Recurso Voluntário — Acórdão nº 198/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 22/01/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

444ª Sessão

Processo 10372.100239/2019-22

Processo na primeira instância CVM RJ2016/802

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Estado de São Paulo

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADA :

Bruna Tapié Gabrielli (OAB/SP 234.953)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Interesse Público na criação de Sociedade de Economia Mista. Abuso de poder de controle caracterizado. Ausência de má-fé. Parcial provimento. Advertência.

ACÓRDÃO CRSFN 198/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso voluntário do ESTADO DE SÃO PAULO, e, por maioria, nos termos do voto do Relator e com o voto de qualidade do Presidente da Sessão (art. 20 RICRSFN), dar-lhe provimento parcial , para convolar a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) em pena de advertência, por, na qualidade de acionista controlador da EMAE, ter-se beneficiado gratuitamente do serviço prestado por sua controlada, em infração ao art. 116, parágrafo único da Lei nº 6.404/76. Vencidos os Conselheiros Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, Francisco Papellás Filho, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Júlio César Costa Pinto, que votaram por negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3 o do RICRSFN), Júlio César Costa Pinto, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos. Ausentes, justificadamente, os conselheiros Maria Rita de Carvalho Drummond, Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 14 de dezembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Presidente em exercício do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 08/01/2021, às 13:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 12550749 e o código CRC AABFAE99 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100239/2019-22

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/802

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Estado de São Paulo

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) pelo Estado de São Paulo (“Recorrente”) a fim de reformar decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), que condenou o Recorrente à pena de multa no valor de R$ 5000.000,00 (quinhentos mil reais) por abuso de poder de controle, em infração ao art. 116 da Lei nº 6.404, de 1976.

2. O processo da CVM foi instaurado com base em reclamação formulada por acionistas minoritários da Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A. (“ EMAE ”). As reclamações apresentadas, bem como a acusação que nelas se baseou, fundamentaram-se na não remuneração da EMAE pelo Recorrente, seu acionista controlador, pela execução dos serviços de controle de cheias de modo a favorecê-lo.

Evolução temporal

3. Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevante ao presente Recurso se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Fls.

Fatos

2007 a 2012

1 a 30

Reclamação de acionista minoritário à CVM

24/09/2012

1 a 30

Primeiro ato de investigação

03/10/2012

280

Termo de acusação

26/01/2015

1129 a 1138

Intimação

18/03/2015

1180

Defesa

13/06/2016

1195 a 1219

Decisão da CVM

29/01/2019

1464 a 14645

Intimação

29/03/2019

1470 a 1471

Recurso

22/04/2019

1473 a 1494

Descrição da Infração

4. Em 24 de setembro de 2012, a CVM recebeu denúncia de um acionista minoritário da EMAE, referente à ausência de remuneração por serviços de controle de cheias prestados ao acionista controlador. (fls. 1 a 30).

5. A EMAE é uma empresa pública que se originou de cisão ocorrida na Eletricidade de São Paulo S.A. (“ Eletropaulo ”) em 05 de julho de 1996, efeito da Lei Estadual nº 9.361. Quanto de sua criação, foi decidido que seria remetida à EMAE a atividade de geração de energia da Eletropaulo. Assim, foram transferidas a usina hidroelétrica Henry Borden, principal ativo de geração da Eletropaulo; a usina termoelétrica Piratininga e outras pequenas unidades de geração (fls. 218). Na ocasião, discutiu-se sobre como poderia ser garantida a viabilidade financeira da EMAE, sendo salientadas as restrições operacionais destes complexos, bem como seus custos de operação. Ponto central, dessa forma, foi a repartição de custos e a importância de que todas as entidades envolvidas com as atividades de saneamento, captação de águas e controle de cheias já tivessem celebrado contratos de aporte de recursos.

6. A geração de energia por meio da Usina de Henry Borden depende do nível de águas do Reservatório Billings. O bombeamento de águas dos rios Tietê e Pinheiros para o Reservatório Billings, por sua vez, encontra-se suspensa desde a edição da Resolução Conjunta SMA-SES-03/92. Esta Resolução tem fundamento no art. 46 das Disposições Transitórias da Constituição Estadual do Estado de São Paulo. Tais normativos ambientais preveem que o bombeamento de águas para a represa Billings deve ocorrer apenas em emergências, como no caso de controle de cheias. Tal fato limitou a capacidade de geração de energia da EMAE em 75%, conforme relatado pela companhia em seu site[1].

7. Em 08 de abril de 1998 (fls. 230 a 241), a EMAE e o Departamento de Águas e Energia Elétrica (“ DAEE ”) celebraram contrato que tinha por objeto o controle de cheias no Sistema Tietê/Pinheiros; a manutenção e operação de estruturas hidráulicas; o manejo de reservatórios e manutenção e operação de postos de telemedição de pluviometria e fluviometria. Conforme se extrai da cláusula 5ª do referido contrato, a compensação por tais serviços foi estipulada no valor estimativo de R$72 milhões por ano de vigência, de 1998 a 2002. Este contrato serviria, assim, para remunerar o serviço de controle de cheias, antes prestado pela Eletropaulo e que passou a ser prestado pela EMAE.

8. Com o passar do tempo, a EMAE passou a adotar o entendimento de que o serviço de controle de cheias era inerente ao serviço de geração de energia e que o Recorrente, seu controlador, não deveria remunerar tais serviços. A remuneração foi reduzida para R$12 milhões por ano a partir de 1999, e deixou de ser paga a partir de 2001. Quando instada a manifestar-se nos autos, a Companhia citou o Parecer da Consultoria Jurídica da Secretaria da Fazenda n. 920/2008, que concluiu que "a atividade que vem sendo denominada de controle de cheias está diretamente ligada à atividade de geração produção de energia elétrica da EMAE" e "perfeitamente inserida no objeto social da empresa, conforme atribuições definidas no artigo segundo do Estatuto Social, em especial as previstas nos incisos I, II, III, IV, V e VI", além de "sendo uma atividade diretamente ligada à própria geração de energia elétrica, não há como dissociá-la do objeto do contrato de concessão". É citado, ainda, parecer da Procuradoria Geral do Estado "se o dito controle das cheias é inerente à concessão e ínsito às suas atribuições, como assentado nas peças opinativas constantes dos autos, não se apreende a pertinência do objeto do ajuste ser pactuado e custeado pelo Estado e DAEE, ainda que esses entes também possam se beneficiar com sua execução" e "parece lógico afirmar que se o desempenho da atividade questionada é inerente à atividade realizada pela EMAE, não parece competir ao Estado contratá-la para execução desse objeto, com a devida vênia". (fls 319 a 320).

9. Tal posicionamento da EMAE foi objeto de auto de infração por parte da Agência Nacional de Energia Elétrica (“ ANEEL ”). A ANEEL lavrou referido auto de infração pelo fato de a EMAE não ter realizado a segregação contábil dos serviços que eram objeto com o DAEE, de controle de cheias do sistema Tietê/Pinheiros, manutenção e operação de estruturas hidráulicas, manejo e operação de postos de telecomunicações de pluviometria e fluviometria. Estes, na visão da ANEEL, seriam atividades atípicas. A EMAE foi, então, condenada pela ANEEL e, posteriormente, judicializou a discussão, buscando a anulação de sua condenação (fls 464 a 478).

10. Diante desses elementos, a Acusação da CVM entendeu que o conjunto de atividades envolvidas no controle de cheias apenas excepcionalmente se reverteria em geração de energia pela EMAE.

