Recurso Voluntário — Acórdão nº 17/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 13/04/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

446ª Sessão

Processo 10372.100283/2018-51

Processo na primeira instância CVM RJ-2017-905

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Miguel Ângelo Rasbold

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Dever de diligência e de fiscalização do conselho de administração. Provimento parcial.

ACÓRDÃO CRSFN 17/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso voluntário de MIGUEL ÂNGELO RASBOLD, e, por maioria, nos termos do voto do Relator, dar-lhe provimento parcial , para reduzir a penalidade de multa pecuniária no valor de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por, na qualidade de vice-presidente do Conselho de Administração da Deluxe, cometer falhas no cumprimento dos deveres de vigilância e de fiscalização, em infração aos artigos 153 e 142, inciso III, da Lei nº 6.404/76. Vencido o Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votou por negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho (art. 19, caput do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º do RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Presidiu o Conselheiro Pedro Frade de Andrade, Vice-Presidente, haja vista a vacância da Presidência, conforme art. 19, §8 o do RICRSFN. Ausentes, justificadamente, o Conselheiro Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, convocado para compor o quórum de deliberação, nos termos do art. 19, §3º e 6º do RICRSFN e, por motivo de licença, a conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 9 de março de 2021.

Documento assinado eletronicamente

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Presidente do CRSFN em exercício

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 11/04/2021, às 19:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 14294396 e o código CRC 009015DB .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100283/2018-51

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.001747/2017-61

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

MIGUEL ÂNGELO RASBOLD

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

THIAGO PAIVA CHAVES

Modalidades de Julgamento: ( x ) Virtual ( x ) Videoconferência ( ) Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de Recurso Voluntário apresentado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Miguel Ângelo Rasbold ("Miguel Rasbold"), vice-presidente do Conselho de Administração da Deluxe Motors S.A. ("Deluxe" ou "Companhia"), almejando reforma da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), em 14.12.2017, que culminou com a aplicação de multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por falta de diligência e de fiscalização em relação às inconsistências nos livros sociais e aos aumentos de capital "fictícios" da Companhia, em infração aos artigos 142, inciso III, e 153 da Lei nº 6.404/1976.

CRONOLOGIA PROCESSUAL

Os principais atos e fatos administrativos realizados no curso deste Processo estão resumidos no quadro a seguir:

Evento Data Referência

Fatos 2010 a 2013 Doc. SEI 0945982 (Fls. 2 a 12)

Solicitação de Inspeção 6.9.2013 Doc. SEI 0945982 (Fls. 2 a 12)

Ofício CVM solicitando esclarecimentos 25.9.2013 Doc. SEI 0945982 (Fls. 18 a 21)

Relatório de Inspeção 30.7.2014 Doc. SEI 0945992 (Fls. 2 a 232)

Ofício CVM solicitando esclarecimentos 13.7.2016 Doc. SEI 0945994 (Fls. 98 a 113)

Termo de Acusação 6.3.2017 Doc. SEI 0945998 (Fls. 1 a 11)

Intimações 26.4.2017 a 24.7.2017 Doc. SEI 0945998 (Fls. 23 a 54)

Razões de Defesa N/A N/A

Julgamento CVM 11.12.2017 Doc. SEI 0945998 (Fls. 62 a 73)

Comunicação da Decisão 22.2.2018 a 17.3.2018 Doc. SEI 0945998 (Fls. 78 a 112)

Recurso ao CRSFN 3.4.2018 Doc. SEI 0945998 (Fls. 113 a 150)

Distribuição 21 e 22.8.2018 Doc. SEI 1183193

Redistribuição 6.5.2019 Doc. SEI 2275049

ORIGEM E FATOS

O processo teve origem em inspeção solicitada pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) da CVM e realizada pela Superintendência de Fiscalização Externa (“SFI”) em um grupo de quatorze companhias vinculadas a A.S.A. que, em entrevista ao jornal Estado de São Paulo, informou que tinha como meta montar uma ‘linha de produção’ de cem companhias por ano, ao longo de dez anos, incluindo a Deluxe, que teve seu registro de companhia aberta concedido em 9.9.2013.

De acordo com o Formulário de Referência (“FRE”) de 2013–v1, apresentado em 13.9.2013, as ações da Deluxe estavam distribuídas da seguinte forma: (i) Templeton Trust Investimentos Ltda. (“Templeton”) detinha 89,9996% das ações; (ii) A.S.A., 10%; e (iii) outros: 0,0004%. A.S.A. detinha 65% das cotas da Templeton, além de ocupar os cargos de Diretor Presidente, de Relações com Investidores e Presidente do Conselho de Administração da Deluxe.

