e a pedido dos acionistas, todos os benefícios e vantagens que esteja recebendo da companhia, bem como das sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo, conforme consta do art. 157, §1º, “c” [47] da Lei nº 6.404/1976;

- a Silvio Santos Participações Ltda. , além de estabelecer o pagamento de remuneração variável por conta própria e sem a ciência dos demais acionistas, fez o Banco custear tais dispêndios: conforme comprovado nestes autos, os administradores do Banco emitiram notas fiscais de prestação de serviços em face da Administradora e da Prestadora, sociedades cujas despesas eram integralmente custeadas pelo Banco [48] ;

- as mensagens eletrônicas acostadas aos autos revelam a prática adotada para pagamentos a administradores do Banco: após a aprovação de Luiz Sandoval, presidente da controladora e do conselho de administração, os administradores emitiam, por meio de pessoas jurídicas, notas fiscais de prestação de serviços de consultoria contra a Administradora, que recebia recursos do Banco dissimulados na forma de "comissão", para então repassá-los aos administradores;

- o Banco arcou também com pagamentos relativos à remuneração de administradores que nem sequer participavam de sua gestão, estando vinculados, na verdade, à Silvio Santos Participações Ltda. ; nesse sentido, J.M.C. declarou que recebia R$50.000,00 por mês da Administradora, embora jamais tenha prestado qualquer serviço à sociedade contra a qual emitiu notas fiscais ( SEI 1594781, fl. 172);

- dessa forma, a Silvio Santos Participações Ltda., além de determinar pagamentos relativos à remuneração variável dos administradores com recursos do Banco sem aprovação dos demais acionistas, também remunerou outros administradores com recursos daquela instituição financeira, beneficiando-se, assim, de recursos da Companhia em detrimento dos demais acionistas;

- em outras palavras, Luiz Sandoval, presidente da Silvio Santos Participações Ltda. , instruiu Rafael Palladino, diretor superintendente e membro do conselho de administração do Banco, a pôr em prática política de remuneração variável contrária à lei e prejudicial ao Banco, em flagrante abuso de poder de controle [49] ;

- além disso, a Silvio Santos Participações Ltda. utilizou a estrutura de transferência de recursos existente entre o Banco e a Administradora e Prestadora para viabilizar empréstimos a si e a outras sociedades do grupo com custo financeiro reduzido, o que reforça a intenção abusiva da controladora, punível conforme o art. 117, caput da Lei das S/A [50] , de satisfazer interesses pessoais em detrimento dos demais acionistas do Banco;

- com relação ao comportamento dos administradores, o argumento de que os pagamentos relativos à remuneração variável teriam sido devidos não pode prevalecer, pois a Lei das S/A exige a anuência dos acionistas reunidos em assembleia geral ou autorização estatutária, o que não ocorreu;

- a pretensa boa-fé dos acusados também não merece acolhida, pois, caso tais pagamentos fossem lícitos, certamente não teria sido necessário constituir pessoa jurídica tão somente para receber valores de outra pessoa jurídica à qual nenhum serviço seria prestado, emitindo notas fiscais de serviços de consultoria justamente para dissimular a natureza daqueles pagamentos, que diziam respeito exclusivamente ao desempenho das atividades exercidas por eles no Banco; tal arranjo foi adotado exatamente com o intuito de ludibriar a Receita Federal do Brasil, os demais acionistas da Companhia e o mercado de valores mobiliários;

- conforme os artigos 154 e 155 da Lei das S/A, o administrador deve exercer suas atribuições no melhor interesse da companhia, respeitando a lei e o estatuto, sendo-lhe vedada a persecução de interesses próprios;

- o fato de ter havido orientação, pelo acionista controlador, para que os administradores desvirtuassem o recebimento daqueles pagamentos não tem o condão de eximi-los de responsabilidade, pois o administrador não é mandatário do controlador, e sim corporifica órgãos da companhia, representando exclusivamente os interesses desta, ou seja, de todos os acionistas;

- a fixação de remuneração injustificada à custa do Banco e o seu recebimento sem consentimento dos acionistas são fatos suficientes para embasar a infração de violação ao dever de lealdade e ao princípio da estrita observância do interesse social;

Individualização das condutas dos acusados

- Wilson Roberto de Aro, Rafael Palladino e Luiz Sandoval foram responsáveis por (i) colocarem em prática a política de remuneração variável que extrapolou os limites aprovados em assembleia geral; e (ii) implementarem a decisão de efetuar os pagamentos por meio de recursos do Banco, conduta incompatível com o dever de lealdade exigido pelo art. 155 da Lei nº 6.404/1976;

- Carlos Roberto Vilani, Eduardo Ávila Pinto Coelho, Adalberto Savioli e Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno tinham plena consciência de que os pagamentos recebidos eram indevidamente custeados pelo Banco, o que também caracteriza descumprimento de seus deveres fiduciários, destacadamente o dever de servir com lealdade à Companhia;

- ViImar Bernardes da Costa ( SEI 1594845, fls. 51-202 e 1594846, fls. 2-10), Mario Tadami Seó ( SEI 1594831, fls. 42-74) e João Pedro Fassina ( SEI 1594838, fls. 218-239, SEI 1594840, fls. 2-201 e SEI 1594845, fls. 2-50) receberam diversos pagamentos de terceiros sem autorização estatutária ou assemblear, em flagrante violação ao art. 154, §2º, 'c' da Lei nº 6.404/1976;

- por fim, conforme consta dos autos ( SEI 1594852, fls. 76-82), o formulário de referência arquivado na CVM não informou a existência da política de remuneração variável sobre os resultados da Companhia; deste modo, os responsáveis pela veracidade das informações ali contidas, Rafael Palladino e Wilson de Aro, divulgaram informações imprecisas sobre a remuneração dos administradores do Banco, violando o art. 14 da Instrução CVM nº 480/09, que determina a divulgação de informações verdadeiras, completas e consistentes e que não induzam a erro o investidor.

117.B) II.3 - DOS SAQUES EM ESPÉCIE REALIZADOS POR ADMINISTRADORES DO BANCO

- com relação aos diversos saques em espécie realizados pelos diretores Wilson de Aro e Luiz Bruno após solicitação verbal à tesouraria do Banco, no valor total de R$16 milhões, sem registro de retirada ou recibo de entrega, o argumento de que se trataria de adiantamento a companhias coligadas, com posterior regularização, não se comprovou nas diversas auditorias realizadas no Banco; pelo contrário, o relatório de auditoria PAN 101/10 ( SEI 1594778, fls. 93-118) demonstra a materialidade dos saques e a ausência de regularização daquelas movimentações financeiras, visto que a maioria das retiradas não teve sua correspondente baixa contábil fundamentada;

- além disso, o gerente de tesouraria relatou ter sido orientado por Wilson de Aro a não proceder à comunicação dos saques ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), tendo o coordenador de tesouraria A.C.R. confirmado a utilização de procedimentos irregulares na realização dos indigitados saques [51] ;

- a tese defensiva carece de plausibilidade, tendo em vista que, se a motivação dos saques houvesse sido aquela apontada pela defesa, o mais simples teria sido realizar transferências eletrônicas disponíveis, em vez de se ter um diretor de instituição financeira a sacar vultosos recursos em espécie, colocá-los no porta-malas de um veículo e dirigir-se ao endereço de uma sociedade coligada para realizar a entrega física dos recursos;

- o artigo 154 da Lei nº 6.404/1976 estabelece a prevalência do interesse social como um dos princípios fundamentais em matéria societária; nesse sentido, o administrador não pode, sem aprovação da assembleia ou do conselho de administração, tomar emprestado recursos ou bens da companhia ou usar, em proveito próprio ou de terceiros, seus bens, serviços ou crédito; e, como se viu, Wilson de Aro e Luiz Bruno retiraram mais de R$16 milhões de reais em espécie da tesouraria do Banco sem qualquer aparente vinculação à realização do interesse social da Companhia;

- cabe registrar que, ao prestarem esclarecimentos em juízo [52] , após a apresentação das suas defesas à CVM, Wilson de Aro e Luiz Bruno afirmaram que os recursos em tela eram retirados do Banco em espécie para pagamento de propina ( SEI 1594886, fls. 155 e ss.);

- diante do exposto, restou comprovado que Wilson de Aro e Luiz Bruno agiram em desacordo com o preceituado no art. 154, caput da Lei nº 6.404/1976.

117.B) III - DA SUPOSTA FALHA INFORMACIONAL NO PROSPECTO DE OFERTA PÚBLICA DE AÇÕES DO BANCO PANAMERICANO

- trata-se de acusação relacionada a falha informacional constante do Prospecto Definitivo de Oferta Pública Inicial de Ações de 13.11.2007, elaborado no âmbito da oferta pública de distribuição primária de ações do Banco, em violação ao disposto no art. 38 da Instrução CVM nº 400/03;

- a SPS verificou que as irregularidades contábeis praticadas pela administração do Banco teriam causado inconsistências no balanço patrimonial da Companhia em 2007, ou seja, antes da oferta pública de suas ações, destacando-se a ausência de registro, no passivo, de obrigações decorrentes de eventos relativos à quitação de contratos de cessão de crédito: apuração feita por amostragem revelou que pelo menos R$179 milhões referentes a tais obrigações não estavam registrados no passivo do Banco em 30.9.2007, o que corresponde a 32% do patrimônio líquido informado na época;

- as irregularidades restaram incontroversas; os testes realizados pela Acusação e a declaração do gerente de contabilidade M.A.P.S. [53] são elementos de prova contundentes, revelando que os administradores do Banco realizaram manobras contábeis para melhorar os números da instituição financeira mesmo antes da abertura de capital; com isso, as demonstrações financeiras do Banco constantes do Prospecto não refletiram a real situação patrimonial da Companhia;

- os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, invocados pela defesa, não têm o condão de afastar a irregularidade quando esta se encontra devidamente caracterizada: ainda que à Administração Pública seja concedida certa liberdade para decidir acerca da gradação da penalidade a ser aplicada no caso concreto, referida liberdade está sempre vinculada à sua finalidade e competência, destacadamente na hipótese em que a materialidade delitiva se mostra flagrante;

- o art. 56 [54] da Instrução CVM nº 400/03 atribui ao ofertante a responsabilidade por toda a divulgação contida no Prospecto;

- a infração cometida pelo Banco tem efeitos deletérios para o mercado de capitais, pois retira a confiança dos investidores na correta precificação das companhias;

- na elaboração das demonstrações financeiras, os administradores agiram não com descuido ou desatenção, mas com manifesta má-fé, com o firme propósito de ludibriar os usuários das informações financeiras (naquele momento, os destinatários da oferta pública);

- o argumento de que se estaria diante dos requisitos para a aplicação da denominada "transferência qualificada do controle acionário", que tornaria ilegítima a responsabilização do Banco, não merece prosperar; tal mecanismo é utilizado em processos administrativos conduzidos pelo BCB, instituição com finalidade e atribuições distintas daquelas fixadas à CVM;

- à CVM, nos estritos limites de seu mandato legal punitivo e prudencial, não cabe realizar a mesma ponderação de valores calcada na higidez do sistema financeiro, tampouco sendo possível a essa autarquia realizá-la com base nas informações que detém ou adotar, por empréstimo, eventual conclusão da autoridade monetária (no presente caso, aliás, nem sequer demonstrada) quanto à incidência de "transferência qualificada de controle acionário";

- por tais razões, tem-se que o Banco violou o disposto no art. 38 da Instrução CVM nº 400/03.

117.C) DAS PENAS

Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/1976, e levando em consideração, para fixação da pena, proporcionalmente, em cada caso, (i) a prática reiterada da conduta delituosa, (ii) a ocorrência de prejuízos causados a investidores, (iii) o dano à imagem do mercado de valores mobiliários, (iv) a vantagem auferida pelo infrator, (v) a expressividade do dano causado à Companhia, (vi) a perpetração do ilícito mediante fraude, (vii) a relevância da participação de cada administrador nos ilícitos em que tomou parte e (viii) as funções dos seus respectivos cargos no Banco Panamericano, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, pela condenação dos ora recorrentes às seguintes penalidades:

Responsabilizado

Qualidade

Imputação *

Pena

Wilson Roberto de Aro

Diretor financeiro

12 anos** de inabilitação***

Multa de R$500mil

Multa de R$200mil

Multa de R$500mil

Multa de R$200mil

Multa de R$1.667.041,35

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

Diretor de tecnologia da informação

Multa de R$400mil

8 anos de inabilitação***

Adalberto Savioli

Diretor de crédito e administrativo

Multa de R$300mil

Multa de R$400mil

8 anos de inabilitação***

Carlos Roberto Vilani

Diretor comercial

Multa de R$400mil

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Diretor jurídico

Multa de R$300mil

Multa de R$400mil

Multa de R$1.667.041,35

Vilmar Bernardes da Costa

Diretor de investimentos

Multa de R$200mil

Mario Tadami Seó

Diretor de captação de recursos e novos negócios

Multa de R$200mil

Carlos Corrêa Assi

Membro do comitê de auditoria

Multa de R$400mil

Membro do conselho de administração

****

Multa de R$400mil

Jayr Viegas Gavaldão

Membro do comitê de auditoria

Multa de R$400mil

José Roberto Skupien

Membro do comitê de auditoria

Multa de R$400mil

Luiz Sebastião Sandoval

Membro do conselho de administração

Multa de R$500mil

****

Multa de R$500mil

Guilherme Stoliar

Membro do conselho de administração

****

Multa de R$500mil

João Pedro Fassina

Membro do conselho de administração

Multa de R$200mil

****

Multa de R$500mil

Wadico Waldir Bucchi

Membro do conselho de administração

****

Multa de R$500mil

Luiz Paulo Rosenberg

Membro do conselho de administração

****

Multa de R$500mil

Silvio Santos Participações Ltda.

Controladora

*****

Multa de R$38.136.337,37

Banco Panamericano S.A.

[não mencionada]

Multa de R$500mil

*cf. descritas no item 109

**pena reduzida em 1/5, cf. art. 11, §9º da Lei nº 6.385/1976, em razão da confissão realizada.

***para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta.

****“ por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei n.º 6.404/76 ” (houve ligeira alteração na redação que havia sido dada originalmente pela SPS).

***** “ por orientar os administradores e pessoas ligadas ao Grupo Sílvio Santos a receberem remuneração variável contrária à Lei e em prejuízo do Banco Panamericano, bem como por utilizar recursos da instituição financeira para cumprimento de obrigações próprias, em infração ao art. 117, caput, da Lei n.º 6.404/76 ” (houve ligeira alteração na redação que havia sido dada originalmente pela SPS).

RECURSOS

Os ora recorrentes foram intimados da decisão do Colegiado da CVM e interpuseram recursos ao CRSFN conforme a tabela abaixo:

Intimado

Ofício

Data de

Recebimento

Localização do Recurso

Data de Protocolo

do Recurso

Adalberto Savioli

Ofício de Comunicação nº 181/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 131-135)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 310)

SEI 1594898, fls. 53-124

28.5.2018

Banco Panamericano S.A.

Ofício de Comunicação nº 182/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 137-141)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 306)

SEI 1594898, fls. 300-326

11.6.2018

Carlos Corrêa Assi

Ofício de Comunicação nº 183/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 143-147)

12.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 324)

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

Carlos Roberto Vilani

Ofício de Comunicação nº 184/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 149-153)

11.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 322)

SEI 1594898, fls. 36-52

28.5.2018

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

Ofício de Comunicação nº 185/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 155-159)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 330)

SEI 1594898, fls. 327-350

11.6.2018

Guilherme Stoliar

Ofício de Comunicação nº 187/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 165-169)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 320)

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

Jayr Viegas Gavaldão

Ofício de Comunicação nº 188/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 171-175)

11.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 316)

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

João Pedro Fassina

Ofício de Comunicação nº 189/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 177-181)

11.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 308)

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

José Roberto Skupien

Ofício de Comunicação nº 190/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 183-187)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 300)

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Ofício de Comunicação nº 191/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 189-193)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 314)

SEI 1594892, fls. 266-292

27.3.2018

Luiz Paulo Rosenberg

Ofício de Comunicação nº 192/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 195-199)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 328)

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

Luiz Sebastião Sandoval

Ofício de Comunicação nº 193/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 201-205)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 326)

SEI 1594898, fls. 269-299

8.6.2018

Mario Tadami Seó

Ofício de Comunicação nº 194/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 207-211)

N/A [55]

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

Silvio Santos Participações S.A.

Ofício de Comunicação nº 196/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 219-223)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 332)

SEI 1594898, fls. 125-191

8.6.2018

Vilmar Bernardes da Costa

Ofício de Comunicação nº 197/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 225-229)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 293)

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

Wadico Waldir Bucchi

Ofício de Comunicação nº 198/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 231-235)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 318)

SEI 1594898, fls. 192-268

8.6.2018

Wilson Roberto de Aro

Ofício de Comunicação nº 199/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 1594892, fls. 238-241)

10.4.2018 ( SEI 1594892, fl. 312)

SEI 1594898, fls. 351-376

11.6.2018

Eis os principais argumentos apresentados pelos recorrentes:

119.1. EDUARDO DE ÁVILA PINTO COELHO, diretor de tecnologia da informação

- reiterou os termos da defesa feita junto à CVM (v. item 111.1), acrescentando o que segue:

- o diretor financeiro e de relações com investidores Wilson de Aro confessou perante a Justiça que ordenou pessoalmente a manipulação dos dados financeiros do Banco;

- na ação penal que apurou os mesmos fatos ora em discussão, o recorrente foi absolvido, com reconhecimento de sua total falta de responsabilidade pelas fraudes praticadas;

- a decisão recorrida baseou-se em um correio eletrônico (v. item 30) como único elemento de prova;

- diferentemente do que concluiu a CVM, além de não ter tido condição física de manipular os sistemas para viabilizar fraudes, o recorrente tampouco permitiu que outras áreas do Banco o fizessem;

- quando de seu interrogatório em juízo, Wilson de Aro relacionou as pessoas que estavam informadas do procedimento de manipulação de dados ( SEI 1594888, fls. 187-188), tendo afirmado que não havia participação ou conhecimento da área de TI ( SEI 1594888, fl. 192);

- no âmbito penal, o recorrente foi absolvido de todas as imputações, não tendo o MPF visualizado participação sua nas fraudes mencionadas, tampouco havendo o juízo extraído, do correio eletrônico já mencionado, a impressão obtida pela CVM;

- outro correio eletrônico, de 29.6.2010 ( SEI 1594784, fl. 5), não examinado na decisão recorrida, demonstra a perplexidade do recorrente com alterações do sistema operacional, bem como seu desconhecimento da ocorrência de fraude;

- conforme a sentença prolatada na ação penal, “(...) não há prova de que [Eduardo] estivesse ciente da prática de fraude executada por outros setores do Banco. (...) Não há em tais diálogos qualquer elemento para concluir que Eduardo foi confrontado ou convidado à prática de ilicitude, frente a qual deveria adotar postura negativa . (...) sendo possível entender que se convenceu dos argumentos apresentados por Adalberto Savioli, pois não dispõe de alçada para empreender discussão técnica sobre política de crédito definida pela instituição financeira .” ( SEI 1594901, fls. 279-280)

- quanto aos pagamentos recebidos por meio de pessoa jurídica, a confissão contida no interrogatório de Wilson de Aro confirma a exatidão da versão dos fatos dada pelo recorrente ( SEI 1594888, fl. 194), também corroborada pela já mencionada sentença: “[Eduardo nem] sequer tinha proximidade com a atividade-fim do Banco e da holding, sendo reduzida a percepção sobre irregularidades praticadas por Wilson de Aro, Rafael Palladino e Luiz Sebastião Sandoval .” ( SEI 1594901, fl. 281);

Diante do exposto, requer sejam afastadas as imputações e sanções ou, pelo menos, minorada a pena pecuniária arbitrada.

119.2. WILSON ROBERTO DE ARO, diretor financeiro

- o reconhecimento da existência de fraude não pode contaminar todos os atos praticados pelo recorrente, tampouco implica assunção integral e solidária de responsabilidade pelos fatos ocorridos;

- as penas impostas aos acusados desrespeitaram parâmetros razoáveis de atribuição de responsabilidade, como se o recorrente fosse o maior responsável pela prática das irregularidades apontadas;

- a análise de outros julgamentos mostra que as penas aplicadas pela CVM em casos de igual ou maior importância foram mais brandas do que aquelas cominadas no presente processo;

Sobre a pena de inabilitação infligida (prazo de 12 anos)

- o prazo de inabilitação imposto ao recorrente ganha ares de banimento do mercado de capitais; não apenas se mostra exagerado diante do fato da confissão como também é muito superior àqueles normalmente aplicados pela CVM em casos de mesmo enquadramento legal;

- embora o art. 11, §9º [56] da Lei nº 6.385/1976 garanta a redução de todas as penalidades na hipótese de confissão, a decisão recorrida aplicou a atenuante tão-somente à pena de inabilitação, não o tendo feito em relação à multa imposta ao recorrente; isso pode ser constatado tanto pela descrição das multas aplicadas quanto pela comparação entre os valores atribuídos a cada um dos acusados;

- algumas questões apontadas como irregularidades praticadas pelo recorrente não eram decididas por ele, ou foram realizadas com base em orientação tomada por terceiros, não fazendo sentido que o recorrente arque com a maior pena entre todos os acusados;

- a pena não pode ser utilizada como forma de inviabilizar a continuidade da vida civil do acusado, devendo ser proporcional e razoável;

Sobre a multa por favorecimento a sociedade coligada (R$500.000,00)

- a decisão recorrida concluiu pela inexistência de base documental suficiente para verificar se os pagamentos realizados eram efetivamente devidos;

- se parte dos recursos transferidos foi destinada a remunerar administradores, também é certo que outra grande parte foi utilizada para cobrir os problemas de caixa da Administradora e da Prestadora;

- os administradores eram diretores de inúmeras outras instituições do Grupo Silvio Santos, razão pela qual faziam jus ao recebimento de remuneração; os pagamentos, portanto, eram regulares e devidos, não se tratando de ficção contábil;

- o valor da multa aplicada é muito superior àquele adotado pela CVM em casos semelhantes;

Sobre a multa por não-inclusão de informações no balanço consolidado do Banco (R$200.000,00)

- a decisão recorrida desconsiderou o fato de que a Administradora e a Prestadora pertenciam à Silvio Santos Participações Ltda. , não possuindo vínculo societário direto com o Banco; prova dessa independência é que não entraram no volume de ativo do Banco quando da venda ao BTG, tendo continuado com a Silvio Santos Participações Ltda. , sua controladora;

- a consolidação das empresas elencadas como “partes relacionadas” nunca foi solicitada pela Deloitte ou por qualquer órgão regulador, tendo a não-consolidação das prestadoras de serviços sido prática comum de mercado, jamais questionada por acionistas minoritários ou agentes de mercado;

- a multa em questão foi aplicada apenas ao recorrente, como se a infração de que se trata decorresse de decisão exclusivamente sua e tomada por interesse próprio; no entanto, o recorrente apenas seguiu as instruções vindas do Banco, da auditoria externa e de órgãos de contadoria;

Sobre a multa por recebimento de vantagens extrapolando os limites assembleares (R$500.000,00)

- os diretores apenas distribuíam os valores seguindo a política de remuneração e gratificação previamente estabelecida pela holding;

- o valor da multa imposta não observou os parâmetros utilizados pela CVM para casos da espécie;

- a confissão do recorrente deve ser levada em consideração para redução do valor da multa aplicada;

Sobre a multa por omitir informações no Formulário de Referência (R$200.000,00)

- as informações fornecidas nos formulários foram debatidas com a auditoria externa e obedeciam as solicitações dos controladores;

- o valor da multa aplicada extrapola os limites usualmente utilizados pela CVM em casos semelhantes;

Sobre a multa por saques efetuados no Banco Panamericano (R$1.667.041,35)

- os saques em questão se referiram a adiantamentos solicitados por diretorias de companhias coligadas ao Banco; isso se comprova pelo fato de que o Banco nunca acusou o recorrente de ter se apoderado de tais valores em benefício próprio;

- em se tratando de operações entre partes do grupo econômico, as retiradas e saques eram contemporizados; tratava-se de prática corriqueira, sem propósitos escusos;

- todos os saques realizados, se não justificados no exato momento da ocorrência, foram posteriormente regularizados, com apontamento de sua motivação e destino;

- a imensa maioria dos saques questionados era efetivada não diretamente pelo recorrente, mas por gerentes e funcionários, o que demonstra que não se destinavam a aproveitamento pessoal;

- o percentual de 10% sobre todos os saques realizados, utilizado para determinação do valor da multa, não tem embasamento legal e extrapola os limites do razoável;

- não há como imputar responsabilidade a quem apenas permitiu - ainda que equivocadamente - a realização de saques, sem deles se haver aproveitado;

Diante do exposto, requer a reforma integral da decisão ou, pelo menos, tendo em vista sua confissão, a redução dos valores a serem pagos, tomando-se por base os parâmetros utilizados pela CVM em discussões análogas à presente.

119.3. ADALBERTO SAVIOLI, diretor de crédito e administrativo

Preliminar – Incompetência da CVM

- em suas decisões, a CVM aplica legislação ultrapassada, contendo conceitos abertos e muitas vezes confusos aos dias de hoje;

- a competência da autarquia circunscreve-se à apuração de atos ilegais de administradores de companhias abertas, ou seja, apenas aos atos previstos na Lei nº 6.404/1976; assim, falta-lhe competência para sancionar a suposta manipulação da PDD apurada pela auditoria, uma vez que se trataria de violação à Resolução CMN 2.682/1999, não à Lei das S/A;

- a decisão recorrida indica que, por conta de infração à mencionada Resolução, o recorrente teria violado o art. 154, caput da Lei nº 6.404/1976; no entanto, tal dispositivo refere-se ao dever do administrador de exercer as atribuições que “a lei e o estatuto” lhe conferem, e não houve prática, pelo recorrente, de qualquer ato contrário à lei ou ao estatuto;

- tampouco houve, no relatório ou no dispositivo sancionador, indicação objetiva de falta de diligência do recorrente;

- no julgamento do PAS RJ 2012/4062, o CRSFN absolveu o então acusado das imputações feitas quanto a ilegalidades cometidas em face do estatuto social da Companhia, em razão da ausência de competência da autarquia, bem como por falta de individualização da conduta supostamente ilícita;

Mérito

O recorrente ratifica e reitera os termos da defesa apresentada em primeira instância (v. item 111.3), acrescentando o que segue:

- sempre cumpriu as normas referentes à PDD, notadamente a Resolução CMN 2.682/1999, não tendo havido fraude no provisionamento em razão de alterações de rating de risco;

- com o advento das Resoluções CMN 2.682/1999 e, notadamente, 2.697/2000, as instituições passaram a considerar, para efeito de posicionamento de rating em balanço, também o histórico do cliente, sua performance como tomador de empréstimos e sua capacidade de pagamento;

- nesta seara, o papel do BCB é de estabelecer critérios mínimos, os quais foram plenamente observados pelo recorrente no exercício de suas funções;

- o Banco prestigiou a renegociação de dívidas para recuperar créditos e apreendeu garantias em busca de pagamento; saneando dessa forma a inadimplência, promoveu regressiva e parcialmente a reclassificação do rating das respectivas carteiras - ajuste praticado pelo mercado como um todo -, conforme os critérios estabelecidos pela Resolução CMN 2.682/1999, de acordo com as características de cada instituição;

- após inspeção realizada no Banco, o BCB concluiu pela obediência à norma, com recomendação de alteração de critérios, não tendo havido qualquer autuação em razão dos parâmetros observados para classificação do risco e PDD na alçada das atividades desenvolvidas pelo recorrente;

- a exceção prevista no art. 8º, §1º [57] da Resolução CMN 2.682/1999 visa a dar flexibilidade às instituições financeiras na classificação de risco; assim, os critérios previstos na norma são abertos, de forma a acomodar as constantes alterações do mercado financeiro e a multiplicidade de portes e capacidades de cada instituição;

- a política de renegociação de dívidas do Banco exigia que o cliente houvesse pago ao menos 20% do contrato anterior e que pagasse um determinado montante a título de entrada, bem como que a nova parcela não representasse mais do que 80% da parcela anterior;

- a carteira de renegociação tinha bom desempenho e representava cerca de 3% da carteira total do Banco, o que representa baixíssima concentração de risco;

- historicamente, a PDD é considerada prática preventiva de crédito, e não perda efetiva;

- a criação de pessoa jurídica para recebimento de salários e demais acréscimos foi obrigação imposta aos diretores por Rafael Palladino e Luiz Sandoval, não tendo os administradores hierarquicamente inferiores podido interferir ou desconfiar de qualquer prática ilegal;

- ao prever que os administradores “ respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo ”, o art. 245 da Lei nº 6.404/1976 já descreve a punição prevista para o ato que proíbe, não podendo a CVM extrapolar tal mandamento, sob pena de praticar ato ilegal;

- não houve dolo por parte do recorrente, que cumpria suas funções conforme orientações de seus superiores;

- em violação aos princípios básicos do processo administrativo sancionador, a CVM não indicou com precisão os fatos punidos, não individualizou a conduta do recorrente nem demonstrou a existência de dolo específico, tendo promovido, assim, inconstitucional inversão do ônus da prova;

- quanto à imputação de favorecimento de sociedades coligadas, o recorrente não era diretor da Administradora, razão pela qual não poderia responder pelos atos desta empresa;

- a renegociação de dívida e a reclassificação para ratings menores era admitida pela Resolução CMN 2.682/1999, de forma que a mera renegociação já teria impacto no resultado, não sendo necessária sua transferência para a Administradora;

- as carteiras de cartão de crédito sempre estiveram na Administradora, muito antes de o recorrente ser diretor do Banco; trata-se de prática lícita e usual no mercado;

- a ausência de aprovação assemblear dos valores pagos a título de bônus decorreu de falta de organização; tendo em vista que a maior parte das ações do Banco pertencia ao Grupo Silvio Santos e seu acionista majoritário, bem como que este aprovou a norma de distribuição de lucros, tais pagamentos teriam sido aprovados caso houvessem sido submetidos à assembleia;

Diante do exposto, requer a absolvição ou, alternativamente, redução dos valores de multa aplicados.

Dosimetria da pena

- a decisão recorrida não indicou qual foi o parâmetro utilizado para aplicação das penas de multa ao recorrente;

- em relação à multa aplicada pelo favorecimento de empresas coligadas, o fato de ter sido menor do que aquelas aplicadas à maioria dos demais acusados demonstra que não houve culpa por parte do recorrente, não sendo razoável o montante arbitrado;

- já a multa por recebimento de valores que extrapolaram os limites estabelecidos em assembleia-geral, além de representar quantia impagável, foi aplicada por conduta comissiva sem que houvesse qualquer ato doloso do recorrente, o qual agiu obedecendo ordens de seus superiores;

- o valor total das multas tem caráter confiscatório, tendo sido arbitrado em razão do poder econômico do Banco, porém sendo de inviável pagamento pela pessoa física do recorrente;

- o recorrente jamais havia sido apenado, nunca havendo prejudicado o mercado e tendo contribuído com a fiscalização pela CVM;

- ainda que as penalidades de multa sejam mantidas, devem observar a legalidade, as condutas individuais e o princípio do não-confisco; alternativamente, devem ser reduzidas ao valor de R$25.000,00 por infração, valor que exercerá sua função punitiva sem importar em confisco.

119.4. LUIZ AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO BRUNO, diretor jurídico

O recorrente reitera os termos da defesa feita junto à CVM (v. item 111.4), acrescentando o que segue:

- para fazer jus à remuneração variável, deveria atingir as metas estabelecidas para o departamento jurídico, que não estavam vinculadas ao resultado financeiro do Banco;

- a sentença proferida na ação criminal que trata deste tema declarou: " Conforme demonstrado no decorrer da instrução processual, o pagamento de bonificações a diretores segue diretriz instituída pelo Grupo Silvio Santos, sobrepondo-se à alçada individual dos acusados (...). Na verdade, os valores foram revertidos aos acusados a título de premiação pelo atingimento de metas fixadas e acompanhadas pela corporação, seguindo diretrizes traçadas pelo Grupo Silvio Santos. A observância de regras da holding afasta qualquer conclusão de que possa ter ocorrido apropriação de valores (...)”;

- o recorrente foi absolvido na ação penal pelos mesmos fatos de que ora se trata, tendo a absolvição sido requerida pelo próprio MPF, por negativa de autoria e ausência de provas de que tivesse ciência de que os recursos utilizados para os pagamentos eram provenientes do Banco; tal negativa de autoria vincula as decisões no âmbito administrativo;

- com relação à acusação de favorecimento de empresas do Grupo Silvio Santos nas contratações realizadas com o Banco, o recorrente não teve qualquer participação nas decisões de efetuar tais contratos, não tendo sequer sido denunciado pelo MPF por esse fato; tal circunstância também deve ser observada no presente processo, pois não se pode pretender atribuir ao recorrente autoria de um fato do qual, conforme reconhecido pelo Poder Judiciário, ele não participou; e, ainda que as esferas penal e administrativa lhe deem nomes diferentes, a conduta sob censura é a mesma;

- embora os saques realizados do caixa da Administradora abrangessem recursos que, na realidade, seriam do Banco, ao recorrente não pode ser atribuída qualquer responsabilidade, já que o juízo criminal reconheceu que ele não tinha ciência da confusão patrimonial entre empresas do Grupo Silvio Santos ou do suposto uso da Administradora para movimentar recursos do Banco;

- o recorrente nunca sacou ou determinou saques de valores do caixa da Administradora, tampouco teve, na condição de diretor jurídico, alçada para fazê-lo; a sentença do juízo penal atestou que tais saques eram de fato realizados por Wilson de Aro, sem participação do recorrente no ato específico;

- o recorrente também nunca participou de qualquer ação visando a justificar contabilmente tais retiradas de dinheiro, seja do Banco, seja da Administradora;

- conforme interrogatório na ação criminal, tais saques teriam sido realizados com o objetivo de pagar fiscal que exigia do Banco vantagens indevidas; a participação do recorrente se restringiu a permitir que o porta-malas de seu carro fosse utilizado para facilitar a entrega do dinheiro a esse fiscal; além disso, os valores eram postos e retirados do porta-malas de seu carro no mesmo dia, de modo que deles nunca teve posse ou se beneficiou;

- quanto à dosimetria da pena, a decisão recorrida desconsiderou aspectos como valoração de culpa, antecedentes, conduta, motivos, vantagens auferidas, circunstâncias e consequências do ato, não tendo o valor total das multas impostas ao recorrente sido razoável ou proporcional às demais penas aplicadas neste processo, eis que quase 5 vezes maior do que a pena aplicada ao Banco - entidade que, além de ser a principal beneficiária do pagamento ao fiscal, possui maior capacidade de pagamento;

- por ser de impossível cumprimento, a pena cominada adquire caráter perpétuo, o que não se admite no direito pátrio - havendo, inclusive, no art. 2º, § único, VI [58] da Lei nº 9.784/1999, vedação expressa à aplicação de sanções em medida superior à estritamente necessária ao interesse público;

Requer, assim, o arquivamento do processo ou, alternativamente, que as penas de multa sejam convertidas em advertência ou reduzidas a patamares que permitam ao recorrente cumpri-las.

119.5. CARLOS ROBERTO VILANI, diretor comercial

- os diretores não constituíram pessoas jurídicas apenas para recebimento de valores não aprovados em assembleia; diferentemente do que consta da decisão recorrida, toda e qualquer remuneração, e não apenas a parcela variável, era recebida por meio de pessoa jurídica;

- conforme o próprio relatório da CVM, as decisões acerca da criação de pessoas jurídicas e da forma de distribuição dos lucros foram tomadas por Rafael Palladino e Luiz Sandoval, não tendo os administradores hierarquicamente inferiores podido interferir ou desconfiar de qualquer prática ilegal;

- o juízo trabalhista já reconheceu que o recorrente era funcionário do Banco, tendo condenado a instituição a indenizá-lo pelas verbas trabalhistas não pagas;

- suas atribuições como diretor eram meramente comerciais; o que ocorria nas demais áreas, sobretudo naquelas que lhe eram hierarquicamente superiores, lhe era completamente desconhecido;

- a decisão recorrida utilizou-se do conceito extremamente aberto de “deveres fiduciários” para considerar que o recorrente tinha ciência de que não era o Banco que arcava com seu pagamento;

- o recorrente não infringiu nenhum dos deveres objetiva e taxativamente descritos na Lei das S/A, restando saber quais seriam os deveres fiduciários em relação aos quais haveria falhado;

- o fato de Rafael Palladino e Wilson de Aro terem sido apontados pela decisão recorrida como responsáveis pela divulgação de informações imprecisas é mais um indício do afastamento do recorrente das decisões e divulgações de informações da Companhia;

- o recorrente foi absolvido na ação penal que versava sobre o mesmo fato ora discutido;

- outros dois diretores foram sancionados no presente processo pelo mesmo fato - receber valores sem autorização estatutária ou assemblear; e, embora a única diferença tenha sido de que, no caso destes, tais valores foram recebidos de terceiros, tendo sua conduta sido enquadrada em outro artigo da Lei das S/A, o valor da pena atribuída ao recorrente foi o dobro daquela infligida a esses diretores;

- no período indicado nestes autos, os valores recebidos pela pessoa jurídica do defendente provinham não do Banco, mas de outras empresas do Grupo, sem caráter financeiro; assim se tivesse havido fraude em tais pagamentos, ela decorreria não da administração do Banco, mas da gestão de outras instituições pertencentes ao Grupo Silvio Santos, as quais nem sequer eram ligadas ao Banco;

- não consta da decisão recorrida qual foi o parâmetro utilizado para o cálculo das penas de multa;

- a conduta atribuída ao recorrente, que nem sequer poderia ter sido evitada, foi sancionada com multa em valor desproporcional, de caráter confiscatório e de impossível quitação;

Diante do exposto, requer a absolvição ou, alternativamente, a redução do valor da multa aplicada; além disso, tendo em vista a existência de fato novo, consistente em sentença trabalhista que reconheceu o vínculo trabalhista do recorrente com o Banco, bem como o cometimento de fraude trabalhista pela instituição financeira, requer seja o juízo oficiado para autorizar a juntada de cópia da sentença proferida aos autos do presente processo, ou seja proferido despacho descrevendo a importância de tal documento para que o próprio recorrente faça o requerimento ao juízo.

