Recurso — Acórdão nº 2/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 12/03/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

445 ª Sessão

Processo 10372.100336/2018-34

Processo na primeira instância BCB 93651

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

BNY Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.

Alberto Elias Assayag Rocha

José Carlos Lopes Xavier de Oliveira

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADOS :

Cassia Mattos Pimenta de Moraes (OAB/RJ 164493)

Luis Hermano Caldeira Spalding (OAB/RJ 34.185)

Nelson Eizirik (OAB/RJ 38.730)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Sociedade corretora de títulos e valores mobiliários. Falhas nos controles de gerenciamento de risco. Descumprimento de dever fiduciário de administrador de fundo investimento. Desprovimento, e provimento parcial.

ACÓRDÃO CRSFN 2/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos voluntários e, nos termos do voto do Relator:

1. por unanimidade, negar provimento ao recurso de BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A., mantendo a penalidade de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), pela implementação de estrutura de gerenciamento de risco operacional de forma incompatível com a natureza e a complexidade dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da Instituição, propiciando ações irregulares na administração de fundo de investimento com carteira de títulos e valores mobiliários no exterior;

2. por maioria, dar parcial provimento ao recurso de ALBERTO ELIAS ASSAYAG ROCHA, reduzindo a penalidade de inabilitação de 4 (quatro) para 2 (dois) anos, para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro, por, na qualidade de administrador da BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A, implementar estrutura de gerenciamento de risco operacional de forma incompatível com a natureza e a complexidade dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da Instituição, propiciando ações irregulares na administração de fundo de investimento com carteira de títulos e valores mobiliários no exterior. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Sérgio Cipriano dos Santos, que votaram por negar provimento ao recurso.

3. por maioria, dar parcial provimento ao recurso de JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA, reduzindo a penalidade de inabilitação de 4 (quatro) para 2 (dois) anos, para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro, por, na qualidade de administrador da BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A, implementar estrutura e gerenciamento de risco operacional de forma incompatível com a natureza e a complexidade dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da Instituição, propiciando ações irregulares na administração de fundo de investimento com carteira de títulos e valores mobiliários no exterior. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Júlio César Costa Pinto e Sérgio Cipriano dos Santos, que votaram por negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3 do RICRSFN), Francisco Papellás Filho (art. 19, caput do RICRFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3 do RICRSFN), João Batista de Moraes (art. 19, caput do RICRFN), Júlio César Costa Pinto (art. 19, caput e §6 o do RICRFN), Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Presidiu o julgamento do recurso o conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos, nos termos do art. 19, § 7º do RICRSFN, haja vista a vacância da Presidência e a suspeição do Vice-Presidente Pedro Frade de Andrade. Também declarou suspeição o Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves. Ausente justificadamente, por motivo de licença, a conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 9 de fevereiro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) , em 02/03/2021, às 15:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100336/2018-34

Processo na primeira instância BACEN 1601616313

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Alberto Elias Assayag Rocha

José Carlos Lopes Xavier de Oliveira

BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A.

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

RELATÓRIO

OBJETO

Tratam-se de Recursos Voluntários apresentados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Alberto Elias Assayag Rocha ("Alberto Rocha"), José Carlos Lopes Xavier de Oliveira ("José Carlos") e BNY Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("BNY DTVM"), almejando reforma da decisão proferida pelo Banco Central do Brasil ("BCB"), em 27.7.2018, que culminou com a condenação dos recorrentes Alberto Rocha e José Carlos à penalidade de inabilitação para cada um pelo prazo de quatro anos, e pena de multa no valor de R$ 100.000,00 à BNY DTVM, em razão do descumprimento do art. 1º, c/c art. 2º, §§ 1º e 2º, inciso IV, da Resolução nº 3.380, de 29 de junho de 2006.

CRONOLOGIA PROCESSUAL

Alguns dos principais atos e fatos administrativos realizados no curso do presente processo estão resumidos no quadro a seguir:

Evento

Data

Página

Fatos

2011 a 2012

(Doc. SEI 1158397 - fls. 6 a 16)

Ofício solicitando esclarecimentos

27.10.2014

(Doc. SEI 1158397 - fls. 724 a 729)

Proposta de instauração de PAS

25.5.2016

(Doc. SEI 1158397 - fls. 6 a 16)

Intimação dos recorrentes

20.6.2016

(Doc. SEI 1158397 - fls. 849 a 881)

Decisão da primeira instância

27.7.2018

Doc. SEI 1158402

Recurso ao CRSFN (doc. 74-76)

11.9.2018

(Doc. SEI 1158400 - fls. 704 a 840)

Distribuição

20.9.2018

Doc. SEI 1301640

Redistribuição

6.5.2019

Doc. SEI 2273188

ORIGEM E FATOS

Em 25 de maio de 2016, por meio do Parecer 1879/2016-BCB/DESUP (Doc. SEI 1158397 - fls. 6 a 16), foi feita a proposta de instauração de processo administrativo contra a BNY DTVM e seus ex-administradores. A atuação da BNY DTVM, enquanto responsável pelos serviços de administração e controle fiduciário da carteira do Brasil Sovereign Fundo de Investimento de Dívida Externa ("Fidex"), estaria em desacordo com os princípios e normas relativas ao gerenciamento do risco operacional, e incompatível com a natureza e a complexidade dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da instituição.

O Fidex foi constituído sob administração da BNY DTVM e gestão da Atlântica Administração de Recursos Ltda. ("Atlântica"), tendo o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos - POSTALIS ("Postalis") como quotista exclusivo. Para a acusação, ficou constatada que a estrutura de gerenciamento de risco operacional da BNY DTVM para administrar o Fidex não se mostrou compatível, como dito, com a sua natureza e complexidade, em razão dos seguintes apontamentos:

Em processos de due diligence e de compliance , realizados em 2009 e 2011, a BNY DTVM desconsiderou o apontamento da Financial Industry Regulatory Authority - FINRA a respeito de Fabrizio Dulcetti, gestor da Atlântica, impedindo-o de se tornar membro de qualquer empresa associada a esta entidade;

A BNY DTVM, por solicitação da Atlântica, processou transferências de custódia " free of payment " - não examinadas no âmbito do controle preventivo - dos títulos de dívida externa brasileira que compunham a carteira do Fidex, do Euroclear/Bradesco para a Tillerman/Butterfield, evidenciando descumprimento do estabelecido no Regulamento do fundo e em determinação normativa da CVM;

O processamento diário da carteira do Fidex realizado pela BNY DTVM baseava-se exclusivamente em informações encaminhadas por sua gestora, fazendo-se a conciliação das posições financeiras com os respectivos extratos de custódia apenas em bases mensais;

A BNY DTVM levou 45 dias para tomar ciência das operações irregulares de alienação dos títulos da dívida externa brasileira, realizadas pela Atlântica em 6.12.2011 em nome do Fidex, ressaltando a deficiência do mecanismo implementado pela BNY DTVM para o controle preventivo das operações realizadas em nome dos fundos sob gestão da Atlântica antes de sua efetiva realização, vigente desde junho de 2011; e

Somente após decorridos 32 meses da aquisição dos Credit-Linked Notes , a BNY DTVM apurou que a operação foi realizada pela Atlântica fora dos padrões vigentes de preço à época de sua negociação, com a consequente provisão para perdas.