11. Dessa forma, os recursos da EMAE estariam sendo orientados para atividades estranhas à geração de energia elétrica, sem qualquer compensação. Não haveria justificativa na legislação aplicável para a prestação gratuita do serviço de controle de vazões.

12. Elemento central para as conclusões da Acusação foi a celebração do contrato com o DAEE, na medida em que “a operação de controle de cheias, hoje realizada pela EMAE, ultrapassa os limites de sua obrigação como empresa concessionária de serviços públicos para caracterizar-se como serviço urbano de interesse regional ou estadual”. Assim, para a Acusação o contrato não tinha apenas a função de equilíbrio financeiro da EMAE, como havia sido sinalizado pelo Recorrente em manifestações preliminares, embora reconheça sua necessidade para equilibrar as contas da Companhia. Se o contrato de prestação de serviços tivesse apenas a função de transferência de recursos, tratar-se-ia de simulação, o que seria ilegal.

13. Quando da análise das responsabilidades, a Acusação já levou em consideração a incidência da prescrição ordinária. Como o primeiro ato de apuração teria ocorrido em 26 de setembro de 2012, todos os fatos ocorridos até 26 de setembro de 2007 já estavam prescritos. Tal fato foi considerado quando analisada as responsabilidades dos administradores da EMAE. Desde antes desta data, a companhia já estava comprometida com a tese de que os serviços de controle de cheia era inerente à concessão à EMAE. Dessa forma, a alteração desse paradigma pelos administradores supervenientes não era exigível.

14. Por outro lado, por mais que não haja um documento em que o Estado de São Paulo ordenasse a realização gratuita dos serviços de controle de cheias, a SEP levou em consideração o fato de que o Recorrente tinha ciência e tinha anuído com a situação, haja vista (a) o Estado de São Paulo ser o beneficiário da prestação gratuita dos serviços; (b) a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo ter elaborado pareceres jurídicos que apoiaram a tese do Estado de São Paulo (fls 1038 a 1058). Dessa forma, entendeu configurada infração ao artigo 116, parágrafo único da Lei 6.404/76.

Defesa

15. Devidamente intimado em 15 de março de 2016 para defender-se das acusações consubstanciadas no Termo de Acusação, após prorrogação do prazo para apresentação manifestação em 05 de abril de 2016 (fls 1.189), o Recorrente apresentou sua defesa em 13 de junho de 2016. Em sua defesa, fez remissão às manifestações da EMAE apresentadas previamente nos autos, bem como as manifestações de entendimento por ela mencionadas, e requereu sua absolvição e arquivamento do processo, com base nos seguintes argumentos (fls. 1.195 a 1.219):

(A) A atividade de controle de cheias é obrigação conexa à geração de energia elétrica, conforme análise histórica dos normativos que abarcam a atuação da EMAE, razão pela qual não há como dissocia-la do objeto da concessão celebrada entre a EMAE e a União Federal. Nesse sentido, o contrato de concessão faria menção expressa à atividade de controle de cheias;

(B) A atividade de controle de cheias está inserida no objeto social da EMAE, integrando o interesse público que justificou sua criação. A utilização múltipla da água e dos recursos hídricos seria inerente à criação do complexo hídrico detido pela EMAE. Ademais, a afirmação de que apenas excepcionalmente o controle de cheias se reverteria em geração de energia não seria correta. Dessa forma, o Estado de São Paulo estaria correto em orientar a companhia para o cumprimento de sua função social, aplicando-se o art. 238 da Lei 6.404/76. Este ponto seria concretizado nos pareceres da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo de fls. 1.038 a 1.058 acima mencionados. O primeiro destes Pareceres, de 2007, não foi conclusivo, postulando necessitar de mais informações para que pudesse se posicionar. O Segundo, de 2009, emitido após realizadas diligências adicionais, defende que (i) não haveria obrigação legal à contratação do serviço de controle de cheias e que sua contratação no passado não significa que o Estado esteja obrigado a renová-lo; (ii) o serviço de controle de cheias seria inerente à concessão, conforme parecer de Odete Medauar; e (iii) a obrigação de buscar o equilíbrio econômico-financeiro da EMAE não justificaria contratações indiscriminadas;

(C) A garantia do equilíbrio econômico-financeiro da Companhia deve ser interpretada à luz das obrigações impostas ao Poder Público e àquelas inerentes a um acionista controlador. Dessa forma, salienta que, no período entre 2011 e 2015 o Estado de São Paulo repassou recursos a EMAE para manutenção do Canal Pinheiros, decorrente do acúmulo de resíduos no canal. O contrato celebrado com o DAEE, por sua vez, havia sido a solução encontrada à época para equacionar o desequilíbrio econômico-financeiro da EMAE. Tal equacionamento não seria mais necessário desde a renovação da concessão e adoção do regime de cotas, a partir de quando os custos com o serviço de prevenção de cheias passaram a ser reconhecidos nas tarifas praticadas pela EMAE na concessão, fato que seria inclusive reconhecido pela ANEEL;

16. Em 11 de junho de 2016, o Recorrente protocolou proposta de termo de compromisso (fls. 1354 a 1362), pela qual se comprometeu a repassar à EMAE R$18,7 milhões no orçamento de 2016 para adequação da calha do Rio Pinheiros, e R$79,7 milhões para o plano plurianual de 2016 a 2019.

17. A PFE da CVM votou pela existência de óbice jurídico à celebração do Termo de Compromisso devido à ausência de indenização adequada, na medida em que não haveria cessação da prática irregular mediante pagamento dos valores então devidos, bem como não haveria indenização justa à EMAE. O Comitê de Termo de Compromisso, em linha com a PFE, opinou pela não aceitação do Termo de Compromisso, o que foi seguido pelo Colegiado.

Decisão de 1ª Instância

18. Na reunião de 29 de janeiro de 2019, a CVM decidiu, por unanimidade pela condenação do Estado de São Paulo ao pagamento de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por infração ao art. 116, parágrafo único da Lei 6.404/76 (fls. 1464 a 1465).

19. Por mais que reconheça a conexão histórica entre as atividades de geração de energia e de controle de cheias, o Colegiado da CVM entendeu que, haja vista as peculiaridades da forma como os serviços são atualmente prestados pela EMAE, não se pode concluir que o serviço de controle de cheias é necessariamente revertido na geração de energia. Isto seria decorrente da regulamentação ambiental aplicável à atividade da Usina Henry Borden, com destaque para a Resolução Conjunta da Secretaria do Meio Ambiente e da Secretaria de Saneamento e Energia n.º2/92 (fls. 1.221 a 1.223). O desvio de águas dos rios Tietê e Pinheiros tornou-se apenas eventual, em situações de emergência decorrentes das cheias. Dessa forma, restaria configurado que os serviços de controle de cheias teriam a finalidade de controle de cheias e gerariam energia apenas incidentalmente. A inversão do curso dos rios tem apenas a função de gerar energia elétrica quando houver situação de crise de desabastecimento. Como consequência de tais regramentos ambientais, a capacidade de geração de energia da EMAE havia sido extremamente reduzida, afetando fortemente seu caixa. Este deveria ser o contexto a ser considerado quando da análise do caso.

20. Nesse sentido, na medida em que a atividade de controle de cheias não teria a função de explorar o potencial hidráulico da região, tais serviços não estariam englobados no contrato de concessão ao tratar das obrigações “relativas à exploração de potenciais hidráulicos para fins de geração de energia elétrica”, em sua cláusula segunda, e “relacionadas ou decorrentes da exploração das Usinas Hidrelétricas” em sua cláusula décima mencionados em pelo Recorrente em sua defesa.