119.6. BANCO PAN S/A (atual denominação do Banco Panamericano S/A)

O recorrente reiterou os termos da defesa feita em primeira instância (v. item 111.6), acrescentando o seguinte:

- a extensão da responsabilidade à pessoa jurídica do Banco não foi justificada em nenhuma passagem do voto do Diretor Relator da CVM, tendo tal manifestação evidenciado a autoria do ilícito por parte exclusivamente dos ex-administradores;

- se o Prospecto apenas reflete informações expressas nas demonstrações financeiras, e estas haviam sido fraudadas pelos então administradores, eventuais inconsistências daquele documento seriam a consequência de uma origem viciada;

- o cumprimento das obrigações impostas às instituições emissora, ofertante e líder da oferta pela Instrução CVM 400/03 é de responsabilidade de seus respectivos administradores, nos termos do art. 56 [ sic ] daquele diploma normativo; isso afasta a possibilidade de imputação de responsabilidade à pessoa jurídica;

- o art. 11 da Lei nº 6.385/1976, que rege a penalização por ilícitos no mercado de capitais, não prevê que a responsabilidade dos infratores a normas legais ou regulamentares, em situações como a presente, deva ou possa ser estendida à pessoa jurídica;

- o instituto da transferência qualificada do controle acionário foi expressamente positivado na Circular BCB 3.857/17 [59] , que regulamentou a Lei nº 13.506/2017;

- a Administração Pública é una e indivisível e sujeita-se a um único regime jurídico-administrativo; assim, os entes administrativos, quando diante do mesmo fato, devem adotar solução homogênea;

- no presente caso, a transferência de controle acionário foi monitorada, estimulada e aprovada pelo BCB, tendo as condutas recriminadas nestes autos ocorrido sob o controle acionário anterior;

- a punição ao Banco é juridicamente descabida, tendo em vista que a autoria dos ilícitos apontados, conforme reconhecido pela CVM, não abrange o recorrente;

Diante do exposto, requer sua absolvição.

119.7. Recurso apresentado conjuntamente por:

a) CARLOS CORRÊA ASSI, membro do Comitê de Auditoria e do Conselho de Administração;

b) GUILHERME STOLIAR, JOÃO PEDRO FASSINA, LUIZ PAULO ROSENBERG e WADICO WALDIR BUCCHI, membros do Conselho de Administração;

c) JAYR VIEGAS GAVALDÃO e JOSÉ ROBERTO SKUPIEN, membros do Comitê de Auditoria;

d) MARIO TADAMI SEÓ, diretor de captação de recursos e novos negócios; e

e) VILMAR BERNARDES DA COSTA, diretor de investimentos.

Os recorrentes reiteraram os termos da defesa feita em primeira instância (v. item 111.7), acrescentando o seguinte:

119.7. I - Das fraudes contábeis

119.7.I.1 Comitê de auditoria

- a CVM se equivocou ao se pautar no estatuto social do Banco para fundamentar a condenação dos recorrentes membros do comitê de auditoria; também confundiu as atribuições desse comitê com competências assecuratórias que estão no escopo de outros órgãos;

- no caso concreto, sua atuação dependia da disponibilização de documentos por outros agentes, de modo que, constatado que houve manipulação de dados e que nem sequer o gatekeeper alocado pelo regulador pôde detectar irregularidades, não se pode exigir que o comitê de auditoria, órgão de assessoria que não se confunde com auditoria interna, tivesse identificado a fraude;

- a responsabilização do comitê ocorre na medida em que falhe como filtro, deixando de se manifestar sobre elementos cujo exame seja de sua competência e sobre os quais deva opinar; conforme se depreende da Resolução CMN 3.198/04, o comitê não tem atribuições executivas ou operacionais; assim, não é concebido como barreira infalível, com obrigação de resultado, o que implicaria responsabilização objetiva de seus membros;

- a decisão parte do falso pressuposto de que os auditores independentes bem realizaram seu trabalho e disponibilizaram as informações necessárias, tendo o comitê de auditoria e o conselho de administração falhado na garantia dos controles internos - parâmetro que vai contra a prova dos autos;

- na 72ª Reunião do Comitê de Auditoria, em 10.8.2010 (após as reuniões que a decisão recorrida aponta como provas da falta de diligência do comitê e do conselho de administração), a Deloitte afirmou que não havia “ qualquer fato relevante que possa alterar as demonstrações contábeis e respectivas notas explicativas " (SEI 1594852, fl. 209); na mesma reunião, entregou documento conclusivo dos trabalhos de auditoria das demonstrações financeiras de 30.6.2010 e, entre os "Pontos Importantes" ali mencionados relativamente a suas cartas-comentário sobre controles internos, não fez nenhuma referência à PDD ou à alimentação manual de dados de cessão de crédito nos sistemas – os dois pontos que, no entender da Acusação, deveriam ter sido objeto de imediata providência pelo comitê e pelo conselho de administração; assim, os membros destes dois órgãos foram condenados por terem dado às cartas-comentário a mesma interpretação que a Deloitte, sua autora, sugeriu;

- a Deloitte atestava a regularidade das cessões de crédito, porém não verificava, de fato, os contratos, por influência de Wilson de Aro (conforme trecho de depoimento de J.M.G.S. - SEI 1594781, fl. 126);

- em suas reuniões, o comitê discutia os temas de sua competência, trocava informações com órgãos afins e acompanhava o andamento das medidas necessárias; as atas, bem como e-mails enviados por Carlos Assi a Wilson de Aro solicitando informações em nome do comitê (exemplificativamente, SEI 1594852, fls. 138, 152, 187 e 195), demonstram monitoramento, acompanhamento sistêmico e emprego de diligência por seus membros;

- é absurdo atribuir ao comitê responsabilidade por não haver identificado falhas na estrutura de gerenciamento de riscos do Banco, pois a competência para tal gerenciamento nada tem a ver com as fraudes perpetradas;

- no exercício de suas atribuições, o comitê realizou levantamento completo sobre as irregularidades ( SEI 1594833, fl. 233), após solicitação do conselho de administração, tendo também sugerido àquele conselho contratar nova empresa de auditoria externa para apurar outras eventuais irregularidades;

119.7.I.2 Conselho de administração

- não é razoável condenar os membros do conselho de administração, que pautavam sua atuação nas demonstrações financeiras enviadas pela diretoria do Banco;

- as fraudes verificadas nada têm a ver com as funções de um conselho de administração;

- a decisão falha ao inferir que, aumentando-se a eficácia dos controles internos, torna-se impossível a ocorrência de fraudes;

- pouco mais de 2 meses transcorreram entre, de um lado, a comunicação feita pelo BCB acerca dos problemas na PDD e nas informações prestadas pela diretoria sobre as cessões de crédito e, de outro, a resolução dessas questões, com intensos contatos e reconhecimento de razão do Panamericano em significativa parte da provisão, o que denota diligência e seriedade;

- o volume de contratos de cessão de crédito não representava sinal de alerta, pois: (i) tais operações decorriam de medidas prudenciais adotadas pelo BCB para gerar liquidez aos pequenos e médios bancos; (ii) os valores das cessões de crédito contabilizados no balanço de 30.6.2010 estavam condizentes não apenas com os valores de períodos anteriores como também com os montantes captados por meio de outros instrumentos, todos enquadrados nos limites regulamentares;

- o BCB nada apontou com relação à frequência ou ao montante das cessões de crédito, não tendo esses dois temas servido de alerta à autarquia, aos auditores internos ou externos, ao comitê de auditoria ou ao conselho de administração;

- a responsabilização dos recorrentes depende de inequívoca verificação de culpa por omissão diante do contexto em que se encontravam; assim, não houve falha em seu dever de diligência;

119.7.II - Transferência de recursos para administradores

- na “Tabela 16 – Resumo dos Pagamentos – 01.01.08 a 30.11.10”, constante do Relatório de Acusação (SEI 1594847, fl. 64), não há menção a valores pagos a Mario Seó ou a sua empresa, Matsuo Consulting Ltda. - o que também evidencia que os recursos por ele recebidos eram devidos por sua atuação em outras empresas do Grupo Silvio Santos, que não o Banco;

119.7.III - Dosimetria

119.7.III.1 Conselheiros

- a pena aplicada aos recorrentes, todos primários, é despropositada e está em descompasso com os precedentes da CVM, tais como: PAS RJ2015/6280, PAS RJ2014/7072, PAS 2015/6229, PAS RJ2017/628 e PAS CVM 18/08, nos quais, apesar ter havido circunstâncias mais graves, imputações adicionais ou ausência de fraude ou de primariedade dos conselheiros, as penas aplicadas foram mais brandas, tendo sido levada em conta, inclusive, a crise pela qual a empresa passava;

119.7.III.2 Membros do comitê de auditoria

- tendo em vista que a implicação do comitê de auditoria, em casos como o presente, é mais limitada do que a do conselho de administração, as multas a ele infligidas também devem ser mais baixas (como ocorreu na decisão recorrida), devendo ser reduzidas tendo em vista a situação pessoal dos recorrentes e os precedentes acima mencionados;

119.7.IV - Pedido

Ante o exposto, requer-se a absolvição dos recorrentes ou significativa redução das penas impostas.

119.8. LUIZ SEBASTIÃO SANDOVAL, membro do conselho de administração

O recorrente reiterou os termos da defesa feita junto à CVM (v. item 111.7), acrescentando o que segue:

- é absurdo atribuir ao conselho de administração responsabilidade por não haver identificado falhas na estrutura de gerenciamento de riscos do Banco, pois a competência para tal gerenciamento nada tem a ver com as fraudes perpetradas;

- os pressupostos utilizados pela decisão recorrida, tanto nos precedentes quanto na doutrina invocada, para concluir que os conselheiros tinham o dever de exigir investigação mais minuciosa não estavam presentes no caso concreto, já que aqui não havia sinais de alerta;

- imputar aos conselheiros o dever de assegurar o eficaz funcionamento dos sistemas de controles internos e das estruturas de gerenciamento de riscos é extrapolar suas funções; tal responsabilidade de fim não encontra previsão no arcabouço regulatório vigente, que prescreve o dever de, na presença de sinais de alerta, investigar, não de implementar um sistema à prova de fraudes, o que seria utópico;

- embora a decisão recorrida tenha considerado que as cartas-comentário da Deloitte evidenciavam problemas na gestão do Banco, em tais documentos as ocorrências verificadas foram minimizadas pelos auditores externos, que consideraram não haver deficiências significativas;

- em reunião com o comitê de auditoria, a Deloitte entregou documento conclusivo dos trabalhos de auditoria das demonstrações financeiras de 30.6.2010 e, entre os "Pontos Importantes" ali mencionados relativamente a suas cartas-comentário sobre controles internos, não fez nenhuma referência à PDD ou à alimentação manual de dados de cessão de crédito nos sistemas;

- as mensagens eletrônicas em que se baseou a decisão recorrida, trocadas entre Rafael Palladino e Wilson de Aro (v. item 81), referiam-se à atuação do recorrente como presidente da holding , Silvio Santos Participações Ltda.;

- a estrutura organizacional do Grupo Silvio Santos, em tudo observadora da lei, foi desenvolvida para viabilizar as atividades do grupo;

- quanto à dosimetria da pena, a decisão recorrida destoa daquilo que vem sendo aplicado pela CVM em casos semelhantes ou de maior gravidade, não tendo o julgador, no caso em tela, levado em conta a primariedade do ora recorrente, tampouco as dificuldades financeiras enfrentadas na época pelo mercado financeiro como um todo; como precedentes, citam-se: PAS CVM 18/08, PAS RJ2015/6280, PAS RJ2014/7072, PAS RJ2017/628 e PAS RJ2017/565, nos quais, apesar ter havido circunstâncias mais graves, imputações adicionais ou ausência fraude ou de primariedade dos conselheiros, as penas aplicadas foram mais brandas, tendo sido levada em conta, inclusive, a crise pela qual a empresa passava;

Diante do exposto, requer o integral provimento do recurso, ou, alternativamente, a redução das penalidades aplicadas.

119.9. SILVIO SANTOS PARTICIPAÇÕES S.A., controladora direta

A recorrente igualmente reiterou os termos da defesa feita em primeira instância (v. item 111.7), acrescentando o seguinte:

- a decisão da CVM não indicou o fundamento legal para aplicação da multa; entende-se que tenha utilizado o critério previsto no art. 11, §1º, II da Lei nº 6.385/1976, conforme vigente à época dos fatos;

- não existe prova nos autos que sustente a acusação de que a recorrente orientou os administradores e pessoas ligadas ao Grupo Silvio Santos a receberem remuneração variável contrária à lei e em prejuízo do Banco; a imputação baseia-se em presunções equivocadas acerca da licitude (i) da estrutura administrativa do Banco e outras empresas do Grupo Silvio Santos, comum a diversos grupos financeiros no Brasil; e (ii) da política de remuneração do Grupo Silvio Santos, que tinha em vista os serviços prestados pelos executivos do grupo às demais empresas do Grupo Silvio Santos, exceto o Banco;

- a remuneração variável, que era paga por empresas integrantes do Grupo Silvio Santos, exceto o Banco, mediante emissão de notas fiscais de empresas abertas pelos administradores do grupo, era devida pelo exercício de atividades nas entidades do Grupo Silvio Santos, sendo absolutamente desvinculada dos cargos eventualmente ocupados na administração do Banco;

- considerando-se que a recorrente era a acionista controladora do Grupo Silvio Santos, não havia ilegalidade em seu envolvimento na definição da política de remuneração dos administradores do grupo societário; tendo em vista o disposto no art. 152 da Lei nº 6.404/1976, a discussão do assunto no nível do Grupo Silvio Santos era perfeitamente lícita, e inclusive esperada, como parte do exercício regular do poder de controle;

- a decisão recorrida distorceu as declarações dadas por Luiz Sandoval para concluir que “não há dúvidas” de que houve irregularidade por parte da recorrente;

- a recorrente, tal como o Banco, foi vítima de sofisticada fraude contábil, engendrada por um grupo de executivos especificamente para escapar aos olhos do conselho de administração, do conselho fiscal, dos acionistas - incluindo a recorrente - e dos reguladores;

- quando da descoberta de tais práticas ilícitas, a recorrente, com o apoio do FGC, aportou R$3,8 bilhões para restabelecer o equilíbrio patrimonial do Banco e, ao final, submeteu-se à venda forçada de sua participação no Banco a terceiros, sofrendo graves prejuízos e sendo, portanto, a maior vítima das fraudes ocorridas no Banco;

- por força do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, a realização de contratos de prestação de serviços de correspondente bancário entre o Banco e outras empresas do Grupo Silvio Santos e a fiscalização dos serviços prestados incumbiam à administração das sociedades envolvidas, não tendo a recorrente tido qualquer participação em tais atividades – até porque o citado artigo 245 e o §1º [60] do artigo 115 da mesma Lei lhe impunham o dever de abstenção em tais matérias;

- baseando-se numa suposta ausência de comutatividade e numa suposta obrigação de consolidação contábil da Administradora e da Prestadora no Banco, a CVM - apesar de não deter tal competência - "desconsiderou" a personalidade jurídica das contrapartes do Banco em tais contratos, para equivocadamente concluir que todos os pagamentos de remuneração de executivos feitos por essas sociedades seriam oriundos do desvio de recursos do Banco, executados pela administração do Banco por orientação da recorrente;

- por ter se baseado em tal raciocínio, a decisão recorrida a um só tempo (i) deixou de apreciar os argumentos deduzidos pela recorrente, em violação ao dever de motivação de suas decisões e (ii) não se desincumbiu do ônus de provar a suposta conduta ilícita da recorrente;

- a CVM já se manifestou no sentido de que a caracterização de abuso do poder de controle exige presença de 3 requisitos: (i) exercício do direito de controle; (ii) antijuridicidade desse exercício; e (iii) prejuízo dele decorrente, não tendo a acusação provado a presença de nenhum desses requisitos no caso presente;

- a assinatura dos contratos de prestação de serviços não estava sujeita à aprovação prévia da recorrente, e não há prova de que esta tenha orientado sua assinatura nos termos concretizados, não podendo tal interferência tampouco ser presumida;

- o dever de incluir a Administradora e a Prestadora nas demonstrações financeiras do Banco, que nunca foi indicado por seus auditores independentes, competia àquela instituição, não à recorrente - tanto é assim que Wilson de Aro foi apenado por tal irregularidade;

- o recebimento, pelos executivos do Banco, de remuneração paga por outras empresas do Grupo Silvio Santos não violou o art. 154, §2º, “c” da Lei nº 6.404/1976, pois a vedação ali prevista se aplica apenas à remuneração recebida em razão do exercício do cargo, o que não foi o caso; tampouco violou o art. 157, §1º, “c” da mesma Lei, que só exige que o administrador revele à AGO a ocorrência de tais recebimentos caso haja pedido de acionistas representando 5% do capital social;

- quanto ao tema, a decisão recorrida baseou-se na Tabela 16, constante do Relatório de Acusação, não tendo havido análise da origem dos recursos, de qual entidade fez os pagamentos, se estes ocorreram dentro ou fora da estrutura do Banco ou se o recipiente tinha cargo estatutário no Banco; mais importante, não houve análise individual dos pagamentos, procedimento que teria demonstrado não haver evidência de irregularidades envolvendo a recorrente;

- tendo em vista que, conforme a mencionada tabela, a recorrente não foi apenada pelos pagamentos feitos a Mario Seó, tem-se que ou bem a CVM cometeu equívoco ou, indiretamente, reconheceu que os pagamentos eram lícitos;

- J.M.C., M.B. e A.C.C., também mencionados na acusação, não exerceram qualquer cargo no Banco no período coberto por este processo;

- mesmo admitindo não ter provas da participação do presidente da Silvio Santos Participações Ltda., Luiz Sandoval, nas supostas irregularidades praticadas no Banco, a acusação partiu da premissa equivocada de que tal conhecimento existiria para estendê-lo à Silvio Santos Participações Ltda. e, com isso, acusá-la de ter orientado tais práticas;

- especificamente com relação à acusação de utilizar recursos do Banco para cumprimento de obrigações próprias, tendo em vista que a administradora é entidade não-financeira, de capital fechado, com suas próprias operações, contratos e receitas, (i) não havia qualquer impedimento legal para que usasse os seus recursos para firmar contratos de mútuo com a recorrente; e (ii) tal conduta se encontrava fora da competência da CVM ou do BCB;

- o cálculo do valor da multa por esta segunda acusação foi feito com base nos valores pagos, supostamente de maneira ilícita, aos executivos do Banco a título de remuneração, não guardando qualquer relação com a conduta punida - o que ressalta a ilegalidade e a impropriedade da imputação; embora existam nos autos informações acerca dos empréstimos supostamente irregulares, não há cálculo de qual teria sido o suposto ganho auferido pela recorrente;

- as irregularidades apontadas no processo tiveram origem não na recorrente, mas sim em um grupo de administradores que atuaram à sorrelfa, sendo a recorrente a maior prejudicada;

- quanto à dosimetria da pena, a CVM está obrigada a observar a nova redação dada pela Lei nº 13.506/2017 ao art. 11, §1º [61] da Lei nº 6.385/1976;

- se a autarquia tivesse aplicado individualmente os critérios por ela mesma genericamente mencionados na decisão, teria verificado a impossibilidade de responsabilizar a recorrente; por ter deixado de analisar corretamente a participação da recorrente nos supostos ilícitos, bem como por não ter realizado a devida dosimetria da pena, proferiu decisão nula;

- a decisão não fundamentou a multa imposta à recorrente e não justificou sua dosimetria, desconsiderando os bons antecedentes da Silvio Santos Participações Ltda. e o fato de que foi a vítima das fraudes ocorridas no Banco, tendo aportado à instituição a vultosa quantia de R$3,8 bilhões para restabelecer seu equilíbrio patrimonial e sofrendo graves prejuízos com sua venda forçada a terceiros;

- o critério utilizado pela decisão foi impróprio, pois, com base nos precedentes da própria CVM sobre o tema, a acusação precisa comprovar que o acusado executou a operação irregular ou recebeu bens ou valores decorrentes da operação irregular; a recorrente, no entanto, não só não participou da operação como não recebeu qualquer pagamento em decorrência dela; além disso, a interpretação teleológica e sistemática do art. 11, §1º, II da Lei nº 6.385/1976 impõe que, conforme precedentes da CVM, o termo “operação” se refira àquela realizada no mercado de capitais;

- o critério também foi incongruente, pois aos administradores que efetivamente executaram ou receberam os pagamentos supostamente irregulares foram imputadas multas com base no artigo 11, §1º, I da Lei nº 6.385/1976, que limitava seu valor a R$500.000,00, enquanto à parte que supostamente "orientou" os pagamentos irregulares foi aplicada multa multimilionária, referenciada no valor de tais pagamentos, em violação aos princípios da proporcionalidade e da motivação das decisões;

Diante do exposto, requer-se a absolvição da recorrente quanto a ambas as imputações; subsidiariamente, a declaração de nulidade da decisão, ou sua reforma para compatibilização com a conduta imputada e para aplicação do mesmo critério de dosimetria utilizado para os demais acusados no processo, ou seja, multas pecuniárias limitadas a R$500.000,00.

REMESSA AO CRSFN

Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 7.12.2018 ( SEI 1594904, fls. 89-90), tendo o processo sido autuado neste Conselho em 26.12.2018 (dado constante do SEI ).

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Os procedimentos contábeis irregulares foram detectados pelo BCB por meio do cotejo das informações constantes das demonstrações financeiras do Panamericano com os dados do Sistema de Informações de Crédito – SCR, no qual as instituições cessionárias devem informar o valor da coobrigação; enquanto, no SCR, o Panamericano figurava como coobrigado ao pagamento de operações de cessão de crédito no montante de R$5.590 milhões, em sua conta "Coobrigações em Cessão de Crédito" constava o registro de apenas R$1.608 milhões - uma diferença de R$3.982 milhões.

[2] Tal conta, constante do grupamento de Passivo, tinha por finalidade controlar o fluxo de recebimento e repasse aos cessionários dos valores das operações de crédito cedidas.

[3] “ Art. 38. Prospecto é o documento elaborado pelo ofertante em conjunto com a instituição líder da distribuição, obrigatório nas ofertas públicas de distribuição de que trata esta Instrução, e que contém informação completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessária, em linguagem acessível, de modo que os investidores possam formar criteriosamente a sua decisão de investimento. ”

[4] Art. 3º da Resolução CMN 2.682/99: “ A classificação das operações de crédito de um mesmo cliente ou grupo econômico deve ser definida considerando aquela que apresentar maior risco. Assim, a Instituição Financeira deve utilizar o pior ‘rating’ de cada cliente para proceder ao cálculo da provisão para créditos de liquidação duvidosa.”

[5] “ Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa .”

[6] “ Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios .”

[7] “ Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo .”

[8] Refere-se à Liderança Capitalização S.A., sociedade pertencente ao Grupo Silvio Santos.

[9] Refere-se à BF Utilidades Domésticas Ltda., sociedade pertencente ao Grupo Silvio Santos.

[10] Rafael Palladino.

[11] Wilson Roberto de Aro.

[12] Adalberto Savioli.

[13] Carlos Roberto Vilani.

[14] Luiz Bruno.

[15] Eduardo de Ávila.

[16] Como exemplo, mencione-se o caso de J.M.C., que recebia por meio da Administradora “ pelo seu trabalho pessoal de executivo na Liderança Capitalização ” ( SEI 1594781, fls. 172-173).

[17] “ Art. 152. A assembleia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.

§ 1º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor.

§ 2º Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202 .”

[18] “ Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

(...)

§ 2° É vedado ao administrador:

(...)

c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo. ”

[19] “ Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. ”

[20] Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

[21] “ Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

(...)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; ”

[22] “ Art. 3º A estrutura de gerenciamento do risco operacional deve prever:

(...)

II - documentação e armazenamento de informações referentes às perdas associadas ao risco operacional; ”

[23] “ O resultado da Administradora era muito pequeno, às vezes havia até mesmo prejuízo .” (SEI 1594787, fl. 80) [grifo da defesa]

[24] SEI 1594882, fls. 69-74, 75-77 e 78-80; e SEI 1594869, fls. 162-172.

[25] SEI 1594890, fls. 76-79.

[26] SEI 1594890, fls. 80-84.

[27] SEI 1594882, fls. 111-112.

[28] SEI 1594890, fls. 118-120.

[29] Ação Penal nº 0000310-82.2011.403.6181 - 6ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo.

[30] Cf. PAS CVM nº 22/94, julgado em 15.4.2004; PAS CVM nº RJ2005/6924, julgado em 31.10.2006; e PAS CVM RJ2015/5002, julgado em 15.3.2016.

[31] Acórdão nº 11.698/15, de 5.8.2015.

[32] “(...) toda soIicitação que foi feita para ajustar o resultado, fraudar o resultado, foi minha para o contador (...), mas eu assumo a responsabilidade, como foi dito pelos diretores, de ter feito .” - Processo criminal nº 0000310-82.2011.403.6181 - 6ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de São Paulo.

[33] Conforme art. 32, VI ( SEI 1594852, fl. 326) do estatuto social do Banco.

[34] “(...) declarou (...) que a contabilidade utilizava sistemas que não eram integrados, dentre eles o ACL, e que por não ser sistema homologado pelo Banco, para essas informações, não eram realizados backups oficiais pelo Banco. ” ( SEI 1594822, fl. 149)

[35] SEI 1594852, fl. 219.

[36] Exemplo disso é que o responsável pela área de gerenciamento de risco de mercado do Banco era seu diretor financeiro, também responsável pela gestão de tesouraria, o que contraria frontalmente as disposições do art. 10, §1º da Resolução CMN 3.464/2007.

[37] Cf. já manifestado pela CVM no julgamento do PAS CVM 18/08, ocorrido em 14.2.2010.

[38] SEI 1594852, fl. 160.

[39] “ Art. 142. Compete ao conselho de administração:

(...)

III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; ”

[40] “ Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. ”

[41] Conclusão semelhante foi consignada na carta-relatório emitida pela Price ( SEI 1594860, fls. 40-117) em que os auditores asseveraram " a ocorrência de pagamentos de valores por prestação de serviços por parte da Administradora e Prestadora ao Banco sem a adequada composição analítica e suporte contratual. ”

[42] Além disso, Wilson de Aro e Luiz Bruno solicitaram mais de R$16 milhões em espécie da tesouraria do Banco em desfavor da Administradora, conduta mais adiante examinada.

[43] Conforme art. 32, II, "a" ( SEI 1594852, fl. 325) do estatuto social do Banco.

[44] “ Art. 249. A companhia aberta que tiver mais de 30% (trinta por cento) do valor do seu patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas deverá elaborar e divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras, demonstrações consolidadas nos termos do artigo 250.

Parágrafo único. A Comissão de Valores Mobiliários poderá expedir normas sobre as sociedades cujas demonstrações devam ser abrangidas na consolidação, e:

a) determinar a inclusão de sociedades que, embora não controladas, sejam financeira ou administrativamente dependentes da companhia;

b) autorizar, em casos especiais, a exclusão de uma ou mais sociedades controladas. ” [grifou-se]

[45] “ Art. 1º Para fins do disposto na Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, as demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas, individualmente ou em conjunto, as entidades de propósito específico – EPE, quando a essência de sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta .” [grifou-se]

[46] Nesse sentido, o membro do conselho de administração Guilherme Stoliar declarou que: " havia empresas que não eram formalmente controladas pelo Banco Panamericano, mas que eram administradas pela sua diretoria e integravam de fato a estrutura do banco, como se fossem departamentos dele; que nessa situação estavam as seguintes empresas: PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO, (...) PANAMERICANO PRESTADORA DE SERVIÇOS " ( SEI 1594781, fls. 163-164).

[47] “ Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.

§ 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembléia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social:

(...)

c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; ”

[48] A esse respeito, v. mensagens eletrônicas trocadas entre Luiz Sandoval, Rafael Palladino e Wilson de Aro ( SEI 1594781, fls. 62-64), nas quais foram discutidos os valores devidos aos administradores relativos à política de remuneração variável, bem como itens 4 e 5 da declaração do gerente de controladoria C.B.S. ( SEI 1594781, fl. 76).

[49] Sobre o tema abuso do poder de controle na remuneração de administradores, v. processo administrativo RJ2007/4598, Diretor Relator Marcos Pinto, apreciado pelo colegiado da CVM em 13.5.2008.

[50] “ Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. ”

[51] V. trecho de depoimento transcrito no item 104.

[52] Ação criminal nº 0000310-82.2011.403.6181 - 6ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de São Paulo.

[53] “ havia, ainda, situações de contratos refinanciados ou quitados antecipadamente cujos valores não eram repassados aos cessionários e eram indevidamente cedidos em duplicidade (...)” ( SEI 1594781, fl. 70).

[54] “ Art. 56. O ofertante é o responsável pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas por ocasião do registro e fornecidas ao mercado durante a distribuição .”

[55] AR devolvido com a indicação “desconhecido” ( SEI 1594892, fl. 295).

[56] “ §9º Serão considerados, na aplicação de penalidades previstas na lei, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior ou a circunstância de qualquer pessoa, espontaneamente, confessar ilícito ou prestar informações relativas à sua materialidade .”

[57] “ Art. 8º A operação objeto de renegociação deve ser mantida, no mínimo, no mesmo nível de risco em que estiver classificada, observado que aquela registrada como prejuízo deve ser classificada como de risco nível H. Parágrafo 1º Admite-se a reclassificação para categoria de menor risco quando houver amortização significativa da operação ou quando fatos novos relevantes justificarem a mudança do nível de risco. ”

[58] “ Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; ”

[59] “ Art. 4º No caso de sucessão de pessoa jurídica autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, o processo administrativo sancionador não será instaurado em relação à pessoa jurídica sucessora, quando se tratar de irregularidade anterior à reorganização, salvo se verificada a ocorrência de fraude ou simulação. ”

[60] “ Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia .”

[61] (Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017) “ § 1º A multa deverá observar, para fins de dosimetria, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem sua imposição, e não deverá exceder o maior destes valores:

I - R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);

II - o dobro do valor da emissão ou da operação irregular;

III - 3 (três) vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito; ou

IV - o dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito .”

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/09/2020, às 20:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100447/2018-41

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 1/2011

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Panamericano S.A. - atual Banco Pan S.A.

Silvio Santos Participações S.A.

Adalberto Savioli

Carlos Corrêa Assi

Carlos Roberto Vilani

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

Guilherme Stoliar

Jayr Viegas Gavaldão

João Pedro Fassina

José Roberto Skupien

Luis Paulo Rosenberg

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Luiz Sebastião Sandoval

Mario Tadami Seó

Vilmar Bernardes da Costa

Wadico Waldir Bucchi

Wilson Roberto De Aro

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

voto do relator

Questões Preliminares

Considerando o exposto o quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 [1] , ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei [2] . Ressalto que no quadro e nesse voto não são tratadas as intimações e as defesas junto à CVM de Elinton Bobrik, absolvido na primeira instância, e de Rafael Palladino, condenado em várias infrações, mas que não apresentou recurso ao CRSFN.

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)

Irregularidades

Na qualidade de controladora direta do Banco Panamericano S.A.: Orientar os administradores e pessoas ligadas ao Grupo Silvio Santos a receberem remuneração variável contrária à lei e em prejuízo do Banco Panamericano, bem como por utilizar recursos da instituição financeira para cumprimento de obrigações próprias, em infração ao art. 117, caput, da Lei nº 6.404/76. Acusada: Silvio Santos Participações Ltda.

4.1.2008 a 12.11.2010

SEI 1594847 fls. 86/101 e 104/105

SEI 1594778 fls. 119/239 (Relatório de Auditoria PAN 002/2011)

Na qualidade de ofertante: Elaborar prospecto definitivo de oferta pública inicial de ações com informações relevantes não condizentes com a realidade econômico-financeira da Companhia, em violação ao art. 38 da Instrução CVM nº 400/03. Acusado: Banco Panamericano S.A.

21.11.2007

SEI 1594846 fls. 183/194 e SEI 1594847 fl. 41

Na qualidade de Diretor-financeiro do Banco Panamericano S.A.: Perpetrar fraudes contábeis consistentes na cessão de créditos em duplicidade, recompra de contratos de forma simulada e manipulação de PDD, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76. Acusados: Wilson Roberto de Aro

Jan/2009 a nov/2010

SEI 1594846 fls. 168/182 e 194/202 e SEI 1594847 fls. 02/10, 11/16 e 41

Na qualidade de Diretor-financeiro do Banco Panamericano S.A.: Favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/76. Acusados: Wilson Roberto de Aro e Adalberto Savioli

2008 a 2010

SEI 1594847 fls. 44/57 e 101

Na qualidade de Diretor-financeiro do Banco Panamericano S.A.: Deixar de incluir no balanço consolidado do Banco Panamericano S.A. informações referentes à Panamericano Prestadora de Serviços Ltda. e Panamericano Administradora de Cartões de Crédito Ltda., descumprindo determinação contida no parágrafo único do art. 249, da Lei nº 6.404/76, c/c o art. 1º da Instrução CVM nº 408/04. Acusado: Wilson Roberto de Aro

Balanços consolidados relativos à 2008 e 2009

SEI 1594847 fls. 57/61 e 102

Na qualidade de Diretor do Banco Panamericano S.A.: Receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404/76. Acusados: Wilson Roberto de Aro, Rafael Palladino, Eduardo de Ávila Pinto Coelho, Adalberto Savioli, Carlos Roberto Vilani e Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

01.01.08 a 30.11.10

SEI 1594847 fls. 62/84 e 102/104

Na qualidade de Diretor-financeiro do Banco Panamericano S.A.: Omitir, no Formulário de Referência entregue a esta CVM em 30.06.10, as vantagens pessoais recebidas dos controladores pelos diretores e conselheiros em razão dos cargos que ocupavam, em descumprimento ao disposto no art. 14, c/c o art. 24, em especial o item 13.15 do anexo 24, todos da Instrução CVM nº 480/2009. Acusado: Wilson Roberto de Aro

Formulário de referência enviado em 30.6.10

SEI 1594847 fls. 84/86 e 102

Na qualidade de Diretor do Banco Panamericano S.A.: Sacar recursos do Banco Panamericano S.A. sem qualquer documento suporte sobre a sua destinação, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76. Acusados: Wilson Roberto de Aro e Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

2006 a 2010

SEI 1594847 fls. 105/110

Na qualidade de Diretor de Tecnologia da Informação do Banco Panamericano S.A.: Viabilizar sistemas que possibilitaram a perpetração de fraudes contábeis consistentes na cessão de créditos em duplicidade, recompra de contratos de forma simulada e manipulação de PDD, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76. Acusado: Eduardo de Ávila Pinto Coelho

Jan/2009 a nov/2010

SEI 1594846 fls. 168/182 e 194/202 e SEI 1594847 fls. 02/10, 11/16 e 42

Na qualidade de diretor de crédito e administrativo do Banco Panamericano S.A.: Perpetrar fraudes contábeis consistentes na manipulação de PDD, com o objetivo de falsear as reais condições financeiras do Banco Panamericano S.A., em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76. Acusado: Adalberto Savioli

Jan/2009 a nov/2010

SEI 1594846 fls. 168/182 e 194/202 e SEI 1594847 fls. 02/10, 11/16 e 42

Na qualidade de Diretor Jurídico do Banco Panamericano S.A.: Favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/76. Acusado: Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

2008 a 2010

SEI 1594847 fls. 44/57

Na qualidade de diretor de investimentos do Banco Panamericano S.A.: Receber de terceiros, em razão do cargo que ocupava, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404/76. Acusado: Vilmar Bernardes da Costa

01.01.08 a 30.11.10

SEI 1594847 fls. 62/84 e 102/104

Na qualidade de Diretor de Captação de Recursos e Novos Negócios do Banco Panamericano S.A.: Receber de terceiros, em razão do cargo que ocupava, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404/76. Acusado: Mario Tadami Seo

01.01.08 a 30.11.10

SEI 1594847 fls. 62/84 e 102/104

Na qualidade de membro do Conselho de Administração do Banco Panamericano S.A.: Não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76. Acusados: Luiz Sebastião Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina, Wadico Waldir Bucchi e Luis Paulo Rosenberg

Jan/2009 a nov/2010

SEI 1594846 fls. 168/182 e 194/202 e SEI 1594847 fls. 02/10, 29/39 e 43/44

Na qualidade de membro do Conselho de Administração do Banco Panamericano S.A.: Deixar de zelar para que as operações realizadas entre o Banco Panamericano e as sociedades Administradora e Prestadora, das quais tinha ciência, observassem condições estritamente comutativas e com pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/76. Acusado: Luiz Sebastião Sandoval

2008 a 2010

SEI 1594847 fls. 44/57 e 103

Na qualidade de membro do Conselho de Administração do Banco Panamericano S.A.: Receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404/76. Acusado: Luiz Sebastião Sandoval

01.01.08 a 30.11.10

SEI 1594847 fls. 62/84 e 102/104

Na qualidade de membro do Comitê de Auditoria do Banco Panamericano S.A.: Não ter atuado com diligência na supervisão dos controles internos da Companhia e na obtenção de informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras do Banco, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76. Acusados: Carlos Corrêa Assi, Jayr Viegas Gavaldão e José Roberto Skupien

Jan/2009 a nov/2010

SEI 1594846 fls. 168/182 e 194/202 e SEI 1594847 fls. 02/10, 16/29 e 42/43

Jan/2009 a nov/2010

SEI 1594846 fls. 168/182 e 194/202 e SEI 1594847 fls. 02/10, 29/39 e 42

Na qualidade de membro do Conselho de Administração do Banco Panamericano S.A.: Receber de terceiros, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404/76. Acusado: João Pedro Fassina

01.01.08 a 30.11.10

SEI 1594847 fls. 62/84 e 102/104

Inquérito

PORTARIA/CVM/SGE/Nº 083

7.4.2011

SEI 1594776 fl. 01

Art. 2º, inc. II

Relatório de Inquérito

09.12.2013

SEI 1594846 fls. 159/202 e SEI 1594847 fls. 02/125

Art. 2º, inc. II

OFÍCIO/CVM/SGE/Nº 07/2014, de 16.1.2014: Comunica do Ministério Público Federal sobre a existência de indícios de crime de ação penal pública

Recebido em 23.1.2014 ( SEI 1594869 fl. 10)

SEI 1594847 fl. 166

Art. 1º, § 2º

Intimações

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Banco Panamericano S.A. a apresentar defesa

Recebida em 15.1.2014 ( SEI 1594847 fl. 168)

SEI 1594847 fl. 147

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Wilson Roberto de Aro a apresentar defesa

Recebida em 5.3.2014 ( SEI 1594869 fl. 110)

SEI 1594847 fl. 148 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 22)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Eduardo de Ávilla Pinto Coelho a apresentar defesa

Recebida em 25.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 86)

SEI 1594847 fl. 150 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 24)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Adalberto Savioli a apresentar defesa

Recebida em 16.1.2014 ( SEI 1594847 fl. 196)

SEI 1594847 fl. 151

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Carlos Roberto Vilani a apresentar defesa

Recebida em 24.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 83)

SEI 1594847 fl. 152 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 25)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno a apresentar defesa

Recebida em 20.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 73)

SEI 1594847 fl. 153 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 26)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Vilmar Bernardes da Costa a apresentar defesa

Recebida em 19.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 70)

SEI 1594847 fl. 154 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 27)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Mario Tadami Seo a apresentar defesa

Recebida em 20.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 72)

SEI 1594847 fl. 155 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 28)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Carlos Corrêa Assi a apresentar defesa

Recebida em 25.2.2016 ( SEI 1594869 fl. 85)

SEI 1594847 fl. 157 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 29)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Jayr Viegas Gavaldão a apresentar defesa

Recebida em 24.2.2014 e 14.3.2014 ( SEI 1594869 fls. 84 e 123)

SEI 1594847 fl. 158 e com reenvio em 27.1.2014 ( SEI 1594869 fl. 02) e em 20.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 56)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. José Roberto Skupien a apresentar defesa

Recebida em 19.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 71)

SEI 1594847 fl. 159 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 30)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Luiz Sebastião Sandoval a apresentar defesa

Recebida em 20.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 74)

SEI 1594847 fl. 160 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 31)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Guilherme Stoliar a apresentar defesa

Recebida em 15.1.2014 ( SEI 1594847 fl. 170)

SEI 1594847 fl. 161 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 32)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. João Pedro Fassina a apresentar defesa

Recebida em 24.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 77)

SEI 1594847 fl. 162 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 33)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Wadico Waldir Bucchi a apresentar defesa

Recebida em 21.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 76)

SEI 1594847 fl. 163 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 34)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima o Sr. Luiz Paulo Rosemberg a apresentar defesa

Recebida em 21.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 74)

SEI 1594847 fl. 164 e com reenvio em 14.2.2014 ( SEI 1594869 fl. 35)

Art. 2º, inc. I

Intimação, de 2.1.2014: Intima a Silvio Santos Participações S.A. a apresentar defesa

Recebida em 15.1.2014 ( SEI 1594847 fl. 181)

SEI 1594847 fl. 165

Art. 2º, inc. I

Despachos concedendo prazo adicional para apresentação de defesa

Despacho unificando o prazo para apresentação de defesa, e fixando a data de 19.3.2014 como novo prazo final

13.2.2014

SEI 1594869 fl. 52

Despacho unificando o prazo para apresentação de defesa, e fixando a data de 22.4.2014 como novo prazo final

6.3.2014

SEI 1594869 fl. 107

Despacho concedendo prazo adicional para a apresentação de defesas, e definindo como prazo final a data de 7.5.2014

16.4.2014

SEI 1594869 fl. 142

Defesas

Defesa do Banco Panamericano S.A.