Em reunião realizada em 31.5.2016, o Comitê de Instauração de Processos Administrativos do DESUP - COPAB aprovou a proposta de instauração de processo administrativo e os acusados foram intimados a apresentar defesa.

DEFESA

Os acusados Alberto Rocha e José Carlos apresentaram defesas semelhantes, alegando, resumidamente, que:

A seleção da gestora Atlântica para a carteira do Postalis foi uma decisão do próprio cotista único do Fidex;

A alegação de que a BNY DTVM não considerou a informação de que Fabrizio Dulcetti teria sido impedido de se associar a qualquer empresa vinculada à FINRA não caracteriza qualquer ato reprovável. A FINRA é apenas uma entidade privada autorreguladora e a impossibilidade de se filiar a uma instituição dessa espécie não significa, necessariamente, um demérito;

No que diz respeito à comunicação da CVM considerando a possibilidade de churning e front running realizados anteriormente à aquisição de ativos pelo Fidex, vale destacar que foi prontamente respondida pela BNY DTVM, e acolhida pela CVM, na medida em que foi devidamente demonstrado que: (a) a administração e a gestão de carteira são atividades distintas, a primeira exercida pela BNY DTVM e a segunda pela Atlântica, sem qualquer vinculação; (b) as informações apresentadas pela CVM foram obtidas junto à SEC após o ocorrido e em razão do poder de polícia detido pela SEC, no exterior e replicado pela CVM, no Brasil; (c) não é possível que a BNY DTVM tivesse conhecimento de operações prévias à aquisição de títulos pelo Fidex, notadamente no exterior; (d) a BNY DTVM somente tomou conhecimento dessas possíveis práticas quando comunicado pela CVM; (e) as operações feitas pelo Fidex foram regulares, tanto que a CVM não as questionou; (f) não haveria demonstração de operações de churning ; e (g) o dever fiduciário da BNY DTVM está restrito, pela regulamentação em vigor, à responsabilidade para com o Fidex;

Além disso, para a BNY DTVM não houve desenquadramento, já que dois dos ativos apontados foram adquiridos para fins de hedge e o terceiro como ativo de renda fixa. Todas as questões de precificação dos ativos foram resolvidas sem que o cotista tivesse sofrido prejuízos;

Sobre o desenquadramento ativo, o mesmo não nasce com transferência de custódia do sistema Euroclear, como alegado. A transferência por si só não constitui violação ao disposto no parágrafo 1º do art. 96 da Instrução CVM 409/2004. O que se verifica é que a Atlântica não fez a comunicação prévia da operação prejudicial ao Fidex e levou a BNY DTVM a erro ao burlar o procedimento de informações;

Todos os mecanismos de controle adotados pela BNY DTVM são bastante eficientes em situações normais de mercado. Apesar da existência de uma vedação à negociação imposta pela BNY DTVM à Atlântica não foi possível elidir a fraude pois esta, tendo o animus de fraudar, obviamente não cumpriu o determinado. Como consequência, não havia controle capaz de evitar essa fraude dolosa;

O fato de a BNY DTVM ter levado cerca de 45 dias para detectar a fraude é completamente justificável, na medida em que não havia qualquer motivo para suspeitar de nada;

A segunda fraude detectada pela BNY DTVM três anos depois da operação realizada nada tem a ver com a mudança da metodologia de precificação, como erroneamente aponta o Relatório. A diferença no preço simplesmente impacta o valor inicial do ativo. Qualquer que seja a metodologia de precificação, a diferença estará, apenas, no valor inicial usado para essa finalidade;

Ao contrário do que consta do Relatório, havia por parte da BNY DTVM, uma cultura interna de compliance que implica em forte e compatível estrutura de gerenciamento de risco, estrutura essa que atende plenamente às determinações da Resolução CMN 3.380/2006;

Se a CVM reconhece e vem aprofundando a necessária diferenciação e especialização funcional entre as atividades de gestão discricionária de carteiras e administração fiduciária de fundos de investimento, não há que se falar em imputar responsabilidade ao Acusado, diretor da BNY DTVM, por atos de gestão praticados pela Atlântica, gestora do Fidex. No presente caso, todas as medidas cabíveis que poderiam ser adotadas pela BNY DTVM, e pelo Acusado foram tomadas;

Devem ser consideradas três situações que impossibilitaram o acesso da BNY DTVM à operação fraudulentamente realizada pela Atlântica de forma imediata: (a) a ausência de informação pela Atlântica da operação que realizara; (b) a não impugnação pela Atlântica das posições de carteira enviadas pela BNY DTVM nos dias subsequentes à sua realização; e (c) a inoperância do Euroclear;

Não existe hipótese de imputação de responsabilidade administrativa ao Acusado. Este deu eficácia plena ao gerenciamento de risco de padrão internacional adotado pela BNY DTVM;

Quanto à tipicidade da conduta, essa é impensável, já que está demonstrado e comprovado que o Acusado, em sua função, deu efeito ao gerenciamento de risco internacionalmente adotado pela BNY DTVM. A culpabilidade, não está presente, vez que inexiste conduta ativa ou passiva, direta ou indireta, dolosa ou culposa, praticada pelo Acusado que tenha contribuído para o resultado danoso. E o nexo causal também se encontra afastado, uma vez que, pela teoria da causalidade adequada, a conduta que gerou o incontestável dano em nada se relaciona ao Acusado;