21. Também outras cláusulas devem ser consideradas nesse contexto, de forma que as previsões genéricas de respeito aos limites de vazão de restrição, aplicáveis às concessionárias de geração em geral, não permitem concluir que a EMAE seja responsável por toda e qualquer atividade de controle de cheias.

22. Ainda com relação ao controle de cheias integrar ou não a concessão, o Diretor Relator da CVM menciona alinhar-se ao posicionamento exarado pela ANEEL, agência reguladora do setor, em sua conclusão pela necessidade de segregação contábil das atividades, na medida em que as atividades de controle de cheias não seriam inerentes à concessão detida pela EMAE.

23. Tal posicionamento baseou-se na análise (a) dos direitos e obrigações da concessão historicamente, (b) do potencial das usinas integrantes do complexo gerador; (c) da estrutura do sistema hidráulico da EMAE; e (d) das particularidades da atividade do controle de cheias.

24. Ainda, salientou a CVM que o interesse público que justificou a criação da EMAE foi a geração de energia, de forma que todos os regramentos e contratos envolvidos em sua atividade, bem como o estatuto social da Companhia, deveriam ser analisados sob a sua luz. Assim, as operações de “barragens de acumulação, sistemas hidráulicos e outros empreendimentos destinados ao aproveitamento múltiplo de águas”, previstos no art. 2º do estatuto social da Companhia, devem ser exercidas na medida em que destinadas à geração de energia.

25. Nesse sentido, não caberia a aplicação do regime do art. 238 da Lei das S.A, que prescrever que o controlador de sociedade de economia mista pode orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação . Empresas estatais, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Para subversão desse regime, é necessária análise restritiva do interesse público que deu origem à sua criação.

26. A CVM também reconheceu que a celebração do contrato com o DAEE reforça o entendimento de que o controle de cheias era atividade destacada da geração de energia. Caso contrário, não faria sentido que um contrato entre o Estado de São Paulo e a EMAE regulasse detalhes de um serviço a ser prestado à União, concordando com a Acusação de que isto se trataria de uma simulação.

27. Também, o repasse de recursos para manutenção do canal do rio Pinheiros, mencionado pelo Recorrente como garantidor do equilíbrio econômico-financeiro da Companhia, corroboraria o entendimento de que esta atividade não é inerente ao serviço de geração de energia.

28. Ainda quanto ao equilíbrio econômico-financeiro da Companhia, reitera a CVM que, mesmo com o novo Marco Regulatório do setor, com a entrada em vigor da Lei 12.783 de 2013, a ANEEL manteve seu entendimento de que os custos dos serviços de controle de cheias não estavam incluídos nas despesas que deveriam ser remunerada à EMAE (fls 1.024 e 1.025). O desequilíbrio econômico-financeiro da concessão seria patente e teria sido inclusive reconhecido pelo próprio Estado de São Paulo (fls 189 a 194) e pela Diretoria da EMAE (fls 387 a 390) em ocasiões pretéritas.

29. A CVM salienta, em um último ponto, que, para além dos prejuízos causados aos acionistas, há que se considerar a falta de lealdade do Estado de São Paulo para com a comunidade em que atua, em atenção ao art. 116, parágrafo único da Lei 6.404/76.

30. Por fim, diante do conjunto dos fatos acima expostos, o Colegiado reconheceu a prática de abuso de poder de controle, em violação ao artigo 116, parágrafo único da Lei 6.404/76 por parte de Estado de São Paulo, na condição de acionista controlador da EMAE, por ter se beneficiado da prestação gratuita dos serviços de controle de cheias prestados pela Companhia, aplicando-lhe multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

31. O Recorrente foi intimado da decisão de 29 de março de 2019 para apresentar seu recurso a este CRSFN em 30 (trinta) dias (fls. 1.470 e 1.471).

Recursos ao CRSFN

32. Em 22 de abril de 2019 o Recorrente apresentou recurso (fls. 1.473 a 1.494) requerendo sua absolvição.

33. Em seu recurso, o Recorrente apresentou os argumentos a seguir:

(A) A atividade de controle de cheias é atividade conexa à geração de energia elétrica desde a idealização da Usina Henry Borden, com base na Lei Estadual n." 2.109, de 29 de dezembro de 1925. A evolução histórica da atividade de controle de cheias culminou no contrato de concessão celebrado entre a União e a EMAE, que faz menção expressa a tal serviço;

(B) A atividade de controle de cheias integra a missão pública que deu origem à criação da EMAE. Esta atividade estaria contida em seu objeto social, previsto em seu estatuto social, conforme reconhecido pela CVM. Este fato estaria refletido na própria estrutura da Usina Henry Borden, projetada para regularizar a vazão dos rios e permitir a geração de energia ao longo do ciclo hidrológico. Nesse sentido, o controle de cheias reverteria para a geração de energia elétrica de modo não excepcional. A vazão bombeada nas operações de controle de cheias se reverteria em proveito da geração de energia elétrica, contribuindo com o peso de 40% no estabelecimento da garantia física da Usina Henry Borden. Por fim, a EMAE teria assumido as obrigações da Eletropaulo, que incluiriam o serviço de controle de enchentes. A utilização histórica do sistema hídrico teria consagrado a sua múltipla utilização, de modo que o controle de cheias e a produção de água para o abastecimento da Região Metropolitana foram agregados à função inicial de geração de energia elétrica;

(C) A CVM teria realizado incorreta interpretação do artigo 116 ao não compatibilizá-lo com o regime do art. 238, ambos da Lei 6.404/76. No caso de empresas públicas, somente haveria violação aos deveres do acionista controlador quando a empresa fosse conduzida para objetivo estranho à sua função social. Dessa forma, o uso múltiplo da água baseado na legislação ambiental e de recursos hídricos, não configuraria abuso de poder de controle, tampouco "benefício gratuito por parte do ente público”. Assim, os acionistas minoritários não podem alegar surpresa com a situação da Companhia e já deveriam ter calculado tais fatores quando de sua decisão de investimentos;

(D) A ação anulatória do auto de infração lavrado pela ANEEL, por pendente de julgamento perante o Tribunal Regional da 1ª Região, impediria a condenação do Recorrente no âmbito da CVM, vez que a decisão poderia ser revertida;

(E) Com relação ao equilíbrio econômico-financeiro da EMAE, o contrato celebrado com o DAEE teria sido celebrado no bojo da transição da cisão das atividades desempenhadas pela Eletropaulo, e teria sido descontinuado justamente pelo entendimento superveniente de não ser o meio adequado para proceder ao equilíbrio econômico financeiro da Companhia. Especificamente quanto ao repasse de recursos para desassoreamento do Rio Pinheiros, este seria decorrente de obrigações normativas de cunho ambiental que extrapolavam as obrigações da concessão;

(F) Quanto ao novo marco regulatório, defende que a própria ANEEL teria reconhecido que nas receitas eram considerados "os custos eficientes necessários às atividades de operação e manutenção". A ANEEL também teria reconhecido, por meio da Resolução Normativa nº 818/2018, a necessidade de conferir tratamento diferenciado à EMAE. Isto seria devido às especificidades de suas estruturas de controle de cheias, incomparáveis com as demais unidades de geração de energia. Nesse sentido, destacam-se suas usinas elevatórias, consideradas como serviço auxiliar. Por esse motivo, o consumo de energia por elas deveria ser amparado por meio de Contrato de Uso do Sistema de Distribuição com a distribuidora local. Tal fato significaria que ANEEL reconhece que tal custo deve ser equacionado no âmbito da própria EMAE. Não se trataria de assunto a ser equacionado junto ao acionista controlador;

(G) A condição do Estado de São Paulo como acionista controlador não justificaria a contratação de atividades que já estariam em consonância com seu objeto social e sua função pública. Ressaltam, ainda, a existência de ação transitada em julgado no judiciário em que os mesmos acionistas reclamantes do presente Recurso pleitearam a condenação do Estado de São Paulo por abuso de poder de controle ao não remunerar a EMAE pelos serviços de controle de cheias.