Protocolada em 6.5.2014

SEI 1594875 fls. 45/70

Defesa do Sr. Wilson Roberto de Aro

Protocolada em 17.3.2014

SEI 1594869 fls. 174/202

Defesa do Sr. Eduardo de Ávilla Pinto Coelho

Protocolada em 17.3.2014

SEI 1594869 fls. 144/160

Defesa do Sr. Adalberto Savioli

Protocolada em 25.4.2014

SEI 1594871 fls. 94/115

Defesa do Sr. Carlos Roberto Vilani

Protocolada em 25.4.2014

SEI 1594875 fls. 26/35

Defesa do Sr. Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Protocolada em 25.4.2014

SEI 1594871 fls. 184/200

Defesa conjunta da Silvio Santos Participações S.A. e dos Senhores Vilmar Bernardes da Costa, Mario Tadami Seo, Carlos Corrêa Assi, Jayr Viegas Gavaldão, José Roberto Skupien, Luiz Sebastião Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina, Wadico Waldir Bucchi e Luiz Paulo Rosemberg

Protocolada em 7.5.2014

SEI 1594877 fls. 130/183

Propostas de Termo de Compromisso e Decisões do Colegiado

Proposta de Termo de Compromisso do Sr. Wilson Roberto de Aro: propõe o pagamento à CVM do valor de R$45.000,00 em cinco parcelas mensais de R$9.000,00

Protocolada em 17.3.2014

SEI 1594869 fls. 162/166

Art. 2º, inc. IV

Proposta de Termo de Compromisso do Banco Panamericano S.A.: Se compromete a pagar à CVM o valor de R$50.000,00

Protocolada em 4.6.2014

SEI 1594882 fls. 68/74

Art. 2º, inc. IV

Proposta de Termo de Compromisso do Sr. Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno: propõe o pagamento à CVM do valor de R$180.000,00 em dez parcelas mensais de R$18.000,00

Protocolada em 16.5.2014

SEI 1594882 fls. 75/77

Art. 2º, inc. IV

Proposta de Termo de Compromisso do Sr. Adalberto Savioli: propõe o pagamento à CVM do valor de R$180.000,00 em dez parcelas mensais de R$18.000,00

Protocolada em 16.5.2014

SEI 1594882 fls. 78/80

Art. 2º, inc. IV

Decisão do Colegiado da CVM rejeitando as Propostas de Termo de Compromisso do Banco Panamericano S.A. e dos Srs. Wilson Roberto de Aro, Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno. Adalberto Savioli e Elinton Bobrik

5.5.2015

SEI 1594882 fls. 111/112

Proposta de Termo de Compromisso da Silvio Santos Participações S.A.: propõe o pagamento de R$250.000,00 à CVM

Protocolada em 24.2.2017

SEI 1594890 fls. 76/79

Art. 2º, inc. IV

Proposta de Termo de Compromisso do Sr. Luiz Sebastião Sandoval: propõe o pagamento de R$250.000,00 à CVM, em 25 parcelas mensais no valor de R$10.000,00

Protocolada em 24.2.2017

SEI 1594890 fls. 80/84

Art. 2º, inc. IV

Decisão unanime do Colegiado da CVM indeferindo pedido do Sr. Adalberto Savioli para suspender este processo administrativo

31.10.2017

SEI 1594890 fls. 115/117

Decisão unanime do Colegiado da CVM rejeitando as Propostas de Termo de Compromisso da Silvio Santos Participações S.A. e do Sr. Luiz Sebastião Sandoval

31.10.2017

SEI 1594890 fls. 118/120

Requerimentos, aditamentos às defesas e memoriais

Requerimento de juntada de depoimentos prestados em ação penal em curso na 6ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo

Protocolado em 2.7.2015

SEI 1594882 fls. 113/117

Aditamento à defesa do Sr. Adalberto Savioli

Protocolado em 13.1.2017

SEI 1594888 fls. 124/149

Petição da defesa do Sr. Wilson Roberto de Aro informando sobre a confissão realizada na Ação Penal nº 000031082.2011.403.6181

Protocolada em 3.10.2017

SEI 1594890 fls. 121/124

Petição da defesa do Sr. Adalberto Savioli: "... o Defendente pleiteia a esta CVM a retirada de pauta deste PAS da sessão do dia 27.2.2018, para fins da adoção de diligências adicionais..."

Protocolada em 21.2.2018

SEI 1594890 fls. 129/142

Decisão CVM

Decisão do Colegiado da CVM

27.2.2018

SEI 1594890 fls. 156/206 e SEI 1594892 fls. 03/87

Art. 2º, inc. III

Intimações da Decisão do Colegiado da CVM

Ofício de Comunicação nº 181/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Adalberto Savioli sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 310)

SEI 1594892 fls. 131/135

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 182/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Banco Panamericano S.A. sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 306)

SEI 1594892 fls. 137/141

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 183/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Carlos Corrêa Assi sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 12.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 324)

SEI 1594892 fls. 143/146

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 184/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Carlos Roberto Vilani sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 11.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 322)

SEI 1594892 fls. 149/153

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 185/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Eduardo de Ávilla Pinto Coelho sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 330)

SEI 1594892 fls. 155/159

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 187/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Guilherme Stoliar sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 320)

SEI 1594892 fls. 165/169

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 188/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Jayr Viegas Gavaldão sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 11.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 316)

SEI 1594892 fls. 171/175

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 189/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. João Pedro Fassina sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 11.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 308)

SEI 1594892 fls. 177/181

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 190/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. José Roberto Skupien sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 300)

SEI 1594892 fls. 183/187

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 191/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 314)

SEI 1594892 fls. 189/193

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 192/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Luiz Paulo Rosenberg sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 328)

SEI 1594892 fls. 195/199

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 193/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Luiz Sebastião Sandoval sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 326)

SEI 1594892 fls. 201/205

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 194/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Mario Tadami Seó sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em não encontrado, mas houve apresentação de recurso

SEI 1594892 fls. 207/211

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 196/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Silvio Santos Participações S.A. sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 332)

SEI 1594892 fls. 219/223

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 197/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Vilmar Bernardes da Costa sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 293)

SEI 1594892 fls. 225/229

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 198/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Wadico Waldir Bucchi sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 318)

SEI 1594892 fls. 231/235

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 199/2018/CVM/SPS/CCP, de 3.4.2018: Informa o Sr. Wilson Roberto de Aro sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 10.4.2018 ( SEI 1594892 fl. 312)

SEI 1594892 fls. 238/241 (2)

Art. 2º, inc. I

Recursos Voluntários

Recurso Voluntário de Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Protocolado em 27.3.2018

SEI 1594892 fls. 266/292

Recurso Voluntário de Carlos Roberto Vilani

Protocolado em 28.5.2018

SEI 1594898 fls. 36/52

Recurso Voluntário de Adalberto Savioli

Protocolado em 28.5.2018

SEI 1594898 fls. 53/89

Recurso Voluntário de Silvio Santos Participações S.A.

Protocolado em 08.6.2018

SEI 1594898 fls. 125/191

Recurso Voluntário conjunto de Carlos Corrêa Assi, Guilherme Stoliar, Jayr Viegas Gavaldão, João Pedro Fassina, José Roberto Skupien, Luiz Paulo Rosenberg, Mario Tadami Seó, Vilmar Bernardes da Costa e Wadico Waldir Bucchi

Protocolado em 08.6.2018

SEI 1594898 fls. 192/238

Recurso Voluntário de Luiz Sebastião Sandoval

Protocolado em 08.6.2018

SEI 1594898 fls. 269/299

Recurso Voluntário de Banco Panamericano S.A.

Protocolado em 11.6.2018

SEI 1594898 fls. 300/326

Recurso Voluntário de Eduardo de Ávilla Pinto Coelho

Protocolado em 11.6.2018

SEI 1594898 fls. 327/350

Recurso Voluntário de Wilson Roberto de Aro

Protocolado em 11.6.2018

SEI 1594898 fls. 351/376

Trâmite no CRSFN

Encaminhamento dos autos ao CRSFN

7.12.2018

SEI 1594904, fls. 89/90

Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos

23.4.2019

SEI 2464026

Publicação da pauta da 444ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo

03.12.2020

SEI 12198201

Art. 2º, inc. I

No recurso do Banco Panamericano é argumentado que haveria se configurado a prescrição ordinária, pois os eventos que motivaram a condenação ocorreram em 2007:

A conduta supostamente irregular atribuída ao BANCO está relacionada a fatos ocorridos no ano de 2007, ao passo que o relatório do inquérito respectivo, tantas vezes acima aludido, é datado de 09 de dezembro de 2.012 e o processo administrativo sancionador só veio a ser efetivamente instaurado em janeiro de 2.014, quando já havia se esgotado o prazo quinquenal de 5 (cinco) anos estabelecido pelo artigo 1º, da Lei 9.873/99, para o exercício do poder punitivo por parte da Administração Pública Federal.

Nesse sentido, note-se que o relatório em questão, às fls. 6.164, informa que " em 29.08.07 foi realizada Assembléia Geral Extraordinária na qual os acionistas do Panamericano aprovaram: (a) a abertura de capital do Banco( ... )". (grifamos).

Aquele mesmo documento registra, às fls. 6.165, que " em 14.11.07 , o Banco obteve registro de. companhia aberta com a correspondente emissão de 70.042.600 ações preferenciais, cuja colocação ocorreu em 21.11.2007 por meio de oferta pública de distribuição primária de ações na Bolsa de Valores de São Pauto ( ... )".

A infração se configurou efetivamente com a colocação das ações, pois nesse momento os investidores teriam efetuado a sua decisão de investimento com base em informações inverídicas.

É argumentado que a PORTARIA/CVM/SGE/Nº 083, que instaurou o inquérito administrativo em 7.4.2011, não poderia ser utilizada para afastar a ocorrência da prescrição ordinária porque atos inequívocos de apuração só suspendem a prescrição após a abertura do processo administrativo, que só ocorre com a intimação dos acusados. Em primeiro lugar o art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, não apresenta essa exceção, além do mais, tal argumento se mostra ilógico, haveria a instauração do processo administrativo e só depois os atos de apuração, então por essa lógica se instauraria o processo administrativo, e depois se verificaria se ele deveria ser instaurado. É bom ressaltar que em muitos processos administrativos as infrações são de mera conduta, então apurada a sua ocorrência se instaura o processo administrativo, não havendo ato de apuração a ser efetuado depois do processo ser instaurado. Está claro que a interrupção do fluxo da prescrição ordinária por atos inequívocos de apuração se volta, de modo geral, para antes da abertura do processo sancionador.

Também merece comentário a eventual necessidade de comunicação ao investigado, ou seja, a necessidade da bilateralidade. Destaco que a caracterização de atos inequívocos prescinde da bilateralidade, conforme jurisprudência consolidada neste Conselho. Na tabela a seguir apresento exemplos de acórdãos nesse sentido:

Acórdão

Trecho do voto

ACÓRDÃO/CRSFN 11743/16 , de 23 de fevereiro de 2016 – Recurso 13.448 -Voto do Conselheiro Relator Arnaldo Penteado Laudísio

De início, rejeito a alegação de prescrição. Os fatos descritos na acusação datam de janeiro de 2002 a outubro de 2004. Houve requisição de documentos pelo Bacen em 7.3.2006 (fls. 605/606). Tal requisição, no meu entendimento, é ato interruptivo de prescrição, pelo que não consumado o prazo quinquenal, mesmo não se adotando o prazo de prescrição penal. Isso porque defendo a tese de desnecessidade de bilateralidade do ato interruptivo da prescrição.

ACÓRDÃO CRSFN 391/2016 , de 23 de fevereiro de 2016 – Recurso 13.300 - Voto do Conselheiro Relator Arnaldo Penteado Laudísio

43. Com relação à bilateralidade, ouso discordar aqui de juristas de peso e a quem respeito pela clareza de raciocínio e pelo conhecimento jurídico como Nelson Eizirik e Silvânio Covas. O fluir do prazo prescricional traz em si a possibilidade de restrição de um poder da Administração. A apuração dos fatos está dentro do poder fiscalizatório da Administração Pública e visa, em última instância, a possibilitar a ação sancionatória, se for o caso.

44. Assim sendo, entendo que não é necessária a ciência da parte para que um ato, inequivocamente visando a apuração de violação a regra legal, possa interromper a prescrição. Isso, a meu ver, não tem relação com contraditório ou ampla defesa. Esses princípios devem ser atendidos no processo administrativo e a parte, após sua citação, deverá ter toda a possibilidade de verificar e questionar os elementos de prova apurados pela Administração.

ACÓRDÃO CRSFN 324/2016 , de 26 de outubro de 2016 – Voto da Conselheira Relatora Adriana Cristina Dullius Britto

5. Assim, não procede a alegação de que não pode haver interrupção da prescrição antes da citação do acusado, visto que, conforme estabelecido no art. 2° da Lei nº 9.873, a notificação ou citação é apenas uma das causas de interrupção da prescrição. Assim, como já me manifestei em outras ocasiões, não acolho a tese da bilateralidade dos atos interruptivos de prescrição, entendimento que se coaduna a tese de que a prescrição se refere a fatos, podendo ser interrompida, por exemplo, por atos inequívocos de apuração adotadas antes do efetivo conhecimento da autoria da infração

ACÓRDÃO CRSFN 86/2017 , de 24 de maio de 2017 – Recurso 14.048 – Voto do Conselheiro Relator Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado

11) Quanto à questão atinente à suposta prescrição da pretensão punitiva, examino-a, repelindo de plano a tese de que o ato inequívoco de apuração do fato, previsto na Lei nº 9.873, de 1999, uma das hipóteses legais de interrupção do lapso prescricional, estaria a depender de notificação do indiciado, circunstância esta que, em momento algum, foi objeto de exigência legal. Ao contrário, a lei estabelece expressamente os casos em que a notificação se torna necessária, entendimento esse já firmado em precedentes deste Conselho.

12) Portanto, a chamada bilateralidade do ato é dispensável, bastando a demonstração de que a Autarquia não se quedou inerte, ao promover ato que, a um só tempo, caracteriza impulso oficial e visa, de forma inquestionável, à apuração dos fatos objeto do processo em questão.

13) Nesse particular, os precedentes invocados pela defesa, os quais respaldariam a tese da bilateralidade (Acórdãos CRSFN nºs 5808/054 e 6923/055, ambos de 2005, e 9010/093, de 2009), foram superados por decisões mais recentes do CRSFN, cujo entendimento foi no sentido da prescindibilidade da bilateralidade, como se pode constatar no Recurso nº 12385, julgado em 2011, nos Recursos nºs 12582 e 13370, julgados em 2014, e no Recurso nº 13594, julgado em 2017.

ACÓRDÃO CRSFN 365/2017 , de 26 de julho de 2017 – Recurso 13.782 – Voto do Conselheiro Relator Sérgio Cipriano dos Santos

5. Nas razões recursais é também afirmado que a referida requisição não poderia ser considerada como um ato inequívoco de apuração porque ela foi endereçada à Sicoob Central MT/MS. Esse argumento não se mostra válido, a requisição foi endereçada à cooperativa central, mas envolvia a solicitação de informações da filiada Sicoob Araguaia. No caso de apuração da irregularidade não se faz necessária a bilateralidade, até porque a supervisão pode se valer de informações de terceiros. Deve-se acrescentar que no caso a Sicoob Central MT/MS solicitou a documentação a Sicoob Araguaia para posterior encaminhamento ao BACEN (fl. 20), dessa forma a cooperativa filiada tomou ciência da apuração.

Além disso, ressalto um dos princípios da hermenêutica jurídica: a lei não tem palavras inúteis ( verba cum effectu sunt accipienda ). Assim devemos analisar os incisos do artigo 2º da Lei nº 9.873, de 1999, com esse princípio em mente. O referido artigo possui a seguinte redação:

Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

O inciso IV trata de ato que seria praticado pelo próprio acusado perante a administração pública federal logo, nesse caso, não há que se falar em bilateralidade no sentido de o Estado informar sobre a apuração ao investigado. Os incisos II e III são atos praticados pela administração pública, todavia, se fosse necessário que houvesse a notificação ou citação do indiciado ou acusado esses incisos seriam desnecessários, pois a prescrição seria interrompida unicamente com a notificação ou citação e, portanto, apenas o inciso I seria suficiente. Além disso, os incisos II e III não só seriam supérfluos, como seriam incorretos, pois não interromperiam de fato a prescrição, somente a notificação ou citação teria esse efeito. Dessa forma o art. 2º necessitaria apenas dos atuais incisos I e IV. Como a lei não tem termos inúteis podemos concluir que os incisos II e III são necessários e que, portanto, eles, isoladamente, têm o efeito de interromper a prescrição.

Por fim, é importante destacar que em certas investigações a comunicação sobre o andamento delas poderia prejudicar a coleta de evidências.

Dessa forma afasto a ocorrência de prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999.

Além disso, é aplicável a este processo o prazo de prescrição penal, em função da Ação Penal nº 0000310-82.2011.403.6181 . Esse processo criminal trata dos mesmos fatos, e resultou nas seguintes penas:

Acusação

Luiz Sebastião Sandoval

Wilson Roberto de Aro

Adalberto Savioli

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Da Fraude na Contabilização de Carteiras Cedidas (item II da denúncia)

Condenado

Absolvição por falta de provas (art. 386, VII, do Código de Processo Penal (*) )

Da Fraude na Contabilização de Liquidações Antecipadas (item III da denúncia)

Condenado

Da Fraude na Manipulação da Provisão de Devedores Duvidosos (item IV da denúncia)

Condenado

Da Prestação de Informações Falsas, ao Banco Central do Brasil relativas a Operações de Crédito (item V da denúncia)

Absolvição por falta de provas (art. 386, VII, do Código de Processo Penal (*) )

Da Fraude no Pagamento a Dirigentes do Grupo (item VI da denúncia)

Condenado

Absolvição por falta de provas (art. 386, VII, do Código de Processo Penal (*) )

Dos saques em espécie (item VII da denúncia)

Condenado

Da fraude na transferência de recursos para a controladora Sílvio Santos Participações Ltda. (item VIII da denúncia)

Condenado

Da Movimentação de Recursos do Banco Panamericano Mediante outras Empresas do Grupo (item IX da denúncia)

Condenado

Pena Final

Pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e 146 (cento e quarenta e seis) dias-multa

Pena de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 428 (quatrocentos e vinte e oito) dias-multa

Pena de 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e 146 (centro e quarenta e seis) dias-multa

Pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 53 (cinquenta e três) dias-multa, substituída, nos termos do art. 44 do Código Penal por: 1) prestação de serviços a comunidade; e 2) prestação pecuniária de 15 (quinze) salários mínimos a entidades de assistência social

(*) Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Os seguintes recorrentes foram acusados nesse mesmo processo criminal, mas foram absolvidos por falta de provas (art. 386, VII, do Código de Processo Penal):

Recorrente

Itens da denúncia

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

II, III, IV e VI

Carlos Roberto Vilani

Mario Tadami Seó

Vilmar Bernardes da Costa

João Pedro Fassina

Com relação à prescrição intercorrente, mesmo considerando que o quadro apresentado no início dessa sessão representa apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999 [3] , não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

Por fim, os recursos se mostram tempestivos, muito embora alguns foram recebidos no limite do prazo de 60 dias, caso dos recursos protocolados em 11.6.2018.

Passo a tratar de outras questões preliminares. Em algumas defesas junto à CVM e em alguns recursos foi alegada inépcia da acusação, seja por descrição insuficiente dos fatos, seja por falta de individualização da conduta. A decisão recorrida tratou dessa questão da seguinte forma:

4. A preliminar arguida não merece acolhida.

5. Como visto no relatório, a SPS reuniu durante a instrução do presente processo diversas provas que compõe mais de 40 volumes de documentos, dos quais, pode-se mencionar o processo administrativo do BCB de fls. 899 a 930, o relatório de auditoria PAN 039/11 de fls. 1.552 a 1.568; o relatório elaborado pela Pricewaterhousecoopers de fls. 1.439 a 1.516, o parecer emitido com ressalva pela Deloitte Touche Tohatsu Auditores Independentes sobre as demonstrações financeiras relativas a data-base de 31.12.2010 e das notas explicativas a estas relacionadas de fls. 1.270 a 1.329 e os relatórios de auditoria PAN 002 e 025/11 apensos às fls. 1.904 a 1.967.

6. Também há nos autos declarações de vários funcionários do Banco Panamericano relatando a maneira como os supostos ilícitos teriam ocorrido e indicando as pessoas supostamente envolvidas. Do mesmo modo, os administradores puderam manifestar-se sobre todos os fatos investigados, tendo alguns apresentado esclarecimentos em mais de uma oportunidade.

7. Assim. não pode prosperar a alegação de que a Acusação feria se fundamentado em meras ilações desprovidas de suporte documental, pois, somente após este longo esforço probatório, a área técnica da CVM firmou suas convicções acerca da responsabilidade de cada um dos acusados e indicou as provas utilizadas para extrair suas conclusões.

8. Nota-se, aliás. ao contrário do alegado pelas defesas, que a Acusação teve o cuidado de individualizar as condutas dos membros do conselho de administração, que, embora tenham em regra geral caráter coletivo de responsabilidade, tiveram suas responsabilidades avaliadas em razão dos diferentes sinais de alerta recebidos da situação da Companhia.

9. Em suma, é possível verificar na peça acusatória as evidências e os elementos de prova utilizados pela SPS para indicar a participação de cada um dos acusados nas irregularidades descritas, ora por ter idealizado e realizado as condutas reputadas ilícitas ora por ter-se omitido na fiscalização de tais condutas.

10. Tanto isso é verdade que os acusados contestaram minuciosamente todas as provas produzidas, elaborando suas correspondentes defesas de maneira precisa e completa, razão pela qual se afasta a pretensa violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa no presente processo.

Entre os que argumentaram nesse sentido está Adalberto Savioli. Destaco o seguinte trecho do recurso nesse tocante:

A simples indicação genérica de conduta, sua limitação temporal, e a suposição de eventuais consequências não tem o condão de viabilizar de forma juridicamente valida à aplicação das severas sanções indicadas na peça acusatória.

Cumpre divisar, ademais, que a conduta atribuída ao recorrente tem natureza comissiva, a demandar regular individualização e demonstração do dolo especifico a servir de guia para atuação. A CVM ao se abster de especificar concretamente quais os fatos, sua autoria, meios utilizados, motivo, momento de sua consumação e consequências que entregam as acusações imputadas ao recorrente, promoveu inversão do ônus da prova, transferindo de forma 7, inconstitucional, ao próprio defendente, a obrigação de levantar e apurar informações na fase de instrução do processo administrativo sancionador, o que representa inquestionável afronta a preceito constitucional.

Ao que se infere da acusação, e se extrai dos elementos de convicção amealhados ao longo da instrução, assoma evidente que o recorrente só foi incluído entre os acusados pela circunstância de ocupar cargo de Diretor de Credito e Cobrança do Banco Panamericano SA, ao tempo dos fatos que dão impulso a apuração.

O argumento de inépcia da acusação também é utilizado pelo recorrente Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno, mas também não merece acolhimento, da mesma forma que outros recorrentes a defesa e o recurso apresentado demonstram que o recorrente entendeu perfeitamente qual a acusação e se defendeu dela.

Esses argumentos não merecem acolhimento, as infrações foram devidamente descritas, e o envolvimento dos acusados é individualizado. A prova de que a acusação é clara está nas defesas e nos recursos apresentados, que claramente identificaram quais eram as acusações e se defenderam delas. As provas coletadas na instrução desse processo vinculam os recorrentes às infrações.

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno alega que não é possível a responsabilização objetiva do administrador, mas como a apresentado, as infrações estão perfeitamente descritas e a responsabilidade de cada acusado está definida, dessa forma não há responsabilização objetiva.

O Banco Panamericano também alegou que seria aplicável a tese de transferência qualificada de controle, essa tese foi afastada na decisão recorrida, que corretamente indicou que ela é aplicável aos processos oriundos do Bacen. Esse ponto foi corretamente tratado na decisão recorrida:

282. Melhor sorte não merece o argumento de que se estaria diante dos requisitos para a aplicação da denominada "transferência qualificada do controle acionário", a fim tornar ilegítima a responsabilização do Banco. Isto porque tal mecanismo é utilizado em processos administrativos conduzidos pelo BCB, instituição com finalidade e atribuições distintas daquelas fixadas à CVM. O Banco Central, no exercício de suas funções, realiza um exercício de ponderação entre o bem jurídico por ele tutelado e o interesse público para, a depender das características do caso concreto, deixar de aplicar sanções como parte do processo de sanções como parte do processo de reabilitação da instituição financeira (51) .

283. À CVM, nos estritos limites de seu mandato legal punitivo e prudencial, não cabe realizar a mesma ponderação de valores calcada na higidez do sistema financeiro e tampouco conseguiria realizá-la com base nas informações que detém. Além disso, ante a ausência de previsão legal ou regulamentar, não parece possível a esta comissão, e a outros órgãos administrativos, adotar por empréstimo eventual conclusão da autoridade monetária quanto à incidência da intitulada "transferência qualificada de controle acionário", conclusão esta que, in casu, sequer restou demonstrada.

(51) Nesse sentido se manifestou o relator no âmbito do voto proferido no julgamento do Recurso 8550 em sessão realizada nos dias 23 e 24 de fevereiro de 2016 (388ª sessão), referente ao PAS CVM nº 14/2001: "Primeiro, quanto à transferência qualificada de controle acionário como mecanismo de exclusão de responsabilidade, é importante diferenciar a aplicação de tal princípio a processos administrativos oriundos do Banco Central do Brasil (" BCB ") e da CVM. É fato que não existe qualquer tipo de arcabouço normativo para o processo de transferência qualificada, no qual o BCB pode, antes de iniciar o processo de intervenção ou liquidação de uma instituição financeira, ofertar prazo para que ocorra uma transferência de controle. Não há na legislação ou em qualquer norma emitida pelo Conselho Monetário Nacional qualquer referência a que a ocorrência de tal transferência de controle dê ao adquirente qualquer imunidade ou anistia com relação às obrigações existentes antes de tal negócio. O que pode ocorrer é que o BCB, utilizando-se de sua discricionariedade, assim como aplicando princípios gerais do direito administrativo, como a razoabilidade e a proporcionalidade, pode deixar de aplicar sanções à instituição, aos novos controladores e seus novos administradores justamente como parte do processo de reabilitação da instituição financeira. 19.

Em razão desses dois elementos, primeiro, o de que não existe previsão legal para a isenção de responsabilidade no processo de transferência qualificada, assim como a possibilidade de aceitação do poder discricionário do BCB em tais casos, que o CRSFN apresenta decisões ora repelindo tal isenção, como no Recurso 6009, julgado em 20 de março de 2005, citado no Parecer PGFN/CAF nº 815/2006, ora admitindo tal imunidade, como nos Recursos 05954, 11178, 06198 e 10871. O que os casos aqui mencionados nos quais tal isenção foi admitida têm em comum é o fato de serem processos oriundos do BCB. No caso de processos oriundos da CVM, não existe qualquer autorização na Lei da CVM para [que] tal agência deixe de cumprir seu dever de fiscalizador em razão da identificação de uma crise econômico-financeira na instituição objeto de uma investigação. Seria efetivamente absurdo admitir tal possibilidade. Seria como imaginar que, eventualmente, uma instituição financeira sujeita a uma transferência qualificada de controle eventualmente ganhasse uma imunidade contra qualquer dívida tributária, por violação dos direitos dos consumidores, por violação a regras ambientais, ou qualquer outro tipo de punição administrativa à qual estivesse sujeita. 20.

No caso presente, os próprios autores de um dos recursos solicitaram insistentemente que o presente processo fosse julgado de forma conjunta com o Processo nº 7545, o qual trata dos mesmos fatos aqui discutidos e no qual, conforme a documentação trazida aos autos pelos próprios recorrentes, Banco Boavista Interatlântico e o Sr. Danton de Magalhães Galvão, o BCB não considerou a transferência qualificada, não entendendo que os presentes fatos guardavam relação com a manutenção da higidez econômico-financeira das instituições envolvidas. Não se poderia imaginar que os recorrentes buscavam apenas confundir os membros desse CRSFN unificando os processos para trazer argumentos aplicáveis apenas aos casos sob jurisdição do BCB para utilizá-los em processo oriundo de outro órgão federal com autoridade para fiscalizar condutas totalmente diversas daquelas submetidas ao BCB. De nada ajuda, também, que os recorrentes desejem convencer os membros desse CRSFN com a juntada de notícias de órgãos de imprensa, supostamente "provando" que a transferência de controle ocorreu a pedido do então presidente do BCB (fl. 2445). A impropriedade de tal argumentação, fundada em boatos, quando vinda dos próprios envolvidos, é efetivamente reprovável. Fica, então, totalmente rejeitada tal razão do recurso".

No recurso de Adalberto Savioli é argumentado que a CVM não teria competência para atuar. Cita para tanto o inciso V do art. 9º da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que define que a CVM poderá:

V - apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado;

Argumenta o recurso que há "previsão expressa da competência da CVM para apurar atos ilegais de administradores de companhias abertas. Ou seja, somente atos ilegais que esteiam previstos na Lei 6.404/76 (Lei das S.A.), assim, tudo que estiver alheio a essa Lei, não poderá ser punido pela CVM".

Um primeiro ponto é que não há no inciso V do art. 9º nenhuma referência ao fato de só se aplicar a infrações à Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Em segundo lugar o recorrente foi punido por infração a artigos da Lei nº 6.404, de 1976:

4. APLICAR ao acusado Adalberto Savioli, na qualidade de diretor de crédito e administrativo do Banco Panamericano S.A., as seguintes penalidades:

4.1 Inabilitação temporária, por oito anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta, por perpetrar fraudes contábeis consistentes na manipulação de PDD, com o objetivo de falsear as reais condições financeiras do Banco Panamericano S.A., em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei n.º 6.404/76 (a) .

4.2 Multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), por favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/76 (b) .

4.3 Multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404/76 (c) .

(a) Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

(b) Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

(c) Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.

§ 2º Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202.

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo;

II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.

§ 2º O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança.

§ 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação.

§ 4º É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.

O recorrente argumenta que não infringiu nenhuma lei, no máximo infringiu a resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) que regulava a constituição de provisão. Em primeiro lugar a infração a norma de constituição de provisão é uma infração a Lei nº 4.595, de 29 de dezembro de 1964. Então ele teria infringido uma lei. Mas na verdade ele infringiu também o art. 176 da Lei nº 6.404, de 1976:

Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício:

I - balanço patrimonial;

II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados;

III - demonstração do resultado do exercício; e

A fraude na constituição de provisão para devedores duvidosos (PDD) resultou em demonstrações que não exprimiam a real situação da companhia. E assim, o recorrente Adalberto Savioli teria infringindo os seus deveres como diretor, previstos no art. 154 da Lei nº 6.404, de 1976. Dessa forma essa preliminar não deve ser acolhida.

Houve também questionamento junto à CVM sobre eventual bis in idem , mas a decisão recorrida corretamente afastou a esse questionamento, pois Bacen e CVM protegem bens jurídicos diferentes:

20. Ainda em sede preliminar, o acusado Rafael Palladino alegou violação ao princípio do non bis in idem, uma vez que ele já teria sido julgado e punido em virtude dos mesmos fatos pelo Banco Central do Brasil ("BCB"). Aduz que os fatos objetos de ambos os processos administrativos seriam rigorosamente os mesmos, de forma que não poderia ser punido duas vezes pelos mesmos fatos.

21. A argumentação não merece melhor sorte.

22. Este Colegiado (6) já teve a oportunidade de manifestar seu entendimento de que a atuação concorrente do BCB e da CVM não fere o princípio do non bis in idem quando as atividades sancionadoras têm fundamento em normas editadas com o intuito de proteger bens jurídicos distintos.

23. Os precedentes da CVM estão em consonância com o entendimento manifestado pela Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (7) , ao não prover recurso de apelação em mandado de segurança que buscava reconhecer a ilegalidade e nulidade de processo sancionador instaurado pela CVM por violação ao princípio do non bis in idem. O voto condutor da decisão unânime proferida pela Turma foi da lavra do Excelentíssimo Sr.Desembargador Poul Erik Dyrlund, cujos trechos transcreve-se a seguir:

Com efeito, o Banco Central do Brasil apurou as responsabilidade relativas às seguintes irregularidade em operações de crédito: (a) celebração de operação de crédito sem observância dos princípios gerais de garantia, seletividade, diversificação de riscos e liquidez (§ 4°, do artigo 44, da Lei 4.595/64); (b) falta de provisão para perdas nas operações de crédito de retorno duvidoso, renovadas ou renegociadas (artigo 9°, da Resolução 1.748/90/artigo 6°, da Resolução 2.682/99 e § 4°, do artigo 44, da Lei 4.595/64); (c) falta de provisão para perdas em operações de crédito de retorno duvidoso, caracterizadas em situação anormal e não inscritas nas rubricas "Créditos em Atraso" e "Créditos em Liquidação" (artigo 9°, da resolução 1.748/90 / artigo 6°, da Resolução 2.682/99); (d) apropriação indevida, como renda efetiva, dos encargos incorporados em renovações ou renegociações de operações de crédito de difícil ou duvidosa liquidação (artigo 8°, da Resolução 1.748/90 / 2° do artigo 8°, da Resolução 2.682/99); (e) publicação de demonstrações financeiras elaboradas em desacordo com as normas consubstanciadas no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional, pela falta de suficiente provisão para perdas em operações de crédito, configurando, ainda, prestação de informação inexata a este Banco Central. Da análise dessas imputações, pode-se constatar que o enfoque dado às operações de crédito realizadas pelo Banco Banestado S.A. relacionava-se às perdas sofridas pelo mesmo, por cuja solidez, como instituição financeira, cabia ao Banco Central zelar. Tais transferências não foram analisadas com o intuito de se verificar se houve ou não desvio de conduta dos administradores da instituição como companhia aberta- e portanto na informação devida aos acionistas e demais investidores e do mercado de capitais. Tais operações geraram perdas relevantes para o Banco, afetando a saúde financeira da instituição, bem jurídico tutelado pelo Banco Central do Brasil. Assim, sendo, não há que se falar em bis in idem, tendo em vista que a saúde financeira das instituições financeiras é o bem jurídico tutelado pelo Banco Central, e não a proteção do mercado e dos investidores em face de eventuais práticas de atos ilegais de administradores de companhia aberta, o que compete à CVM. [grifou-se]

24. De fato, no presente processo, a CVM busca promover, amparada no art. 4° da Lei nº 6.385, de 1976, o funcionamento eficiente e regular do mercado de valores mobiliários, protegendo investidores do mercado contra atos ilegais eventualmente praticados por administradores de companhia aberta. Por outro lado, a atuação sancionadora do BCB em relação aos atos praticados pelos administradores do Banco Panamericano teve por finalidade, nos termos do art. 10, inciso IX, da Lei nº 4.595/64, resguardar a higidez do sistema financeiro mediante a punição dos infratores da legislação vigente do mercado financeiro.