Também se encontra ausente a individualização da conduta do Acusado que teria contribuído para o cenário fático retratado. A mera participação generalizada na condução das atividades da sociedade não poderia ser suficiente para imputar quaisquer obrigações ao Acusado sendo que a não individualização da conduta caracteriza o Relatório como inepto;

Por sua vez, a BNY DTVM alegou, resumidamente, o seguinte em sua defesa:

No Parecer nº 1879/2016-BCB/DESUP não é feita qualquer análise específica em relação a que medidas ou controles a BNY DTVM teria deixado de adotar na implementação de estrutura de gerenciamento de risco operacional e também não faz menção à estrutura de gerenciamento de risco operacional adotada pela BNY DTVM à época. A doutrina ressalta que o termo de acusação deve necessariamente detalhar a conduta comissiva ou omissiva praticada pela acusada, sob pena de se tornar inepto;

A implementação de controles pelas instituições financeiras constitui uma obrigação de meio, não de resultado, de modo que a simples verificação de um evento fraudulento não detectado pela BNY DTVM não pode levar à sua condenação por infração à Resolução CMN n° 3.380/2006;

Não foram feitas críticas concretas ao modelo existente vis-à-vis à norma. O que se fez foi um questionamento abstrato, com base unicamente em um resultado que hoje se conhece, mas que não se podia na época prever, o que representa uma interpretação excessiva e inaceitavelmente elástica da norma;

Os controles, por mais estritos e abrangentes que fossem, não seriam capazes de impedir a ocorrência de toda e qualquer fraude, pelo simples fato de que as mesmas foram concebidas com o específico propósito de burlá-los;

Tendo em vista que a estrutura de risco operacional adotada pela BNY DTVM à época dos fatos narrados no Parecer atendia ao disposto na Resolução CMN n° 3.380/2006, e que não há nada nos autos contradizendo tal informação, não procede a acusação de violação ao seu artigo 1º c/c o artigo 2°, §§1 e 2°, inciso IV;

Não procede a alegação de que a suposta incompatibilidade entre a estrutura de gerenciamento de risco operacional da BNY DTVM e a administração do Fidex seria evidenciada pela renovação do Contrato de Gestão em 2011, uma vez que: (a) os controles internos da Defendente identificaram a existência do impedimento de Fabrizio Neves e, com isso, permitiram que o BNY DTVM tomasse uma decisão informada sobre a renovação; e (b) era razoável a renovação do Contrato de Gestão, considerando-se que a Atlântica havia sido indicada pelo Postalis e que ela exercia a gestão do Fidex há quase cinco anos, sem que tivesse sido identificado qualquer problema;

O fato de os Títulos da União terem sido transferidos para a custódia da Tillerman/Butterfield não evidencia, isoladamente, uma falha dos controles internos da BNY DTVM, uma vez que se tratavam de transferências para a realização de operações de margem, que continuam a ser conciliadas mensalmente, sendo que os controles preventivos adotados pela BNY DTVM seriam aplicáveis apenas se a Atlântica fosse realizar alguma operação com resultado financeiro, o que foi por ela deliberadamente violado ao efetuar a venda dos títulos integrantes da carteira do Fidex no mês de dezembro de 2011;

Também não procede a alegação de que o processamento diário da carteira do Fundo com base em informações encaminhadas pela Atlântica e a conciliação mensal da carteira com extratos de custódia demonstrariam uma suposta inadequação da estrutura de gerenciamento de risco operacional;

Ocorreram fatos extraordinários e fora do controle da BNY DTVM que levaram ao decurso de 45 dias para a identificação das operações irregulares por parte da Atlântica, quais sejam: (a) a prática de operações fraudulentas pela Atlântica, violando expressamente suas obrigações contratuais e as determinações que lhe haviam sido impostas pela Defendente; e (b) a demora do Bradesco em encaminhar o extrato da conta do Fidex perante o Sistema Euroclear. Por estas razões, o decurso do referido prazo de 45 dias também não demonstra uma suposta falha na estrutura de gerenciamento de risco operacional da BNY DTVM;

Não existe um risco efetivo e iminente ao qual a BNY DTVM esteja exposta e, mesmo que este risco venha a ser concretizado no futuro, a Defendente possui meios de administrá-lo sem pôr em risco a sua continuidade, atendendo, portanto, à finalidade da Resolução CMN n° 3.380/2006;

Desde a ocorrência dos fatos relatados no Parecer, uma série de medidas vêm sendo adotadas visando aprimorar os seus processos e os controles, de modo a mitigar os riscos a que a instituição está sujeita, especialmente em relação aos investimentos no exterior por parte dos gestores de fundos de investimento administrados pela Defendente.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em 19.7.2018, o BCB publicou sua decisão. Resumidamente, relatou:

A alegação de que a restrição junto à FINRA referia-se apenas a Fabrizio Dulcetti Neves e não à Atlântica não pode prosperar. A pessoa jurídica age por meio de seus representantes, logo a conduta profissional destes necessariamente deve ser levada em consideração. Caso contrário, não haveria razão para submeter o nome de seus administradores a processo de due diligence. Em que pese a FINRA ser uma entidade não governamental, é reconhecidamente uma autoridade reguladora do mercado de valores mobiliários americano, autorizada a funcionar pelo Congresso dos Estados Unidos, não sendo razoável, portanto, a pouca atenção dispensada pela BNY DTVM à restrição imposta a Fabrizio Dulcetti Neves;

A BNY DTVM tomou ciência, em abril de 2011, de que a Atlântica vinha realizando, desde 2008, práticas ilícitas que causaram prejuízo aos fundos sob sua gestão. Contudo, apesar de constar nos autos que a BNY DTVM deu ciência ao Postalis dos ilícitos relatados no referido Ofício em maio de 2011, verifica-se que a única ação da BNY DTVM foi a implementação de procedimento de aprovação prévia das operações realizadas em nome do fundo de investimento Fidex, sob a gestão da Atlântica;

Em resposta ao questionamento da Autarquia sobre a existência de conta da Tillerman no sistema Euroclear, a BNY DTVM declarou não ter acesso a essa informação, fato que demonstra claramente a ineficiência de seus controles, diante do caráter mandatório da norma atinente à custódia dos títulos no exterior;

Considerando o disposto no regulamento do Fidex, bem como toda a informação de que a BNY DTVM dispunha a respeito da Atlântica, mostra-se incompreensível a aprovação da transferência de toda a posição do Fidex em títulos da dívida externa brasileira para a conta da Tillerman, ainda que sob a justificativa de realização de operações de margem;