Remessa ao CRSFN

34. O presente recurso foi enviado ao CRSFN pelo Ofício nº 215/2019/CVM/SPS/CCP, em 06 de setembro de 2019, e distribuído a mim, por sorteio, na 429ª sessão de julgamento, em 24 de setembro de 2019.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] http://www.emae.com.br/conteudo.asp?id=Usina-Hidroeletrica-Henry-Borden

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 30/11/2020, às 09:30, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 9852540 e o código CRC 012C1EA9 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100239/2019-22

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/802

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Estado de São Paulo

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Interesse Público na criação de Sociedade de Economia Mista. Abuso de poder de controle caracterizado. Ausência de má-fé. Parcial provimento. Advertência.

Voto do relator

Objeto

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) pelo Estado de São Paulo (“ Recorrente ”) a fim de reformar decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”), que o condenou à pena de multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) pela suposta prática de abuso de poder de controle, em infração ao parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404, de 1976 (“ LSA ”), por ter-se beneficiado de serviço prestado pela Companhia sem a devida remuneração.

2. O processo administrador sancionador CVM foi movido com base em reclamação formulada por acionistas minoritários da Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A. (“ EMAE ” ou “ Companhia ”). As reclamações apresentadas, bem como a acusação que nelas baseou-se, fundamentaram-se na não remuneração da EMAE pelo Estado de São Paulo, seu acionista controlador, pela execução dos serviços de controle de cheias do sistema Tietê/Pinheiros, os quais segundo a Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”) seriam atípicos ao objeto da concessão de geração de energia elétrica. O serviço de controle de cheias consubstancia, de acordo com várias passagens dos autos, na manutenção e operação de estruturas hidráulicas, manejo de reservatórios, manutenção e operação de postos de pluviometria, dentre outros (“ Serviço de Controle de Cheias ”).

3. Em virtude de questões ambientais atinentes ao complexo hídrico Tietê/Pinheiros (“ Complexo Hídrico ”), com a promulgação da Constituição Estadual de São Paulo e seu art. 46 [1], em 1992 foi editada a Resolução Conjunta SMA-SES-03/92, por força da qual o bombeamento de águas do rio Pinheiros para o reservatório Billings, que serve o principal ativo de geração de energia da EMAE – a usina Henry Borden –, sofreu grandes restrições, tornando-se excepcional. Conforme expôs a acusação, o controle de vazão dos rios tem se revertido mais em proveito da prevenção de enchentes na região metropolitana de São Paulo do que a geração de energia elétrica [2] .

4. Em resumo, conforme descrevem o Termo de Acusação nos itens 10 e 11, bem como o item 19 do voto proferido pelo Diretor Relator Henrique Machado em 1ª instância, assim se pode descrever a operação do sistema de bombeamento de águas do Complexo Hídrico “normal” e durante o “controle de cheias”:

5. Em 08 de abril de 1998 (fls. 230 a 241), a EMAE e o Departamento de Águas e Energia Elétrica (“DAEE”) celebraram contrato que tinha por objeto os Serviços de Controle de Cheias. Conforme se extrai da cláusula 5ª do referido contrato, a compensação por tais serviços foi estipulada no valor estimativo de R$72 (setenta e dois) milhões por ano de vigência, de 1998 a 2002. Com o passar do tempo, a EMAE passou a adotar o entendimento de que o Serviço de Controle de Cheias era inerente ao serviço de geração de energia elétrica e que o Recorrente, seu controlador, não deveria remunerar tais serviços. A remuneração foi reduzida para R$12 milhões por ano a partir de 1999, e deixou de ser paga a partir de 2001, decisão cuja legalidade fora confirmada posteriormente em 2008 por um parecer jurídico por Odete Medauar, professora titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP, a pedido do Conselho Fiscal. Argumentou a jurista que, com base no histórico da concessão da geração de energia elétrica concluiu haver um vínculo indissociável entre geração de energia e os Serviços de Controle de Cheias , embora reconheça também que o Estado de São Paulo assumiu a responsabilidade pelo equilíbrio econômico financeiro das atividades da Companhia (fls. 513 a 543).

6. Após ouvir a Companhia e a ANEEL, a acusação conclui que as operações vinculadas ao Serviço de Controle de Cheias revertem em favor da produção de energia [pela EMAE] apenas de modo excepcional [3] . Essa situação, portanto, resultaria que Estado de São Paulo, na qualidade de acionista controlador, se apropriasse de serviços prestados pela EMAE sem a devida contrapartida financeira.

Preliminares

7. Inicialmente, constato que o recurso foi interposto em 22 de abril de 2019. Haja vista a intimação por correio com aviso de recebimento datada de 29 de março de 2019, verifico que o recurso foi apresentado dentro do prazo de 30 (trinta) dias conferido ao Recorrente para o exercício desta faculdade nos termos da legislação aplicável e, portanto, é tempestivo e merece ser conhecido.

8. Ainda preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais disposta no parágrafo 3 do Relatório que precede ao meu voto demonstra que o processo foi instaurado antes da ocorrência da prescrição ordinária. Igualmente, o processo não permaneceu inerte por mais de 3 anos, de forma que verifico também não ter ocorrido a prescrição intercorrente.

Mérito

A . Breve Histórico: da criação da EMAE, do Serviço de Controle de Cheias até o Contrato de Concessão com a União para a geração de energia elétrica.

9. A EMAE é uma sociedade de economia mista que se originou de cisão parcial da Eletricidade de São Paulo S.A. (“ Eletropaulo ”) em 05 de julho de 1996, por ocasião da promulgação da Lei Estadual nº 9.361. Quanto de sua criação, foi decidido que à EMAE seria remetida a atividade de geração de energia da Eletropaulo, cujo principal ativo era a Usina Henry Borden abastecida majoritariamente pelo reservatório Billings, integrante do Complexo Hídrico[4]. Isto é, sua criação teve por objetivo o desenvolvimento de atividade de geração de energia elétrica.

10. Já a Eletropaulo tem sua origem na Light, conforme se extrai do item 8 da decisão da CVM:

Ato

Conteúdo

Decreto Federal n,º 3.349/1899

Autoriza “The São Paulo Railway, Light & Power Co. Ltd.” A funcionar no país.

Decreto Estadual n.º 4.056/1926

Aprova as cláusulas do contrato de concessão da Light

Decreto Federal n.º 85.839/1981

Concede à Eletropaulo autorização para funcionar como empresa de energia elétrica

Decreto Federal n.º 87.884/1992

Outorga à Eletropaulo concessão para a produção de energia elétrica através de usinas hidrelétricas em operação no Estado de São Paulo.