25. Assim, como a atuação concorrente do BCB e da CVM em tais casos decorre justamente da existência de normas distintas editadas para proteger bens jurídicos diferentes, não se verifica na espécie a ocorrência do bis in idem.

26. Por tal razão, afasta-se também essa preliminar.

(6) Cf. PAS CVM nº 11/2002, Relatora-Diretora Luciana Dias, julgado em 26.2.2013; PAS CVM nº 14/2001,

Relator-Diretor Wladimir Castelo Branco Castro e Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade, julgado em 12.4.2005; PAS CVM nº 09/1997, Relator-Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, julgado em 13.12.2006.

(7) TRF/2ª Região, AC 200951010177827, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Julgamento: l1/01/2011, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 17/01/2011.

Apesar disso é interessante destacar os processos do Bacen relacionados as fraudes ocorridas no Banco Panamericano:

Recurso 13338 (julgado na 386ª Sessão)

Processo BCB 1001494886

ACÓRDÃO/CRSFN 11698/15

a. Irregularidade “a”: adotar, de forma sistemática e contínua, procedimentos de contabilização irregular de ativos insubsistentes e de ausência de registro de obrigações em valores significativos, resultando em demonstrações contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira do banco, induzindo a erro clientes, investidores, Banco Central do Brasil e Sistema Financeiro Nacional, o que caracteriza infração grave.

(Capitulação: artigos 31 e 44 (§ 4º para pessoas físicas) da lei nº 4.595/64; itens 1.1.2.3 e 1.1.2.4 do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif) – Circular 1.273/87)

b. Irregularidade “b”: [Conselho de Administração] omitir-se da obrigação legal e estatutária de fiscalizar os atos da Diretoria, não detectando práticas contrárias às normas contábeis, comprometedoras da confiabilidade da contabilidade da instituição financeira, aprovando demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira do Banco Panamericano S.A., induzindo a erro clientes, investidores, Banco Central do Brasil e Sistema Financeiro Nacional, o que caracteriza infração grave.

(Capitulação: artigos 31 e 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964; itens 1.1.2.3, 1.1.2.4 e 1.1.2.7 do Cosif – Circular 1.273/87).

c. Irregularidade “c”: deixar de cumprir obrigações regulamentares e estatutárias ao elaborar e divulgar relatório do Comitê de Auditoria, aprovando demonstrativos contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira do Banco Panamericano S.A., induzindo a erro clientes, investidores, Banco Central do Brasil e Sistema Financeiro Nacional, o que caracteriza infração grave.

(Capitulação: artigos 31 e 44, § 4º, da Lei nº 4.595/64; itens 1.1.2.3, 1.1.2.4 e 1.1.2.7 do Cosif – Circular 1.273/87; artigos 15, incisos III e IV, e 17, incisos IV e V, do Regulamento anexo à Resolução 3.198/2004).

d. Irregularidade “d”: omitir-se da obrigação legal e estatutária [dos membros do Conselho Fiscal] de fiscalizar os atos dos administradores, não detectando práticas contrárias às normas contábeis, comprometedoras da confiabilidade da contabilidade da instituição financeira, declarando estar de acordo com demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira do Banco Panamericano S.A., induzindo a erro clientes, investidores, Banco Central do Brasil e Sistema Financeiro Nacional, o que caracteriza infração grave.

(Capitulação: artigos 31 e 44, § 4º, da Lei nº 4.595/64; itens 1.1.2.3, 1.1.2.4 e 1.1.2.7 do Cosif – Circular 1.273, de 1987).

Recurso 13780 (julgado na 397ª Sessão)

Processo 10372.000047/2016-74

Processo na primeira instância BCB 1101536196

Irregularidade referente à diretoria:

1.1 Irregularidade “a”: conduzir os negócios do Banco Panamericano S.A. em desacordo com os princípios e normas de boa gestão e segurança operacional, mediante a adoção das seguintes práticas: gestão inadequada dos ativos e passivos, pagamentos sem fundamentação econômica e manutenção de estrutura inadequada de controles internos.

1.1.1 Capitulação:

art. 44 (§ 4º para as pessoas físicas) da Lei nº 4.595, de 1964;

arts. 1º e 2º da Resolução nº 2.554, de 24 de setembro de 1998.

Irregularidade referente ao conselho de administração:

1.2 Irregularidade “b”: omitir-se na obrigação legal e estatutária de fiscalizar os atos da Diretoria, não detectando condutas em desacordo com os princípios e normas de boa gestão e segurança operacional como: gestão inadequada dos ativos e passivos, realização de pagamentos sem fundamentação econômica e manutenção de estrutura inadequada de controles internos.

1.2.1 Capitulação: art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964.

As penas aplicadas nesses processos foram as seguintes:

Acusado

Recurso 13.338 - ACÓRDÃO CRSFN 11698/15

Recurso 13.780 - ACÓRDÃO CRSFN 408/2016

Banco Panamericano S.A. - atual Banco Pan S.A.

Mantida multa de R$100.000,00

Mantido arquivamento

Silvio Santos Participações S.A.

Adalberto Savioli

Mantida inabilitação de 20 anos

Mantida inabilitação de 4 anos

Carlos Corrêa Assi

Convolada inabilitação de 10 anos em inabilitação de 1 ano

Mantida inabilitação de 1 ano

Carlos Roberto Vilani

Convolada inabilitação de 15 anos em arquivamento

Mantida inabilitação de 4 anos

Eduardo de Ávila Pinto Coelho

Mantida inabilitação de 15 anos

Mantida inabilitação de 4 anos

Guilherme Stoliar

Convolada inabilitação de 8 anos em multa de R$75.000,00

Mantida inabilitação de 1 ano

Jayr Viegas Gavaldão

Convolada inabilitação de 8 anos em inabilitação de 1 ano

João Pedro Fassina

Convolada inabilitação de 8 anos em multa de R$75.000,00

Mantida inabilitação de 1 ano

José Roberto Skupien

Convolada inabilitação de 8 anos em inabilitação de 1 ano

Luis Paulo Rosenberg

Convolada inabilitação de 8 anos em multa de R$75.000,00

Mantida inabilitação de 1 ano

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno

Convolada inabilitação de 15 anos em inabilitação de 3 ano

Mantida inabilitação de 4 anos

Luiz Sebastião Sandoval

Convolada inabilitação de 8 anos em multa de R$75.000,00

Mantida inabilitação de 1 ano

Mario Tadami Seó

Convolada inabilitação de 15 anos em arquivamento

Convolada inabilitação de 1 ano em arquivamento

Vilmar Bernardes da Costa

Wadico Waldir Bucchi

Convolada inabilitação de 8 anos em multa de R$75.000,00

Mantida inabilitação de 1 ano

Wilson Roberto De Aro

Mantida inabilitação de 20 anos

Mantida inabilitação de 4 anos

Mérito

No tocante às transferências de recursos do Banco Panamericano para administradores e empresas controladas pela Silvio Santos Participações Ltda. a decisão recorrida apresentou a seguinte análise:

II.2.2- DA SUPOSTA TRANSFERÊNCIA ILÍCITA DE RECURSOS DO BANCO PARA ADMINISTRADORES E EMPRESAS CONTROLADAS PELA SSL

209. De acordo com a SPS, a SSL teria orientado a administração do Banco Panamericano a pagar remuneração baseada nos lucros e resultados da Companhia, sem aprovação assemblear ou previsão estatutária, tendo por base política de remuneração variável do GSS. Para a Acusação, tal conduta teria causado evidente prejuízo para a Companhia, na medida em que os recursos utilizados para tal finalidade teriam origem no próprio Banco, razão pela qual a SSL foi responsabilizada por abuso de poder de controle, em violação ao art.117, caput, da Lei n.º 6.404/76.

210. No que se refere à atuação dos administradores, a Acusação entendeu que eles teriam recebido pagamentos com base nos lucros e resultados do Banco, sem que tal remuneração tivesse sido autorizada pelos acionistas ou no estatuto social. Com isso, a remuneração total dos administradores teria extrapolado os limites aprovados em assembleia.

211. Segundo apurado, os administradores teriam constituído pessoas jurídicas tão somente para emitir notas fiscais contra a Panamericano Administradora e a Panamericano Prestadora a fim de receber os pagamentos oriundos da remuneração variável não aprovada em assembleia. Para a SPS, além de a política de remuneração variável ter sido realizada sem a devida autorização, os pagamentos dela decorrentes teriam sido feitos à custa da própria Companhia, uma vez que esta suportava todas as despesas daquelas.

212. Diante disso, a SPS responsabilizou Wilson Roberto de Aro, Rafael Palladino, Carlos Roberto Vilani, Eduardo Ávila Pinto Coelho, Adalberto Savioli e Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno, na qualidade de diretores, e Luiz Sebastião Sandoval, na qualidade de presidente do conselho de administração, por violação ao art. 155, caput, da Lei nº 6.404/76, em razão de terem recebido, por meio de interpostas pessoa jurídicas, recursos do Banco sem aprovação da assembleia geral ou do estatuto social.

213. Já os diretores Vilmar Bernardes da Costa, Mario Tadami Seo e Elinton Bobrik, assim como o conselheiro João Pedro Fassina, foram acusados de terem recebido, em razão do cargo, recursos de terceiros sem autorização da assembleia geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei n.º 6.404/76, uma vez que a Acusação entendeu que eles não teriam tido ciência de que os recursos por eles recebidos teriam saído do próprio Banco e não contra as sociedades às quais as notas fiscais de prestação de serviços foram emitidas.

(...)

215. Os administradores em suas correspondentes defesas não negam o recebimento de recursos oriundos da política de remuneração variável instituída pela SSL em razão do cargo ocupado no Banco Panamericano, nem a emissão de notas fiscais por pessoas jurídicas constituídas especificamente para tal finalidade. Contudo, eles alegam que (i) a política de remuneração baseada nos lucros lhes teria sido imposta pelo controlador, de forma que não teriam tido responsabilidade pela sua implementação, (ii) os pagamentos teriam sido devidos e recebidos de boa-fé, e (iii) os impostos relacionados aos recebimentos teriam sido recolhidos, inexistindo, assim, qualquer conduta desleal dos administradores.

216. Trazidos os principais argumentos apresentados pelas defesas e Acusação, passa-se à análise do caso à luz dos dispositivos da Lei nº 6.404/76, que reservou à assembleia geral competência privativa para fixar a remuneração dos administradores, conforme consta de seu art. 152, in verbis:

Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 2° Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202.

217. Deste modo, os acionistas reunidos em assembleia poderão optar por definir a remuneração individual de cada administrador ou estabelecer um montante global, hipótese que constituirá limite máximo de gastos a ser suportado pela companhia com a remuneração ou quaisquer outros benefícios e verbas de representação referentes às funções exercidas pelos administradores.

218. Importante pontuar que as alterações promovidas pela Lei nº 9.457/97 inovaram justamente para trazer ao escrutínio dos acionistas a decisão sobre o total de dispêndio a ser suportado pela companhia com referida matéria, sem deixar de fora os benefícios de qualquer natureza, que poderiam ser objeto de condutas indesejadas dos administradores (35) .

219. Além da remuneração fixa, o estatuto pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que cumpridos os requisitos para sua determinação e distribuição previstos nos §§1º e 2º. Assim, não basta que o estatuto social crie para os administradores o direito a participação nos lucros, pois eles somente farão jus à referida remuneração quando for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório.

220. Retornando ao caso concreto, embora não houvesse previsão estatutária atribuindo aos administradores participação nos resultados do Banco Panamericano, os administradores receberam pagamentos atrelados ao desempenho da Companhia que extrapolaram a remuneração global anteriormente definida pela assembleia geral.

221. Neste sentido, destaca-se, por ser esclarecedor da sistemática adotada, a declaração do diretor superintendente do Banco Rafael Palladino:

recebia bônus em razão do resultado gerencial de todas as empresas, inclusive do Banco; que a política de pagamento de bônus era de l0% para o controlador, Senor Abravanel, e l0% para os demais executivos; que dos 10% destacados para os executivos, 2,7% eram encaminhados à Holding - que tinha 10 executivos - e o resto permanecia com os executivos da divisão financeira, sendo 1,3% para o depoente, 2,7% para os demais Diretores e 3,3% para os outros executivos da divisão; que essa política de distribuição de bônus existia por escrito; que a maior parte do resultado gerencial da divisão financeira provinha do Banco, respondendo por cerca de 60% do lucro, que após a abertura do capital do Banco Panamericano, passou a receber esses valores por meio das sociedade de capital fechado da divisão financeira.

222. Na mesma linha foi a declaração de Luiz Sandoval, presidente da SSL e do conselho de administração do Banco, ao afirmar que (fls. 2.186-2.191):

a remuneração dos administradores do banco e das demais empresas do grupo eram estabelecidas pelo CONSELHO DE DIREÇÃO DO GRUPO; que as remunerações dos diretores do banco eram pagas mediante a emissão de notas fiscais de empresas abertas por eles com a única exclusividade [sic] de receber a contra remuneração pelos trabalhos exercidos no grupo; que a vantagem para o grupo era o não pagamento dos tributos previdenciários.[....] que o interrogado aprovava os valores pagos com base nos resultados apresentados nos balanços e, previamente, auditados pelas empresas de auditoria; [ ] que na qualidade de presidente do grupo tinha prerrogativa de determinar o pagamento de gratificações por fatos excepcionais com sobras remanescentes da verba destinada à participação nos lucros do grupo; que indagado em qual documento estava formalizada esta prerrogativa em relação ao banco, respondeu que se trata de uma praxe não escrita, existente no Grupo há quarenta anos.

223. Diante de tal quadro, ainda que alguns administradores do Banco tenham exercido cargos em outras sociedades da SSL, não há dúvidas de que a SSL instituiu política de remuneração variável para os administradores do Banco sem aprovação assemblear ou previsão estatutária, isto é, sem observar os ditames da Lei das S/A.

224. As regras contidas no art. 152 demonstram a grande preocupação do legislador com a transparência e o modo de fixação da remuneração dos administradores, de forma que a existência de remuneração variável instituída fora do âmbito do órgão máximo da companhia revela-se flagrantemente irregular. Tal preocupação também pode ser aferida pelo teor do art. 154, §2°, alínea "c", da Lei 6.404/76, que veda ao administrador o recebimento, sem prévia autorização estatutária ou assemblear, de qualquer vantagem pessoal decorrente do cargo.

225. Na mesma linha, e com o intuito de prover aos acionistas informações necessárias e úteis para decidirem sobre a adequada remuneração dos administradores, o legislador impôs ao administrador o dever de esclarecer, por ocasião da assembleia geral e a pedido dos acionistas, todos os benefícios e vantagens que esteja recebendo da companhia, bem como das sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo, conforme consta do art. 157, 1°, alínea "c", da Lei nº 6.404/76.

226. Trata-se de regras sobre remuneração dispostas na lei com o claro intuito de facilitar o alinhamento entre os interesses dos administradores e da companhia, buscando, com isso, reduzir o chamado "custo de agência" (36) e gerar valor para os acionistas.

227. A toda evidência, a sistemática adotada pela Lei nº 6.404/76 não proíbe o pagamento de remuneração variável aos administradores diretamente pelo acionista controlador, porém, exige que tal prática seja autorizada pelos acionistas reunidos em assembleia geral, o que não ocorreu no presente caso.

228. Além de estabelecer o pagamento de remuneração variável por sua própria conta e sem a ciência dos demais acionistas, isto é, sem a devida transparência, a SSL colocou o Banco para custear tais dispêndios. Conforme minudentemente comprovado nestes autos, os administradores do Banco emitiram notas fiscais de prestação de serviços em face da Panamericano Administradora e da Panamericano Prestadora, sociedades cujas despesas eram integralmente arcadas pelo Banco.

229. A corroborar tal conclusão (37) , cabe mencionar mensagens eletrônicas trocadas entre Luiz Sandoval, Rafael Palladino e Wilson Roberto de Aro, nas quais foram discutidos os valores devidos aos administradores relativos à política de remuneração variável (fls. 2.061-2.063). Em 13.11.09, Rafael Palladino enviou mensagem eletrônica a Luiz Sandoval solicitando autorização para quitar os saldos da política de remuneração variável com os administradores, tendo o presidente da SSL aprovado no mesmo dia. E, em 17.11.09, Wilson de Aro envia mensagem a Rafael Palladino a ser encaminhada a Luiz Sandoval com o seguinte teor:

Caro Sandoval, segue abaixo os valores de participação para pagamento antes da assinatura de compra e venda de ações pela CEF. (...) Como fizemos nos outros anos estes valores serão pagos através de Notas Fiscais emitidas contra Administradora [Panamericano Administradora) cujos valores serão repassados pelo Banco através de comissão. (grifou-se]

230. O teor da mensagem é revelador da prática de pagamentos para administradores do Banco: após a aprovação do presidente da sociedade controladora e presidente do conselho de administração Luiz Sandoval, os administradores emitiam, por meio de pessoas jurídicas, notas fiscais de prestação de serviços de consultoria contra a Panamericano Administradora, que recebia recursos do Banco dissimulados na forma de "comissão", para então repassá-los aos administradores.

231. Não obstante, o Banco suportou pagamentos relativos à remuneração de outros administradores da SSL que sequer participavam da gestão do Banco. A esse respeito, J.M.C. declarou ter recebido R$ 50.000,00 por mês da Panamericano Administradora, embora jamais tenha prestado qualquer serviço para a sociedade contra a qual emitiu notas fiscais. Na mesma direção, M.T.S. afirmou ter recebido remuneração da Panamericano Administradora sem ter tido cargo na referida sociedade.

232. Dessa forma, a SSL não só determinava pagamentos relativos à política de remuneração variável dos administradores com recursos da própria instituição financeira, sem aprovação dos demais acionistas, como também remunerou outros administradores dela com recursos do Banco, beneficiando-se, assim, de recursos da Companhia em detrimento dos demais acionistas.

233. No presente caso, restou configurado que o acionista controlador influenciou na administração do Banco em favor da tomada de determinada medida que causou prejuízo aos demais acionistas da Companhia. Em outras palavras, Luiz Sandoval, presidente da SSL, efetivamente instruiu Rafael Palladino, diretor superintendente e membro do conselho de administração do Banco, a pôr em prática política de remuneração variável contrária à lei e em prejuízo do Banco Panamericano, a revelar flagrante abuso de poder de controle (38) .

234. Além disso, a SSL utilizou a estrutura de transferência de recursos existente entre o Banco e a Panamericano Administradora e Panamericano Prestadora para viabilizar empréstimos para ela e para outras sociedades do grupo com custo financeiro reduzido, o que reforça a intenção abusiva da SSL de satisfazer interesses pessoais em detrimento dos interesses dos demais acionista do Banco, em infração ao art.117, caput, da Lei n.º 6.404/76.

235. Com relação ao comportamento dos administradores, a Lei das S/A não impede o recebimento de remuneração variável ou mesmo vantagem pessoal de terceiro por parte do administrador, exige, porém, a anuência dos acionistas reunidos em assembleia geral ou autorização estatutária, de sorte que todo e qualquer pagamento recebido sem o consentimento dos acionistas não pode ser considerada lícita, na forma da lei, o que afasta, assim, o argumento de que os pagamentos teriam sido devidos.

236. A pretensa boa-fé dos acusados também não merece acolhida, pois o caráter ilícito da atuação dos administradores decorre do próprio arranjo adotado para receber tais valores. Isto porque, caso os pagamentos decorrentes da política de remuneração variável instituída pela SSL fossem lícitos, certamente não seria necessário constituir urna pessoa jurídica tão somente para receber pagamentos de outra pessoa jurídica, à qual nenhum serviço foi prestado, emitindo notas fiscais de serviços de consultoria justamente para dissimular a natureza daqueles pagamentos, que diziam respeito exclusivamente ao desempenho das atividades exercidas por eles no Banco Panamericano.

237. Os administradores procederam desta maneira exatamente por saberem que aqueles pagamentos não poderiam ser feitos regularmente pelo Banco, mas somente por interpostas pessoas jurídicas, utilizadas como verdadeiro biombo para disfarçar a natureza daqueles pagamentos, com claro intuito de ludibriar a Receita Federal do Brasil, os demais acionistas da Companhia e o mercado de valores mobiliários.

238. Como se sabe, a Lei das S/A estabeleceu em seus artigos 154 e 155 padrões de conduta com intuito de limitar o risco de utilização pelo administrador dos recursos e bens da companhia em proveito próprio ou de outrem, estabelecendo verdadeiros postulados que devem pautar a atuação dos administradores. Assim, o administrador deve exercer suas atribuições legais sempre no melhor interesse da companhia, respeitando a lei e o estatuto, sendo-lhe vedada a persecução de seus interesses próprios (39) .

239. Deste modo, o fato de os administradores terem sido orientados pelo acionista controlador a desvirtuarem o recebimento daqueles pagamentos não tem o condão de eximi-los de responsabilidade no presente caso, como parecem crer as defesas, pois o administrador não age por conta e ordem do acionista controlador ou do acionista que o elegeu, vez que não são mandatários deles, mas corporificam órgãos da companhia que representam exclusivamente os interesses dela, isto é, os interesses de todos os acionistas (40) . Deste modo, compete ao administrador pautar sua conduta sempre no melhor interesse da companhia e de sua finalidade lucrativa, confom1e determina a lei.

240. A fixação de remuneração injustificada à custa do Banco e o seu recebimento sem consentimento dos acionistas são fatos suficientes para embasar a infração de violação ao dever de lealdade e ao princípio da estrita observância do interesse social. Dito isso, resta individualizar a conduta dos acusados conforme acertadamente fez a Acusação.

241. De acordo com as provas constantes dos autos, Wilson Roberto de Aro, Rafael Palladino e Luiz Sandoval foram responsáveis por colocar em prática a política de remuneração variável que extrapolou os limites aprovados em assembleia geral. Eles fixaram os valores devidos a cada administrador, inclusive os deles próprios, tendo por base uma política de remuneração não aprovada pela Companhia. Ademais, a decisão de efetuar os pagamentos por meio de recursos do Banco foi tomada por eles, a revelar conduta incompatível com o dever de lealdade exigido pelo art. 155 da Lei nº 6404/76.

242. No que se refere a Carlos Roberto Vilani, Eduardo Ávila Pinto Coelho, Adalberto Savioli e Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno, restou evidenciado que eles tinham plena consciência de que os pagamentos recebidos eram indevidamente suportados pelo Banco, o que também caracteriza falha em seus deveres fiduciários, destacadamente o dever de servir com lealdade à Companhia.

243. Em relação aos administradores Vilmar Bernardes da Costa, Mario Tadami Seo, João Pedro Fassina e Elinton Bobrik, a Acusação afirma que eles teriam recebido, em razão do cargo, recursos de outra sociedade sem o consentimento dos demais acionistas, comportamento vedado pelo artigo 154, §2°, alínea 'c', da Lei n.º 6.404/76, a seguir reproduzido:

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

§ 2° É vedado ao administrador:

(...)

c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.

244. Como se observa, a no1ma veda o recebimento de benefício decorrente do cargo providos por terceiros estranhos à companhia, sem autorização estatutária ou da assembleia geral. Aliás, a redação do dispositivo é bastante ampla, a demonstrar que o legislador pretendeu alcançar qualquer modalidade de vantagem e de pessoa estranha à companhia.

244. Neste sentido, cabe reproduzir lição do ilustre professor Modesto Carvalhosa (41) :

O princípio é o de que os administradores, como representantes orgânicos da sociedade, não podem obter nenhuma comissão, proveito ou vantagem, em virtude de sua função, sem conhecimento e consentimento da própria companhia, cuja vontade, no caso, será manifestada pela assembleia geral . Se o fizer sem a necessária autorização, as vantagens recebidas, traduzíveis em dinheiro, serão entregues à companhia como forma de ressarcimento dos prejuízos que se presumem causados a ela. [grifou-se]

245. O objetivo da norma é evidente: busca evitar que vantagens pessoais recebidas de terceiros, especialmente aqueles interessados em transacionar com a companhia, possam influenciar indevidamente a conduta do administrador, que poderia, por exemplo, sentir-se tentado a satisfazer seus próprios interesses ou de outras pessoas, em sacrifício do interesse social. Por tal razão, tais recebimentos devem ser expressa e previamente aprovados pelos acionistas, que, dentes de tal circunstância, dispensarão maior atenção sobre os negócios praticados pelos administradores com as pessoas que lhes oferecem vantagens.

247. Conforme demonstrado às fls. 4.441 a 4.473, 5.579 a 5.849 e 5.850 a 6.009, Vilmar Bernardes da Costa, Mario Tadami Seo e João Pedro Fassina receberam diversos pagamentos de terceiros sem autorização estatutária ou da assembleia, em flagrante violação ao art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei n.º 6.404/76.

(...)

250. Quanto à ausência de transparência dos pagamentos feitos aos administradores, cabe registrar que o formulário de referência (fls. 1.038-1.041) arquivado na CVM não informou a existência da política de remuneração variável sobre os resultados da Companhia. Referido documento foi subscrito por Rafael Palladino e Wilson de Aro, responsáveis pela veracidade das informações ali dispostas, e apenas mencionou que os administradores fariam jus a pró-labore mensal e benefícios, que consistiam em plano de previdência privada, seguro de vida, assistência médica e odontológica.

251. Deste modo, Rafael Palladino e Wilson de Aro divulgaram informações imprecisas a respeito da remuneração dos administradores do Banco Panamericano, em descumprimento ao que preceitua o art. 14 da Instrução CVM n.º 480/09, que determina a divulgação de informações verdadeiras, completas e consistentes e que não induzam ao erro o investidor.

(35) EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A Comentada. Ed. Quartier Latin. Pg. 340, Vol II.

(36) Tal como exposto pelo diretor da Marcos Pinto em sua dissertação de mestrado acerca da "Relação entre dispersão acionária e remuneração dos administradores de companhias abertas", defendida junto à Escola de Pós Graduação em Economia da Fundação Getúlio Vargas em 2011, "uma das principais funções das sociedades anônimas é permitir que os acionistas deleguem o poder decisório em um empreendimento a executivos profissionais. Essa delegação é eficiente porque permite que empresa seja administrada por aqueles que estão em melhores condições de fazê-lo, seja por que são mais capazes e experientes, seja simplesmente porque permitem aos investidores empregar seu tempo de maneira mais eficiente em outras atividades. O problema é que essa delegação tem um custo, conhecido na literatura como custo de agência (Jensen e Meckling, 1976). Se presumirmos, como é usual, que os administradores buscam sempre maximizar sua própria utilidade, eles não atuarão sempre no melhor interesse dos acionistas. É desse desalinhamento de interesses entre investidores e administradores que surgem os custos de agência, tais como os gastos que são efetuados pelos administradores em benefício próprio e as despesas incorridas pelos acionistas para fiscalizar os administradores."

(37) Ainda sobre a sistemática adotada, cabe reproduzir declaração do gerente de controladoria C.B.S.: "relativamente aos funcionários contratados por meio de pessoas jurídicas, o depoente enviava email solicitando emissão de nota fiscal relativa ao valor aprovado por Wilson de Aro e Rafael Palladino. [ ] que, com base no valor aprovado pela holding, atualizava a planilha com os valores a serem pagos aos Diretores; que o bônus era pago com base no resultado gerencial e não no resultado contábil; que se recorda de o resultado gerencial ter sido superior ao contábil".

(38) "Para os fins destes autos, os ilícitos previstos no caput e na alínea "c" restarão caracterizados se for comprovado que os controladores utilizaram seu poder de controle para determinar a remuneração de administradores ou conselheiros fiscais em desacordo com as regras do art. 152, caput, da Lei nº 6.404/76". Processo Administrativo nº RJ2007/4598, Diretor Relator Marcos Pinto, apreciado pelo Colegiado em 13/05/2008.

(39) EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 127 e seguintes.

(40) CARVALHOSA, Modesta. Comentários à lei de Sociedades Anônimas. Volume III. São Paulo: Saraiva, pg. 334.

(41) CARVALHOSA, Modesta. Comentários à lei de Sociedades Anônimas. Volumem. São Paulo: Saraiva, pg. 344.

Ressalto este trecho:

221. Neste sentido, destaca-se, por ser esclarecedor da sistemática adotada, a declaração do diretor superintendente do Banco Rafael Palladino:

Aqui se percebe que os bônus tinham sim vínculo com o resultado, também chama a atenção que o controlador, Senor Abravanel, recebia também os bônus. É bom ressaltar que a maior parte desse resultado “gerencial” da divisão financeira provinha do Banco Panamericano, e o controlador não era executivo da empresa. Então além da remuneração natural pelo capital, o controlador recebia parte dos bônus (10%) sem ser executivo do Banco Panamericano. Os relatórios de auditoria elaborados pelo Banco Panamericano focaram nos recebimentos efetuados aos diretores do banco, então não houve uma verificação se o controlador efetivamente recebia essa bonificação.

Com relação ao recurso da Silvio Santos Participações Ltda. Os executivos confirmaram em seu depoimento que não era dada uma opção, que essa era a forma de pagamento de bonificações pelo Grupo Silvio Santos. No caso do Banco Panamericano o Grupo Silvio Santos é representado pela Silvio Santos Participações Ltda., controladora da instituição.

É alegado que a remuneração era desvinculada dos cargos no Banco Panamericano, e se tratava de atividades exercidas em outras empresas do Grupo Silvio Santos. Em primeiro lugar, muitos dos executivos do banco em seus depoimentos tratam como remuneração pela sua atuação como diretores do Banco Panamericano. Em segundo lugar, esses pagamentos advinham de recursos repassados pelo banco, e quando remuneravam atividades não relacionadas à instituição financeira a infração seria mais grave. Pois nesse caso o controlador estaria retirando recursos de uma instituição financeira e de uma S.A. aberta para pagar despesas próprias que não teriam relação com a Banco Panamericano. E de fato isso ocorreu, como apontado no item 231 da decisão recorrida, apresentado acima.

O recorrente alega que não há vedação ao controlador se envolver na definição da política de remuneração de uma empresa do grupo, no caso o banco. Isso é verdade, a irregularidade não está no fato da Silvio Santos Participações Ltda. se envolver na política de remuneração do banco, mas sim na forma como isso foi feito, em desconformidade com a regulação aplicável, e ocultando o pagamento dos minoritários.

Diga-se de passagem, a alegação de que o controlador usava recursos do banco para atender as necessidades da Panamericano Administradora:

327. Quanto a este último, existem provas nos autos que revelam de forma cabal que Luiz Sandoval também tinha ciência de que os recursos utilizados pela Panamericano Administradora para o cumprimento de suas obrigações eram originários de recursos desviados do Banco. Nesse sentido, faz-se menção a trecho de mensagem eletrônica enviada, em 17.11.09, de Wilson de Aro para Rafael Palladino, para posterior encaminhamento a Luiz Sandoval, com o seguinte teor:

Rafael, veja se esta [sic] bom. Caro Sandoval, segue [sic] abaixo os valores de participação para pagamento antes da assinatura de compra e venda de ações pela CEF. Conforme o estatuto estaremos pagando 10% de gratificação para funcionários e Diretores com base no lucro até novembro, mais os saldos remanescentes de participações referente à [sic] 2008. Restará o mês de dezembro, quando esperamos que o negócio já esteja concluído, e mais a diferença de resultado entre o contábil e ajustado. Estes valores serão pagos pela holding (conforme o nosso combinado) quando do fechamento de balanço e o recebimento dos dividendos referentes a 2009. Como fizemos nos outros anos estes valores serão pagos através de Notas Fiscais emitidas contra Administradora cujos valores serão repassados pelo Banco através de comissão. [grifos nossos]

328. Tinha, portanto, Luiz Sandoval, assim como Rafael Palladino e Luiz Bruno, ciência da utilização de recursos do Banco Panamericano para cumprimento de obrigações do GSS, por meio de transferências de recursos realizadas entre o Banco Panamericano e as sociedades ligadas ao Grupo, sem qualquer comutatividade ou relação de correspondência com os serviços prestados.

Na verdade, esse é o motivo dos contratos com a Panamericano Administradora e Panamericano Prestadora serem deliberadamente mal elaborados, seria fácil elaborar contratos que estabelecessem a remuneração por serviços efetivamente prestados, mas as duas empresas recebiam recursos além do necessário para compensar os serviços prestados porque elas eram responsáveis por pagar despesas do grupo, utilizando recursos do banco.

Diga-se de passagem, o trecho citado deixa claro que os recursos provinham do Banco Panamericano. Muito embora isso não tenha sido explicitamente no Relatório de Auditoria PAN 002/2011 ( SEI 1594778, fls. 119/135). Nesse tocante destaco o seguinte trecho do memorial apresentado pelo Ministério Público Federal na Ação Penal 0000310-82.2011.403.6181 ( SEI 1594886 fl. 140):

163.4. Em princípio, as notas fiscais eram emitidas contra o próprio banco. Porém, segundo o interrogatório de C., com o início das vendas das ações do PANAMERICANO na Bolsa de Valores (“IPO”), no ano de 2008, os pagamentos começaram a ser realizados por intermédio de outras sociedades empresária do GRUPO PANAMERICANO [cf. fls. 10780]:

"MPF: A nota era emitida em favor de quem? Administradora ou banco?

C.: Eu tinha um contrato inicialmente com o banco. O banco e a VEGA tinham um contrato e eu emitia a nota

contra o banco. Depois de um certo tempo, mudou, virou um contrato VEGA x administradora ou prestadora, não me lembro direito, uma dessas empresas. E eu passei a emitir contra essa empresa.

MPF: Sim. Em que momento essa mudança ocorreu?

C.: Eu acho que foi quando do IPO.

MPF: Em 2008?

C.: Isso, em 2008." (38min07s em diante)

Assim fica claro que antes da IPO o Banco Panamericano efetuava os pagamentos diretamente às empresas dos diretores, e após a IPO os pagamentos passaram a ser realizados com a interposição de outra empresa do grupo.

A recorrente alega que não deveria se imiscuir na realização de contratos de prestação de serviços entre as empresas do Grupo Silvio Santos, todavia não é essa a acusação. Muito embora, como mencionado, os contratos celebrados criavam as condições para a utilização de recursos do banco para pagamentos de despesas do Grupo Silvio Santos, aqui os recursos do banco foram utilizados para pagamento da política de bonificação estabelecida pela recorrente, em desconformidade com a regulação.

Dessa forma a alegação do recorrente de que a assinatura dos contratos de prestação de serviços entre empresas do Grupo Silvio Santos não necessita de prévia aprovação da recorrente não é relevante no caso em tela.

Também é alegado no recurso que a decisão não provou a ocorrência da conduta ilícita, tal alegação não merece prosperar, os diversos depoimentos demonstram o recebimento de bonificações a executivos do banco, através de empresa do grupo, que utilizava para tanto recursos da instituição financeira. Como esses depoimentos comprovam essa era uma política imposta pelo grupo, o que comprova o exercício do poder de controle, esses pagamentos não atenderam a legislação aplicável sendo, portanto, antijurídicos, e representavam desvio de recursos da instituição financeira, o que representa um prejuízo, em especial quando os pagamentos nem se referiam a qualquer contraprestação ao banco.

O recorrente alega que foi uma fraude sofisticada e que escapou aos olhos do conselho de administração, do conselho fiscal, dos acionistas e dos reguladores. Todavia está o presidente do Grupo Silvio Santos sabia das dificuldades do Banco Panamericano, e considerando isso deveria ter no mínimo ficado intrigado que após a crise de 2008, com grande cessão de operações de crédito, o que reduziria o resultado de crédito, o aumento da inadimplência em função da crise, que também reduziria o resultado de crédito, e com a retração do mercado de crédito em função da crise, que novamente reduziria o resultado de crédito, a instituição apresentava bons resultados. Considerando que ele sabia que a instituição apresentava dificuldades, isso deveria ter motivado uma análise melhor da situação.

E se o presidente do Grupo Silvio Santos sabia dessa situação, a recorrente não pode alegar desconhecimento da incongruência entre as dificuldades da instituição e a realidade de resultados positivos. Algo incongruente.

Diga-se de passagem, que afirmar que a recorrente foi vítima não corresponde a realidade. Pois de fato a instituição correu risco de ser liquidada, mas foi vendida, e os resultados fraudulentamente obtidos reverteram em prol da recorrente.

Outro ponto argumentado pelo recorrente é que o Relatório PAN seria incompleto, e que seria fácil encontrar a comprovação de existência de contratos e pagamentos. E na verdade nesse sentido o recurso está correto, seria fácil, se houve a correta formalização de contratos e pagamentos, mas os depoimentos comprovam que era política do Grupo Silvio Santos não realizar a formalização correta dos contratos para poder transferir livremente recursos entre empresas. Assim gerava-se uma confusão patrimonial que interessava ao Grupo Silvio Santos. Então na verdade o Relatório PAN não encontrou os registros não porque ele seja incompleto, ele não encontrou porque eles não existem. E no que foi encontrado em termos de contratos verificou-se que eles não foram adequadamente cumpridos.