Saliente-se que a BNY DTVM processou e divulgou ao mercado a composição da carteira do Fidex, referente às datas base de 30.11.2011 e 31.12.2011, sem realizar a efetiva conciliação destas posições com os valores registrados junto ao custodiante. Em que pese a alegação de atraso do Banco Bradesco S.A. em fornecer as posições do Fidex, as solicitações de transferência de custódia dos títulos representativos da dívida externa para a Tillerman haviam sido processadas pela própria BNY DTVM, em flagrante descumprimento ao art. 57 da Instrução CVM nº 409/2004, e ao § 3º do regulamento do Fidex, do qual a BNY DTVM era a Administradora, fato que denota grave falha em sua estrutura de gerenciamento de risco operacional;

Do exame da documentação acostada, constata-se que a BNY DTVM ignorou todos os indícios desabonadores em relação à Atlântica, o que, por fim, culminou com a fraude perpetrada. Embora a documentação trazida pelos indiciados indique a existência de uma estrutura de controles internos no âmbito da BNY DTVM, não comprova o cumprimento da Resolução CMN nº 3.380/2006. Em verdade, os fatos ora tratados demonstram a negligência dos administradores, o que se apresenta como conduta reprovável.

Por fim, o Banco Central entendeu estar caracterizada a irregularidade, bem como a sua gravidade, tendo em vista que a falha no sistema de controles internos adotado pela BNY DTVM na administração de recursos de terceiros levou a Instituição a assumir risco incompatível com sua estrutura patrimonial, equivalente a 248% de seu patrimônio líquido, com risco potencial de dano extremamente relevante à sua higidez.

Assim, os membros do Comitê de Decisão de Processo Administrativo Sancionador e de Termo de Compromisso (COPAT), decidiram aplicar a penalidade de inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro, pelo prazo de 4 (quatro) anos para Alberto Elias Assayag Rocha e José Carlos Lopes Xavier de Oliveira, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964; e aplicar a penalidade de MULTA, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) à BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A., com fulcro no art. 44, § 2º, da mesma Lei (Doc. SEI 1158402).

RECURSO AO CRSFN

Comunicados da decisão proferida pelo BCB, os acusados apresentaram recurso a este Conselho. Além de recapitularem os argumentos apresentados na primeira instância, Alberto Rocha e José Carlos alegaram, resumidamente:

A Atlântica, por certo, tinha conhecimento de que o sistema Euroclear estava indisponível e, provavelmente, tomou a decisão de fraudar o Fidex nessa oportunidade, exatamente porque nem o Bradesco, custodiante local, nem a BNY DTVM, administrador local, tomariam ciência da existência da fraude, de forma imediata, por não terem acesso à informação. Essa probabilidade é perfeitamente adequada ao contexto da época, em que o dolo da gestora se torna inequívoco, vez que: (a) a Atlântica não comunica a operação previamente à BNY DTVM, como lhe havia sido determinado; (b) a BNY DTVM não consegue impedir operações no exterior previamente à sua realização; (c) nem a BNY DTVM nem o custodiante local, o Bradesco, conseguem acompanhar a posição do Euroclear, pois o sistema estava inoperante;

A CVM entendeu que a BNY DTVM e, por conseguinte, seus diretores, foram devidamente diligentes na fiscalização das atividades prestadas pela gestora, tendo deixado claro, ainda, que a administradora tomou todas as providências cabíveis e possíveis na administração do Fidex, considerando suas especificidades;

Vale destacar que a própria BNY DTVM informou que já apresentou garantias nos autos da ação contra ela movida pelo Postalis e que, mesmo no caso de eventual condenação, tal risco seria administrado e não colocaria em risco sua continuidade - o que também demonstra atendimento às finalidades da Resolução CMN n° 3.380/2006 e inexistência de qualquer infração grave imputável à Recorrente.

Isto posto, Alberto Rocha e José Carlos solicitaram o provimento do recurso afastando a decisão condenatória do BCB ou, ao menos, a redução da penalidade imposta, considerando todas as peculiaridades fáticas e jurídicas atinentes ao processo.

Em 11.9.2018, a BNY DTVM também protocolou recurso a este Conselho, alegando em síntese que:

Os controles internos da BNY DTVM voltados para a administração de recursos de terceiros não se confundem com os mecanismos que compõem a sua estrutura de gerenciamento de risco operacional, de modo que a análise do cumprimento do dever de implementar tal estrutura não pode se restringir à análise da diligência da Recorrente como administrador de um fundo específico, como fez o BCB no caso presente. A decisão do COPAT é inepta e, portanto, deveria ser revista para, então, se arquivar o Processo sem a aplicação de qualquer penalidade à Recorrente;

A estrutura de gerenciamento de risco tem como objetivo o controle dos riscos operacionais inerentes a todas as atividades de qualquer instituição financeira, e não impedir a ocorrência destes riscos. O COPAT adotou premissas equivocadas para a formação de seu entendimento;

Os fatos analisados na Decisão do COPAT não caracterizam falta de diligência da BNY DTVM na administração do Fidex. A inexistência de negligência da Recorrente é corroborada pelo entendimento da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais ("SIN") da CVM, a qual, em 4.12.2015 — isto, é, 6 (seis) meses antes da acusação da BNY DTVM pelo BCB — eximiu o Recorrente de responsabilidade por qualquer falha na fiscalização dos investimentos realizados no âmbito do Fidex após analisar os mesmíssimos fatos que fundamentam este Processo;

A BNY DTVM não poderia ter sido responsabilizada pelos fatos objeto do Processo, uma vez que eles tratam de fraude praticada pela Atlântica com a cooperação dos executivos do cotista exclusivo, conforme entendimento manifestado pela Securities and Exchange Commission (SEC), em procedimento específico nos Estados Unidos, e confirmado em parecer elaborado pelo Professor Gustavo Tepedino;

Não existe risco efetivo e iminente ao qual a BNY DTVM esteja exposta e, mesmo que este risco pudesse vir a ser concretizado no futuro, o que se cogita apenas para argumentar, a Recorrente possui meios de administrá-lo sem pôr em risco a sua continuidade, atendendo, portanto, à finalidade da Resolução CMN nº 3.380/2006.

Por fim, a BNY DTVM requereu a reforma integral da decisão condenatória, ou, ao menos, a conversão da pena de multa em advertência, haja vista as circunstâncias do caso concreto e os constantes aprimoramentos que a Recorrente vem implementando em seus procedimentos e controles internos.

DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

Em 20.9.2018, na 417ª Sessão de Julgamento deste Conselho (Doc. SEI 1301640), o presente Recurso foi sorteado e distribuído para minha relatoria.

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/01/2021, às 08:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 1194349 e o código CRC 56987E22 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100336/2018-34

Processo na primeira instância BACEN 1601616313

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Alberto Elias Assayag Rocha

José Carlos Lopes Xavier de Oliveira

BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A.

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Sociedade corretora de títulos e valores mobiliários. Falhas nos controles de gerenciamento de risco. Descumprimento de dever fiduciário de administrador de fundo investimento. Desprovimento, e provimento parcial.

Voto do relator

OBJETO

Tratam-se de Recursos Voluntários apresentados ao CRSFN por Alberto Rocha, José Carlos, e BNY DTVM, almejando reforma da decisão proferida pelo BCB, em 27.7.2018, que culminou com a condenação dos recorrentes Alberto Rocha e José Carlos à penalidade de inabilitação para cada um pelo prazo de quatro anos, e pena de multa no valor de R$ 100.000,00 à BNY DTVM.

PRELIMINARES

Embora não tenha sido alegada pelos recorrentes a ocorrência da prescrição punitiva ou intercorrente em relação aos fatos ocorridos, analisarei o tema em sede preliminar. A tabela constante do item II (Cronologia Processual) do relatório que acompanha este voto relaciona os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do presente processo.

Tendo em vista os atos e documentos listados na tabela, e, considerando que as supostas irregularidades praticadas pelos recorrentes ocorreram entre 2011 e 2012, entendo estar bem evidenciado a não ocorrência tanto da prescrição ordinária como da intercorrente, tendo em vista que, em nenhum momento, a apuração dos fatos ficou mais de três anos paralisada.

A BNY DTVM alegou em seu recurso a inépcia da acusação, visto que não teria analisado os controles de gerenciamento de risco operacional efetivamente adotados pela recorrente à época dos fatos, assim como não mencionou quais medidas a BNY DTVM teria deixado de adotar no cumprimento da Resolução nº 3.380/2006.

A questão levantada se confunde com o mérito, visto que o processo não foi instaurado especificamente para análise dos controles de risco da BNY DTVM, mas sim para apurar a sua responsabilidade diante dos fatos trazidos pelo Postalis acerca do Brasil Sovereign II Fundo de Investimento de Dívida Externa ("Fidex"), os quais permearam os controles de gerenciamento de risco existentes, bem como as medidas adotadas pela recorrente no caso concreto.

Vale ressaltar que a existência de uma estrutura de controles interno no âmbito da BNY DTVM foi reconhecida no julgamento de primeira instância. Não merece, portanto, prosperar a alegada inépcia da acusação.

MÉRITO

De acordo com o voto de primeira instância, a BNY DTVM e seus diretores não teriam logrado êxito em implantar controles capazes de impedir as transações irregulares com ativos do Fidex, mesmo diante dos sinais de alerta que teriam recebido. Ainda que não haja vinculação das decisões proferidas no âmbito da CVM, bem como da justiça comum, cabe inicialmente registrá-las, de forma resumida, diante de suas relações com o presente processo.

III.1 – Processo CVM RJ2010/7309

Este processo administrativo foi originado de comunicação da FINRA à CVM em que relata irregularidades envolvendo uma corretora constituída nos EUA e dois fundos constituídos no Brasil, um deles o Fidex. Em 20.4.2011 (Doc. SEI 1158397 - fls. 178 a 182), a BNY DTVM foi informada pela CVM (Ofício CVM/SIN GIA/Nº 1234/2011) acerca dos indícios da prática de front running e churning pela Atlântica Administração de Recursos ("Atlântica"), na qualidade de gestora do Fidex, em operações de aquisições de ativos para o fundo.

Como consequência, a BNY DTVM informou à Atlântica, em 13.5.2011 (Doc. SEI 1158397 - fls. 188), que as operações do Fidex envolvendo ativos de crédito privado negociadas no Brasil ou no Exterior deveriam ser submetidas previamente a sua análise e aprovação. Posteriormente, em 1.6.2011 (Doc. SEI 1158397 - fls. 186), a BNY DTVM informou que todas as operações do Fidex deveriam ser previamente submetidas à análise e aprovação de sua área de Enquadramento.

III.2 – Processo CVM RJ2015/9909

Este processo teve como origem o fato relevante de 4.8.2014 (Doc. SEI 1158397 - fls. 567 e 568) em que a BNY DTVM reportou perdas no Fidex por ter adquirido títulos privados por valores superiores ao devido. Neste processo, Fabrizio Dulcetti Neves, diretor da Atlântica, foi acusado pela prática de operação fraudulenta ao adquirir para o Fidex, em dezembro de 2011, duas notas emitidas pelo UBS AG Jersey Branch pelo montante de US$ 120.412.500,00 (cento e vinte milhões, quatrocentos e doze mil e quinhentos dólares), cujo preço real de emissão era de US$ 41.364.000,00 (quarenta e um milhões, trezentos e sessenta e quatro mil dólares).

De acordo com o apurado no âmbito do processo, a Atlântica teria vendido os títulos de dívida externa para adquirir tais notas de crédito privado, provocando o desenquadramento do Fidex. Além disso, tal operação não teria sido reportada, antes de sua execução, à BNY DTVM, embora esta tenha comunicado que qualquer operação deveria se informada a partir de maio de 2011.

Na sessão de julgamento realizada em 5.9.2017, o Colegiado da CVM decidiu aplicar ao acusado Fabrizio Dulcetti Neves a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 111.411.665,62 (cento e onze milhões, quatrocentos e onze mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), equivalente a 50% do valor total da operação de aquisição fraudulenta.

III.3 – Processo CVM RJ2015/2027

Este processo sancionador teve origem na comunicação da FINRA à CVM. Os fundos administrados pela BNY DTVM e cujas carteiras eram geridas pela Atlântica teriam adquirido valores mobiliários com sobrepreço, sendo o excesso distribuído em comissões para determinadas pessoas. Ainda que a análise no âmbito daquele processo tenha sido restrita ao período de 2006 a 2009, estão envolvidos o Fidex, seu administrador e gestor.