Lei estadual n.º 9.361/1996

Cisão Parcial da Eletropaulo

Resolução ANEEL n.º 72/1998

Transfere para a EMAE os direitos de exploração dos serviços públicas de produção de energia elétrica.

11. Nesse contexto, foi celebrado diretamente com a EMAE o Contrato de Concessão n.º 002/2004 ANEEL – EMAE (“Contrato de Concessão”) (fls. 1.069 a 1.075) que tinha por objeto a exploração do potencial de energia hidráulica por meio das Usinas Hidrelétricas nele especificadas. Este contrato de concessão é datado de 11 de novembro de 2004 e foi objeto de aditivo em 21 de maio de 2008 (fls. 1.076 a 1.077) e de um segundo termo aditivo em 04 de dezembro de 2012 (fls. 1.078 a 1.085v).

12. Com relação ao Serviço de Controle de Cheias, segundo apresenta o Recorrente, este se deu inicialmente como uma forma de o Estado de São Paulo manter o equilíbrio econômico e a viabilidade financeira da EMAE, em virtude da sua limitação em gerar energia a partir do reservatório Billings, dado que o bombeamento de águas para tal represa passou, a partir de 1992, a ocorrer de forma excepcional. De acordo com o item 20 do voto do Diretor Relator da CVM, e segundo o website da Companhia [5], a restrição no bombeamento de água reduziu em aproximadamente 75% (setenta e cinco por cento) a capacidade de geração de energia elétrica pela Usina Henry Borden.

13. Neste contexto, o Recorrente, por meio do DAEE, firmou contrato para a prestação dos Serviços de Controles Cheias, o qual foi terminado bilateralmente em 07 de janeiro de 2003. É fato incontroverso que a EMAE tenha realizado o controle de cheias do Complexo Hídrico (sistema Tietê/Pinheiros), a manutenção e a operação de estruturas hidráulicas, o manejo e a operação de postos de telecomunicações de pluviometria e fluviometria sem aferir remuneração específica por parte do Recorrente, pelo menos desde 2003.

B. A decisão da CVM

14. Na reunião do Colegiado de 29 de janeiro de 2019, a CVM decidiu por unanimidade pela condenação do Estado de São Paulo ao pagamento de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por infração ao art. 116, parágrafo único da Lei 6.404/76 (fls. 1464 a 1465).

15. Em suma, o Colegiado entendeu que, haja vista as particularidades da regulação ambiental que incide sobre a atividade da EMAE, a atividade dos Serviços de Controle de Cheias não necessariamente se reverte em geração de energia pela Companhia, devendo, portanto, ter sido devidamente remunerada. Em seu posicionamento, a autarquia faz alusão ao entendimento da ANEEL pela necessidade de segregação das atividades no balanço contábil da Companhia, e pela impossibilidade de concluir que os custos do controle de cheias estava absorvido pela metodologia de tarifas segundo o novo marco regulatório da Lei 12.783 de 2013. Ademais, salientou a CVM que o interesse público que justificou a criação da EMAE foi a geração de energia, de forma que todos os regramentos e contratos envolvidos em sua atividade, bem como o seu estatuto social, deveriam ser analisados sob essa ótica. Por fim, a CVM também reconheceu que a celebração do contrato com o DAEE reforça o entendimento de que o controle de cheias era atividade destacada da geração de energia. Todos estes pontos representariam uma falta de lealdade tanto para com a Companhia, com os demais acionistas, com os que nela trabalham quanto para a comunidade em que atua, representando, portanto, violação ao art. 116, parágrafo único da Lei 6.404/76.

C. Os argumentos apresentados em sede recursal

16. Em seu recurso, o Recorrente apresentou os argumentos a seguir, que endereçarei nos subitens abaixo:

A atividade de controle de cheias é atividade conexa à geração de energia elétrica desde a idealização da Usina Henry Borden, com base na Lei Estadual n." 2.109, de 29 de dezembro de 1925;

A atividade de controle de cheias integra a missão pública que deu origem à criação da EMAE;

A CVM teria realizado incorreta interpretação do artigo 116 ao não o compatibilizar com o regime do art. 238, ambos da Lei 6.404/76;

A ação anulatória do auto de infração lavrado pela ANEEL, por pendente de julgamento perante o Tribunal Regional da 1ª Região, impediria a condenação do Recorrente no âmbito da CVM, vez que a decisão poderia ser revertida;

Com relação ao equilíbrio econômico-financeiro da EMAE, o contrato celebrado com o DAEE teria sido celebrado no bojo da transição da cisão das atividades desempenhadas pela Eletropaulo, e teria sido descontinuado justamente pelo entendimento superveniente de não ser o meio adequado para proceder ao equilíbrio econômico financeiro da Companhia;

Quanto ao novo marco regulatório, defende que a própria ANEEL teria reconhecido que nas receitas eram considerados "os custos eficientes necessários às atividades de operação e manutenção";

A condição do Estado de São Paulo como acionista controlador não justificaria a contratação de atividades que já estariam em consonância com seu objeto social e sua função pública.

C.1. A atividade de controle de cheias como obrigação natural conexa à geração de energia

17. O ponto inicial da análise de mérito gravita em torno da natureza da atividade de Controle de Cheias e seu grau de conexão com a atividade de geração de energia elétrica.

18. Afirma o Recorrente que o Controle de Cheias sempre foi conexo à geração de energia elétrica, remontando à Lei Estadual 2.109 de 1925, passando por outras leis e decretos das décadas de 1920 e 1930.

19. Alega, ainda, o Recorrente que a necessidade de controle de cheias nasceu como consequência da criação do complexo de geração de energia Henry Borden e o princípio do uso múltiplo das águas. Como as obras para criação deste complexo são irreversíveis, tendo afetado permanentemente a hidrologia da região, não poderia o Controle de Cheias ser derrogado à condição de serviço atípico, estranho à atividade de geração de energia.

20. No entanto, a ANEEL no auto de infração doc. ANEEL n.º 48536.023435/2001-00 lavrado contra a Companhia, determinou a segregação contábil dos custos relativos ao Serviço de Controle de Cheias dos custos do Contrato de Concessão, e concluiu como atípicos os serviços de controle de cheias dos rios Tietês e Pinheiros, no Estado de São Paulo, em relação à concessão do serviço público de energia elétrica.

21. Instada a se manifestar nos autos pela CVM, a ANEEL reitera a posição expressada no referido auto de infração, concluindo por meio do Ofício 664/2015-SSF/ANEEL, de 06 de novembro de 2015 (fls. 1024/1025), que a prestação do Serviço de Controle Cheias não é atividade atinente à geração de energia elétrica, ou seja, a agência reguladora do próprio setor, corpo eminentemente técnico, concluiu que o Controle de Cheias e a geração de energia seriam atividades independentes.

22. A geração de energia elétrica, objeto da concessão entre EMAE e a União, depende do desvio das águas do rio Tietê para o Rio Pinheiros, seguido pelo seu bombeamento ao Reservatório Billings e subsequente aproveitamento nas usinas gerenciadas pela EMAE. Ocorre, porém, que por efeito da Constituição do Estado de São Paulo de 1989 o bombeamento de água para o Reservatório Billings foi suspenso por questões ambientais, devido à falta de saneamento da bacia hídrica.

23. Em linha com o entendimento da ANEEL, restam nítidos dois aspectos da atividade da EMAE: (i) o bombeamento das águas do Rio Tietê ao Reservatório Billings tem como objetivo primordial o controle de cheias e, apenas, excepcionalmente o objetivo de geração de energia; e, por conseguinte, (ii) o Controle de Cheias não necessariamente se reverte em geração de energia e em renda pela EMAE.