É importante ressaltar esse ponto, nesse cenário onde o Grupo Silvio Santos cria um confusão entre os patrimônios das suas empresas, o que opera em detrimento dos investidores no Banco Panamericano, e também dos aplicadores da instituição financeira, pois os recursos da companhia eram retirados para atender os interesses do Grupo Silvio Santos, que não necessariamente eram os interesses do Banco, cria-se um ambiente de desrespeito a lei, e quando o controlador não atua nos limites da lei isso fica transparente para a administradores, o que cria também um ambiente propício para fraudes como as encontradas no Banco Panamericano.

Com relação à dosimetria de fato foi aplicado o inciso II do § 1º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976. A recorrente argumenta que o critério não foi estabelecido na decisão, todavia ele foi facilmente identificado pela recorrente. O argumento de que se não afastada a multa deveria ser igualada a aplicada aos diretores que receberam os pagamentos, ou seja, entre R$500 mil e R$400 mil. De fato, aqui o recorrente tem razão. Existe precedente de utilização dessa multa em abuso de poder de controle ( Processo Administrativo Sancionador CVM Nº 16/2010 ), mas tratava-se de caso onde as controladoras foram beneficiadas diretamente. Não é o caso aqui, assim multa correta é a de R$500.000,00, correspondente ao inciso I do § 1º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, no máximo permitido por esse inciso no momento do ocorrência das infrações, dada a gravidade da irregularidade.

O Diretor de TI, Eduardo de Ávila Pinto Coelho, alega que os pagamentos eram legais e que a ele não pode ser atribuído a verificação se a remuneração obedecia ao limite fixado na assembleia. Alega também que as metas associadas à área de TI não tinham vinculação com os resultados contábeis fraudados. Em primeiro lugar a bonificação dificilmente seria paga em caso de prejuízo, então é natural que ela pressuponha lucro, e no caso era um lucro derivado de fraude. Além disso, o diretor estava ciente que recebia por sua atividade de diretor através de outra empresa do Grupo Silvio Santos. Essa situação deveria ter sido clarificada pelo recorrente, mas ele não o fez. Então ele sabia que estava recebendo bonificação de uma companhia aberta de uma forma não usual, no mínimo. Assim não deve ser acatada o argumento de que ele não era o responsável por verificar o atendimento aos limites da assembleia, ele sabia que na verdade estava recebendo por outra empresa, e isso significava obviamente que a sua bonificação não era registrada no banco, o que já seria irregular.

No tocante aos recebimentos de Vilmar da Costa, Mario Seó e João Fassina o recurso argumenta que a descentralização operacional em unidades de negócios distintas não é peculiaridade do Banco Panamericano. De fato, é possível a descentralização, mas não sem uma clara definição de como são definidos os pagamentos entre as partes relacionadas, até para evitar a transferência indevida de recursos de uma instituição financeira que era uma companhia aberta. A estrutura adotada permitiu claramente desvio de recursos em prejuízo de investidores na instituição financeira e minoritários da companhia aberta. Então a estrutura em tese poderia ser aceita, mas na prática ela funcionava para retirar recursos da instituição, às vezes utilizados para pagamentos relativos ao próprio banco, às vezes não.

O recurso argumenta que o fato de os contratos não serem claros não indicaria que os serviços não foram prestados, ignorando o fato de os depoimentos deixarem claro que não houve definição dos pagamentos de forma detalhada justamente para permitir o desvio de recursos. E se os recursos eram realmente pelos serviços prestados seria fácil a comprovação, algo que as auditorias interna e externa não conseguiram fazer.

No caso de Mario Seó o recurso apresentado está correto, os recebimentos teriam ocorrido antes dele se tornar diretor do Banco Panamericano. Então merece ser dado provimento ao recurso.

Com relação a Vilmar da Costa, o recurso alega que ele não recebia nada como diretor do Banco Panamericano, e que os recebimentos se referem à atuação dele em outras empresas do Grupo Silvio Santos. Todavia a prova apresentada para tanto é um histórico elaborado pelo próprio recorrente. Seria fácil mostrar comprovantes de que os pagamentos derivariam de outras empresas, mas o recorrente não o fez nem na primeira instância nem perante este Conselho. Além disso, não é crível que ele atuasse com diretor de uma instituição financeira, que era uma companhia de capital aberto, e não recebesse nada por exercer essa função. Dessa forma não merece acolhida o recurso de Vilmar da Costa.

Com relação a João Fassina, também é alegado que ele não recebia nada como conselheiro de administração, é apresentado um documento que demonstraria que ele era executivo de outras empresas em determinado momento (fev/09), mas não comprova que os valores recebidos derivaram da atuação nessas empresas. Dessa forma também não merece acolhida o recurso.

Com relação ao recurso de Adalberto Savioli, de fato, é argumento que a criação de pessoas jurídicas para receber as bonificações foi elaborada no caso do Banco Panamericano pelos diretores Rafael Palladino e Wilson Roberto de Aro. Por isso a pena aplica a eles é maior, mas não afasta a irregularidade cometida pelo recorrente. Que recebeu bonificação, relativa ao banco, através de empresa criada por ele para esse fim, mas recebeu os recursos de outra empresa do Grupo Silvio Santos.

Em seu recurso Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno admite que recebia remuneração variável através de empresas do grupo. Alega que eram serviços efetivamente prestados pelo seu escritório de advocacia a empresas do grupo, mas não comprova que serviços seriam esses. Alega também que os pagamentos não eram efetuados pelo Banco Panamericano, todavia está claro que os recursos advinham do banco. Dessa forma os argumentos do recorrente não se mostram capazes de afastar a aplicação de pena.

Nesse ponto volto a citar um trecho do memorial apresentado pelo Ministério Público Federal na Ação Penal 0000310-82.2011.403.6181 ( SEI 1594886 fls. 137/138):

159. Essas deficiências, de resto constatadas nos citados relatórios de auditoria, foram mencionadas por L.A. [cf. fls. 7867]:

“MPF: A alínea b desse mesmo tópico fala sobre pagamentos a empresas de propriedade dos ex-administradores do banco. O senhor se recorda disso?

L.A.: Recordo.

MPF: O senhor poderia descrever também o que aconteceu:

L.A.: É, isso aí na verdade já veio quando a gente tava fazendo.. Isso aí é o que a gente chama de processo de má gestão. Veio um relatório da auditoria interna mostrando isso aí pra gente.

MPF: Auditor ia interna que foi contratada . . .

L.A.: Do BANCO PANAMERICANO.

MPF: Mas na gestão...

L.A.: Na nova gestão.

MPF: Perfeito.

L.A.: E aí a gente pediu a documentação suporte, pediu informações do porque isso aí. Basicamente, tinha ... alguns contratos já estavam vencidos, não tinha contrato. Outros tinham, mas não tinha fundamentação econômica. Por exemplo, no contrato jurídico você espera, lá quando você contrata um advogado, você um parecer, alguma coisa. Não tinha isso. Então você tinha o pagamento, mas não tinha o fundamento. Quando você constrói uma casa você espera ver o muro. Não tinha isso. Ou melhor, vou mudar, não nos foi apresentado."

(15min25s em diante)

"L.A.: Não, a documentação a gente pediu para o BANCO PANAMERICANO, pra nova administração do Banco. Muitos desses casos veio a nota fiscal porque ela existia. O que não existia era: 'tá, também prova que esse serviço foi prestado'. Isso não existia. Eu estou deixando bem claro isso aí." (17min58s em diante)

160.1. Como expressamente aduzido pela testemunha, os pagamentos não possuíam nenhum embasamento documental que demonstrasse a efetiva prestação dos serviços pelas pessoas jurídicas dos acusados a pessoas jurídicas atreladas ao GRUPO PANAMERICANO.

161. Dessa feita, chega-se à natural conclusão que os pagamentos não diziam respeito, em verdade, à remuneração pelos serviços prestados por essas sociedades empresárias ao GRUPO PANAMERICANO.

O mesmo recorrente alega que foi absolvido na ação penal, por negativa de autoria e ausência de provas. Mas no crime correlato a essa infração ele foi condenado e não absolvido. Ele também alega que assinou contratos entre as empresas por mera formalidade, porque era necessária a assinatura de dois diretores, esse é um argumento inaceitável, uma vez tendo assinado o contrato ele tem responsabilidade por ele.

Carlos Roberto Vilani, admite que recebia remuneração variável, mas que parte dos recebimentos se referiam à remuneração normal, muito embora recebesse também pelo banco. Esse ponto não foi confirmando em nenhum outro depoimento, mas não afasta o fato de que recebia bônus da atividade como diretor através de outra empresa usando recursos do banco. Alega que era obrigado a receber parte da remuneração através de pessoa jurídica, e pugna para que seja feita diligência a Justiça Trabalhista para trazer aos autos dados de processo trabalhista do recorrente contra o banco.

A posição da Justiça do Trabalho contra a "pejotização" e conhecida, e não muda o fato do recorrente haver recebido remuneração variável referente a sua atuação como diretor do Banco Panamericano não aprovada em assembleia. Assim não é necessária a diligência à Justiça Trabalhista. Alega que ele não teria como saber que os limites totais de pagamento de bonificação previstos na assembleia não estavam sendo cumpridos. Todavia não era necessário saber os limites totais, não havia uma previsão de pagamento de bônus, então qualquer pagamento estaria em desacordo com o determinado em assembleia.

Alega que foi absolvido no processo criminal, mas sua absolvição foi por falta de provas, não afetando o julgamento na esfera administrativa. Também critica a diferenciação de entre as penas, contudo a pena do recorrente está corretamente identificada como violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404/76. Os recorrentes que receberam uma pena de multa menor infringiram o disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei n.º 6.404/76. Dessa forma a diferenciação das multas e justificada.

Wilson Roberto de Aro alega que o recebimento desses valores dessa forma era determinado pela holding, mas isso não afasta irregularidade. Quanto a omissão no formulário de referência atendia ao que era solicitado pelos controladores, todavia não atendia o que demandava a legislação aplicável. Dessa forma os argumentos apresentados não merecem acolhida. Todavia a multa de R$200.000,00 se mostra desproporcional apenas pela falta dessa informação, muito embora ela seja relevante. Dessa forma essa multa deve ser reduzida para o valor de R$20.000,00.

Contudo, como a multa da Silvio Santos Participações Ltda. foi reduzida para o valor de R$500.000,00, as multas aplicadas aos administradores também devem ser reduzidas, para manter uma adequada proporcionalidade à gravidade de cada infração. Assim as multas correlatas devem passar a ser de 10% do valor originalmente aplicado.

No tocante às fraudes contábeis destaco que elas foram confirmadas tanto pela auditoria interna como por auditoria externa, como pode ser observado nesses trechos do relatório do inquérito:

IV.2.i.2 DO RELATÓRIO DE AUDITORIA PAN 039 /1119

39. A nova Diretoria de Controladoria e Risco do Panamericano decidiu apurar, por meio de auditoria interna, as inconsistências contábeis reveladas pelo BACEN. Os resultados dessas apurações foram consignados em diversos relatórios, cujos fatos relevantes para esta investigação serão descritos no decorrer deste relatório.

40. Os novos auditores internos realizaram análises no plano de contas do Panamericano no período compreendido entre janeiro de 2009 e novembro de 2010, tendo sido "constatado que a ausência de conciliação das contas contábeis acarretou inconsistências em várias [contas] transitórias, acumulando diferenças por longos períodos, originadas inclusive em anos anteriores ao período de análise".

41. Segundo foi apurado:

as inconsistências foram provocadas com o objetivo de alavancar os resultados da empresa, mediante a criação de ativos fictícios e receitas desprovidas de origem, criadas a partir de débitos manuais, retroativos e efetuados em contas diversas, dificultando a conciliação das contas. [grifos nossos]

(...)

54. A auditoria realizada pela Price concluiu em consonância com os relatos elaborados pelo BACEN e pela auditoria interna do Banco, confirmando a existência de ativos insubsistentes, receitas desprovidas de origem e ausência de registro no Passivo de obrigações decorrentes de cessões de crédito.

Assim fica claro que as fraudes foram identificadas de forma independente pela nova administração, é bom lembrar que essas fraudes também foram confirmadas pelo Bacen, algo que resultou em processos já julgados por este Conselho.

A seguir destaco os seguintes trechos da decisão recorrente no tocante às fraudes contábeis:

II.1 - DAS FRAUDES CONTÁBEIS

42. A Acusação aponta três conjuntos de fraudes contábeis nas demonstrações financeiras do Banco Panamericano: (i) contabilização irregular de ativos insubsistentes e receitas decorrente da "recompra" de contratos cedidos; (ii) ausência de contabilização de passivo referente a operações de crédito cedidas com coobrigação que teriam sido liquidadas antecipadamente ou refinanciadas pelos clientes e (iii) manipulação na constituição de provisões para perdas de crédito de devedores duvidosos ("PDD").

43. De início, cabe registrar que a materialidade dessas irregularidades é amparada por robustas provas produzidas no âmbito do processo administrativo do BCB - processo no 1001494886 (fls. 899-930), assim corno nos seguintes documentos: relatório de auditoria PAN 039/11 (fls. 1.552-1.568), relatório elaborado pela Pricewaterhousecoopers ("Price") (fls. 1.439-1.516), parecer emitido com ressalva pela Delloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes ("Deloitte") sobre as demonstrações financeiras relativas a data-base de 31.12.2010 e das notas explicativas a estas relacionadas (fls. 1.270-1.329); bem como de auditoria realizada pela CVM, descrita nos itens 67 a 125 do Relatório de Inquérito (fls. 6.157-6.324).

44. Vale destacar que no momento em que esse conjunto de fraudes veio a tona fez-se necessário aportar R$2,5 bilhões para que fosse restabelecido o equilíbrio patrimonial e a liquidez operaciona1 do Banco Panamericano. Em seguida. com análise pormenorizada dos reflexos das irregularidades nas demonstrações financeiras, o balanço patrimonial da instituição financeira foi ajustado em R$3,8 bilhões, dos quais R$1,6 bilhão referentes à contabilização irregular de ativos, R$1,7 bilhão relativos à ausência de contabilização de passivos e R$0,5 bilhão concernente a irregularidades na constituição da PDD.

45. Registre-se que o BCB, responsável pela normatização e fiscalização do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - COSIF, concluiu pela ilicitude das irregularidades contábeis antes mencionadas. entendimento ratificado no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN"), conforme consta do Acórdão nº 11.698/15, de 05.08.2015.

46. Deste modo, há robusto conjunto probatório, testemunhal e documental; da materialidade delitiva, cabendo, diante de tal quadro. esquadrinhar a participação de cada um dos administradores nas irregularidades ora apontadas, como se fará a seguir.

Como apresentado na decisão recorrida, a materialidade das infrações é clara. No tocante à conduta dos diretores destaco os seguintes trechos da decisão recorrida:

II.1.1 - DA CONDUTA DOS DIRETORES

47. A Acusação responsabilizou os diretores Wilson de Aro e Rafael Palladino pela realização dos três conjuntos de fraudes; Eduardo de Ávila Pinto Coelho por dar suporte material para a ocorrência delas; e Adalberto Savioli por participar da manipulação da PDD.

(...)

49. Em defesa, Wilson de Aro alega que a cessão de crédito teria sido medida interessante e condizente com o momento enfrentado pela instituição, e as recompras teriam ocorrido pela pura e simples orientação geral adotada pelo Banco de liquidar antecipadamente as operações.

50. Contudo. os eloquentes depoimentos prestados por seus subordinados C.B.S., gerente de controladoria, e M.A.P.S., gerente de contabilidade, fornecem os pormenores dos procedimentos ordenados por Wilson de Aro para fabricar receitas e não registrar passivos com intuito de mascarar o prejuízo operacional do Banco Panamericano, cujos trechos transcreve-se a seguir (fls. 1.642 a 1.645 e 2.074 a 2.076):

M.A.P.S. mensalmente o depoente discutia em reunião com o Diretor Financeiro Wilson Roberto de Aro, o Controller [....] e o Contador da área Fiscal [...] o resultado do Panamericano: que, a partir de novembro de 2008. com a crise de crédito ocorrida nos Estados Unidos da América, o Banco passou a dar prejuízo; que então o Diretor Financeiro Wilson de Aro determinou a antecipação de receitas de cessão de crédito, através da transferência de contratos da "carteira cedida com coobrigação" (conta de compensação), com a intenção futura de recomprá-los dos cessionários : que a contrapartida do crédito na rubrica "rendas de financiamentos" (conta de resultado) seria o débito na rubrica de "operações de crédito" (conta de ativo); que, contudo, havia problemas em outra conta, a "correspondente no país" (passivo - transitória), cujo saldo estava ficando insuficiente devido a contratos de refinanciamento que estavam sendo cedidos em duplicidade (o contrato original não era recomprado do cessionário), fato que era desconhecido do depoente; que então houve necessidade de dividir a contrapartida do débito a "operações de crédito" entre créditos a "rendas de financiamento" e "correspondente no país"; que a distribuição dos R$ 1,4 bilhão do ativo foi de cerca de 900 milhões para resultado e o restante para o passivo; que os R$ 673 milhões representavam obrigações futuras do Panamericano com os cessionários resultantes da cessão em duplicidade das carteiras de crédito apuradas pelo Bcb em junho de 2010. (grifou-se]

C.B.S.: Questionado se participava de reuniões mensais para discutir o resultado do Banco Panamericano SA junto com os Srs. Wilson Roberto de Aro,(...) respondeu que sim; que nessas reuniões eram feitos ajustes para melhorar o resultado do banco, (...) eventualmente Wilson Roberto de Aro solicitava a antecipação de resultado de cessões de crédito para regularização no mês seguinte; que isso ocorreu a partir da crise de 2008; que não sabe informar os valores exatos, mas essas antecipações se referiam a cessões realizadas logo após a virada do mês e que não haviam sido incluídas no mês de fechamento; que não sabe informar se as antecipações eram regularizadas no mês seguinte já que tal matéria era afeta à contabilidade. [grifou-se]

51. Os depoimentos prestados trazem à luz a conduta ilícita praticada por Wilson de Aro, qual seja, ordenar a alteração dos registros contábeis do Banco para produzir resultados artificialmente positivos para a instituição financeira.

52. É neste mesmo sentido a declaração do próprio Wilson de Aro, colhida no âmbito da ação criminal nº 000031082.2011.403.6181 , em trâmite perante a 6ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de São Paulo, na qual ele afirma ter sido o autos das fraudes contábeis (8) .

53. Cabe transcrever, por relevante, trechos da referida confissão (fls. 8.418 a 8.440):

Hoje eu to confessando a fraude, em função de arrependimento mesmo. [...I Em 2008, a crise começou a se agravar no mercado, [...] então com isso o Banco estava na iminência, já no segundo semestre, de ter um colapso financeiro [...]. Nessa ocasião. n6s que já estávamos dependendo de cessão de crédito, nós tínhamos praticamente cedido grande parte do estoque que nós tínhamos de carteira e fora isso, além de ceder o estoque de carteira, o volume de

produção também era pequeno, [...] começou a aparecer problemas de lucro no Banco [...] aí eu falei a única forma é a gente antecipar cessão de crédito e a gente regulariza no mês seguinte. [...] eu solicitei ao contador que então fizesse o ajuste antecipado cessão de crédito. [...] toda solicitação que foi feita para ajustar o resultado, fraudar o resultado, foi minha para o contador [...]. mas eu assumo a responsabilidade, como foi dito pelos diretores, de ter feito. [grifou-se]

54. Como se vê, a confissão de Wilson de Aro converge, ao menos em relação à autoria dele, com os depoimentos colhidos no curso da investigação e com as demais provas amealhadas aos autos, restando incontroversa sua responsabilidade pela contabilização irregular de ativos e receitas, bem como pela ausência de contabilização de passivos.

55. No que se refere & fraude relacionada à PDD, Wilson de Aro contesta sua responsabilidade, uma vez quer a diretoria financeira não teria competência para tomar decisões relacionadas à classificação das operações de crédito em atraso, que caberia a diretoria de crédito.

56. Por outro lado, o diretor de crédito Adalberto Savioli alega que não seria responsável pela contabilidade e pela a elaboração das demonstraç6es financeiras, de forma que, se estas foram adulteradas, isso teria ocorrido sem a sua participação.

57. De fato, cabia à diretoria de crédito desenvolver e administrar a política de análise e concessão de crédito do Banco, bem como o controle das operações de crédito e da perda da carteira (9) , atividades então exercidas por Adalberto Savioli, que não nega ter sido responsável por acompanhar e informar os números da PDD. Forçoso reconhecer também que cabia a diretoria financeira dirigir a parte financeira do Banco Panamericano, responsável pela controladoria e contabilidade da instituição financeira como alegado por Adalberto Savioli.

58. Contudo, a participação de ambos na manipulação da PDD está sobejamente comprovada por farta prova documental e testemunhal.

59. Neste sentido, cabe destacar a preocupação de Adalberto Savioli e Wilson de Aro em melhorar artificialmente o resultado do Banco por meio da redução da PDD, conforme revelam as mensagens eletrônicas trocadas entre os acusados e o gerente de contabilidade M.A.P.S., a quem cabia realizar os registros contábeis (fls, 2.037).

Adalberto Savioli envia mensagem eletrônica para Wilson de Aro propondo o seguinte: Wilson, outra alternativa para o problema de resultado desse mês, seria reduzir o desconto concedido em 12 milhões, e pagamos isso até dezembro, pois agosto deve cair bem para uns 35 milhões e setembro perto de 30, daí em diante ficará nesse patamar, pois ontem alteramos o cálculo da quitação dos contratos refinanciados, que deve reduzir o número de forma importante Em seguida, Wilson Roberto de Aro encaminha mensagem a Marco Antônio da Silva e Adalberto Savioli com o seguinte teor: Vou ver com o Marco se podemos fazer sem chamar atenção. [grifou-se]

60. Nota-se do teor das mensagens a indisfarçável intenção dos acusados em reduzir as despesas decorrentes dos atrasos nos pagamentos de operações de crédito com a contabilização de valor inferior ao desconto efetivamente concedido aos clientes. Tal procedimento irregular deveria ser feito, como referido, sem chamar a atenção e com possível compensação financeira a ser feita nos meses subsequentes, a semelhança do que fora previsto ser feito em relação à fraude de antecipação das receitas de cessões de crédito.

61. Diante disso, não merece prosperar o argumento de Adalberto Savioli de que a contabilização da PDD seria feita de forma sistêmica, de forma que a única maneira de influenciar e melhorar o rating das operações de crédito seria por meio da realização de cobranças, renegociações de dívidas e recebimentos efetivos ou então de apreensões de veículos, conforme estabelece a Resolução CMN nº 2.682/99 (10) pois, como responsável por acompanhar e informar os números da PDD, o diretor de crédito apresentava alternativas ilícitas para o diretor financeiro melhorar artificialmente o resultado operacional do Banco.

62. Aliás, a sistemática (11) adotada por Adalberto Savioli e Wilson de Aro para reduzir irregularmente as despesas de PDD foi amiúde esclarecida pelo gerente de contabilidade M,A,P.S., conforme trechos a seguir transcritos (fls. 2.067 a 2.073):

tal procedimento tinha o intuito de melhorar o resultado no mês; que o "desconto concedido" era a perda decorrente de refinanciamento das operações de crédito com redução da dívida ou de pagamentos antecipados; que esta perda deveria ser, em princípio, integralmente reconhecida no momento dos refinanciamentos ou dos pagamentos antecipados, mas que, conforme entendimento firmado entre a auditoria externa, Wilson Roberto de Aro e Adalberto Savioli, no caso de créditos cedidos, cujos pagamentos ao cessionário eram parcelados, os descontos passaram a ser diferidos mensalmente, conforme o fluxo de pagamento aos cessionários; que o parcelamento da perda causava impacto positivo no resultado; que, por vezes, foi necessário fazer lançamentos manuais para reverter descontos integrais lançados automaticamente pelo sistema.

[...]

o Diretor de crédito Adalberto Savioli atrasava o fechamento do balancete mensal para o dia 09 ou 10 do mês seguinte a fim de aproveitar o reconhecimento de cobranças e apreensões ocorridas após o dia 30, como se fossem do mês anterior; que isso tinha o intuito de melhorar o resultado, em razão da diminuição da "Provisão para devedores duvidosos" (PDD); que, por conta desse represamento, não era possível processar todas as cessões dentro do mês, razão pela qual estas eram processadas no mês seguinte e, posteriormente, trazidas para o mês anterior com lançamentos manuais; que esse problema era de conhecimento de todos os Diretores, do comitê de auditoria e da auditoria externa; [grifou-se]

63. Assim, muito embora a contabilização da PDD fosse atribuição da diretoria financeira, a participação de Adalberto Savioli fornecendo auxílio material a Wilson de Aro para proceder à redução irregular de tais despesas, com claro intuito de melhorar o resultado do Banco, resta demonstrada nas mensagens antes mencionadas.

(...)

70. Como se demonstrará a seguir, os procedimentos irregulares adotados para manipular a PDD do Banco também contavam com a participação da diretoria de tecnologia de informação. Neste sentido, cabe reproduzir o conteúdo da mensagem eletrônica enviada pelo diretor de tecnologia da informação, Eduardo de Ávila, para Adalberto Savioli, Wilson de Aro e Rafael Palladino (fis. 2.207-2.208):

Adalberto, bom dia. Ontem, na reunião, havia muita gente, preferi não polemizar e tratarmos o assunto mais restritamente. Nós fomos suspensos da Central de Rísco do Bcb, por atrasos constantes na entrega e esta conta lá é creditada à TI. E nós sabemos que o que trava o fechamento não é a TI. É um sem fim de ações não previstas, tomadas por usuários que provocam diferenças.( ) Como você mesmo citou, há re-processamentos [sic], muitos, mas não são por falhas no sistema, mas sim por procedimentos "não estruturados", exatamente no período do dia 30 e a data do fechamento efetivo. [....] Neste final de semana, rodamos o fechamento (extra oficialmente) e não ocorreu nenhuma diferença contábil relevante. Mas um fato chamou a atenção, que foi uma movimentação anormal na conta "Descontos Concedidos". Imaginei que fosse algum erro (resquício do passado), mas não era. Houve uma quantidade muito grande de Refi. Não sei o que foi feito, mas isso foi problema com o Bcb e vai chamar a atenção. Está gritante demais, tanto que quem me alertou foi o analista. As safras de Março e Abril do CP [crédito pessoal] estão muito estranhas também, fora da curva normal de atraso. Vale a pena observar [ ]. [grifou-se]

71. Ao ser questionado sobre a mensagem, Eduardo de Ávila afirmou que "a área de cobrança, ao verificar que os números não estavam bons, pedia para "reabrir" o sistema, que então a área de cobrança fazia alterações no sistema, e depois lhe era solicitado que "rodasse" novamente o fechamento; que esses procedimentos eram a causa dos atrasos e da mensagem enviada".

72. Como se vê, o diretor de tecnologia da informação Eduardo de Ávila permitiu que procedimentos "não estruturados" fossem feitos com intuito de reprocessar as operações de crédito, os quais poderiam alterar substancialmente os resultados operacionais esperados. Numa destas ocorrências, Eduardo de Ávila alertou os demais diretores para o exagero da ação ''não estruturada", vez que estaria "gritante demais", com risco de o BCB perceber tal excesso.

73. Resta claro que o diretor de tecnologia da informação consentiu que a área de cobrança, subordinada ao diretor de crédito Adalberto Savioli, reabrisse o sistema quando os números não lhes parecessem bons, para que fossem alterados manualmente os parâmetros de atraso utilizados para as operações de crédito. E, muito embora tal procedimento acarretasse constantes atrasos na entrega de informações para a Central de Risco do BCB ("SCR"), ele era constantemente autorizado por Eduardo de Ávila.

74. Diante disso, não pode prosperar o argumento de que a responsabilidade por definir os critérios dos sistemas e abastecê-los fosse dos usuários, não cabendo à diretoria de tecnologia da informação atestar a regularidade dos dados lançados, ou a alegação de que o diretor de tecnologia da informação não tinha condição de manipular os sistemas de modo a viabilizar fraudes, pois, ao permitir alterações manuais após o fechamento do sistema, ciente de que essas alterações tinham por finalidade exclusiva reduzir artificialmente os números da PDD, Eduardo de Ávila contribuiu para a ocorrência da manipulação da PDD.

75. Em outros termos, sem a autorização de Eduardo de Ávila, a manipulação da referida conta não teria tido terreno fértil para prosperar, uma vez que as informações originalmente parametrizadas pelo sistema teriam sido enviadas tempestivamente à Central de Risco do BCB, reduzindo, assim, possíveis alterações manuais, ou estas seriam mais facilmente detectáveis pelo órgão regulador.

(...)

90. Da mesma forma, o diretor de tecnologia da informação Eduardo de Ávila deve ser responsabilizado por ter contribuído com referida fraude.

91. De acordo com o relatório de auditoria interna PAN 039/l l anexo às fls. 1.552 a l.568, a diretoria de tecnologia teve papel fundamental no processo de "antecipar a cessão" desenvolvida pela diretoria financeira, uma vez que ela alterava, mês a mês, a classificação da carteira de créditos cedidos que era informada ao BCB. Conforme mensagens eletrônicas reproduzidas no relatório da auditoria interna, a contabilidade definia o montante de contratos cedidos que deveriam ser "antecipados", isto é, aqueles que passariam a fazer parte da carteira de crédito do Banco, repassando tal informação para a área de tecnologia da informação, que comunicava ao BCB os valores adulterados dos sistemas íntegros (14) .

92. Assim, muito embora a ordem para proceder às adulterações tenha partido do diretor financeiro Wilson de Aro para a área de contabilidade, que manipulava os dados das carteiras cedidas, como mencionado pela defesa de Eduardo de Ávila, forçoso reconhecer, no presente caso, a participação da diretoria de tecnologia da informação na consecução desta fraude contábil.

93. Cabe registrar ainda que a área de contabilidade utilizava sistema não homologado pelo Banco, cujas informações produzidas não eram submetidas à cópia de segurança da diretoria de tecnologia da informação, fato este de amplo conhecimento do diretor de tecnologia da informação Eduardo de Ávila, conforme consta de sua declaração (15) . Tal sistema não homologado era utilizado pela área de contabilidade justamente para selecionar os contratos de créditos cedidos que seriam "antecipados", ou seja, cujas receitas seriam indevidamente reconhecidas nas demonstrações financeiras do Banco Panamericano, conforme se verifica das fls. 1.152 a 1.568.

94. Assim, diante dos elementos acostados aos autos, restou comprovada de maneira inequívoca a ocorrência das irregularidades contábeis descritas neste item do voto, que não foram fruto de mero equívoco ou desatenção dos diretores, mas de uma combinação de omissões e atos propositadamente perpetrados para distorcer a real situação patrimonial do Banco. Infrações especialmente graves por terem causado ajustes de mais de R$4 bilhões, terem sido realizadas de forma reiterada e mediante fraude, o que é inadmissível por se tratar de uma companhia aberta.

(8) Em 03.10.2017, Wilson do Aro peticionou nestes autos para reafirmar sua confissão (fls. 8.555-8.556).

(9) Conforme art. 32. VI, do Estatuto Social (fls. 1.198 verso).

(10) Dispõe sobre critérios de classificação das operações de crédito e regras para constituição de provisão para

créditos de liquidação duvidosa.

(11) Ainda sobre o tema, cabe destacar declaração do diretor não estatutário de cartões do Banco Panamericano

A.C.Q.C. (fls. 2.133 a 2.134): a fraude no PDD consistia no seguinte o banco fazia refinanciamento de contratos de cartão de crédito em atraso, sem participação do devedor que com isso o Banco modificava a classificação do contrato para uma posição melhor do que a real, dentre os níveis "H" e "A", o que resultava em saldo de Devedores Duvidosos menor que o real. iludindo assim a fiscalização do Banco Central.

(12) Conforme art. 32, I, do Estatuto Social (fls. 1.198).

(14) Neste sentido, o relatório de auditoria aponta que "os analistas da contabilidade encaminhavam e-mail para a área de TI, informando o endereço onde estava arquivada a base de contratos e o montante a ser reclassificado da carteira de cedidos (11) para a carteira própria (01)".

(15) Conforme consta do depoimento prestado a CVM: "Perguntado se não havia backup dessas informações, o depoente declarou que todas as informações da TI sofriam backup; que a contabilidade utilizava sistemas que não eram integrados, dentre eles o ACL, e que por não ser sistema homologado pelo Banco, para essas informações, não eram realizados backup oficiais pelo Banco".

Especificamente com relação à acusação de falta de integridade de sistemas destaco o seguinte trecho do relatório de inquérito:

31. O procedimento irregular de criação de ativos restou caracterizado quando o BACEN realizou testes na base de dados do Panamericano. Os testes demonstraram que:

o status de diversos contratos foi modificado nos arquivos de integração com o sistema contábil. Os contratos, apesar de estarem classificados como 'cedidos' nos sistemas Função (utilizado na gestão dos empréstimos consignados) e Pansolution (utilizado na gestão dos demais empréstimos e financiamentos), passavam para a condição de 'em carteira' nos arquivos contendo os registros com a composição do saldo das Operações de Crédito (Cosif 1.6), evidenciando o seu irregular retorno ao ativo da Instituição.

Sobre a alegação de desconhecimento das fraudes por parte do Diretor de Tecnologia da Informação, Eduardo de Ávilla Coelho, é esclarecedor o seguinte trecho do relatório da comissão de inquérito:

142. No tocante à fraude na rubrica "Desconto Concedido" e ao atraso intencional no fechamento do balancete mensal do Banco Panamericano, é esclarecedora a mensagem eletrônica (59) encaminhada, em 03.08.10, pelo Diretor de Tecnologia da Informação, Eduardo de Ávila Coelho, para Adalberto Savioli, Wilson de Aro e Rafael Palladino:

Adalberto, bom dia. Ontem, na reunião, havia muita gente, preferi não polemizar e tratarmos o assunto mais restritamente. Nós fomos suspensos da Central de Risco do Bacen, por atrasos constantes na entrega e esta conta lá é creditada à TI. E nós sabemos que o que trava o fechamento não é a TI. É um sem fim de ações não previstas, tomadas por usuários que provocam diferenças. [....] Como você mesmo citou, há re-processamentos [sic], muitos, mas não são por falhas no sistema, mas sim por procedimentos "não estruturados", exatamente no período do dia 30 e a data do fechamento efetivo. [ .... ] Neste final de semana, rodamos o fechamento (extra oficialmente) e não ocorreu nenhuma diferença contábil relevante. Mas um fato chamou a atenção, que foi uma movimentação anormal no [sic] conta "Descontos Concedidos". Imaginei que fosse algum erro (resquício do passado), mas não era. Houve uma quantidade muito grande de Refi. Não sei o que foi feito, mas isso foi problema com o Bacen e vai chamar a atenção. Está gritante demais, tanto que quem me alertou foi o analista. As safras de Março e Abril do CP [credito pessoal] estão muito estranhas também, fora da curva normal de atraso. Vale a pena observar[....]. [grifo nosso]

(59) Fls. 2.207 e 2.208.

Fica claro que o diretor Eduardo de Ávila Coelho sabia dos procedimentos “não estruturados”, e que ele entendia a movimentação das contas relativas à crédito. Isso era de se esperar, mesmo sendo o diretor de TI, crédito era a atividade do Banco Panamericano, então naturalmente ele tinha que entender as movimentações entre as contas de crédito e seus efeitos, a noção de safras de crédito e assim por diante. Mas o que merece destaque é o fato dele entender que os procedimentos adotados estavam chamando a atenção demais: “Está gritante demais”. Ele entendia que estava se adotando procedimentos irregulares, e que eles poderiam ser descobertos, o que ele alertava aos outros diretores.

Merece citação o art. 32. do estatuto do banco:

Art. 32. Além das atribuições fixadas em lei e na regulamentação aplicável, compete:

(...)

VIII ao Diretor de Tecnologia da Informação, além das demais atribuições e funções que lhe sejam fixadas pelo Conselho de Administração: (a) gerir e administrar a infra-estrutura técnica, arquitetura de sistemas e segurança da informação; (b) administrar o plano de continuidade de negócios; e (c) administrar e gerir a área de conectividade.

Segurança da informação não é só algo externo, mas interno também, justamente para evitar fraudes internas

O recorrente cita também o fato de haver sido absolvido na ação penal, citando um e-mail na fl. 16 do seu recurso onde textualmente Adalberto Savioli diz que não vai seguir a norma do Bacen, como o recorrente pode alegar que não sabia que havia algo de errado, se há a ocorrência de uma série de problemas com os dados e o outro diretor textualmente lhe diz que não está seguindo as normas do Bacen para provisão, o que obviamente qualquer diretor de instituição financeira sabe o que significa, ou seja, o objetivo é reduzir a provisão para melhorar o resultado. Na verdade, a sentença penal citada no recurso demonstra que o juiz não entendeu realmente a informação apresentada ao recorrente, de que efetivamente havia a fraude em termos de provisão. O recorrente podia não saber a extensão, mas sabia que ela existia:

Como pode ser observar Adalberto Savioli estava informando o recorrente Eduardo de Ávila Pinto Coelho que apenas para a carteira vigente acima de 36 parcelas a vencer, seguiria o "conceito permitido pelo BC", ora, então para o restante não estaria sendo seguido o conceito permitido pelo Bacen.

Existe um ponto adicional sobre a fraude perpetrada. Muitos recorrentes alegam que se tratava de uma fraude sofisticada, de difícil detecção, mas na verdade as fraudes são elementares, toscas na verdade. Todavia isso parece ser uma contradição, afinal se as fraudes são toscas porque não foram detectadas logo, por um motivo simples, elas são improváveis. A escala delas na verdade é improvável. Ela depende de um controle de um volume de informações enorme.