Em sessão de julgamento realizada pelo Colegiado da CVM em 2.4.2019, Fabrizio Dulcetti Neves foi condenado à penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 10 anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por prática de operação fraudulenta, além de abuso do poder de gestão de fundos, incluindo o Fidex, e violação dos deveres de lealdade e fidúcia inerentes à atividade de gestão de fundos de investimentos, notadamente os previstos no art. 65-A da Instrução CVM nº 409/2004.

Por outro lado, BNY DTVM e José Carlos foram absolvidos da acusação de precificação imprecisa de notas estruturadas adquiridas por fundo por ela administrado.

III.4 - Processo 0266411-48.2014.8.19.0001

Trata-se de ação ordinária de reparação de danos materiais ajuizada pelo Postalis, cotista exclusivo do Fidex, contra BNY DTVM e Fabricio Dulcetti Neves, buscando ressarcimento pelos prejuízos que lhe foram causados em virtude de alegada gestão temerária do Fidex, que dilapidou seu patrimônio. Em 21.8.2014 foi deferido o pedido de antecipação de tutela, determinando-se o bloqueio do montante de R$ 197.859.051,99 (cento e noventa e sete milhões, oitocentos e cinquenta e nove mil, cinquenta e um reais e noventa e nove centavos) nas contas da BNY DTVM, o que, posteriormente, foi substituído por carta fiança emitida pelo Banco Bradesco S.A., aditada em 15.10.2014, passando a garantir o pagamento até o valor de R$ 249.814.955,02 (duzentos e quarenta e nove milhões, oitocentos e quatorze mil, novecentos e noventa e cinco reais e dois centavos), o que corresponde a 248% do PL da BNY DTVM.

Atualmente, ao que parece, ainda se discute a regular intimação do segundo réu via carta rogatória, não tendo sido apreciado o mérito da questão.

III.5 - Gerenciamento de risco operacional

A principal questão do presente processo está relacionada à adequação da estrutura de gerenciamento de risco operacional adotada pela BNY DTVM. Em relação ao Fidex, a BNY DTVM era contratualmente responsável pela prestação dos serviços de precificação de ativos, controle de enquadramento e conformidade das operações, monitoramento de risco, entre outros. Ainda que a Atlântica tenha sido contratada para a gestão da carteira do Fidex, cabia à BNY DTVM, no exercício da função de administradora, zelar pelo controle e processamento dos títulos e valores mobiliários, no âmbito do serviço de controladoria de ativos, conforme estampado no art. 5º do Regulamento do Fundo.

Conforme descrito no relatório que acompanha o presente voto, a BNY DTVM levou 45 dias para tomar ciência das operações irregulares de alienação dos títulos da dívida externa brasileira, realizadas pela Atlântica em 6.12.2011 em nome do Fidex, ressaltando a deficiência do mecanismo implementado pela BNY DTVM para o controle preventivo das operações realizadas em nome dos fundos sob gestão da Atlântica antes de sua efetiva realização, vigente desde junho de 2011. Tais operações ocasionaram, inclusive, o desenquadramento do Fidex. No que tange à responsabilidade da BNY DTVM, o julgamento de primeira instância apresentou alguns sinais de alerta existentes à época, os quais são mencionados a seguir.

Em abril de 2011, a BNY DTVM foi comunicada pela CVM (Ofício CVM/SIN/GIA nº 1.234/2011) a respeito da detecção de indícios de práticas de front running e churning pela Atlântica e de falhas na precificação de ativos que compunham a carteira do Fidex, tendo inclusive sido alertada para eventual descumprimento de sua obrigação de fiscalização dos serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo, nos termos da Instrução CVM nº 409/2004.

Em maio de 2011, a BNY DTVM tomou conhecimento que Fabrizio Dulcetti Neves, sócio da Atlântica, foi impedido pela FINRA de se associar a quaisquer de seus membros, em razão de não ter fornecido documentos requeridos no curso de investigação conduzida pela referida autoridade autorreguladora em abril de 2010 (Doc. SEI 1158397 - fls. 160 a 163). A BNY DTVM, por seu turno, deu ciência ao Postalis acerca do Ofício CVM e implantou procedimento de aprovação prévia das operações realizadas em nome do Fidex, o que não foi suficiente para frustrar a fraude perpetrada pela Atlântica, então gestora do fundo.

Em 2011, a Atlântica solicitou diversas transferências de custódia de títulos da dívida externa brasileira para conta de custódia junto a Corretora Tillerman Securities, as quais foram processadas pela BNY DTVM. Em 30.11.2011, todos os títulos haviam sido transferidos e, em 6.12.2011, alienados. Em 23.12.2011, foram adquiridos títulos privados negociados no mercado internacional, Credit-Linked Notes emitidos pelo UBS AG., lastreados em títulos da dívida pública emitidos por Brasil, Argentina e Venezuela, e pelo Banco Barclays Bank Plc, lastreados pelo próprio.

Cabe registrar que diversas transferências de custódia foram solicitadas ao longo de 2011, sendo que a partir de maio deixaram de retornar à custódia originária, evidenciando não se tratar de margem. De acordo com as solicitações (Doc. SEI 1158397 - fls. 108), a totalidade de ativos foi transferida nos dias 19.10.2011, 25 e 29.11.2011, quando a BNY já tinha conhecimento dos sinais de alerta descritos neste voto e já havia exigido aprovação prévia para as operações do Fidex.

A BNY DTVM tomou conhecimento das transações de compra e venda apenas em 17.1.2012, o que culminou com uma divulgação equivocada da carteira do Fidex durante esse período. Constatou a acusação que o processo de controle referente às operações do Fidex dependia de uma atuação regular da gestora, demonstrando a fragilidade do método praticado pela BNY DTVM.

Posteriormente, em 4.8.2014, a BNY DTVM divulgou fato relevante (Doc. SEI 1158397 - fls. 567 e 568) em que informou provisões de perda de US$ 79 milhões por excedente na aquisição de Credit-Linked Notes, bem como em razão da suspensão do pagamento dos títulos de dívida externa emitidos pela Argentina. Novo fato relevante foi divulgado em 12.9.2014 (Doc. SEI 1158397 - fls. 569 e 570) informando nova provisão para perdas de aproximadamente R$ 52 milhões. Mais adiante, em 5.1.2015, novas provisões de aproximadamente R$ 21 milhões em função do aumento de risco na Venezuela.

Tais operações acarretaram ainda o desenquadramento do fundo, que deveria investir o mínimo de 80% do seu patrimônio em títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União (art. 8º do Regulamento do Fidex e art. 96 da Instrução CVM nº 409/2004).