24. O que me parece ser possível concluir é que o Serviço de Controle de Cheias não se confunde nem é parte indissociável do serviço público de geração de energia elétrica. Contudo, dizer que aquele é totalmente atípico e estranho a este não condiz com o conjunto de obrigações legais, de caráter geral e de natureza ambiental, assumido por uma concessionária de geração de energia elétrica, seja por disposições comuns a contratos de concessão e estatuto da Companhia seja por previsões na própria legislação específica[6].

25. Não é possível conceber que uma concessionária de energia elétrica desempenhe a atividade de geração sem garantir que o uso e o direcionamento da água não produzam cheias ou impactem de forma não calculada o meio-ambiente. A própria CVM reconhece que tanto a lei que criou a EMAE quanto os dispositivos de seu estatuto social que tratam de questões ambientais devem ser lidos à luz do objeto público primordial para o a qual a Companhia foi criada: gerar energia elétrica [7].

26. Nessa linha, creio ter razão em parte o Recorrente ao defender que existe conexão entre o Serviço de Controle de Cheias e a geração de energia elétrica. E tal conexão parcial não parecer ser de todo contraditória com a lógica da acusação pela CVM e a posterior decisão recorrida. Em diversos trechos da acusação e do voto vencedor é reconhecido que o controle de cheias, de forma excepcional, reverteu à geração de energia elétrica para a EAME.

27. O trecho seguinte do voto do Diretor Relator é elucidativo ao afirmar que a alegada conexão entre a atividade de controle de cheias e a atividade de energia elétrica (...) não significa que o serviço de controle de cheias prestado atualmente pela EMAE seja revertido necessariamente ou integralmente para a produção de energia elétrica [8] . Minha leitura é de que a decisão recorrida reconhece de forma implícita uma conexão parcial, mas nega o vínculo indissociável entre as atividades.

28. Não por acaso, o Estado de São Paulo, por meio do DAEE firmou, o contrato para remunerar a EMAE pelos Serviços de Controle de Cheias. O próprio Recorrente reconhecia, à época, a atipicidade destas atividades e a necessidade de sua remuneração. Nesse sentido, a mudança de postura do Recorrente ao longo do tempo acaba representando um ato que contradiz parcialmente suas razoes recursais.

29. Quanto a esse tópico do recurso, concluo que a conexão parcial, no entanto, não justifica que a EMAE desempenhasse uma função cujo objetivo precípuo não é a geração de energia elétrica, sem a devida remuneração que justificasse a parte do serviço revertida a favor do Estado de São Paulo. .

C.2. Interesse público que justificou a criação da EMAE.

30. A temática da delimitação do interesse público que justificou a criação de sociedade de economia mista não é tema inédito no CRSFN. Na Sessão 403, ocorrida em 28 de julho de 2017, a União Federal foi julgada culpada por violação da disposição legal que trata do impedimento de voto por conflito de interesses por seu voto em sede de assembleia geral extraordinária na condição de controladora da Eletrobrás - Centrais Elétricas Brasileiras S.A.[9]

31. No âmbito do citado precedente, decidiu este conselho que o interesse público que justifica a criação de uma sociedade de economia mista é aquele expresso na lei que ensejou sua criação.

32. Nessa linha, precisamos retomar à Lei Estadual nº 9.361 de 1996, que determinou a cisão parcial da Eletropaulo e o nascimento da EMAE. De acordo com o artigo 20, III, a, a EMAE foi criada para dedicar-se à geração de energia elétrica. E é sob este interesse coletivo e primordial, sob o qual deve ser analisada a atividade de seu controlador.

33. Por mais que o objeto social da companhia expresso em seu estatuto social englobasse diversas atividades, desde a prestação de serviços de informática até a própria construção e manutenção de barragens para controle de cheias, todas estas atividades devem ser compreendidas como são: correlatas, mas secundárias ao interesse público que legitimou sua criação, a geração de energia elétrica. Outro ponto importante, o objeto social da Companhia não se confunde com o objeto do Contrato de Concessão, instrumento que corporifica o interesse público motriz da criação da EMAE.

34. Sob essa análise, o exercício sem qualquer remuneração do Serviço de Controle de Cheias na parcela que não contribui à atividade de geração de energia, afeta significativamente o equilíbrio do balanço da EMAE e pode ser extremamente prejudicial ao interesse coletivo que legitimou a criação da Companhia, se não equacionado de forma correta.

35. É importante que se tenha claro que o artigo 238 da LSA não representa um salvo conduto para que o Estado possa praticar liberalidades com sociedades de economia mista, em especial que beneficiem a si próprio. Por outro lado, reforço meu entendimento de que o controle de cheias tem uma relação simbiótica, para usar termo exposto pela D. PGFN neste julgamento, com a geração de energia. Portanto, a despeito de não constituir o interesse público primordial que motivou a criação da EMAE, na medida em que seja condição para que a energia seja gerada sem causar danos não calculados ao meio-ambiente, contribuindo para o uso sustentável e múltiplo dos recursos hídricos do Complexo, o Serviço de Controle de Cheias anda junto, ao lado, de forma necessária com a geração de energia.

C.3. Da incorreta interpretação dos artigos 116 e 117 da LSA, sem a necessária interpretação conjunta do artigo 238 da LSA, pela CVM

36. De acordo com o Recorrente, a análise do artigo 116, usado para embasar sua condenação deve ser conciliado com o artigo 238, por força do qual “ A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.”

37. Nesse sentido, retomo o quanto pontuei no item anterior para dizer que assiste razão, ao menos parcialmente, ao Recorrente. Por mais que, de fato, este não seja o interesse público primordial na criação da EMAE, a intrínseca relação entre os Serviços de Controle de Cheias e a geração de energia não pode ser desconsiderada na análise da conduta e da atuação do Recorrente como controlador. Retomarei este ponto quando da análise da dosimetria, abaixo.

C.4. Da pendência de ação judicial anulatória do auto de infração da ANEEL.

38. Alega o Recorrente que o fato de a Ação Anulatória ajuizada para anular o Auto de Infração da ANEEL, já mencionado neste voto, ainda estar pendente de julgamento impediria sua condenação na esfera administrativa.

39. Embora reconheça que os esforços despendidos pela Recorrente para defender sua interpretação devam ser considerados na reprovabilidade de sua conduta, como retomarei abaixo, em linha com a decisão da CVM de 1ª instância, há que se reconhecer a independência das esferas cível e administrativa, conforme jurisprudência abalizada do STF [10]. Desta forma, o presente processo independe do julgamento do recurso interposto contra decisão de primeira instancia na Ação Anulatória.

C.5. Do equilíbrio econômico-financeiro da Companhia

40. Sustenta o Recorrente que o contrato estabelecido com o DAEE foi descontinuado por não ser meio adequado para garantir o equilíbrio econômico-financeiro da Companhia, como o que concordo inteiramente. De fato, creio haver uma grande confusão nos autos sobre quem tem esse dever em face de uma concessionária de serviços públicos; muito se fala sobre esse dever do Estado de São Paulo, quando na verdade essa responsabilidade deveria recair no poder concedente, a União, não no controlador da Companhia.