Um dos argumentos do recurso de Eduardo de Ávila Pinto Coelho, diretor de tecnologia da informação, é que existiam softwares não homologados pela área de TI. De fato, ao longo do processo isso é confirmado. Mas em um dos pontos onde isso é tratado é comentado sobre o uso do ACL. Esse comentário atraiu a minha atenção, por ter atuado na supervisão e ter trabalhado com ACL sei o que ele é, e na verdade a melhor forma de descrevê-lo para alguém é defini-lo como uma grande planilha, como o Microsoft Excel.

Mas porque as pessoas associadas à fraude usariam o ACL, e não o Excel, por exemplo, o ACL tem até menos funções que o Excel. A grande vantagem do ACL é que ele trabalha com bases de dados muito grandes, o Excel não, ele é bem limitado. E esse é o ponto chave que tornava o conjunto de fraudes improvável, ele teria que ser executado ao longo do tempo, com a criação de uma contabilidade paralela, que lidaria com bases de dados muito grandes, as cessões realizadas em duplicidade, as operações de crédito onde houve uma “renegociação” sem a participação do cliente etc.

Agora aprofundando um pouco mais a questão, quando se fala em cessão de crédito uma pessoa leiga pode imaginar que o crédito foi cedido para outra instituição e esta vai passar a controlar os recebimentos. Mas não é assim que realmente funciona, o que foi comprado é fluxo de caixa de pagamentos futuros, mas o controle continuava no Banco Panamericano, então imaginem, no caso de um crédito cedido em duplicidade, teria que haver um controle para saber que a parcela “y” do cliente “X” foi recebida, e esse controle teria que saber se esse crédito havia sido cedido, e caso a resposta fosse afirmativa, teria que existir o controle para determinar se o valor do pagamento deveria ser enviado para um ou mais bancos.

Ainda tem mais. Como imagino que os créditos devem ter sido cedidos com coobrigação, mesmo que o cliente não pagasse haveria a necessidade de garantir o pagamento ao(s) banco(s) que teria(m) comprado o crédito.

Esse é controle enorme, porque são milhares de operações de crédito, com diversos pagamentos. Esse controle pode ter sido efetuado pelo sistema principal que controlasse as cessões do Banco Panamericano, se esse fosse o caso a culpa do diretor de TI estaria evidente, haveria um sistema oficial do Banco Panamericano realizando a operação irregular de controlar cessões de crédito em duplicidade.

Mas não há um indicativo disso, muito embora também não há indicativo de que não era isso que ocorresse. Então é necessário analisar o fato de que efetivamente ocorriam as cessões em duplicidade e elas eram de fato de alguma forma controladas.

Como já comentei esse controle demandaria um volume grande da dados, imagino que essa seria uma utilidade para o ACL, mas mais do que só o volume de dados ser enorme, ele sempre teria que estar sendo atualizado, em função dos pagamentos dos clientes, ou eventualmente com a informação da inadimplência.

Isso implica que se o controle era paralelo, ainda sim ele precisaria ser constantemente alimentado com dados dos sistemas do banco. E não estamos falando em 10 ou 100 informações, estamos falando um volume enorme de dados. Estamos falando em grandes arquivos que teriam que ser constantemente transferidos para a contabilidade paralela, novamente, supondo que fosse de fato paralela, e que os controles não fossem efetuados nos próprios sistemas principais do banco.

Mas continuando o raciocínio, esse constante fluxo de arquivos grandes de informação para a eventual contabilidade paralela só seria possível de duas formas, ou a área de TI constantemente extraia as informações e repassava especificamente para as pessoas que controlavam as fraudes, ou a área de TI permitia que fossem baixadas essas informações, o que seria obviamente uma falha de segurança porque seriam dados de clientes sendo baixados sem controle.

E assim eu volto a meu ponto original, a fraude era tosca, mas improvável, porque ele dependeria justamente de um controle de um volume muito grande de informações, algo que não seria possível sem a colaboração de alguma forma da área de TI, mesmo que fosse apenas por permitir a extração constante de informações das bases de dados.

Assim é impossível que a área de TI não tenha no mínimo facilitado a ocorrência da fraude. E os e-mails onde Eduardo de Ávila Pinto Coelho alerta que estaria ficando gritante demais, combinado com a informação que Adalberto Savioli informa a ele que não estaria seguindo as regras do Bacen tornam impossível aceitar que o diretor de TI não tinha conhecimento de que havia irregularidades em curso.

Diga-se de passagem, o Relatório de Auditoria PAN 015/11 ( SEI 1594778, fls. 232/235) demonstra que a possibilidade da área de TI ter estruturado formas de acesso as bases de dados era real. Ele se refere a eventos que ocorreram no último trimestre de 2010, mas relatam exatamente a criação de acesso a base de dados no ambiente de desenvolvimento, a seguir destaco alguns trechos desse relatório, suprimindo os nomes citados que não tenham sido acusados neste processo:

I - INTRODUÇÃO

Foram realizados testes de auditoria, baseados em constatações e informações prestadas pela área de Tecnologia, com o objetivo de avaliar a existência e funcionamento de uma rotina de geração de base de dados desenvolvida e mantida em ambiente de desenvolvimento, denominada TABELÃO. Esta rotina não era operada pela área de Produção do banco e não há evidências de homologação da mesma pelo usuário solicitante, que foi a Área financeira. Ressalta-se que os dados contidos na base referiam-se a informações de "recompras de cessão de crédito".

II - DAS APURAÇÕES

Realizamos apuração de responsabilidades sobre a criação de uma base de dados, denominada "TABELÂO"(sic) que continha dados reais de recompras e que era mantida no ambiente de desenvolvimento. Por intermédio desta tabela é que eram processados dois "executáveis" mantidos em desktop's e que acessavam diretamente esta base, conforme segue:

1. Um executável estava instalado em um desktop da área de Contabilidade (Sr. M.A.P.S.) e tinha o objetivo de simular recompras. Segundo informado pelo Sr. Eduardo Ávilla e o Sr. R. este executável acessava diretamente as bases de produção do sistema "Pansolution" e do sistema "Função" extraindo parcelas de operações e simulando sua recompra, de forma a alimentar a base denominada "TABELÂO"(sic).

2. Um executável estava instalado em um desktop da área Financeira (Sr. M.A.M) Monteiro) e tinha o objetivo de acessar os dados criados no "TABELAO" e listá-los em forma de relatórios para uso da área financeira ou a qualquer outra área ou órgão externo que solicitá-la.

O desenvolvimento dessa base denominada "TABELÃO" e dos executáveis instalados nos desktop's para as duas áreas conforme declaração do Sr. Eduardo de Ávila, ex-diretor de Tecnologia, foi demandada pelo Sr. Wilson de Aro Diretor Financeiro do Banco Panamericano.

Segundo informações, este desenvolvimento pela área de tecnologia do Banco foi conduzido com status de urgência, pois foi argumentado que se tratavam de informações solicitadas pelo Banco Central do Brasil. O desenvolvimento foi demandado pelo diretor de TI. Sr. Eduardo Ávilla Pinto Coelho para ser feito pelos Srs. L.A.F. (gerente de tecnologia) e Sr. R.C.S.M. (analista) ambos do sistema Pansolution e pelos Srs R.L.N. (gerente de tecnologia) e F.M.P. (analista) ambos do sistema "Função". O desenvolvimento do "TABELÃO" e dos executáveis deu-se entre 1º a 3 de outubro de 2010 (sexta-feira, sábado e domingo).

(...)

IV - CONCLUSÃO

Foi evidenciada conduta não adequada dos envolvidos, com. intenção de preparar, manipular, armazenar e disponibilizar informações não provenientes de fontes seguras e de uso institucional do Banco, bem como induzir ou manter em erro sócio, investidor e repartição publica competente, relativamente a operações de cessão de crédito.

Esse relatório comprova que era viável a criação de acessos as bases de dados, e como comentei o controle das fraudes envolvia um volume grande de dados, ou ele acontecia nos próprios sistemas da instituição, ou era feito de forma paralela, mas alimentado com dados dos sistemas da instituição, de qualquer forma deveria haver alguma atuação da área de TI.

Adalberto Savioli argumenta que ele não descumpriu a resolução do CMN relativa a crédito, e que ela na verdade apresentava conceitos abertos. Contudo os depoimentos apresentados pela acusação comprovam que foram utilizados artifícios para reduzir indevidamente a Provisão para Devedores Duvidosos.

O recorrente apresenta depoimentos onde um pequeno ajuste efetuado em uma inspeção pelo Bacen demonstraria que não houve fraude. Mas não é um resultado de uma pequena inspeção que está se tratando, estamos tratando de uma fraude recorrente na constituição de provisão para devedores duvidosos, que está claramente comprovada nestes autos com depoimentos relativos ao fato e não extratos relativos a uma inspeção pontual.

Diga-se de passagem, o recorrente foi condenado em diversos processos administrativos do Bacen, e no âmbito criminal. O que o recorrente tenta, sem sucesso no caso, é causar confusão entre uma pequena inspeção de crédito efetuada pelo Bacen e o resultado de inspeções maiores do próprio Bacen, trabalhos de auditoria interna do Banco Panamericano e de auditoria externa (Pricewaterhousecoopers).

Então o recorrente pinça trechos dos depoimentos onde os depoentes afirmam que não imaginava tratar-se de uma fraude, mas não era mesmo o caso, eles estão tratando de algo que até poderia ser apenas a ponta do iceberg, mas o recorrente tenta gerar confusão, a fraude cometida pelo recorrente é clara e grave.

Não estamos aqui tratando daquela pequena inspeção, de onde o recorrente pinça alguns depoimentos que minimizam os problemas encontrados naquela inspeção. Estamos tratando de uma fraude em larga escala em subdimensionar a provisão.

O recorrente também apresenta um gráfico que demonstraria que a carteira de refinanciamento apresentava um bom índice de pagamento, mas na verdade a fraude era gerar refinanciamentos dos maus pagadores para evitar provisionamento, então a tendência era que os não pagamentos não aparecessem, essa era a fraude, então o gráfico demonstraria uma carteira fraudada, por isso o resultado supreendentemente bom. Ele na verdade não era bom, era fraudado.

Um comentário adicional, vamos supor que o diretor de crédito Adalberto Savioli não soubesse da fraude, inimaginável que o diretor não acompanhasse o efeito da provisão de crédito no balanço, se ele efetivamente seguisse as regras determinadas pelo Bacen ele rapidamente perceberia que a provisão no balanço estaria subavaliada, mas está claro que a provisão de montante menor não lhe causava estranheza, pois ele participava ativamente na fraude no valor da provisão para operações de crédito.

Assim fica caracterizada a conduta de cada diretor apenado nas fraudes contábeis.

No tocante à atuação do Comitê de Auditoria, primeiramente destaco os seguintes trechos do relatório de inquérito:

224. Indagado se o Comitê de Auditoria realizou algum procedimento relativo aos pagamentos mensais feitos pelo Banco, a título de comissão, para a Administradora e Prestadora, uma vez que essas sociedades eram ligadas ao grupo controlador do Banco Panamericano, Carlos Assi respondeu que "nunca realizou qualquer questionamento, pois as despesas eram analisadas em seu conjunto e não individualmente".

225. Também perguntado se, em razão da crise econômica, não lhe pareceu estranho as "rendas de operações de crédito" do Banco terem aumentado mais de R$ 136 milhões de 2008 (R$ 2,189 bilhões) para 2009 (R$ 2,325 bilhões), conforme revelaram as Demonstrações Financeiras da Companhia, respondeu que "isso não chegou a ser analisado".

226. Por fim, Carlos Assi enfatizou que:

havia uma estrutura de governança e controle interno que geravam as informações para o Conselho de Administração. Ressaltou que, como membro do Comitê de Auditoria, não tinha condições e não lhe era exigido que analisasse a fundo as informações oriundas da contabilidade, atuando como supervisor, confiando nas estruturas de governança existentes. [grifos nossos]

(...)

230. Isto porque o Comitê de Auditoria tinha a obrigação de diligenciar no sentido de que os controles internos fossem eficientes e as informações deles advindas fossem fidedignas e suficientemente eficazes a fim de garantir a integridade das Demonstrações Financeiras Padronizadas, refletindo a real situação econômico-financeira do Banco Panamericano. Todavia, os documentos emitidos pelo próprio Comitê de Auditoria trazem diversos registros incoerentes acerca da efetividade dos controles internos do Banco Panamericano.

(...)

232. Além disso, as Estruturas de Gerenciamento de Risco encontravam-se diretamente subordinadas às unidades responsáveis pela negociação das operações, conforme descrito nos itens 156 e 157. Ora, como o Comitê de Auditoria poderia "confiar" nas estruturas de governança existentes se elas estavam subordinandas (sic) justamente às áreas de negociação das operações? Não há como deixar de notar, ainda, que o próprio Comitê de Auditoria fazia parte da estrutura de governança com atribuições próprias, que eram negligenciadas.

(...)

235. Não menos importante, as Cartas-Comentário emitidas pela Deloitte nos anos de 2007, 2008, 2009 e 2010, citadas no item 147, já mencionavam (i) a existência de reiteradas falhas nos procedimentos de constituição da PDD, (ii) os riscos dos procedimentos manuais existentes na realização das cessões de crédito, (iii) os problemas na contabilização da rubrica "Correspondentes no País", constante do Grupamento do Passivo, que foram a gênese das fraudes amplamente evidenciadas neste relatório.

236. Em suma, não obstante o rol de não conformidades nos sistemas de controles internos e de governança, o Comitê de Auditoria homologou as Demonstrações Financeiras emitidas pelo Banco Panamericano relativamente a essas datas-base.

(...)

239. Ao alegarem terem acompanhado de perto esse processo, os integrantes do Comitê de Auditoria dão prova de sua omissão. Ao se depararem com informações relacionadas a falhas graves, deveriam buscar conhecer sua origem. A retificação contábil da PDD fora imposta pelo BACEN, sendo, portanto, obrigação determinada pelo Regulador do sistema financeiro nacional. A atuação do Comitê de Auditoria deveria ter feito esforços para, no mínimo, compreender as possíveis causas do ajuste mandatário da PDD.

240. Todavia, o que restou comprovado nos autos foi que os membros do Comitê de Auditoria sequer investigaram minimamente quaisquer das possíveis causas objeto do ajuste levado a cabo pelo BACEN.

241. A esse respeito, cabe mencionar que a alegação dos membros daquele Comitê de que a "questão relativa à provisão para devedores duvidosos é absolutamente diversa da fraude e manipulação contábil" (item 238) não merece prosperar. Isto porque (i) a inconsistência na PDD era o reflexo da contabilização irregular das cessões de crédito (101) e (ii) o expediente do BACEN foi cristalino ao afirmar que o Banco informara menos cessões de crédito do que realmente realizara, tal como constante de seus sistemas (vide item 151-d).

243. Nota-se também que as reuniões do Comitê de Auditoria não tratavam de questões relacionadas às operações de crédito, principal atividade da Instituição Financeira, nem sobre os vultosos pagamentos feitos pelo Banco às sociedades Panamericano Administradora e Panamericano Prestadora, que, por se tratarem de partes relacionadas, mereceriam maior cuidado daqueles que se prestam a supervisionar a fidedignidade de informações financeiras.

244. Os membros do Comitê de Auditoria limitavam sua atuação a tratar de matérias periféricas, sem abordar pontos de maior importância, como os apontados pelas Cartas-Comentário da Deloitte, confiando nas estruturas de governança existentes do Banco, conforme declarado pelo presidente do referido comitê, mesmo ciente de suas fragilidades.

(101) Trata-se, neste caso, de efeito secundário sobre a PDD. Como visto na seção V.2.iv, houve outras formas de manipulação da PDD.

A seguir a decisão recorrida tratou da conduta do comitê de auditoria, da análise apresentada destaco os seguintes pontos:

II.1.2 - DA CONDUTA DO COMITÊ DE AUDITORIA

95. Os membros do comitê de auditoria do Banco foram acusados de não terem supervisionado devidamente os controles internos da Companhia e obtido informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras desenvolvidas pela instituição financeira, em infração ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76.

96. Neste sentido, a Acusação apontou três evidências das supostas falhas na atuação dos membros do comitê de auditoria: (i) as graves deficiências apresentadas pelos controles internos do Banco, descritas nos itens 140 a 170 do relatório da SPS; (ii) os elevados valores transferidos para sociedades ligadas sem fundamentação econômica; e (iii) o montante das incontroversas irregularidades contábeis. Ao cotejar tais evidências com as atividades desenvolvidas pelo comitê, a Acusação concluiu que seus membros teriam violado seus deveres sociais.

97. Em defesa, os membros do comitê de auditoria Carlos Corrêa Assi, José Roberto Skupien e Jayr Viegas Gavaldão alegaram que estariam presentes todos os elementos que tradicionalmente caracterizam uma fraude: ter sido cometida por pessoas da alta administração, com a cooptação de funcionários por meio de conluio e com o abuso de confiança, de sorte que as informações estariam maculadas na origem, em decorrência da atuação fraudulenta e sofisticada de determinados diretores.

98. Além disso, o comitê de auditoria não seria responsável pela qualidade e adequação das demonstrações financeiras e dos controles internos, mas tão somente por sua supervisão, a ser exercida sobre os atos dos diretores. O dever de supervisão não tornaria os membros do referido órgão em garantidores, pois, uma vez demonstrada a efetiva atuação do órgão no sentido de cumprir seus deveres, não se poderia cogitar a responsabilização de seus membros.

99. A argumentação trazida pela defesa dos acusados está correta, porém, ela não tem o condão de eximi-los de responsabilidade no presente caso concreto.

100. De acordo com o estatuto social, o comitê tem por objetivo "assessorar o Conselho de Administração na supervisão: (i) da qualidade e integridade dos relatórios financeiros; (ii) do cumprimento dos requerimentos legais e regulamentares: (iii) das qualificações e independência; (iv) da performance das auditorias independente e interna, e (v) da qualidade, adequação e efetividade dos sistemas de controles internos " (fls. 1.109-1.113). [grifou-se]

101. Deste modo, uma das principais atividades do comitê de auditoria definida pelo estatuto é supervisionar a qualidade, adequação e efetividade dos sistemas de controles internos do Banco Panamericano. Porém, restou amplamente comprovado nestes autos, conforme destacado pela Acusação nos itens 147 a 170 do relatório de inquérito, que referidos controles apresentaram falhas importantes que propiciaram terreno fértil para o surgimento e desenvolvimentos das fraudes contábeis.

102. Neste sentido, cabe destacar as cartas-comentário emitidas pela Deloitte (fls. 372-534) entre 2007 e 2010 que mencionaram a ausência de "arrasto" das operações de crédito para fins do cálculo da PDD, ou seja, não consideraram o pior rating da operação para fins do computo da referida provisão. Em adição, a auditoria externa apontou que a administração do Banco utilizou critério diferente do previsto pela Resolução CMN nº 2.682/99, para efetuar a contagem do prazo das operações em atraso, causando impacto no rating das operações e, por consequência, na PDD.

103. Além disso, a auditoria externa destacou que as operações de cessão de crédito possuíam atividades críticas cuja execução era realizada de forma manual, o que colocava em risco a integridade e validade das informações. A esse respeito, cabe transcrever, por relevante, o teor do comentário emitido pela Deloitte:

Os procedimentos manuais no processamento das informações críticas aumentam a possibilidade de ocorrência de erros, tais como problemas de integridade, validade e registro das informações, bem como propiciam oportunidades para prática de atos ilícitos, impactando os resultados das Demonstrações Financeiras. [grifou-se]

104. Deste modo, problemas relacionados à correta contabilização da PDD e das cessões de crédito eram de amplo conhecimento do comitê desde sua instalação, em 30.04.2008. Contudo, tais questões não tiveram o devido tratamento, conforme se observa da leitura das atas das reuniões do órgão destacadas às fls. 1.070 a 1.106.

105. Neste sentido, cabe registrar que, em 27.01.2010, ao tratar dos relatórios de controles internos, o comitê registrou que havia preocupação quanto à " monitoração dos controles internos e se a parte formal está sendo executada para cumprir o que é exigido pela regulamentação " . Em seguida, na reunião de 03.02.2010, o comitê consignou que a auditoria interna do Banco " continua não recebendo as cartas-comentários da Deloitte para que possa adotar as providências necessárias com vistas a solucionar os apontamentos " . [grifou-se]

106. Assim, o comitê tinha em mãos, de um lado, as cartas-comentários da auditoria externa que apontavam problemas relevantes nos controles internos, e, de outro, informações da falta de providências da auditoria interna para resolver tais problemas, o que, decerto, causava preocupação quanto à monitoração dos controles internos e ao cumprimento da legislação aplicável.

107. Não obstante, em 24.022010, menos de um mês depois daquelas conclusões, o comitê emitiu relatório afirmando "serem efetivos os Controles Internos, que continuam a merecer aperfeiçoamentos. não obstante a significativa melhoria havida no período" (fls. 1.078-1.080). [grifou-se]

108. Ora, difícil imaginar que os controles internos do Banco pudessem ter tido, neste exíguo espaço de tempo, a significativa melhoria consignada em ata, especialmente porque os problemas relatados pela auditoria externa sequer eram de conhecimento da auditoria interna um mês antes do comitê emitir o parecer favorável.

109. Deste modo, os membros do comitê de auditoria atestaram a qualidade e efetividade dos controles internos do Banco Panamericano mesmo cientes de que as falhas nos controles internos não estavam sendo tratadas pela auditoria interna, ou seja, não tinham sido sanadas, inclusive aquelas relacionadas à contabilização da PDD e da cessão de crédito, cuja precariedade tinha potencial de permitir "a prática de atos ilícitos".

110. À luz do caso concreto, forçoso reconhecer que fazia parte do dever de diligência dos membros do comitê de auditoria a monitoração da qualidade e efetividade dos controles internos relativos às cessões de crédito, pois tais operações eram de suma importância para a liquidez operacional do Banco e, por consequência, para a própria continuidade dos negócios.

111. Entretanto, o que se verifica dos autos é justamente o contrário: a falta de monitoramento da qualidade e da adequação dos controles internos relacionados às operações de cessão de crédito, cujos procedimentos adotados na área financeira estavam sujeitos à fraude, o que, de fato, veio a ocorrer e causou o ajuste de bilhões de reais nas demonstrações financeiras do Banco.

112. Se, por um lado, os membros do comitê de auditoria não eram responsáveis pela correção das operações de crédito realizadas pela área financeira do Banco Panamericano, muito menos pela contabilização delas, de outro, eles deveriam monitorar adequadamente o sistema de controles internos para que essas operações fossem realizadas e contabilizadas dentro dos parâmetros exigidos pelas normas regulamentares e pelas políticas estabelecidas pela própria instituição financeira.

113. Ao procederem conforme apurado, os defendentes contribuíram para que a má qualidade dos controles internos do Banco Panamericano continuasse a causar riscos para a integridade das informações financeiras produzidas pela Companhia, pois, os controles internos buscam essencialmente assegurar que as operações da companhia sigam determinado padrão, mitigando a ocorrência de possíveis desvios.

114. Ademais, as falhas já mencionadas inserem-se em uma extensa lista de problemas nos controles internos detectados pela auditoria externa, a demonstrar a total falta de adequação dos controles internos do Banco. Para evitar maiores delongas, ao invés de abordá-las amiúde neste voto, corno fez a Acusação, cabe mencionar mais urna não conformidade relevante negligenciada pelo comitê de auditoria: o fato de as estruturas de gerenciamento de risco do Banco estarem subordinadas às unidades responsáveis pela realização das operações.

115. Conforme destacado pela auditoria externa, as áreas de controles internos e compliance, risco operacional, risco de crédito, risco de mercado, ouvidoria, processos, e auditoria interna não estavam segregadas das unidades de negociação das operações, das atividades operacionais e do suporte.

116. Como exemplo desta grave falha da estrutura de gerenciamento de riscos, cabe destacar que o organograma do Banco Panamericano indicava como responsável pela área de gerenciamento de risco de mercado o diretor financeiro, também responsável pela gestão de tesouraria, o que contraria frontalmente as disposições do art. 10, § 1º, da Resolução CMN 3.464/07 (16) . Tal normativo permite que o diretor responsável pelo gerenciamento do risco de mercado desempenhe outras funções na instituição, exceto as relativas à administração de recursos de terceiros e de operações de tesouraria.

117. De fato, parece ser questão essencial do gerenciamento de riscos não subordinar à área responsável pelo sistema de monitoração de riscos às áreas responsáveis pela execução das operações, em razão da existência do conflito de interesses entre, de um lado, cumprir as regras e as políticas de riscos, e, de outro, alcançar resultados operacionais pré-estabelecidos, abordagem empresarial baseada em resultados, muito comum nas organizações.

(...)

119. Apesar das fartas evidências sobre a insuficiência do sistema de gerenciamento de riscos do Banco, o comitê de auditoria consignou em seu relatório emitido em 24.02.201O que "quanto ao Gerenciamento de Riscos, o Comitê vem acompanhando a forma como é conduzido, especialmente o Risco Operacional e o de Crédito, entendendo ser satisfatório".

120. A extensa relação de problemas nos controles internos do Banco Panamericano descrita neste processo impressiona e, sem sombra de dúvidas, teve repercussão direta nos vários descumprimentos de requerimentos legais e regulamentares apurados, bem como na qualidade e integridade dos relatórios financeiros emitidos pela Companhia, uma vez que a qualidade das informações financeiras está diretamente associada a um efetivo sistema de controles internos, cujo dever estatutário de supervisionar cabia ao comitê de auditoria.

121. Assim, ainda que os diretores do Banco Panamericano tenham cometido fraudes, com a cooptação de funcionários e abuso de confiança, como alegado pela defesa, resta evidente que havia um sistema de controles internos e estruturas de gerenciamento de riscos extramente(sic) falhas, que não somente permitiram a ocorrência destes desvios como também dificultaram a sua detecção.

122. Dessa constatação decorre a conclusão lógica de que não foi realizada a supervisão adequada dos controles internos do Banco Panamericano, pois os procedimentos operacionais não atendiam aos preceitos regulamentares estabelecidos pelas normas, de forma a impedir, na medida do possível, a realização de operações irregulares que colocassem em risco valores relevantes do patrimônio do Banco.

123. Diante das atribuições expressas no estatuto social, o comitê de auditoria era especialmente responsável pela ineficácia dos controles implantados na Companhia, que obstavam o efetivo monitoramento das atividades operacionais do Banco.

124. Por tal razão, ao atestarem a qualidade e efetividade dos controles internos do Banco Panamericano a par das várias evidências que demonstravam a insuficiência deles, os membros do comitê de auditoria Carlos Corrêa Assi, José Roberto Skupien e Jayr Viegas Gavaldão violaram seus deveres de cuidado previstos no art. 153 da Lei 6.404, de 1976.

(16) Dispõe sobre a implementação de estrutura de gerenciamento do risco de mercado.

O recurso argumenta que a função do comitê de auditoria é de staff , ou seja, uma mera assessoria. Mesmo que se aceitasse esse argumento na integralidade, é claro que no caso os membros do comitê de auditoria não prestaram uma boa assessoria. Como bem apontado na acusação e na decisão recorrida existiam falhas de controle gritantes, mesmo assim isso não foi tratado pelo comitê de auditoria.

Dado o argumento do recurso mereceria questionamento qual a razão de um comitê de auditora se ele apenas assessoraria, e ele não fez nem isso de forma eficiente. A questão é pertinente de forma mais ampla, eu atuo no CRSFN a pouco mais de cinco anos, e o que eu vi em inúmeros julgamentos de pessoas ligadas a comitês de auditoria e conselhos de administração, é a apresentação dessa defesa é a padrão, ou seja, “eu, como conselheiro de administração, ou membro de comitê de auditoria, não tenho nenhuma responsabilidade pelo que os administradores fizeram, não tenho culpa alguma”.

Se isso é verdade, então a constituição de comitês de auditoria e conselhos de administração representa apenas um custo de observância inútil, melhor seria abrir mão dessa obrigação e as empresas que queiram criar comitês de auditoria sérios ou conselhos de administração sérios criariam.

Alguém pode alegar que eu tomo por base uma amostra com viés, afinal seriam casos patológicos na verdade. Mas eu ressalto que a importância dos gatekeepers é exatamente em situação críticas. Em situações normais de empresas bem administradas eles não teriam grande utilidade, se é que teriam alguma. Utilizando o argumento do recurso, de que o comitê de auditoria seria mera assessoria, ora, então era melhor ele não existir e as empresas criarem assessorias que melhor se adequassem a sua necessidade.

Mas na verdade o comitê de auditoria não é mera assessoria, assim como o conselho de administração, ele deve atuar de forma ativa. Diga-se de passagem, eu novamente vou ser obrigado a fazer referência a minha amostra com viés, em todos esses mais de cinco anos eu só vi uma absolvição de um membro de conselho de administração ou comitê de auditoria porque se comprovou que havia atuado efetivamente. Houve absolvições porque o acusado teve pouco tempo de atuação por exemplo, mas o caso único que eu cito houve efetiva atuação, e era alguém tinha pouco tempo no cargo, mas nesse pouco tempo requereu uma série de informações, inclusive algumas que demostraram claramente que não estava se satisfazendo com as informações contábeis. No caso era um banco ele acabou sendo liquidado depois.

Mas o exemplo, único é verdade, é exatamente o que eu espero de membros de comitês de auditoria e de membros do conselho de administração, ou seja, questione, solicite informações. O que eu vi no caso é que os membros do comitê de auditoria aceitavam a situação, as deficiências na estrutura de controle, o fato da auditoria interna não receber todas as informações que deveria ter acesso. Não só não questionaram, se omitiram diante de falhas gritantes.

Isso é importante porque eles não são um mero órgão de assessoria da administração, eles referendam que os controles e que as demonstrações estão adequadas. Para isso eles devem confiar nos controles existentes e nos procedimentos de auditoria externa e interna. No caso, apesar dos problemas claros eles referendaram as demonstrações.

Com isso eu volto ao meu ponto, para que serviria um comitê de auditoria apenas como órgão de assessoria, se nem a função se sugerir melhorias ele faz. Ser membro de comitê de auditoria não é se reunir em um certo intervalo de tempo, discutir frivolidades, ser informado que houve uma carta de inspeção do Bacen, questionar se os problemas foram sanados, ser verbalmente, ou por e-mail, informado que os problemas foram sanados, e ir embora para casa.

De certa forma seria como se adotar-se o lema “ trust no one ”. Mas no fundo é isso, é claro que isso é especialmente verdade no caso da minha amostra com viés, pois são casos normalmente de fraude. Mas o ceticismo é necessário não só nesses casos extremos, pessoas erram, falhas acontecem, então é importante se questionar os números, não se trata de receber a sua remuneração por participar das reuniões e ir embora para a casa sem nenhum questionamento sério.

O recurso dos membros do comitê de auditoria alega que ele assessorava o conselho de administração. E que possuía poderes limitados, dependendo de informações de diretoria e dos auditores independentes. E “se sequer o gatekeeper alocado pelo regulador pôde detectar irregularidades em sua 'camada' de controle, não há como se exigir que o comitê de auditoria, órgão de assessoria dotado de poderes extremamente limitados, pudesse identificar a fraude extremamente sofisticada perpetrada na instituição financeira”.

Seguindo esse raciocínio a noção de governança corporativa seria inútil, afinal se uma camada falha todas as outras podem se arvorar no fato da outra camada de controle falhar, e todos estariam livres de qualquer punição.

Todavia tal argumento não pode ser aceito, são camadas de controle justamente para que outras camadas possam detectar problemas não percebidos por outras camadas. Apresentar um argumento como esse é o atestado de uma conduta omissa por parte dos membros do comitê de auditoria, ou seja, eles ficavam passivamente sem fazer nada esperando que alguém apontasse algum problema. É na verdade uma confissão da prática da irregularidade.

É argumento que a auditoria externa fez a circularização no tocante às cessões. Mas o argumento da circularização na verdade referenda que o comitê era omisso, porque circularizações tem normalmente um baixo retorno, e poderia ter sido feita de forma incorreta, algo que é demonstrado no próprio recurso, ou seja, havia a atuação do Diretor Wilson de Aro para evitar problemas. E este participava das fraudes.

É curioso esse ponto, porque os membros do comitê de auditoria deveriam conhecer auditoria, não deveriam ter assumido uma atividade que não tinham capacidade para exercer e, todavia, não há questionamentos sobre o trabalho da auditoria externa. O que só demonstra uma conduta omissa.

O recurso insiste nas falhas da auditoria externa, como uma forma de se evadir da responsabilidade. Novamente aqui a noção de camadas de controle justamente é que uma camada superior detecte problemas na atuação da outra camada. Dada a conduta omissa dos membros do comitê de auditoria não houve questionamentos sobre os trabalhos apresentados pela auditoria externa.

O recurso segue a linha de que o comitê de auditoria era um órgão inútil, apenas um órgão de staff . De fato, no caso do Banco Panamericano eu concordo que ele foi totalmente inútil. Mas a questão é que ele não deveria ser inútil. Os membros eram remunerados para agregar algo a organização, e no caso é sim função do comitê de auditoria analisar deficiências nos controles.

O recurso alega que não é razoável esperar uma conduta ativa dos membros do comitê de auditoria, então qual a conduta a se esperar? Até indicar uma “preocupação” com os controles internos, e indicar que a auditoria interna não recebia as cartas-comentário da auditoria interna, e ainda assim se manifestar alegando que os controles internos são adequados.

Ora, isso mostra que os membros do comitê de auditoria sabiam que os controles internos não eram adequados, na verdade eles eram bem menos efetivos, e isso não estava encoberto pela fraude “sofisticada”, era visível a qualquer pessoa que quisesse analisar seriamente os controles da instituição, é crítico, por exemplo, o fato das estruturas de gerenciamento de risco do banco estarem subordinadas as unidades responsáveis pela realização das operações, o que gera óbvios conflitos de interesses, algo que tratarei mais detalhadamente adiante nesse voto. Se o comitê de auditoria fosse apenas um órgão de assessoria como querem os recorrentes, o trabalho é claramente abaixo da crítica, houve falhas grotescas em termos de análise dos controles internos. Isso só confirma os membros do comitê de auditoria foram omissos, mesmo sabendo de falhas eles referendaram os controles.

Nessa linha cito o seguinte trecho do recurso:

86. Da análise dos deveres previstos estatutário, regimentais e regulatórios, vê-se que as competências do Comitê de Auditoria dizem respeito ao dever de supervisão.

Exatamente, não é um mero órgão de assessoria, ele deveria supervisionar, e não o fez, e mesmo quando sabia de falhas referendou os controles internos da instituição. O recurso alega que a farta documentação que mostra a atuação do órgão, mas participar de reuniões e gerar atas não é a função principal do comitê de auditoria, e ele não executou a sua função de supervisão mesmo quando sabia de falhas, e não atuou em falhas óbvias como a subordinação das áreas de risco às áreas operacionais, logo não se pode alegar que houve efetiva atuação dos membros do comitê de auditoria.

Destaco o seguinte trecho do relatório de inquérito:

226. Por fim, Carlos Assi enfatizou que: havia uma estrutura de governança e controle interno que geravam as informações para o Conselho de Administração. Ressaltou que, como membro do Comitê de Auditoria, não tinha condições e não lhe era exigido que analisasse a fundo as informações oriundas da contabilidade, atuando como supervisor, confiando nas estruturas de governança existentes. [grifos nossos]

227. De acordo com as atribuições acima especificadas, tinha o Comitê de Auditoria o dever de supervisionar a qualidade e integridade dos relatórios financeiros da Companhia, no intuito de ter uma melhor visão das operações financeiras realizadas pela Diretoria Financeira com vistas a assessorar o Conselho de Administração no processo de supervisão da elaboração das Demonstrações Financeiras. De outro lado, não há como negar que a qualidade das informações está diretamente associada a um efetivo sistema de controles internos, cuja atribuição de supervisão também recai sobre o Comitê de Auditoria.

É curioso que então o comitê de auditoria não se preocupasse com a qualidade das estruturas de governança existentes.

Destaco também o recurso apresentado defende que a falha na estrutura de risco se referia unicamente ao risco de mercado, mas não era essa a realidade, como pode ser observado nesses trechos do “Relatório dos auditores independentes sobre o sistema de controles internos e descumprimento de dispositivos legais e regulamentares, elaborado em conexão com a auditoria das demonstrações financeiras”, datado de 20.5.2011:

DEFICIÊNCIAS SIGNIFICATIVAS E DESCUMPRIMENTOS RELEVANTES DE DISPOSITIVOS LEGAIS E REGULAMENTARES E OUTROS

BANCO PANAMERICANO S.A,

1. ESTRUTURA DEGQVERNANÇA CORPORATIVA

Comentário

A estrutura de Governança Corporativa do Banco Panamericano contempla unidades responsáveis pela avaliação e pelo monitoramento contínuo do aprimoramento da estrutura de controles internos e de gestão de riscos. As principais áreas envolvidas neste processo, assim como suas principais responsabilidades estão descritas a seguir:

• Controles Internos e Compliance: Elaboração e atualização de políticas e normas; avaliação

da aderência a normativos internos e regulamentação vigente; prevenção à fraude e à lavagem de dinheiro;

• Risco Operacional: Gerenciamento do risco operacional.

• Risco de Crédito: Gerenciamento do risco de crédito.

• Risco de Mercado: Gerenciamento do risco de mercado.

• Ouvidoria: Análise de reclamações de clientes.

• Processos: Mapeamento dos principais processos de negócio do Banco, documentados através de fluxogramas.

• Auditoria Interna: Monitoramento independente das atividades realizadas pelas áreas operacionais.

Entretanto, estas áreas não estão segregadas das unidades responsáveis pela negociação das operações, atividades operacionais e de suporte. Além disso, estas áreas não possuem uma abordagem integrada, com foco na realização de trabalhos para mitigação de riscos e melhoria contínua dos processos internos do Banco.