A BNY DTVM alegou que todas as operações foram perpetradas pela Atlântica sem seu conhecimento e aquiescência, inclusive desrespeitando os avisos enviados em 13.5.2011 e 1.6.2011 sobre a necessidade de comunicação prévia de operações. De fato, as provas constantes dos autos, indicam que a Atlântica teria agido sem anuência da BNY DTVM nas transações realizadas em novembro e dezembro de 2011, as quais culminaram por gerar prejuízos relevantes ao Fidex.

Por outro lado, verifica-se que, mesmo diante de fortes sinais de alerta em relação à Atlântica e seu diretor, Fabrizio Dulcetti Neves, a BNY DTVM tomou medidas ineficazes no gerenciamento de risco operacional, de modo que não foi capaz de impedir que a fraude fosse consumada. Também é importante ressaltar que, mesmo diante dos avisos a que teve acesso, a BNY DTVM optou por efetivar a transferência de custódia de todos os ativos do Fidex, no final de 2011, bem como manter a Atlântica como gestora até 24.1.2012, quando esta apresentou sua renúncia, deixando de gerir o fundo em 1.3.2012.

Ainda que a BNY DTVM tenha alegado que no ano de 2011 já havia implantado o processo de gerenciamento contínuo de riscos, bem como a plataforma e gerenciamento de riscos, em conformidade com a Resolução nº 3.380/2006, é importante ponderar que em meados de 2011, a recorrente viu-se diante de fatos novos, indicativos de ação dolosa por parte da diretoria da Atlântica, atípicos e que não foram manejados de forma eficaz e capaz de coibir as transações realizadas pela Atlântica em nome do Fidex.

Em outra linha, a BNY DTVM argumentou que a acusação confunde os conceitos de risco operacional com administração de recursos de terceiros, área legalmente segregada e que estaria sujeita à regulação da CVM. Nesse sentido, cabe registrar que, ainda que a administração de fundos esteja sob a tutela da CVM, entendo que a acusação preocupou-se com a higidez da instituição financeira, no sentido da existência de controles eficazes, especialmente na complexa administração de vultosos recursos representativos do patrimônio de fundo de investimento no exterior.

O desenquadramento do Fidex e a precificação de ativos foram apurados pela CVM, conforme já abordado anteriormente. Por outro lado, o que me parece, ao ler o voto do BCB, é a preocupação acerca dos impactos causados na instituição financeira pela suposta fraude na precificação dos ativos do Fidex.

De acordo com a Resolução nº 3.380/2006:

Art. 1º Determinar às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil a implementação de estrutura de gerenciamento do risco operacional.

Parágrafo único. A estrutura de que trata o caput deve ser compatível com a natureza e a complexidade dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da instituição.

Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, define-se como risco operacional a possibilidade de ocorrência de perdas resultantes de falha, deficiência ou inadequação de processos internos, pessoas e sistemas, ou de eventos externos.

§ 1º A definição de que trata o caput inclui o risco legal associado à inadequação ou deficiência em contratos firmados pela instituição, bem como a sanções em razão de descumprimento de dispositivos legais e a indenizações por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pela instituição.

§ 2º Entre os eventos de risco operacional, incluem-se:

(...)

IV - práticas inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços;

Ainda que a norma não exija controles infalíveis, há uma clara preocupação com a possibilidade de perdas resultantes de falhas ou deficiências nos processos internos. E, no caso em pauta, os agravantes parecem ser os sinais de alerta recebidos pela BNY DTVM sem a consequente e imediata ação de aperfeiçoamento do gerenciamento de risco.

Por certo, nenhuma instituição pode ser punida simplesmente pela materialização de um risco operacional, visto que não existe a expectativa de sistemas de gerenciamento de riscos infalíveis. Isto porque a prática da fraude pressupõe a transgressão de normas, regras ou controles. Para tanto, devem ser analisados os fatos que permeiam o caso concreto.

Sobre o sinal de alerta vindo da FINRA, a BNY DTVM ponderou que a acusação faz análise retrospectiva, visto que o acordo celebrado não implicava em qualquer reconhecimento de culpa ou irregularidade por parte de Fabrizio Dulcetti Neves, ainda que o impedisse de se associar a quaisquer membros da FINRA. Mesmo sem considerar as operações cursadas posteriormente, é difícil minimizar a importância do fato de o gestor estar impedido de se associar a qualquer membro da autoridade autorreguladora dos EUA, local de atuação de Fabrizio Dulcetti Neves.

Com relação ao Ofício da CVM, a BNY DTVM confirmou que a partir dele é que implantou, a partir de junho de 2011, o controle preventivo de operações do Fidex. Embora tal controle tenha surtido efeito na tentativa de cursar operações em junho e setembro, tal controle não veio a ser seguido pela Atlântica em novembro e dezembro. Além disso, a BNY DTVM também comunicou o cotista exclusivo, que teria indicado a Atlântica como gestora do Fidex.

Alberto Rocha e José Carlos, em seus recursos, além de trazer alguns dos mesmos argumentos da BNY DTVM, alegaram que a Atlântica foi escolhida pelo cotista exclusivo, conforme legislação vigente, e não pela BNY DTVM. Acrescentaram que as restrições apontadas pela FINRA referiam-se a Fabrizio Dulcetti Neves e não a Atlântica.

Quanto à escolha da gestora, é fato que o cotista exclusivo tinha poder para indicá-la, bem como destituí-la, por ser competência da assembleia geral de cotistas, nos termos do art. 47 da Instrução CVM nº 409/2004. Porém, essa faculdade não reduzia ou limitava a responsabilidade da BNY DTVM na qualidade de administradora do Fidex. Já no que tange às restrições apontadas pela FINRA, não se pode excluir a importância de Fabrizio Dulcetti Neves, diretor responsável pela Atlântica.

Os recorrentes afirmaram que, a partir do Ofício da CVM, foi criada a regra que vinculava a gestora ao ter que informar previamente as operações. Não haveria, segundo os recorrentes, outra forma de atuação prévia que pudesse impedir a atuação da Atlântica, vez que não existe esse tipo de controle no mercado de valores mobiliários. Cabe ao administrador o controle do enquadramento das operações cursadas pelo gestor, no dia subsequente e a partir das informações prestadas pelo gestor no caso de investimentos no exterior.