41. O que se extrai, de início, da legislação aplicável, conforme artigo 37 da Constituição Federal [11], e também do art. 65, d, da lei 8.666/93 [12] é que o poder concedente, diante de questões não previstas no processo de concessão, deve buscar reequilibrar a relação econômica e contratual com a concessionária. É também o que se encontra na doutrina:

“O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando não se configurem como ‘deveres jurídicos’ propriamente ditos. São relevantes os prazos de início, execução, recebimento provisório e definitivo previstos no ato convocatório, os processos tecnológicos a serem aplicados, as matérias-primas a serem utilizadas, as distâncias para entrega dos bens, o prazo para o pagamento, etc. (...) É possível (à semelhança de um balanço contábil) figurar os encargos como contrabalançados pela remuneração. Por isso se alude a ‘equilíbrio’.” [13]

“A administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificada. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originalmente prevista. Ampliados os encargos, deve-se ampliar proporcionalmente a remuneração.”[14]

42. Também nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

“É escusado dizer que ninguém se submeteria ao regime do contrato administrativo se lhe fosse tolhida a possibilidade de auferir justa remuneração pelos encargos que assume ou pagar justo preço pelo serviço que utiliza. Os termos iniciais da avença hão de ser respeitados e, ao longo de toda a execução do contrato, a contraprestação pelos encargos suportados pelo contratado deve se ajustar à sua expectativa quanto às despesas e aos lucros normais do empreendimento. In casu, por expressa determinação legal, os contratos administrativos não poderiam sofrer qualquer reajustamento. O chamado ‘Plano Cruzado’, porém, não produziu os efeitos desejados e os preços voltaram a subir em razão da inflação.” (STJ, 2ª T., REsp 216.018/DF, Min. Rel. FRANCIULLI NETTO, DJ 10/9/2001, p. 370).

“A ampliação dos encargos dos contratos de obra pública celebrados com a Administração Pública deve ser acompanhada do aumento proporcional da remuneração, a fim de se manter o equilíbrio econômico-financeiro da contratação.” (STJ, 2ª T., REsp 585.113/ PE, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJU de 20/06/2005, p. 206).

43. Como mencionei acima e amplamente demonstrado nos autos, inclusive pelo parecer jurídico externo juntado aos autos, a situação econômica da Companhia era delicada desde sua concepção e enfrentou graves problemas financeiros na vigência dos fatos apontados no processo. No entanto, não vejo essa situação a exigir do Recorrente a responsabilidade legal em prover à Companhia novas receitas, para manter sua viabilidade econômica. A ferramenta correta nesse caso deveria ter sido a revisão de tarifas, em conjunto com o poder concedente. O que o Recorrente deixou de fazer se houvesse sido um controlador diligente foi garantir que a parte do controle das cheias que beneficiava a si, o Estado de São Paulo, e não a Companhia, tivesse uma contrapartida adequada. Na minha opinião, isso não se confunde com a obrigação de manter o equilíbrio econômico do Contrato de Concessão.

C.6. Do reconhecimento, pela ANEEL de que o custeio das estruturas de controle de cheias são equacionados no âmbito da própria EMAE .

44. Afirma o Recorrente que, a partir de sua interpretação da Resolução Normativa no 8 18/2018 sob a égide da Lei 12.783/2013, novo marco regulatório, a ANEEL corroboraria a afirmação de que os custos associados à operação e manutenção do Serviço de Controle de Cheias estariam equacionados, já considerando o tratamento diferenciado a ser dado à EMAE pela sua gestão das chamadas usinas elevatórias.

45. Ocorre que o ente regulador foi instado a se manifestar neste mesmo processo em 06 de novembro de 2015 (fls. 1024/1.025) e reiterou seu entendimento de que “a prestação do serviço de controle de cheias não é atividade atinente à geração de energia”. Não seria justo ou lógico desconsiderar os posicionamentos consolidados da ANEEL neste processo com base em interpretação própria da parte interessada sobre o mecanismo de revisão periódica de tarifas.

C. 7. Da regularidade da conduta do Estado como acionista controlador da EMAE diante da questão.

46. Primeiramente, chamo a atenção para o fato de que processos envolvendo sociedades de economia mista e deveres do acionista controlador (pessoas jurídicas de Direito Público) têm sido bastantes controversos no âmbito deste Conselho [15]. Isso resulta de uma forte presença do Estado em uma grande gama de serviços públicos essenciais o que exige muito cuidado na aferição do comportamento do controlador, a luz do artigo 238 da LSA.

47. Há que se reconhecer, porém, que o artigo 238 da LSA confere ao controlador de sociedade de economia mista a faculdade de orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação. Sobre este aspecto, o Recorrente argumenta que o Serviço de Controle de Cheias integraria a missão pública que justificou a criação da EMAE.

48. Como visto acima, o Serviço de Controle de Cheias, na medida que viabiliza a geração de energia, pode ser visto parcialmente como contido no interesse público que motivou a criação da EMAE. O problema é que este serviço foi e é prestado em um contexto que limitou sobremaneira a capacidade de geração de energia por parte da EMAE. Se por um lado, controlar as cheias do Complexo Hídrico era necessário para gerar energia, ainda que de forma subsidiária, por outro, a prestação do serviço na medida em que beneficia outros núcleos de geração de energia elétrica deveria ter sido endereçado pelo Recorrente, na qualidade de controlador e beneficiário do Serviço de Controle de Cheias.

Dosimetria

49. Embora trate-se de infração grave a falta ao dever de lealdade consubstanciada em abuso de poder de controle, para a adequada análise da dosimetria a ser aplicada, entendo ser importante analisar: (i) o contexto regulatório que se aplica à concessão para a geração de energia elétrica, (ii) as medidas tomadas pela Companhia para embasar seu posicionamento, (iii) o grau de relação entre o Serviço de Controle de Cheias e o Contrato de Concessão, (iv) a existência de danos para acionistas, e a (v) conveniência de se aplicar uma multa no teto do limite legal ao Recorrente, Estado de São Paulo.

50. O contexto regulatório, complementado pelo ambiente contratual aplicável à EMAE, evoluiu ao longo do século passado e hoje apresenta uma série de obrigações ambientais necessárias ao desenvolvimento do objeto do Contrato de Concessão. Por isso, concluí pela conexão parcial desta com o Serviço de Controle de Cheias, o que por si só me exige revisar a penalidade imposta pela CVM, multa estabelecida no teto legal vigente à época.

51. Em segundo lugar, creio que o Estado de São Paulo não tenha agido de forma intencional para prejudicar a EMAE e seus acionistas minoritários, valendo-se de um serviço prestado sem remuneração. Sua falha foi, a meu ver, cometida na esfera da negligência.

52. Ao longo do tempo, a Companhia tomou medidas para embasar sua posição e tem buscado o reconhecimento de seu entendimento nas esferas cabíveis. Cito, nesse sentido, o parecer externo apresentado pela professora Odete Medauar, que demonstra ser juridicamente válida a interpretação dada pelo Recorrente ao Serviço de Controle de Cheias como inerente à concessão. Chamou-me bastante atenção a CVM não ter sequer mencionado esse parecer jurídico em sua decisão. Ademais, a judicialização da controvérsia demonstra a convicção do Recorrente na legalidade de sua interpretação, sendo, portanto, desprovido de má-fé.

53. Outro ponto que me faz refletir sobre a severidade da conduta do Recorrente emerge do seguinte trecho (item 60) do voto do Diretor Relator da CVM: “ Nesse caso, mesmo sem prejuízo financeiro direto para a companhia e seus acionistas , e independente da competência da ANEEL para análise da legalidade da conduta e da eficiência econômica do modelo, perquirir-se-ia no âmbito desta comissão o conteúdo do dever de lealdade do Estado de São Paulo para com a comunidade em que atua, nos termos do art. 116, parte final do parágrafo único, da Lei n.º6.404/76, e os requisitos para transações com partes relacionadas ”.