Como exemplo, constatamos que as atividades de mapeamento dos processos internos, documentadas através de fluxogramas e a avaliação de riscos e controles internos, realizada com base na matriz de riscos, não possuem inter-relação. Com isso, os processos mapeados não asseguram o detalhamento dos controles executados pelas áreas para mitigação dos principais riscos inerentes aos negócios do Banco, não permitindo assim, que sejam utilizados pela área de Controles Internos para avaliação dos processos internos e identificação de necessidade de melhorias.

Destaco o comentário sobre a área de crédito, diretamente ligada às fraudes:

3. ESTRUTURA DE GERENCIAMENTO DE RISCO DE CRÉDITO, DE MERCADO E OPERACIONAL

Comentário

As estruturas de gerenciamento de risco de crédito, de mercado e operacional do Banco Panamericano estão diretamente subordinadas às unidades responsáveis pela negociação das operações, em desacordo com as disposições do Banco Central do Brasil, conforme estabelecido nas Resoluções 3.721 de 30 de abril de 2009 e 3.464 de 26 de junho de 2007, respectivamente.

Assim existiam claras falhas em termos de controles internos, no caso bastaria analisar o organograma de controles internos para verificar o erro, mas os membros do comitê de auditoria referendaram os controles, dessa forma fica claro que referendam os controles sem sequer terem analisado o organograma da estrutura de controle. Dessa forma fica claro que a infração está configurada no tocante a esses recorrentes.

Aceitar que o comitê de auditoria ou o conselho de administração seja desonerado de suas responsabilidades por patentes erros em termos de estrutura de controles internos não tem sentido, isso é gerar um incentivo perverso para que esses entes atuem para que não exista controle, porque seria um excludente para eles. O correto, na verdade, é exatamente o oposto, esses órgãos devem cobrar a existência de controles eficientes e procedimentos eficientes de auditoria para que possam de fato tomar as decisões que lhes competem. Afastar a responsabilidade dos membros do comitê de auditoria que conheciam das deficiências de controle e as deficiências nos procedimentos de auditoria não tem sentido.

Contudo as penas aplicadas aos membros de comitê de auditoria se mostram desproporcionais, considerando as penas aplicadas aos diretores que efetivamente praticaram as fraudes. Dessa forma elas devem ser reduzidas a 10% do valor original.

No tocante ao Conselho de Administração destaco os seguintes trechos do relatório de inquérito:

255. Ou seja, especificamente no que se refere ao dever de investigar, somente haverá a possibilidade de imputação de responsabilidade aos administradores, leia-se, conselheiros de uma companhia, se restar comprovada a existência de elementos suficientes que demonstrem a necessidade de investigar os atos que estavam sendo realizados pela Diretoria do Banco. É o que se denomina, na doutrina americana, de "redflag" ou "sinal de alerta".

(...)

258. O fato de existir uma crise econômica global com reflexos diretos no Brasil, especialmente a retração na oferta de crédito, por si só, seria evento econômico suficiente a exigir do Conselho de Administração maior atenção e vigilância nas atividades de uma sociedade anônima, notadamente em uma Instituição Financeira cuja atividade principal é baseada em operações de crédito.

259. Além disso, outros fatos e documentos trazidos aos autos permitiram firmar convicção de que havia sinais de alertas suficientes a incitarem os Conselheiros a perscrutarem as atividades operacionais do Banco Panamericano. Ver-se-á que aqui não se cuida apenas de um Comitê de Auditoria omisso, cuja negligência contribuiu para o acobertamento das fraudes, mas também de um Conselho de Administração que, tomando ciência dos diversos problemas e questões envolvendo o Banco Panamericano, também se quedou inerte.

260. Era de conhecimento do Conselho de Administração que as áreas de Controles Internos e Compliance, Risco Operacional, Risco de Crédito, Risco de Mercado, Ouvidoria, Processos, e Auditoria Interna do Banco Panamericano não estavam segregadas das unidades de negociação das operações, atividades operacionais e de suporte (item 157).

(...)

270. Embora houvesse discurso uníssono, durante as reuniões do Conselho de Direção do GSS, no sentido de que a Companhia não estava indo bem, conforme acima demonstrado, as Demonstrações Financeiras apresentavam resultados extraordinários, contraditórios com os sinais emitidos pelo mercado, sem que jamais houvesse qualquer questionamento quanto a essa contradição.

271. Tal contradição entre discursos pessimistas no âmbito do Conselho de Direção e resultados otimistas nas Demonstrações Financeiras do Banco são evidências da existência de mais um sinal de alerta, a se somar aos já trazidos, que exigiriam um maior aprofundamento das análises prévias à aprovação das Demonstrações Financeiras, o que não ocorreu.

272. Portanto, não houve diligência por parte de Luiz Sebastião Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina e Wadico Bucchi, membros do Conselho de Administração do Banco e do Conselho de Direção da SSL, no sentido de analisar criticamente (investigar) as Demonstrações Financeiras do Banco Panamericano relativamente ao exercício social findo em 2007, 2008, 2009 que aprovaram, mesmo cientes (i) das graves dificuldades enfrentadas pela Instituição Financeira vis-à-vis os resultados obtidos pelo Banco e (ii) das importantes falhas na estrutura de governança e de controles internos do Banco Panamericano, em violação ao disposto no art. 153 da Lei n.º 6.404/76.

A decisão recorrida apresentou a seguinte análise no tocante ao conselho de administração:

II.1.3 - DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

125. Os membros do conselho de administração Luiz Sebastião Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina, Wadico Bucchí, Carlos Correa Assi e Luis Paulo Rosenberg foram acusados de não terem analisado criticamente as demonstrações financeiras do Banco referentes aos exercícios de 2007, 2008, 2009, em infração ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.

126. Segundo a Acusação, eles teriam aprovado as referidas demonstrações financeiras mesmo diante de importantes falhas na estrutura de governança e de controles internos do Banco, assim como da incompatibilidade entre a grave crise enfrentada pela instituição financeira e seus resultados financeiros, sinais de alerta que demonstrariam a necessidade de uma maior investigação pelos administradores.

127. Em defesa, os membros do conselho de administração alegam que as irregularidades teriam sido intencionais e com elevado grau de sofisticação, executadas com a finalidade específica de burlar os mecanismos de controle, de forma a ludibriar CVM, coordenadores da oferta pública inicial de ações da Companhia, BCB, auditores externos, conselho fiscal, conselho de administração e comitê de auditoria.

(...)

129. A Acusação teria se equivocado porque teria presumido que uma análise crítica das informações financeiras seria capaz de revelar as inconsistências contábeis, desconsiderando a própria natureza da fraude, que compreendeu ardil destinado a enganar terceiros, dentre os quais se encontravam os defendentes.

130. Os argumentos apresentados não são suficientes para infirmar a tese acusatória.

131. Como se sabe, os deveres dos membros do conselho de administração estão descritos no art. 142 da Lei nº 6. 404/76, que prescreve o dever de :fiscalizar a gestão dos diretores no seu inciso III, a seguir transcrito:

Art. 142. Compete ao conselho de administração:

(...)

132. Neste sentido, a CVM (18) já reconheceu, em diversas oportunidades, que cabe ao membro do conselho de administração aprofundar suas investigações ordinárias toda vez que suspeitar da ocorrência de irregularidade no seio da sociedade, isto é, quando o administrador estiver diante de sinais de alerta de um possível problema na gestão dos negócios sociais, ele deve requisitar informações adicionais para afastar tal suspeita, sob pena de violar seu dever de diligência.

(...)

134. No caso em apreço, há firme convicção de que os membros do conselho de administração do Banco Panamericano dispunham de claros sinais quanto à possível ocorrência de irregularidades no âmbito da diretoria.

135. Por um lado, o simples fato de existir, à época, uma crise econômica financeira global, cujo principal reflexo sentido no Brasil era a forte retração na oferta de crédito, já seria suficiente para deixar em estado de alerta o conselho de administração da instituição financeira. Por outro, havia sinais de que a condução das atividades do Banco Panamericano não estava em boas mãos.

136. A esse respeito, cabe destacar a documentação enviada pela Deloitte à administração. Embora as cartas-comentários tenham registrado sistematicamente falhas nos controles internos do Banco, notadamente nos procedimentos relativos à contabilização da PDD e da cessão de crédito, com possível prática de atos ilícitos, tais irregularidades sequer foram encaminhadas à auditoria interna do Banco, não recebendo, assim, nenhuma correção por parte da diretoria.

137. Outro ponto destacado pela auditoria externa de conhecimento do conselho de administração refere-se ao fato de as áreas de controles internos, risco operacional, risco de crédito, risco de mercado, ouvidoria, processos e auditoria interna não estarem segregadas das unidades de negociação das operações, das atividades operacionais e do suporte, em desacordo com as normas aplicáveis.

138, Conforme amiúde examinado no tópico referente à conduta do comitê de auditoria, essas falhas eram relevantes e tiveram reflexos nas principais atividades operacionais do Banco, o que exigiria dos membros do conselho de administração uma atuação proativa junto à diretoria, com intuito de resolver tais problemas. Tal conduta certamente teria reduzido à possibilidade de adulterações nas demonstrações financeiras da Companhia, pois a fidedignidade das informações financeiras está diretamente associada a um efetivo sistema de controles internos.

139, Faz parte do dever de cuidado atribuído aos membros do conselho de administração assegurar o eficaz funcionamento dos sistemas de controles internos e das estruturas de gerenciamento de riscos, pois, sem isso, a obrigação legal de fiscalizar a gestão dos diretores fica bastante enfraquecida. E, como visto, contrariando princípio do gerenciamento de riscos e da norma aplicável às circunstâncias, o responsável pela área de gerenciamento de risco de mercado era o diretor financeiro, também responsável pela gestão de tesouraria do Banco, onde justamente os principais desvios ocorreram.

(...)

143. Além dos sinais de alerta emitidos pela auditoria externa, outra importante advertência veio do BCB, que cientificou a alta administração de relevantes problemas na contabilização da PDD, bem como apontou que a diretoria do Banco havia informado incorretamente cessões de crédito realizadas em cerca de R$150 milhões, "contrariando assim os pressupostos contábeis básicos no que tange a 'Representação Adequada' e 'Integridade' das informações".

144. Diante do eloquente relatório do órgão regulador (fls. 2.335 a 2.361), cabia ao conselho de administração conduzir urna investigação para verificar as razões daquelas inconsistências contábeis, buscando informações adicionais de como elas teriam ocorrido e de seus responsáveis, de sorte a afastar as suspeitas de condutas irregulares praticadas pela diretoria.

(...)

146. Nessa situação, os administradores têm o dever de investigar, questionar, duvidar das respostas, reinquirir, enfim, tomar providências para corrigir as irregularidades identificadas. Porém, esta não foi, mais uma vez, a atitude tomada pelos conselheiros, que não promoveram maiores indagações sobre o ocorrido.

147. Outro importante alerta de que os rumos do Banco Panamericano não estavam na direção correta pode ser notado das discussões havidas no âmbito do conselho de direção do GSS. Durante as reuniões deste conselho, os conselheiros Luiz Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina, Wadico Bucchi e Rafael Palladino foram reportados dos graves problemas de fluxo de caixa do Banco, cogitando até a intervenção do BCB.

148. Não obstante, o Banco apresentou crescimento das receitas de intermediação financeira e das rendas das operações de crédito no período, mesmo com a premente necessidade de captar recursos por meio do aumento da cessão de crédito, operação que reduz substancialmente a lucratividade da atividade de concessão de crédito, principal transação comercial do Banco.

149. Os resultados apresentados pelo Banco naquele período, em face das enormes dificuldades enfrentadas pela Companhia, eram, sem sombra de dúvidas, indícios de que o conselho de administração deveria ter dispensado elevada atenção às informações financeiras do Banco.

(...)

152. Além disso, o dever de diligência do administrador deve ser avaliado em relação a sua atuação nas atividades de maior relevo da companhia, na medida em que estas operações podem causar maiores impactos nos resultados da sociedade. Em outros termos, a monitoração exigida pela lei aos conselheiros deve levar em consideração as características operacionais e os riscos mais relevantes enfrentados pela companhia, a demandar atenção nas atividades que podem comprometer a continuidade da companhia.

153. Diante disso, não pode prosperar a alegação feita pela defesa de que teria havido responsabilização objetiva do conselho de administração por atos da diretoria, pois referido órgão não está sendo acusado de ter praticado as fraudes contábeis, mas de ter falhado em seu processo de vigilância geral sobre os atos praticados pelos diretores.

154. Melhor sorte não merece o argumento da defesa de que a Companhia recebeu pareceres sem ressalvas dos auditores externos, conselho fiscal e comitê de auditoria, pois tais pareceres não isentam os administradores de suas responsabilidades decorrentes de seus deveres legais de monitorar e se informar acerca da situação da Companhia.

(...)

156. Ademais, o art. 139 da Lei nº 6.404/76 (24) determina que as funções do conselho de administração são indelegáveis, não podendo, portanto, serem outorgadas para órgãos criados por lei ou pelo estatuto, os quais somente poderão ter funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores, na forma do art. 160 da mesma lei (25) . Assim, o comitê de auditoria não poderia servir de biombo para o conselho de administração, cuja responsabilidade é inafastável por lei.

157. A propósito, o registro da oferta pública do Banco Panamericano na CVM tampouco tem o condão de afastar a responsabilidade dos administradores pelas informações prestadas, como tenta aduzir a defesa, pois o exame daquelas informações pelo regulador baseia-se em critérios formais de legalidade e não envolve qualquer garantia quanto ao conteúdo da informação financeira da emissora dos valores mobiliários.

158. Em outros termos, o registro não implica, por parte da CVM, garantia de veracidade das informações prestadas ou julgamento sobre a qualidade da companhia, sua viabilidade ou situação econômico-financeira, as quais são de responsabilidade do ofertante, cabendo à CVM avaliar a suficiência das informações disponíveis ao investidor, conforme se verifica da leitura dos arts. 15 e 56, §7º, da Instrução CVM nº 400/03 (26)(27) .

159. Por todas as razões já expostas, Luiz Sebastião Sandoval, Guilherme Stoliar, João Pedro Fassina, Wadico Bucchi, Carlos Correa Assi e Luis Paulo Rosenberg não agiram com a diligência esperada às circunstâncias, uma vez que não buscaram informações adicionais sobre a procedência dos sinais de alerta recebidos que colocavam em dúvida a atuação da diretoria, e, por consequência, não tomaram as medidas necessárias à correção de rumos do Banco Panamericano, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76.

(18) Como julgado pelo Colegiado da CVM, "[u]ma vez detectados sinais de alerta que levem o administrador a suspeitar de que algo não está correto, incide sobre ele o dever de investigar esses pontos. buscando esclarecimentos até que esteja seguro de que está lidando com a situação corretamente." Na mesma oportunidade, afirmou-se que, "(...) caso diante da existência dessas circunstâncias de aleita o administrador se omita em seu dever de investigar, ocorre então uma quebra no dever de diligência. PAS CVM nº 25/03, Rel. Dir. Eli Loría, julgado em 25.3.2008.

(24) Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.

(25) Art. 160. As normas desta Seção aplicam-se aos membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores.

(26) Art. 15. O registro baseia-se em critérios formais de legalidade e não envolve qualquer garantia quanto ao conteúdo da informação, à situação econômica ou financeira do ofertante ou da emissora ou à sua administração, à viabilidade da oferta ou à qualidade dos valores mobiliários ofertados.

(27) Art. 56, §7º O registro não implica, por parte da CVM, garantia de veracidade das informações prestadas ou

julgamento sobre a qualidade da companhia, sua viabilidade, sua administração, situação econômico-financeira ou dos valores mobiliários a serem distribuídos e é concedido segundo critérios formais de legalidade.

A linha de defesa no tocante aos membros do Conselho de Administração é similar à apresentada no tocante à aquela do comitê de auditoria, ou seja, eles não foram alertados por ninguém sobre os problemas e não haveria red flags .

Todavia não é essa a realidade, eles alegam que em função da crise eles deveriam se dedicar à estratégia de atuação da instituição e suas atividades fim. Na verdade, esse argumento tenta gerar uma confusão no tocante à infração, muito embora os problemas da instituição precedam a crise, eles se agravam após ela, em especial em 2009 e 2010, naqueles anos não havia o pânico de setembro de 2008, então exatamente nos momentos críticos da ocorrência das fraudes não havia um pânico generalizado que justificasse o afastamento das atividades de acompanhamento de controles, por exemplo, por parte dos membros do conselho de administração.

Alega-se que não havia red flags , e o próprio recurso demonstra que havia um grande fluxo de cessões de crédito durante o período, para indicar que tudo estaria “normal”. Mas esse era um claro sinal de alerta, como a instituição poderia manter um grande fluxo de cessões ao longo de todo o período o manter um bom resultado? Quando ocorre a cessão dos créditos ela é feita com deságio, e como as operações de crédito deixam a instituição elas deixam de gerar receita. Então o que o recurso apresenta como um sinal de “normalidade” seria, para qualquer pessoa que entendesse como um banco funciona. um sinal de alerta, um red flag .

É dito que o cenário pessimista traçado nas reuniões do Conselho de Direção do Grupo Silvio Santos não se realizou em 2008, e não era esperado que se realizasse, pois a crise só atingiu o banco nos meses finais daquele ano, e reduziu o lucro. Todavia o argumento não merece acolhida, justamente pelo ponto que levantei anteriormente, as cessões de crédito diminuiriam a carteira de crédito, então o resultado de 2009 deveria se reduzir, como o ano de 2009 foi um ano ainda ruim, com retração de crédito e aumento da inadimplência o resultado deveria ser muito impactado, mas não foi. Esse seria um enorme sinal de alerta.

No recurso de Luiz Sebastião Sandoval são basicamente apresentados os mesmos argumentos no tocante a ausência de red flags , e falhas de outros gatekeepers em detectar as fraudes, mas como comentado anteriormente existiam red flags , e as falhas de outros gatekeepers não pode ser usada como desculpa para a omissão de atuação do conselho de administração.

É alegado que foi definida "uma responsabilidade objetiva por resultados 'eficazes' dos sistemas de controles internos". Todavia como já apresentado, os controles eram falhos, o recurso argumenta que os controles internos se mostravam segregados, algo que não era verdadeiro, a estrutura era falha, e como já comentado, bastava uma rápida análise do organograma para se verificar isso. Então não se trata de estabelecer uma responsabilidade objetiva, mas sim esperar que no mínimo o conselho de administração houvesse verificado a estrutura da companhia, ou seja, o mínimo que se espera de alguém que atue em um conselho de administração é que entenda a empresa, algo que não foi feito. Não se esperava que o conselho de administração atuasse para a criação de um sistema a prova de fraudes, mas que verificasse óbvias falhas que poderiam permitir fraudes.

O recorrente alega que as "estruturas estavam segregadas, embora não se soubesse, à época, que os responsáveis administrativos por cada uma das áreas estivessem mancomunados na fraude". Mas novamente, as estruturas não estavam segregadas, então não era necessário que as pessoas estivessem mancomunadas com a fraude, simplesmente as áreas de controle interna estavam subordinadas as pessoas que efetuavam as fraudes, por isso a segregação é tão crítica em termos de controles internos, e tão óbvio era a falha de estrutura.

Um trecho da decisão que trata da atuação de Rafael Palladino, que foi apenado pela CVM, mas não recorreu, merece ser citado:

83. Em novembro e dezembro de 2008, Rafael Palladino apresenta ao conselho de direção uma redução do resultado do Banco. Em janeiro de 2009, os membros do conselho de direção discutem alternativas para o problema de liquidez do Banco, que passaria a apresentar fluxo de caixa negativo. E, em fevereiro, diante da piora no cenário, o conselho de direção cogitou até a intervenção do BCB.

84. Não obstante as dificuldades relatadas no âmbito do GSS, ao ser questionado sobre os resultados positivos apresentados pelo Banco no período, Rafael Palladino afirmou que "nessa fase crítica, chegou a ceder até 70% de sua carteira; que essa decisão foi tomada de forma colegiada, participando, inclusive, a Holding; que, se não fizesse isso, não honraria os saques que estavam sendo realizados pelos investidores no Banco Panamericano".

85. Deste modo, muito embora os recursos disponíveis para realizar as operações de crédito tenham sido bastante reduzidos, em razão dos saques dos investidores, da dificuldade de captação de recursos e da retração da demanda por crédito, eventos que fizeram o conselho de direção do GSS considerar a intervenção do BCB, o Banco apresentou crescimento das receitas de intermediação financeira e das rendas das operações de crédito no período. E isso se deu mesmo com a premente necessidade de captar recursos por meio do aumento da cessão de crédito, operação que sabidamente reduz a lucratividade da atividade de concessão de crédito.

86. Diante de tal cenário, não parece razoável crer que Rafael Palladino, detentor de amplo conhecimento a respeito da delicada situação financeira do Banco e das captações originadas da cessão de crédito, não desconfiasse dos resultados positivos apresentados pelo Banco naquele período e nos meses subsequentes.

O trecho demonstra um fato relevante, e corrobora o apresentado no item 149 da decisão recorrida, o processo de cessão de parte da carteira de crédito para gerar liquidez, dada a situação delicada do Banco Panamericano, reduz o volume de operações de crédito dentro da instituição e, por consequência, reduz a geração de receitas de crédito, isso impactaria negativamente o lucro da instituição. Assim não havia sentido em um volume grande de cessões e um resultado substancial no tocante a operações de crédito, era algo ilógico e perceptível.

Contudo as penas aplicadas aos membros de conselho de administração se mostram excessivas, da mesma forma que as penas aplicadas aos membros do comitê de auditoria elas devem ser reduzidas a 10% do valor original.

No tocante às transferências de recursos do Banco Panamericano destaco o seguinte trecho da decisão recorrida:

II.2 - DAS TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS DO BANCO PANAMERICANO

II.2.1 - DA EVENTUAL FALTA DE COMUTATIVIDADE DAS TRANSAÇÕES REALIZADAS ENTRE O BANCO PANAMERICANO E SOCIEDADES COLIGADAS

171. De acordo com a Acusação, o Banco Panamericano teria transferido vultosos recursos para sociedades controladas pela SSL - Panamericano Administradora de Cartões de Crédito Ltda. ("Panamericano Administradora") e a Panamericano Prestadora de Serviços Ltda. ('"Panamericano Prestadora") - sem suporte documental (fls. 1.589 e seguintes).

172. Além do controle em comum exercido por meio da SSL, a Panamericano Prestadora e a Panamericano Administradora teriam sido administradas como departamentos do Banco Panamericano, com administradores comuns, o que revelaria influência significativa do Banco nas decisões daquelas sociedades, consideradas coligadas pela Acusação.

173. Como os diretores Wilson de Aro e Adalberto Savioli teriam assinado os contratos como representantes do Banco Panamericano e os diretores Rafael Palladino e Luiz Bruno teriam assinado os referidos instrumentos na qualidade de representantes da Panamericano Administradora e da Panamericano Prestadora, para a Acusação eles teriam permitido a realização de transferências de recursos a sociedades coligadas sem suporte documental que as justificassem, em infração ao art. 245 da Lei n.º 6.404/76.

174. Luiz Sandoval também foi acusado em razão de seu suposto conhecimento sobre os fatos, uma vez que o art. 245 da Lei nº 6.404/76 determina que o administrador deve cuidar para que operações realizadas entre partes relacionadas observem condições estritamente comutativas.

175. Trazidos os principais argumentos da acusação, cabe comentar inicialmente que não há proibição para que partes relacionadas contratem ou negociem entre si. Além disso, o fato de existirem transações entre partes relacionadas não implica, necessariamente, que as condições comerciais estabelecidas entre elas causem qualquer condição de favorecimento.

176. Entretanto, em razão de as sociedades ligadas terem, em regra, uma relação de dependência ou significativa influência possibilita a realização de transações que não ocorreriam caso fossem negociadas com partes não interessadas, isto é, com terceiros estranhos àquela realidade empresarial. A lei de regência reconheceu que nesta situação as partes não têm o necessário distanciamento e independência para negociar, exigindo dos administradores, em contrapartida, uma análise mais cautelosa e criteriosa dessas transações, conforme preceitua o artigo 245 da Lei nº 6.404/76, in verbis:

Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado ; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo. [grifou-se]

177. É possível depreender do dispositivo que o legislador atribui aos administradores papel primordial para assegurar a lisura das transações realizadas pela companhia com partes relacionadas, notadamente pelo risco de que tais operações possam comprometer os legítimos interesses da companhia. Desta maneira, cabe aos administradores garantir que os termos das avenças reflitam condições equitativas e razoáveis, com pagamento compensatório adequado.

178. A CVM já se manifestou sobre o tema ao declarar que este tipo de transação coloca um ônus muito maior sobre os administradores envolvidos, pois deles se exige cuidado e diligência redobrados em negócios firmados com partes relacionadas (30) . E, no julgamento do PAS RJ 2012/11199, o voto condutor do Diretor Pablo Renteria abordou a natureza eminentemente procedimental do dever contido no art. 245 ao consignar que cabe à CVM examinar a conduta dos administradores na condução da negociação que antecede a contratação (31) .

179. Feitas estas breves considerações, é importante consignar que os contratos (32) celebrados entre o Banco e a Panamericano Administradora e a Panamericano Prestadora não previam prestações pecuniárias certas e determinadas, ou, ao menos, objetivamente identificáveis equivalentes à contraprestação pelos serviços de correspondentes bancários prestados.

180. Neste sentido, cabe relembrar que o instrumento firmado com a Panamericano Prestadora previa que a remuneração seria definida em aditivos, os quais jamais foram apresentados pela administração do Banco. Deste modo, não havia uma definição minimamente objetiva a respeito de qual valor poderia ser desembolsado pelo Banco para compensar os serviços prestados pela referida sociedade.

181. Já o contrato firmado com a Panamericano Administradora definiu uma remuneração mensal conforme o volume de empréstimos e financiamentos, estipulando que, caso o volume fosse superior a R$40 milhões, a remuneração seria definida pelas partes, o que sempre ocorreu, na medida em que o volume de empréstimos apurado mensalmente sempre foi muito superior a este patamar.

182. A esse respeito, cabe transcrever a declaração do gerente de contabilidade do Banco M.A.P.S., que afirmou o seguinte (fls. 2.067 a 2.073):

antes da abertura de capital, os contratos de comissão eram estabelecidos em valores fixos, que sofriam aditivos conforme a necessidade de caixa da Administradora; que após a abertura de capital, em razão de orientação fornecida por escritório de advocacia, foram alterados as contratos que passaram a prever cláusulas de remuneração variável de acordo com a produção, porém, foram estabelecidas faixas baixas de produção, de forma a prevalecer a última faixa, que determinava a livre pactuação da remuneração; que, ao serem estabelecidas faixas baixas de produção, na prática era sempre alcançada a última faixa; que, de fato, não havia correspondência entre os serviços prestados e a remuneração pactuada; que as comissões eram pagas de acordo com a necessidade de caixa da Administradora e da Prestadora .[grifou-se]

183. Como se vê, a forma de contratação escolhida pelos administradores foi adrede combinada exatamente para permitir que pagamentos oriundos do Banco para as sociedades coligadas fossem feitos livres de amarras, de acordo com a necessidade de recursos delas.

184. Deste modo, e como o Banco Panamericano e as sociedades coligadas não possuíam convenção de grupo, segundo a qual poderiam combinar recursos ou esforços para a realização de seus respectivos objetos, conforme prevê o art. 265 da Lei 6.404/76, a contratação levada a efeito pelos administradores não parece ter sido a decisão que tenha observado todas as cautelas exigidas pela lei para resguardar os interesses da companhia e de seus acionistas, vez que deixou uma ampla margem de discricionariedade para os administradores decidirem o valor dos pagamentos a serem realizados mensalmente.

185. Em tais casos, quando não há o distanciamento necessário entre as pessoas envolvidas na negociação, as transações devem ser celebradas com a máxima lisura e transparência, afastando assim a possibilidade da realização de negócios imprudentes ou mesmo desleais, e não serem delegadas ao arbítrio das partes que sabidamente não possuem independência.

186. Como se não bastasse à falta de transparência da remuneração pactuada, não foi possível verificar se os pagamentos realizados pelo Banco para as sociedades ligadas eram devidos. De acordo com o relatório apenso às fls. 1.569 a 1.594, a auditoria não pôde conciliar o volume de empréstimos com as taxas pactuadas nos contratos, pois não havia memória de cálculo ou qualquer indício de que as comissões pagas tivessem sido baseadas em critérios de produção. Ademais, constatou-se que Banco transferiu mais de R$70 milhões para a Panamericano Administradora sem nenhuma documentação suporte.

187. Conclusão semelhante foi consignada na carta-relatório emitida pela Price em que os auditores asseveraram "a ocorrência de pagamentos de valores por prestação de serviços por parte da Administradora e Prestadora ao Banco sem a adequada composição analítica e suporte contratual" (fls. 1.439-1.516).

188. Deste modo, as condições contratuais estipuladas pelos administradores não foram elaboradas com o intuito de reduzir o potencial risco de expropriação derivado de uma contratação com partes relacionadas, bem como as transações realizadas por eles não tiveram a lisura e transparência exigidas às circunstâncias, a demonstrar que os administradores não agiram com a especial diligência requerida pelo art. 245 da Lei nº 6.404/76.

189. Com intuito de afastar a incidência do ilícito, Rafael Patladino alega que os pagamentos realizados para a Panamericano Administradora e a Panamericano Prestadora teriam tido como único e exclusivo intuito quitar despesas operacionais das sociedades, o que teria sido, ao final, lucrativo para o Banco (33) . Em outras palavras, se houve falta de comutatividade dos pagamentos, isso teria se dado em benefício do Banco e em prejuízo das sociedades coligadas.

190. Essa alegação não lhe aproveita.

191. Ao longo de toda a instrução restou comprovado que a estrutura de negócios engendrada pelos administradores envolvendo o Banco, a Panamericano Administradora e a Panamericano Prestadora tornou possível diversas transferências indevidas de recursos.

192. Neste sentido, cabe destacar as transferências realizadas por meio da Panamericano Administradora e da Panamericano Prestadora para os próprios administradores, que receberam indevidamente mais de R$76 milhões, irregularidade que será adiante tratada neste voto.

193. Como beneficiários, Wilson de Aro, Adalberto Savioli, Rafael Palladino, Luiz Bruno e Luiz Sandoval tinham plena consciência de que aqueles pagamentos não tinham qualquer relação com os serviços prestados e, portanto, não poderiam ser consideradas contraprestações estritamente comutativas.

194. Além disso, Wilson de Aro e Luiz Bruno solicitaram mais de R$16 milhões em espécie da tesouraria do Banco em desfavor da Panamericano Administradora, conduta que também será examinada adiante neste voto. Isso demonstra, mais uma vez, que referidos administradores sabiam que estes recursos não representavam pagamentos compensatórios aos serviços prestados pela referida sociedade.

195. Do mesmo modo, entre novembro de 2009 e maio de 2010, o Banco transferiu R$12,8 milhões para a Panamericano Administradora realizar operações de mútuos com o acionista controlador e outras sociedades integrantes do GSS, o que também não tinham relação com as despesas operacionais daquela sociedade.

196. Como se vê, há fartos elementos de prova a demonstrar que, ao menos, R$104,8 milhões foram transferidos do Banco para as aludidas sociedades sem o intuito, único e exclusivo, de quitar despesas incorridas por elas na prestação dos serviços, como faz parecer crer a defesa de Rafael Palladino.

197. Diante deste quadro fático, forçoso reconhecer que a Panamericano Administradora e a Panamericano Prestadora serviram como verdadeira caixa-preta para os administradores realizarem toda a sorte de pagamentos e transferência de recursos, sem qualquer correlação com os serviços prestados.

198. Assim, não podem prosperar os argumentos de Luiz Bruno, Adalberto Savioli e de Luiz Sandoval de que não teriam tido qualquer participação nas decisões de contratar as sociedades nem teriam autorizado os pagamentos, pois cabia a eles zelar para que as operações realizadas entre a Banco e as sociedades controladas pela SSL observassem condições comutativas.

199. A Acusação apontou ainda outra irregularidade cometida pelo diretor financeiro Wilson de Aro: a falta de informações referentes à Panamericano Prestadora e Panamericano Administradora na consolidação das demonstrações financeiras do Banco Panamericano.

200. Para a Acusação, ambas as sociedades teriam prestado serviços relevantes e com exclusividade para o Banco, demonstrando relação de dependência entre elas. Assim, a SPS atribuiu responsabilidade ao diretor financeiro por não ter consolidado tais informações nas demonstrações financeiras do Banco, em violação ao parágrafo único do art. 249 da Lei n.º 6.404/76 c/c art. 1º da Instrução CVM n.º 408/04.

201. Em defesa, Wilson de Aro alegou que diversos relatórios teriam sido produzidos pela auditoria externa e pelo comitê de auditoria sem que tal matéria fosse sequer abordada. Ademais, tais documentos teriam recomendado a aprovação sem ressalvas das contas apresentadas pelos administradores e das demonstrações financeiras, todas referendadas em assembleia geral. Em situações tais, a jurisprudência seria unívoca ao determinar a isenção de responsabilidade do administrador que tem suas contas aprovadas no conclave de sócios.

202. Não procedem tais alegações.

203. A uma, porque a existência da opinião de terceiros não representa um salvo conduto apto a eximir Wilson de Aro de seus misteres funcionais, que, no presente caso, consistia em elaborar as demonstrações financeiras da Companhia em consonância com as regras aplicáveis às circunstâncias, conforme responsabilidade atribuída ao diretor financeiro pelo art. 32, II "a", do estatuto social do Banco (fls. 1.118-1.149). A duas, porque a aprovação das contas em assembleia geral não exime o administrador de sua responsabilidade administrativa, que ora é objeto de exame.

204. A Lei das Sociedades por Ações em seu artigo 249, parágrafo único, alínea "a", dá poderes à CVM para expedir normas que determinem a inclusão nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas de entidades que, embora não controladas, sejam financeira ou administrativamente dependentes da companhia, in verbis:

Art. 249. A companhia aberta que tiver mais de 30% (trinta por cento) do valor do seu patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas deverá elaborar e divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras, demonstrações consolidadas nos termos do artigo 250.

Parágrafo único. A Comissão de Valores Mobiliários poderá expedir normas sobre as sociedades cujas demonstrações devam ser abrangidas na consolidação, e:

a) determinar a inclusão de sociedades que, embora não controladas, sejam financeira ou administrativamente dependentes da companhia;

b) autorizar, em casos especiais, a exclusão de uma ou mais sociedades controladas.

205. Dentro do poder regulamentar conferido pelo legislador, a CVM expediu a Instrução CVM n.º 408/04, que em seu artigo primeiro determinou a inclusão nas demonstrações financeiras consolidadas das companhias abertas de informações de outras sociedades, conforme a seguir transcrito:

Art. 1º Para fins do disposto na Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, as demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas, individualmente ou em conjunto, as entidades de propósito específico - EPE, quando a essência de sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta. [grifou-se]

206. Com a referida regulamentação, a CVM busca aprimorar a divulgação das informações financeiras das companhias abertas, trazendo à luz informações de sociedades cujas atividades são controladas pela companhia aberta, isto é, independentemente de participação societária. Em decorrência deste controle das atividades de outras sociedades, riscos significativos também são assumidos pela companhia aberta, que deve, nessas circunstâncias, consolidar em suas demonstrações financeiras os ativos, passivos e os resultados das sociedades "controladas".

207. Diante dos fatos e do quadro normativo, resta evidente que o Banco Panamericano deveria ter incluído em suas demonstrações financeiras consolidadas os ativos, passivos e os resultados da Panamericano Administradora e a Panamericano Prestadora, uma vez que elas tinham a finalidade exclusiva de prestar serviços operacionais de relevância para o Banco e foram administradas pela diretoria como verdadeiros departamentos da Companhia (34) , a revelar controle operacional e econômico das referidas sociedades.

208. Dessa forma, cabia a Wilson de Aro proceder à consolidação das demonstrações financeiras do Banco com informações financeiras da Panamericano Administradora e a Panamericano Prestadora, conforme determina o art. 1º da Instrução CVM n.º 408/04.

(30) Voto condutor da Presidente Maria Helena Santana proferido no âmbito do julgamento do PAS CVM nº 25/2003, de 25,3.2008.

(31) “Dada a natureza eminentemente procedimental desse dever, a conduta dos administradores se presta perfeitamente ao tipo de escrutínio levado a cabo pela SEP nos autos deste processo, que, como visto, centra-se no modo de condução da negociação que antecedeu à contratação. Incumbe então à CVM avaliar as medidas adotadas pelos administradores para assegurar o equilíbrio da operação, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto - em especial a relevância do negócio para a companhia e o tempo de que dispunham os administradores para tomar decisão". Julgado em 02/03/2016.

(32) Fls. 1.589 e seguintes.

(33) Conforme declaração de Rafael Palladino apensa às fls. 2.471 a 2.479: "toda estrutura comercial do Banco estava na Prestadora de serviços; que a estrutura do Banco era pequena, ficando a maior parte dos funcionários na Prestadora e na Administradora; que havia franquias remuneradas pela produção realizada, de acordo com faixas estabelecidas em contrato; que na Administradora as receitas e os custos eram equilibrados para zerar o lucro no intuito de evitar desvio de dinheiro do Banco para essas empresas; que essa foi uma questão muito levantada por investidores quando da abertura do capital; que, a solução encontrada para garantir a confiança do investidor era zerar o lucro; que, em razão da sinergia existente entre essas sociedades, funcionários do back Office compartilhavam funções de todas as empresas, porém a parte comercial, relativa à venda dos produtos em si, era separada; que, apesar da existência de compartilhamento do back Office, elas tinham indicadores individuais de desempenho".

(34) Neste sentido, o membro do conselho de administração Guilherme Stoliar declarou que: "havia empresas que não eram formalmente controladas pelo Banco Panamericano, mas que eram administradas pela sua diretoria e integravam de fato a estrutura do Banco, como se fossem departamentos dele, que nessa situação estavam as seguintes empresas: Panamericano administradora de cartões de crédito, (..) Panamericano Prestadora de Serviços" (fls. 2.186 a 2.191).