Nesse sentido, continuam os recorrentes, a Atlântica se aproveitou da autonomia do gestor no exterior, realizou as operações e somente as comunicou a BNY DTVM em janeiro de 2012, não tendo as submetido previamente ao controle estabelecido pela administradora. Além disso, a gestora teria apresentado versões das notas de crédito adquiridas com valores divergentes.

De fato, o que se pode concluir da análise dos documentos acostados aos autos é que a Atlântica gozava dos poderes necessários para realizar a gestão profissional da carteira do Fidex, mas não observou as limitações do regulamento e da legislação quanto ao enquadramento, nem as impostas pela administradora, no que tange ao controle prévio das operações.

Ainda assim, é de se repisar que a BNY DTVM, conforme contrato celebrado com o Postalis (Doc. SEI 1158394 - fls. 114 a 159), era responsável pela precificação de ativos, controle de enquadramento e conformidade das operações, monitoramento de risco, dentre outros.

Além disso, a proposta apresentada pela BNY DTVM (Doc. SEI 1158394 - fls. 88 a 113), parte integrante do referido contrato, revela que ela se comprometeu a fornecer um serviço de controle preventivo das posições e das operações financeiras do Postalis, na maior extensão possível, por meio de métodos preventivos e detectivos, de maneira a evitar liquidações de operações inadequadas às normas em vigor, dentro dos parâmetros estabelecidos em política de investimento, no que concerne à metodologia e às regras específicas determinadas pelo Postalis.

Não é demais recordar algumas obrigações do administrador em relação ao gestor, nos termos da Instrução CVM nº 409/2004:

Art. 56. A administração do fundo compreende o conjunto de serviços relacionados direta ou indiretamente ao funcionamento e à manutenção do fundo, que podem ser prestados pelo próprio administrador ou por terceiros por ele contratados, por escrito, em nome do fundo.

(...)

Art. 57. A contratação de terceiros devidamente habilitados ou autorizados para a prestação dos serviços de administração, conforme mencionado no art. 56, é faculdade do fundo, sendo obrigatória a contratação dos serviços de auditoria independente (art. 84) e, quando não estiver o administrador devidamente autorizado ou credenciado para a sua prestação, os serviços previstos nos incisos III, IV, V e VI.

§1º Compete ao administrador, na qualidade de representante do fundo, efetuar as contratações dos prestadores de serviços, mediante prévia e criteriosa análise e seleção do contratado, devendo, ainda, figurar no contrato como interveniente anuente.

§ 2º Os contratos firmados na forma do § 1º, referentes aos serviços prestados nos incisos I, III e V do § 1º do art. 56, deverão conter cláusula que estipule a responsabilidade solidária entre o administrador do fundo e os terceiros contratados pelo fundo, por eventuais prejuízos causados aos cotistas em virtude das condutas contrárias à lei, ao regulamento e aos atos normativos expedidos pela CVM.

(...)

Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução:

XV – fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo.

A apresentação pela Atlântica de notas de crédito com valores divergentes foi reconhecida pela CVM no voto do julgamento do Processo RJ2015/9909:

77. Parece-me claro, diante das provas trazidas aos autos, que o ardil utilizado por Fabrizio foi adquirir as Credit Linked-Notes superfaturadas e apresentar termsheets adulterados à Administradora, com o que dificultou a detecção da fraude realizada (sobrepreço) por parte da Administradora, do Postalis e de todos os seus participantes (ativos, aposentados e pensionistas), o que demonstra a indução e manutenção de terceiros em erro.

(...)

79. Desta forma, as Notas foram adquiridas por valor incompatível com as condições de mercado, mas, os prejudicados não puderam perceber a fraude em virtude dos documentos adulterados que o Acusado ardilosamente utilizou para instruir a operação. Por outras palavras, pode-se dizer que, caso fossem apresentadas as termsheets verdadeiras, que demonstravam que as Credit Linked-Notes da UBS indicavam um deságio de 28,90% e 30,80% sobre os valores de face, as operações irregulares seriam fácil e rapidamente descobertas, pois ficaria escancarado que os percentuais aplicados de 82,654% e 90,795% sobre o valor de face seriam incompatíveis com as operações.

Os recorrentes explicaram ainda o modelo de gerenciamento de risco operacional implantado pela BNY DTVM, ponderaram a segregação das atribuições de administrador e gestor, tendo concluído que todos os procedimentos, diligências, regras e controles internos adotados pela administradora em relação ao Fidex não poderiam impedir, completamente, que a gestora, Atlântica, dolosamente, realizasse operações desenquadradas e as omitisse, descumprindo a rotina e o processamento operacional definido na estrutura tripartite de gerenciamento de risco.

Ainda que a BNY DTVM possua implantado um sistema de controle de riscos, reconhecido inclusive no julgamento de 1ª Instância, as medidas adotadas frente aos diversos sinais de alerta a que tiveram acesso não foram suficientes para impedir que a fraude pudesse ser perpetrada com a carteira de ativos do Fidex.

IV – CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, considero que os argumentos apresentados em sede de recurso não foram suficientes para afastar a infração imputada aos recorrentes. Não há, portanto, sobretudo diante dos fatos destacados neste voto, em especial a falta de efetividade das medidas adotadas pelos recorrentes diante dos diversos sinais de alerta existentes, que se mudar o entendimento trazido no julgamento de primeira instância.

Quanto aos pedidos de redução das penalidades que lhe foram aplicadas, verifico que o julgador não as aplicou de forma automática, mas sim ponderou especialmente os atenuantes do caso concreto, fazendo inclusive um comparativo com a legislação mais recente (embora eu tenha algumas ressalvas a questões envolvendo retroatividade), tendo aplicado a pena mais branda para a BNY DTVM. No caso dos diretores, contudo, entendo que deve ser levado em consideração a fundamental intenção da gestora em obter vantagem ilícita sobre o Fidex.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso apresentado pela BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A., mantendo a penalidade de multa, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

E, voto por dar parcial provimento ao recurso apresentado por ALBERTO ELIAS ASSAYAG ROCHA e JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA, na qualidade de diretores estatutário e presidente, respectivamente, reduzindo aa penalidades de inabilitação de 4 (quatro) para 2 (dois) anos, para cada recorrente, para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em ato constitutivo de instituição supervisionada pelo Banco Central do Brasil e integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro.

É o voto.

Thiago Paiva Chaves – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 11/02/2021, às 11:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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