54. Não restou incontroversa a materialidade do prejuízo financeiro de fato sofrido pela Companhia e demais acionistas, para além do contrato que tinha como o objeto o controle das cheias, o qual foi terminado bilateralmente com a participação da Companhia que seguramente deveria contar com a seus administradores para defender seus interesses. Não há notícias nos autos que o Recorrente tenha terminado tal contrato unilateralmente ou tenha coagido a EMAE a fazê-lo.

55. Questiono se, dado o caráter indivisível do sistema hídrico dos rios Pinheiros e Tietê, a EMAE teria gerado qualquer energia se não estivesse, de forma anterior, controlado as cheias do Complexo. Seria possível controlar cheias apenas quando se revertessem para a geração de energia elétrica? O prejuízo poderia ter sido a paralização definitiva das operações da EMAE.

56. Por fim, aplicar uma multa ao Recorrente neste momento de fragilidade das finanças públicas e crise social e sanitária não é conveniente nem oportuno. Creio, inclusive, ser contraproducente. A meu ver, a CVM deveria ter buscado responsabilizar os administradores da EMAE, os quais deixaram a Companhia nessa situação de desvantagem. Teria sido muito mais eficaz e educativo. Parece que não o fez apenas por questões prescricionais.

57. Não se trata aqui de dar uma carta em branco às pessoas jurídicas de Direito Público abusarem de sua posição de controlador de empresas públicas ou sociedades de economia mista sem estarem sujeitas aos deveres de lealdade dos arts. 116 e 117 da LSA, mas, ao contrário, entender que essa construção, à luz do art. 238 da LSA, requer a identificação de incentivos e penalidades condizentes com o interesse público primário (criação da empresa) e secundário (que se estende ao bem estar e assistência à população).

58. Desta maneira, a penalidade adequada, ante a reprovabilidade da conduta do Recorrente e ausência de oportunidade e conveniência pra aplicação da multa pecuniária, é a penalidade de advertência.

Conclusão

59. Ante o exposto, voto pelo conhecimento do recurso e parcial provimento para convolação da penalidade aplicada para a penalidade de advertência

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Conforme artigo 46 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989: “ARTIGO 46 - No prazo de três anos, a contar da promulgação desta Constituição, ficam os Poderes Públicos Estadual e Municipal obrigados a tomar medidas eficazes para impedir o bombeamento de águas servidas, dejetos e de outras substâncias poluentes para a represa Billings”.

[2] Vide item 24 da Acusação – Conforme Resolução conjunta SMA-SSE 002, apenas em situações de emergência ocorrerá a reversão das águas do Rio Pinheiros para a usina Henry Borden e, portanto, para a geração de energia: “Art. 1º - Os órgãos responsáveis pela operação do sistema hídrico da bacia do Alto Tietê e das bacias a ela interligadas ficam autorizados a proceder ao bombeamento das águas do Rio Pinheiros para a Represa Billings, quando ocorrerem as seguintes situações de emergência:” Os incisos seguintes descrevem situações relacionadas diretamente a ameaças iminentes de enchentes. Esta posição também foi defendida pela ANEEL quando instada pela CVM a manifestar-se nos autos, por meio do Ofício n.º 664/2015-SFF/ANEEL (fls. 1024-1025) em que fez alusão ao voto proferido no Auto de Infração para afirmar taxativamente que “a prestação de serviços de controle de cheias não é atividade atinente à geração de energia elétrica”.

[3] Vide item 26 da Acusação – Nesse sentido, assim decidiu a ANEEL “não se afigura justo com o consumidor final de energia elétrica absorver, via custo de geração, um dispêndio que recai sobre a concessionária de serviço público e que não decorre da atividade a ela outorgada, mas da operação e manutenção de um sistema, que melhor caberia no contexto de um programa de controle de cheias, resultado da gestão integrada de recursos hídricos ou de políticas metropolitanas pelo poder público, estadual e municipal. Não deve, portanto, a EMAE, enquanto concessionária de geração, arcar com o ônus de operar esse sistema, tendo em conta que o contrato não supre financeiramente a totalidade dos custos com a atividade atípica de controle de cheias, conforme identificado pela fiscalização.” (Fls. 556).

[4] Conforme menciona o Termo de Acusação, em relação à importância de Henry Borden para a EMAE, note-se que a usina responde por 889 MW de potência instalada, em relação ao total de 960,8 MW da companhia como um todo. As restrições ambientais de que trata este processo, cumuladas com retiradas de águas realizadas para o fim de abastecimento público, restringiram a geração da usina de Henry Borden a cerca de 130 MW médios, segundo, por exemplo, as demonstrações contábeis de 31.12.2012.

[5] http://www.emae.com.br/conteudo.asp?id=Usina-Hidroeletrica-Henry-Borden.

[6] O único normativo diretamente citado pelo Recorrente é o artigo 143 do Código de Águas, aprovado pelo Decreto n.º 24.643 de 10 de julho de 1934. Este prescreve que em todos os aproveitamentos de energia hidráulica serão satisfeitas exigências acauteladoras dos interesses gerais, dentre as quais a proteção contra inundações."

Art. 143. Em todos os aproveitamentos de energia hidráulica serão satisfeitas exigências acauteladoras dos interesses gerais:

(.-) e) da proteção contra as inundações".”.

Ademais, o Decreto 8.372/1937 prevê: “A fim de evitar a invasão da várzea do Pinheiros pelas águas das enchentes do rio Tietê, constituirá a Companhia, na foz daquele nas proximidades da ponte da Estrada de Ferro Sorocabana, os necessários dispositivos e um sistema de comportas que permitam estabelecer no rio Pinheiros um nível de águas independente do das águas do rio Tietê, até que se proceda à regularização do regime do rio”.

[7] Vide Capítulo II.2 do voto, com destaque para os parágrafos 39 e 42.

[8] Vide item 12 do Voto do Diretor Relator da CVM.

[9] Recurso 14.306, CRSFN, Cons. Rel. Flávio Maia Fernandes dos Santos, j. 28.06.2017.

[10] MS 34420 AgR / DF. Min. Rel. Dias Toffoli. j. 19.05.2017.

[11] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

[12] “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

[13] MARÇAL JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª ed., Dialética, 2014, pp. 1011-1012

[14] MARÇAL JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª ed., Dialética, 2014, p. 1014.

[15] Em sede do Recurso 10372.000246/2016-82, acima citado, concluiu o CRSFN pela absolvição do Estado de São Paulo por voto de qualidade, restando vencidos os Conselheiros Alexandre Henrique Graziano, Carlos Portugal Gouvêa, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Thiago Paiva Chaves. Já no Recurso 10372.000236/2016-47, foi mantida a condenação do Estado de São Paulo à multa de R$400.000,00 tendo restado vencidos os Conselheiros Alexandre Henrique Graziano e Antonio Augusto de Sá Freire Filho, que votaram pelo provimento parcial do recurso para convolar a penalidade de multa em advertência, e a Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, que, adotando os fundamentos do voto do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano, votou pelo provimento parcial do recurso para reduzir a penalidade de multa para R$100.000,00 (cem mil reais).

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 12/01/2021, às 17:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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