No tocante a não consolidação das empresas, a própria estrutura integrada das empresas e a relação contratual pouco clara no tocante aos pagamentos efetuados a elas pelo Banco Panamericano S.A. deixam claro que deveria haver a consolidação. A falta de consolidação não só prejudicava a transparência, mas permitiu a retirada de recursos de uma empresa de capital aberto para outras sociedades do controlador, o que operava em favor do Grupo Silvio Santos e em detrimento dos minoritários.

Em seu recurso Adalberto Savioli alega que não houve dolo, todavia os contratos, os depoimentos e o fato de não terem sido elaborados aditivos que clarificassem as operações entre as empresas, combinado com o fato de que não se conseguiu lograr uma conciliação dos valores pagos com serviços efetivamente realizados, demonstra claramente que a intenção dos contratos e seu gerenciamento era transferir recursos do Banco Panamericano, dessa forma está claro que era intencional, dessa forma não se pode aceitar o argumento de que não houve dolo.

O recorrente também alega que a sua punição deveria ser ditada pelo art. 246 da Lei nº 6.404, de 1976, todavia esse artigo trata da reparação à companhia pelos danos causados pela sociedade controladora, não é punição pela infração, e sim reparação, esta se combina com a penalidade com a infração, não a afasta.

Diga-se de passagem, no caso em tela julgamos o efeito no tocante à proteção aos investidores e ao mercado de capitais, pois este é o âmbito de atuação da CVM, contudo a falta de segregação entre as empresas e o banco era algo já problemático mesmo antes da abertura de capital, é bom lembrar que um banco recebe recursos de terceiros, no caso aplicadores, e a falta de segregação entre as empresas que permitia que o Grupo Silvio Santos transferisse recursos entre o banco e suas empresas é algo que colocava em cheque a solidez da instituição financeira.

Luiz Sebastião Sandoval argumenta que o fato de os pagamentos à Panamericano Prestadora e Panamericano Administradora serem variáveis não implica em que não foram prestados serviços. Todavia essa não é acusação, serviços eram prestados, mas o fluxo de recursos do Banco Panamericano para essas empresas não guardava relação com os serviços, tanto que as auditorias realizadas não conseguiram comprovar os serviços, justamente porque havia uma transferência de recursos do banco para essas empresas além do pagamento dos serviços prestados.

O recorrente também alega que não havia como ele saber que as transferências eram excessivas, todavia, ele como presidente do Grupo Silvio Santos, sabia da confusão patrimonial entre as empresas, e da utilização das duas empresas para pagamentos ligados ao Grupo Silvio Santos, dessa forma ele não só sabia que as transferências não se relacionavam só com os serviços prestados, como também eram usadas para pagamentos de despesas do grupo.

Wilson Roberto de Aro argumenta que o pagamento de remuneração variável foi efetuado na forma sugerida por escritório de advocacia externo, e as transferências do banco para a administradora de cartões e para a prestadora de serviços estavam dentro na previsão contratual. Todavia o pagamento da remuneração variável não tinha aprovação da assembleia, e os contratos entre o banco e as empresas foram elaborados para permitir a transferência de recursos do banco para elas, sem vinculação com os serviços prestados, como apontado em depoimentos.

O recorrente argumenta que os recursos eram utilizados para pagar despesas operacionais dessas sociedades, mas o próprio pagamento de remuneração variável a diretores do banco, em função do exercício dessa função, demonstra que não era sempre que os recursos eram utilizados para o pagamento de despesas efetivas dessas empresas. Dessa forma se comprova que os pagamentos não tinham efetiva comutatividade.

O recorrente no tocante ao fato de não haver consolidado nas demonstrações a Panamericano Prestadora e Panamericano Administradora argumenta que isso nunca foi solicitado pela auditoria ou por órgão regulador, todavia fica claro que as duas atuavam como departamentos do banco, o que tornava evidente a necessidade de consolidação. Também é questionado porque ele foi o único apenado, mas isso ocorreu por que ele era o responsável pelas demonstrações financeiras.

Considerando isso não há reparos a serem efetuados na decisão recorrida no tocante às transferências efetuadas pelo Banco Panamericano.

No tocante aos saques em espécie realizados por Wilson Roberto de Aro e Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno a decisão recorrida se posicionou da seguinte forma:

II.2.3 - DOS SAQUES EM ESPÉCIE REALIZADOS POR ADMINISTRADORES DO BANCO

252. De acordo com o apurado pela SPS, os diretores Wilson de Aro e Luiz Bruno teriam solicitado verbalmente à tesouraria do Banco Panamericano diversos saques em espécie, entregues no subsolo do edifício sede da Companhia e colocados no porta-malas de veículo automotor de posse de Luiz Bruno.

253. Os saques totalizaram mais de R$ l6 milhões e não teriam tido registro de retirada ou recibo da entrega do dinheiro, ausente assim a justificação do destino dos recursos, a demonstrar, segundo a Acusação, que Wilson de Aro e Luiz Bruno teriam se desviado de suas atribuições para atender interesses estranhos aos da Companhia, em violação ao art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76.

254. Em defesa, Luiz Bruno argumentou que não teria sacado ou determinado o saque de valores, uma vez que não teria alçada para fazê-lo.

255. Wilson de Aro, por sua vez, alegou que essas movimentações financeiras referiam-se a adiantamentos solicitados por diversas companhias coligadas ao Banco, não havendo nada de ilícito nos saques efetuados sem qualquer documento suporte acerca de sua destinação. Acrescentou que todos os saques realizados teriam sido oportuna e posteriormente regularizados, com o devido apontamento acerca de sua motivação e destino.

256. Os argumentos apresentados pelos acusados não são suficientes para afastar a responsabilidade deles no presente caso, bem como carecem de verossimilhança.

257. Com relação ao argumento de que os saques teriam sido adiantamentos para companhias coligadas ao Banco, tendo sido posteriormente regularizados, cabe registrar que as diversas auditorias realizadas no Banco Panamericano não lograram obter comprovação de que tais saques teriam tido o propósito alegado por Wilson de Aro.

258. Pelo contrário, o relatório de auditoria anexo às fls. 1.891 a 1.903 demonstra a materialidade dos saques e a ausência de regularização daquelas movimentações financeiras, visto que a maioria das retiradas não teve sua correspondente baixa contábil fundamentada.

259. Além disso, o gerente de tesouraria relatou ter sido orientado por Wilson de Aro a não proceder à comunicação dos saques ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras ("COAF") (42) . Complementa o rol de provas acerca da ocorrência do ilícito a declaração prestada pelo coordenador da tesouraria, que confirmou a utilização de procedimentos irregulares na realização dos indigitados saques, conforme trecho a seguir reproduzido (fls. 2.119 a 2.121):

no período em que coordenou a Tesouraria, recebeu diversas solicitações de M.A.M. [assessor do diretor financeiro Wilson de Aro] e também dos Diretores do banco WILSON ROBERTO DE ARO (Diretor financeiro) e LUIZ AUGUSTO TEXEIRA DE CARVALHO BRUNO, conhecido como "Dr. Bruno" (Diretor jurídico), referentes a saques de valores vultosos em espécie, (...) referidos valores, na maioria das vezes, eram entregues a LUIZ AUGUSTO TEXEIRA DE CARVALHO BRUNO em uma caixa, no estacionamento do 2º subsolo; [....] que em outra oportunidade, no ano de 2010, levou R$ l00.000,00 em espécie para WILSON ROBERTO DE ARO, [....]; que os saques ordenados verbalmente pela Diretoria eram sempre contabilizados na conta "Adiantamento Diversos", que esse procedimento era feito antes de o depoente ser o coordenador da Tesouraria[....].

260. A falta de plausibilidade da tese defensiva consiste em imaginar a razão pela qual um diretor de uma instituição financeira iria sacar vultosos recursos em espécie, colocá-los no porta malas de um veículo automotor, dirigir-se ao endereço de uma sociedade coligada para realizar a entrega física dos recursos, assumindo, assim, todos os riscos decorrentes do transporte dos valores ao invés de simplesmente efetuar uma transferência eletrônica disponível.

261. Assim, o que se verifica dos autos é que os acusados adotaram procedimento excepcional, para dizer o mínimo, na realização de vultosos saques em espécie feitos diretamente na tesouraria do Banco Panamericano, sem o pertinente registro de saída e de entrega dos recursos, sem justificativa razoável, sem a devida comunicação obrigatória aos órgãos de fiscalização, enfim, em desacordo com os procedimentos esperados às circunstâncias, a revelar flagrante desvio de conduta.

262. Como se sabe, o artigo 154 da Lei nº 6.404/76 estabelece um dos princípios fundamentais em matéria societária, qual seja, o da prevalência do interesse social (43) . O legislador, ciente de que o administrador é responsável pela gestão de patrimônio alheio, podendo dele dispor como se proprietário fosse, proibiu a prática de atos que possam resultar na redução do patrimônio da companhia sem uma correspondente contrapartida financeira ou econômica.

263. Nesse sentido, o administrador não pode, sem aprovação da assembleia ou do conselho de administração, tomar emprestado recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio ou de terceiros os bens, serviços ou crédito dela.

264. Assim, o dispositivo em comento estabelece que o administrador tem a obrigação de utilizar o patrimônio social da companhia para desenvolver o seu objeto social e maximizar a sua função lucrativa, vedando-lhe a prática de atos de liberalidade.

265. E, como se viu, Wilson de Aro e Luiz Bruno retiraram mais de R$16 milhões de reais em espécie da tesouraria do Banco Panamericano sem qualquer aparente vinculação à realização do interesse social da Companhia e de sua finalidade lucrativa, a demonstrar flagrante abuso na gestão dos recursos sociais.

266. Não obstante as conclusões já assentadas, cabe registrar que, após a apresentação das suas respectivas defesas nesta CVM, Wilson de Aro e Luiz Bruno prestaram esclarecimentos no âmbito da ação criminal nº 000031082.2011.403.6181, em trâmite perante a 6ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de São Paulo, na qual afirmaram que os recursos eram retirados em espécie do Banco Panamericano para o fim de proporcionar o pagamento de propina (fls. 8.190 e seguintes).

267. Diante do exposto, restou comprovado que Wilson de Aro e Luiz Bruno agiram em desacordo com o preceituado no art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76.

(42) Resolução n. 06/99: "[....] Anexo - Relação de Operações Suspeitas - [....] item 10. Outras operações que, por suas características, no que se referem às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar hipóteses de crimes previstos na lei n. 9.613, de 1998, ou com ele relacionarem-se".

(43) EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 359.

Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno confirma que cedeu o porta-malas do seu carro para receber os saques, mas alega que não era responsável por eles, e que na verdade seriam utilizados para subornar fiscal que exigia vantagens indevidas sob ameaça de autuações milionárias, todavia não fornece dados adicionais ou comprova essa afirmação. A sua versão é divergente da apresentada por Wilson Roberto de Aro, que afirma que os saques eram para as empresas do Grupo Silvio Santos, e que teriam sido comprovados, algo que não as auditorias realizadas não conseguiram fazer. Dessa forma não merecem acolhidas os argumentos apresentados pelos dois recorrentes.

No tocante à falta de veracidade no prospecto quando da abertura de capital destaco os seguintes trechos do relatório de inquérito:

90. Como já mencionado, caso não procedesse ao acerto imediato das parcelas remanescentes, o cedente coobrigado deveria reconhecer a obrigação em conta patrimonial. Ao verificar o saldo existente em 30.09.07 na conta "Correspondentes no País" - Relações Interfinanceíras, utilizada com o fito de controlar essas obrigações, verificou-se que ela era credora em R$ 390 milhões, montante inferior às obrigações apuradas por amostragem e avaliadas, conservadoramente, em R$ 569 milhões. Disso se infere que já havia ao menos R$ 179 milhões não registrados no Passivo do Banco Panamericano em 30.09.07, o que correspondia a 31,8% dos R$ 562,72 milhões de Patrimônio Líquido do Banco nessa data, conforme informado em seu Prospecto de Oferta Pública Primária de Ações.

(...)

103. Portanto, os elementos de prova até aqui reproduzidos revelaram que, no ano de 2007, as irregularidades praticadas pelos administradores do Banco Panamericano causaram (i) a ausência de registro no Passivo de obrigações decorrentes de eventos que levariam à quitação de contratos de cessão de crédito junto aos cessionários, (ii) contabilizações com claro intuito de reduzir Passivo e aumentar Resultado e (iii) a apuração de resultado mensal referente a cessões, apreensões e cobranças referentes a período superior ao em referência.

104. Importante registrar que, em 29.08.07, foi realizada assembleia na qual foi aprovada a abertura de capital do Banco, com a posterior realização de oferta pública primária de ações, conforme já mencionado no item 20.

105. Ofertas públicas de distribuição de ações são regulamentadas pela Instrução CVM n.º 400/03. Dentre os requisitos exigidos para a realização de oferta pública, o art. 38 da mencionada Instrução CVM faz referência ao Prospecto, que é o documento obrigatório elaborado em conjunto pelo ofertante e pela instituição líder, devendo este conter "informação completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessária, em linguagem acessível, de modo que os investidores possam formar criteriosamente a sua decisão de investimento".

106. Estabelece, ainda, a Instrução CVM n.º 400/03, em seu art. 56, ser o ofertante responsável pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas durante todo o processo, do registro à distribuição, cabendo à instituição líder adotar as cautelas necessárias e agir com "elevados padrões de diligência", para assegurar a veracidade das informações prestadas.

(...)

111. Evidencia-se, portanto, que, em razão da existência de relevante quantidade de cessão de créditos em duplicidade mesmo antes da oferta pública inicial de ações, as informações constantes do Prospecto Definitivo que serviu de suporte à distribuição continham dados inverídicos, contrariando o disposto no art. 38 da Instrução CVM n.º 400/03.

112. À época dos fatos, em 2007, o responsável direto pela veracidade das informações constantes do Prospecto, na forma prevista pelo art. 56 da Instrução CVM n.º 400 /03, era o ofertante das ações43. No caso concreto, tratava-se de oferta primária de ações preferenciais sem direito a voto realizada pelo próprio Banco, razão pela qual, por ser o ofertante, deve ser responsabilizado pela falsidade detectada.

Com relação à falha informacional no prospecto de oferta pública do Banco Panamericano, a análise constante da decisão recorrida é a seguinte:

II.3 - DA SUPOSTA FALHA INFORMACIONAL NO PROSPECTO DE OFERTA PÚBLICA DE ACÕES DO BANCO PANAMERICANO

268. Trata-se de acusação relacionada à suposta falha informacional constante do Prospecto Definitivo de Oferta Pública Inicial de Ações de 13.11.2007 ("Prospecto"), elaborado no âmbito da oferta pública de distribuição primária de ações do Banco Panamericano (44) ("Oferta"), em violação ao disposto no art. 38 da Instrução CVM nº 400/03 (45) .

269. Conforme descrito no relatório, a SPS verificou que as irregularidades contábeis praticadas pela administração do Banco teriam causado inconsistências no balanço patrimonial da Companhia em 2007, ou seja, antes de ofertar publicamente suas ações. Neste sentido, apontou notadamente a ausência de registro no passivo de obrigações decorrentes de eventos relativos à quitação de contratos de cessão de crédito.

270. A esse respeito, o gerente de contabilidade financeira M.A.P.S., teria afirmado que "havia, ainda, situações de contratos refinanciados ou quitados antecipadamente cujos valores não eram repassados aos cessionários e eram indevidamente cedidos em duplicidade, gerando uma diferença entre esses valores: que a discrepância verificada junto ao cessionário Cetelem, por exemplo, pode ter ocorrido em decorrência da cessão em duplicidade da mesma operação de crédito" (46) . [grifou-se]

271. Ao examinar as informações financeiras da Companhia incluídas no Prospecto, a SPS teria verificado que o saldo existente na conta de passivo utilizada para controlar as obrigações decorrentes dos recebimentos antecipados de contratos cedidos teria sido inferior às obrigações apuradas por amostragem e avaliadas pela Acusação. Neste particular, a SPS apontou que, pelo menos, R$ 179 milhões não estariam registrados no passivo do Banco em 30.09.2007, montante equivalente a 32% do patrimônio líquido informado na época (R$ 562,72 milhões).

272. Em defesa, o Banco não contestou a materialidade da irregularidade apurada, no entanto, ponderou que a imputação de responsabilidade concorrente da pessoa jurídica em razão de práticas fraudulentas e de natureza contábil apresentar-se-ia como excessiva e exorbitante, na medida em que o Banco nada mais seria do que vítima da atuação indevida de alguns administradores, o que afastaria sua responsabilização, "a qual se coloca em desconformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem orientar a atuação da Administração Pública" (fls. 7.091).

273. Afirma, ainda, que, diante desse cenário, a CVM poderia, discricionariamente, excluir o Banco de qualquer responsabilidade pelos ilícitos apontados, diante da "evidente presença de preponderante interesse público que justifica a atuação discricionária da Administração Pública no sentido de afastar a pretendida responsabilização do BANCO(..)" (fls. 7.091).

274. Tal argumentação não merece acolhida.

275. Inicialmente, é importante ressaltar que, diante das provas dos autos, as irregularidades restaram incontroversas. Os testes realizados pela Acusação e a declaração do gerente de contabilidade são elementos de prova contundentes em desvelar que os administradores do Banco realizaram manobras contábeis para melhorar os números da instituição financeira mesmo antes da abertura de capital.

276. Com isso, as demonstrações financeiras do Banco constantes do Prospecto não refletiram a real situação patrimonial da Companhia, uma vez que as informações ali dispostas foram falseadas com o intuito de aparentar uma situação financeira mais favorável para os potenciais investidores da oferta pública, em afronta ao disposto no art. 38 da Instrução CVM nº 400/03, a seguir reproduzido:

Art. 38. Prospecto é o documento elaborado pelo ofertante em conjunto com a instituição líder da distribuição, obrigatório nas ofertas públicas de distribuição de que trata esta Instrução, e que contém informação completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessária, em linguagem acessível, de modo que os investidores possam formar criteriosamente a sua decisão de investimento . [grifou-se]

277. Com relação ao argumento da defesa de que a responsabilização do Banco no presente caso mostrar-se-ia em desconformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem orientar a atuação da Administração Pública, o Colegiado da CVM, em mais de uma oportunidade, já se manifestou (47) sobre a importância da ponderação dos princípios que norteiam a Administração Pública (48) , cabendo ao julgador, ao analisar o caso concreto, avaliar a forma necessária e adequada para atender às finalidades no previstas no art. 4° da Lei nº 6.385/7649.

278. No caso vertente, embora os argumentos trazidos devam sensibilizar o julgador, eles não têm o condão de afastar uma imputação devidamente caracterizada. Com efeito, ainda que seja concedida aos entes da Administração Pública certa liberdade para decidir acerca da graduação e dos parâmetros a serem utilizados para a aplicação da penalidade diante das circunstâncias do caso concreto, referida atuação encontra limites e será sempre vinculada com relação à sua finalidade e competência (50) destacadamente na hipótese em que a materialidade delitiva se mostra flagrante.

279. De acordo com o art. 11 da Lei nº 6.385/76, compete a CVM aplicar punições decorrentes da violação das normas legais cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, dentre estas a Instrução CVM nº 400, de 2003, que em seu art. 56 atribui ao ofertante a responsabilidade por toda a divulgação contida no Prospecto, conforme a seguir transcrito:

Art. 56. O ofertante é o responsável pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas por ocasião do registro e fornecidas ao mercado durante a distribuição.

280. Como se vê, a responsabilidade administrativa do ofertante está claramente definida no art. 56, que lhe impõe o dever de prover aos investidores informações verdadeiras, o que comprovadamente não ocorreu no presente caso.

281. Ademais, a infração cometida pelo Banco tem efeitos deletérios para o mercado de capitais, pois retira a confiança dos investidores na correta precificação das companhias, vez que a decisão por eles tomada fundamentou-se em informação falsa, não condizente com a realidade financeira da Companhia. E tal fato se deu não porque os administradores agiram com descuido ou desatenção na elaboração das demonstrações financeiras, mas com manifesta má fé, a revelar o firme propósito de ludibriar os usuários das info1mações financeiras que naquele momento eram os destinatários da oferta pública.

284. Por tais razões, restou comprovado que o Banco Panamericano descumpriu a que determina o art. 38 da Instrução CVM nº 400/03.

(44) Registro da oferta Nº CVM/SRE/REM/2007/067, obtido em 14.11.2007.

(45) Art. 38. Prospecto é o documento elaborado pelo ofertante em conjunto com a instituição líder da distribuição, obrigatório nas ofertas públicas de distribuição de que trata esta Instrução, e que contém informação completa, precisa, verdadeira, atua1, clara, objetiva e necessária, em linguagem acessível, de modo que os investidores possam formar criteriosamente a sua decisão de investimento.

(46) Item 82 do Relatório de Inquérito.

(47) PAS CVM 23/05; RJ2010/13301

(48) Quanto à ponderação no momento da acusação, votou acertadamente a então diretora Luciana Dias no âmbito do PAS CVM nº RJ2010/13301, acompanhado pelos demais membros do Colegiado, em que afirmou que os processos sancionadores devem ser pautados pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e, desse modo, nem todas as infrações objetivas aos comandos legais seriam suficientes para justificar um processo sancionador. Para a Relatora, medidas sancionadoras estariam reservadas para aqueles casos em que a punição é a ação necessária e adequada para a consecução das finalidades relacionadas no art. 4° da Lei nº 6.385/76.

(49) Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de:

I - estimular a formação de poupanças e a sua aplicação em valores mobiliários;

II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais;

III - assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão;

IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra:

a) emissões irregulares de valores mobiliários;

b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários.

c) o uso de informação relevante não divulgada no mercado de valores mobiliários.

V - evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado;

VI - assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido;

VII - assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários;

VIII - assegurar a observância no mercado, das condições de utilização de crédito fixadas pelo Conselho Monetário Nacional.

(50) Celso Antônio Bandeira de Mello define discricionariedade como "[a) margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critério objetivo próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal".

(51) Nesse sentido se manifestou o relator no âmbito do voto proferido no julgamento do Recurso 8550 em sessão realizada nos dias 23 e 24 de fevereiro de 2016 (388ª sessão), referente ao PAS CVM nº 14/2001: "Primeiro, quanto à transferência qualificada de controle acionário como mecanismo de exclusão de responsabilidade, é importante diferenciar a aplicação de tal princípio a processos administrativos oriundos do Banco Central do Brasil ("BCB") e da CVM. É fato que não existe qualquer tipo de arcabouço normativo para o processo de transferência qualificada, no qual o BCB pode, antes de iniciar o processo de intervenção ou liquidação de uma instituição financeira, ofertar prazo para que ocorra uma transferência de controle. Não há na legislação ou em qualquer norma emitida pelo Conselho Monetário Nacional qualquer referência a que a ocorrência de tal transferência de controle dê ao adquirente qualquer imunidade ou anistia com relação às obrigações existentes antes de tal negócio. O que pode ocorrer é que o BCB, utilizando-se de sua discricionariedade, assim como aplicando princípios gerais do direito administrativo, como a razoabilidade e a proporcionalidade, pode deixar de aplicar sanções à instituição, aos novos controladores e seus novos administradores justamente como parte do processo de reabilitação da instituição financeira. 19.

O argumento do recurso apresentado pelo Banco Panamericano é que os responsáveis por essa infração foram os executivos do banco, e o beneficiário teria sido o Grupo Silvio Santos. E que o Banco Panamericano teria sido vítima. Claramente esse argumento não pode ser aceito, o banco, pelo contrário, foi o grande beneficiário das informações fraudadas quanto ao total do passivo da instituição, essas informações demonstravam uma instituição com melhor saúde financeira que a real, e facilitou a colocação de ações no mercado, e o Banco Panamericano foi o beneficiário disso. Dessa forma a irregularidade está corretamente imputada, pois os executivos agiram em benefício do banco. E a multa aplicada é a adequada a gravidade da infração.

Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos das análises que aqui apresentei.

Conclusão

Do exposto voto por:

1. Conhecer dos recursos do BANCO PANAMERICANO S.A.(ATUAL BANCO PAN S.A.), da SILVIO SANTOS PARTICIPAÇÕES S.A., de ADALBERTO SAVIOLI, de CARLOS CORRÊA ASSI, de CARLOS ROBERTO VILANI, de EDUARDO DE ÁVILA PINTO COELHO, de GUILHERME STOLIAR, de JAYR VIEGAS GAVALDÃO, de JOÃO PEDRO FASSINA, de JOSÉ ROBERTO SKUPIEN, de LUIS PAULO ROSENBERG, de LUIZ AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO BRUNO, de LUIZ SEBASTIÃO SANDOVAL, de MARIO TADAMI SEÓ, de VILMAR BERNARDES DA COSTA, de WADICO WALDIR BUCCHI e de WILSON ROBERTO DE ARO;

2. Com relação ao recorrente BANCO PANAMERICANO S.A., por elaborar prospecto definitivo de oferta pública inicial de ações com informações relevantes não condizentes com a realidade econômico-financeira da Companhia, em violação ao art. 38 da Instrução CVM nº 400/03, negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

3. Com relação à recorrente SILVIO SANTOS PARTICIPAÇÕES LTDA., na qualidade de controladora do Banco Panamericano S.A., por orientar os administradores e pessoas ligadas ao Grupo Silvio Santos a receberem remuneração variável contrária à lei e em prejuízo do Banco Panamericano, bem como por utilizar recursos da instituição financeira para cumprimento de obrigações próprias, em infração ao art. 117, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$38.136.337,37 (trinta e oito milhões, centro e trinta e seis mil, trezentos e trinta e sete reais e trinta e sete centavos) para o valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

4. Com relação ao recorrente ADALBERTO SAVIOLI, na qualidade de diretor de crédito e administrativo do Banco Panamericano S.A.:

4.1. Por perpetrar fraudes contábeis consistentes na manipulação de PDD, com o objetivo de falsear as reais condições financeiras do Banco Panamericano S.A., em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, negar provimento ao recurso , mantendo a pena de inabilitação temporária, por oito anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta;

4.2. Por favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404, de 1976, negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais);

4.3. Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

5. Com relação ao recorrente CARLOS CORRÊA ASSI:

5.1. Na qualidade de membro do comitê de auditoria do Banco Panamericano S.A., por não ter atuado com diligência na supervisão dos controles internos da Companhia e na obtenção de informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras do Banco, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

5.2. Na qualidade de membro do conselho de administração do Banco Panamericano, por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

6. Com relação ao recorrente CARLOS ROBERTO VILANI, na qualidade de diretor comercial do Banco Panamericano S.A., por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

7. Com relação ao recorrente EDUARDO DE ÁVILA PINTO COELHO, na qualidade de diretor de tecnologia da informação do Banco Panamericano S.A.:

7.2. Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

8. Com relação ao recorrente GUILHERME STOLIAR, na qualidade de membro do conselho de administração do Banco Panamericano S.A., por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

9. Com relação ao recorrente JAYR VIEGAS GAVALDÃO, na qualidade de membro do comitê de auditoria do Banco Panamericano S.A., por não ter atuado com diligência na supervisão dos controles internos da Companhia e na obtenção de informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras do Banco, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

10. Com relação ao recorrente JOÃO PEDRO FASSINA, na qualidade de membro do Conselho de Administração do Banco Panamericano S.A.:

10.1 Por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

10.2. Por receber de terceiros, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais);

11. Com relação ao recorrente JOSÉ ROBERTO SKUPIEN, na qualidade de membro do Comitê de Auditoria do Banco Panamericano S.A., por não ter atuado com diligência na supervisão dos controles internos da Companhia e na obtenção de informações necessárias ao correto acompanhamento das atividades financeiras do Banco, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

12. Com relação ao recorrente LUIS PAULO ROSENBERG, na qualidade de membro do conselho de administração do Banco Panamericano S.A., por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

13. Com relação ao recorrente LUIZ AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO BRUNO, na qualidade de Diretor Jurídico do Banco Panamericano S.A., as seguintes penalidades:

13.1. Por favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404, de 1976, negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais);

13.2. Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais);

13.3. Por sacar recursos do Banco Panamericano S.A. sem qualquer documento suporte sobre sua destinação, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de Multa no valor de R$1.667.041,35 (um milhão, seiscentos e sessenta e sete mil, quarenta e um reais e trinta e cinco centavos);

14. Com relação ao recorrente LUIZ SEBASTIÃO SANDOVAL, na qualidade de membro do Conselho de Administração do Banco Panamericano S.A., as seguintes penalidades:

14.1. Por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

14.2. Por deixar de zelar para que as operações realizadas entre o Banco Panamericano e as sociedades Administradora e Prestadora, das quais tinha ciência, observassem condições estritamente comutativas e com pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404, de 1976, negar provimento ao recurso , mantendo a multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

14.3. Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

15. Com relação ao recorrente MARIO TADAMI SEO, na qualidade de diretor de captação de recursos e novos negócios do Banco Panamericano S.A., por receber de terceiros, em razão do cargo que ocupava, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento integral recurso , reconhecendo a total improcedência da acusação;

16. Com relação ao recorrente VILMAR BERNARDES DA COSTA, na qualidade de diretor de investimentos do Banco Panamericano S.A., por receber de terceiros, em razão do cargo que ocupava, vantagem pessoal pecuniária sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, em violação ao disposto no art. 154, §2º, alínea 'c', da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais);

17. Com relação ao recorrente WADICO WALDIR BUCCHI, na qualidade de membro do conselho de administração do Banco Panamericano S.A., por não analisar criticamente as informações financeiras do Banco Panamericano, mesmo ciente da existência de importantes falhas na estrutura de governança, nos controles internos e na contabilização da provisão para devedores duvidosos, aprovando demonstrações financeiras com graves irregularidades, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

18. Com relação ao recorrente WILSON ROBERTO DE ARO, na qualidade de diretor-financeiro do Banco Panamericano S.A., as seguintes penalidades:

18.1 Por perpetrar fraudes contábeis consistentes na cessão de créditos em duplicidade, recompra de contratos de forma simulada e manipulação de PDD, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de Inabilitação temporária, por 12 (doze) anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta;

18.2. Por favorecer sociedade coligada por meio de operações não comutativas e sem pagamento compensatório adequado, em violação ao disposto no art. 245 da Lei nº 6.404, de 1976, negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

18.3. Por deixar de incluir no balanço consolidado do Banco Panamericano S.A. informações referentes à Panamericano Prestadora de Serviços Ltda. e Panamericana Administradora de Cartões de Crédito Ltda., descumprindo determinação contida no parágrafo único do art. 249, da Lei nº 6.404, de 1976, c/c o art. 1° da Instrução CVM nº 408, de 2004, negar provimento ao recurs o, mantendo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais);

18.4 Por receber, em razão do cargo, vantagem pessoal pecuniária, extrapolando deslealmente os limites estabelecidos em assembleia geral, em violação ao disposto no art. 152, c/c o art. 155, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

18.6. Por sacar recursos do Banco Panamericano S.A. sem qualquer documento suporte sobre a sua destinação, em violação ao disposto no art. 154, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa no valor de R$1.667.041,35 (um milhão, seiscentos e sessenta e sete mil, quarenta e um reais e trinta e cinco centavos).

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/12/2020, às 20:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso

Processo 10372.100447/2018-41

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 1/2011

Relator:

Sérgio Cipriano dos Santos

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Fraudes contábeis nas demonstrações financeiras do Banco Panamericano. Recebimento, em razão dos cargos ocupados na companhia, de vantagem pessoal pecuniária. Descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade exigidos dos administradores de companhia aberta. Transferências injustificadas de recursos da companhia para sociedades coligadas. Operações não comutativas. Abuso do poder de controle. Absolvição, inabilitações e multas pecuniárias.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO HAROLDO MAVIGNIER GUEDES ALCOFORADO

1. Trata-se de caso emblemático envolvendo a prática de infrações gravíssimas, a justificar a severidade das penalidades aplicadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), razão pela qual divirjo parcialmente do voto do Conselheiro Relator.

2. Com relação às preliminares levantadas pelos recorrentes, tais como alegações de suposta ocorrência de: prescrição da pretensão punitiva, bis in idem, inépcia da acusação, ausência de competência da CVM, responsabilização objetiva de administradores, além da alegação de incidência da tese de "transferência qualificada", acompanho o voto do Conselheiro Relator, no sentido do afastamento de todas elas.

3. Quanto à tese de "transferência qualificada", cabe uma observação. Trata-se de construção jurisprudencial aplicada no âmbito dos processos do Banco Central do Brasil (BCB), ora positivada no art. 4º da Circular BCB nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, de modo a isentar de responsabilidade a pessoa jurídica sucessora quando se tratar de irregularidade anterior à reorganização societária, mediante a não instauração de processo administrativo sancionador. O propósito é não desestimular as soluções de mercado, em que o sucessor, agindo de boa-fé, vem a ser surpreendido com a instauração de um processo administrativo sancionador por fatos ocorridos anteriormente. Certos requisitos, entre outros, devem no entanto ser observados, levando-se em conta situações em que há interesse público envolvido, com vistas à prevenção de riscos sistêmicos.

4. Ocorre que, no presente caso, o adquirente do controle acionário, que estaria em posição semelhante a de pessoa jurídica sucessora, não poderia alegar o elemento surpresa com a instauração do processo administrativo, até porque as irregularidades perpetradas no escândalo do Caso Panamericano eram públicas e notórias. De qualquer forma, entendo que a tese da "transferência qualificada" não se aplica aos processos administrativos sancionadores instaurados no âmbito da CVM, os quais não guardam semelhança com aqueles processos instaurados pelo BCB. Os bens jurídicos tutelados pela CVM são diversos, o foco de atuação da CVM é diverso e a legislação aplicada pela CVM é diversa. Tanto assim é que a CVM jamais acolheu essa tese, tampouco regulamentou o assunto.

5. No mérito, entendo que a materialidade das infrações e a identificação das respectivas autorias encontram-se perfeitamente definidas pela farta prova dos autos, bem como individualizadas as condutas, tendo a CVM aplicado aos acusados a penalidade considerada proporcional ao comportamento de cada qual, conforme a condição e as responsabilidades inerentes às funções que exerciam, sendo, a meu ver, adequada a dosimetria da pena.

6. Cabe tecer algumas observações específicas pertinentes ao critério de aplicação de penalidades pela CVM. Como se sabe, a Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, já era na sua origem uma legislação moderna, sendo aprimorada ao longo dos anos pela Lei nº 9.457, de 5 de maio de1997, e pela Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, entre outras. À época dos fatos, as multas previstas no art. 11, § 1º, eram regidas pela redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997, as quais estão sendo ora aplicadas ao caso concreto, segundo a qual o limite de valor da multa pecuniária era de até R$500.000,00, pelo critério fixo, ou de até 50% do valor da operação irregular, pelo critério variável, o que for maior. Atualmente, esses limites foram aumentados pela Lei nº 13.506, de 2017, para R$50.000.000,00 ou até o dobro do valor da operação irregular, respectivamente.

7. A lei conferiu à CVM o poder discricionário de escolher o critério que se revelar o mais adequado à situação concreta e que melhor atenda à proporcionalidade e à razoabilidade, para fins de dosimetria, com vistas a alcançar a finalidade da pena, qual seja a de aplicar uma reprimenda justa ao infrator, de acordo com a gravidade das infrações cometidas. Nesse propósito, entendo que foi corretamente adotado o critério variável para aplicar multas pecuniárias ao acionista controlador do grupo, a holding Silvio Santos Participações, por abuso do poder de controle, na ordem de R$38.136.337,37, e aos Recorrentes Wilson Roberto de Aro e Luiz Augusto Teixeira de Carvalho Bruno, em razão dos elevados saques em espécie com finalidades desconhecidas, realizados na tesouraria do Banco Panamericano, no total de R$16.670.413,51, ficando a multa de cada qual em 10% deste valor.

8. Portanto, conquanto o valor dessas multas seja bastante elevado, em especial no tocante àquela aplicada ao acionista controlador, entendo que foi corretamente levado em consideração o contexto dos fatos, a gravidade das infrações, os efeitos lesivos causados à própria companhia, aos investidores e ao mercado de capitais, ficando comprovado que todos os envolvidos seguiam cegamente uma política do grupo traçada pelo controlador, a justificar a aplicação das multas pela CVM nesses patamares, com amparo em lei. Aliás, o abuso do poder de controle pode se revelar de várias maneiras, conforme prevê o rol exemplificativo constante do § 1º do art. 117 da Lei das Sociedades Anônimas.

9. Por outro lado, também não vejo razão para a redução das multas aplicadas pelo critério fixo de valor a determinados recorrentes, notadamente os que exerciam funções no Comitê de Auditoria e no Conselho de Administração. Penso que todos devem responder na medida de suas responsabilidades, sendo que considero justas as penalidades aplicadas pela CVM.

10. No que tange ao provimento do recurso do recorrente Mário Tadami Seó, no sentido de sua absolvição, ficou constatado que, no período em que recebeu vantagens pecuniárias de terceiros sem autorização assemblear, ele ainda não era administrador do Banco Panamericano, mas sim diretor da Liderança Capitalização e da BF Utilidades Domésticas. Considerando que a condição de administrador da companhia é elemento essencial do tipo, não procede a responsabilização pelo cometimento da irregularidade caracterizada pela violação do art. 154, § 2º, alínea "c", da Lei das Sociedades Anônimas. Por essa razão, acompanho neste ponto o voto do Conselheiro Relator.

11. Com relação a todos os demais recorrentes, considerando a comprovação e gravidade das infrações perpetradas, que envolvem fraudes contábeis nas demonstrações financeiras, descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade exigidos dos administradores de companhia aberta, transferências injustificadas de recursos da companhia para sociedades coligadas, operações não comutativas e abuso do poder de controle, não encontro elementos para modificar a decisão recorrida, razão pela qual voto por negar provimento aos recursos, com a manutenção das inabilitações temporárias e das multas pecuniárias aplicadas pela CVM.

É o voto.

Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) , em 16/12/2020, às 12:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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