O Relatório de Inspeção elaborado pela SFI destacou dois pontos principais. O primeiro tratou dos livros sociais da Companhia, enquanto o segundo cuidou dos aumentos de capital. No que tange aos livros sociais, a SFI constatou a inexistência do Livro de Registro de Ações Nominativas, enquanto os demais livros apresentados, incluídos o Diário e o Razão, não se revestiam, à época, das formalidades legais mínimas necessárias para suas espécies, além de estarem desatualizados.

Também foi constatado que a Companhia não possuía Livro Caixa, capaz de evidenciar as movimentações ocorridas em espécie. Adicionalmente, foi verificado que as Atas de Assembleias de Acionistas (AGE/AGO) e de reuniões do Conselho de Administração e da Diretoria da Companhia eram controladas manualmente, não existindo livro próprio para controle/lançamento desses documentos.

A equipe de inspeção relatou que se deparou com uma infraestrutura de controles internos que colocava em dúvida a segurança, a integridade, a confiabilidade e a fidedignidade da documentação e das informações societárias e contábeis necessárias para a condução dos negócios sociais de modo prudente e diligente, nos termos da legislação aplicável vigente.

O segundo ponto destacado tratou dos aumentos de capital realizados pela Deluxe. A SFI verificou que havia previsão nos boletins de subscrição de que parte da subscrição de capital de 30.12.2011, realizada por A.S.A. (R$ 49.002,00) e Templeton (R$ 339.998,00), seria integralizada até vinte e quatro meses - ou seja, até 31.12.2013. Porém, foi constatado que tais parcelas da integralização não foram contabilizadas até tal data.

Registraram ainda os inspetores da SFI que os recibos de integralização de capital emitidos pela Deluxe foram todos firmados por A.S.A., representando a Companhia, inclusive aqueles recibos destinados ao próprio e a sua Empresa Templeton. Tais recibos, ressaltou a SFI, não foram apresentados em original, mas sim cópias digitais. Ainda de acordo com a SFI, grande parte das integralizações de capital e dos pagamentos feitos pela Companhia teria ocorrido em espécie e lançados diretamente na conta caixa geral, cuja fidedignidade dos registros é altamente duvidosa. Além disso, a Companhia não apresentou extratos bancários anteriores ao ano de 2013, quando ocorreram as integralizações.

Sobre as integralizações e manutenção de recursos em espécie na conta caixa, não foram encontradas evidências de qualquer aplicação financeira, sendo que os registros contábeis apontam que a totalidade – ou quase a totalidade – dos recursos financeiros disponíveis eram habitualmente mantidos ‘no caixa’ e não em instituições financeiras, contrariando o que seria de se esperar para companhias abertas. A SFI acrescentou que essa conduta, ao que mostram as evidências, teria impedido a Companhia de auferir qualquer receita financeira, contudo, não teria evitado o ônus com tarifas bancárias, decorrente da manutenção de contas em instituições financeiras, ainda que tais contas tivessem sido subutilizadas.

Na tentativa de validação do saldo da conta 1.01.01 – Caixa e Equivalentes de Caixa, sobretudo no intuito de confirmar a existência física do saldo de caixa em 8.10.2013, não foram encontrados recursos na sede social e nenhuma explicação que fosse aceitável para se justificar tal situação foi dada pelos representantes da Companhia. Além disso, a Paraná Auditores Associados, responsável pela auditoria das Demonstrações Contábeis da Deluxe, no curso dos seus trabalhos de auditoria relativos aos exercícios sociais de 2010 a 2012, jamais confirmou, mediante um necessário acompanhamento de contagem de caixa, a existência física dos ativos representados pelos saldos da conta Caixa Geral.

No entendimento da SEP, a Companhia não cumpriu as formalidades previstas para o registro adequado dos atos e fatos contábeis, sendo que cabia aos diretores, notadamente os da época do pedido de registro inicial de companhia aberta, diligenciar para que a escrituração contábil e os registros nos Livros Sociais fossem realizados de forma adequada. No que tange aos conselheiros de administração, a SEP apontou a falta de diligência em relação aos Livros Sociais. Constatou, ainda, que não cumpriram com o dever de fiscalizar a gestão dos diretores.

Já no que tange aos aumentos de capital, o padrão das integralizações, realizadas antes do pedido de registro inicial de companhia aberta, incluía parte dos aportes sendo supostamente feita em espécie, compondo o caixa da Companhia. Porém, a administração da Companhia não forneceu meios que permitissem validar a existência desse caixa. A SEP entendeu que o auditor não seguiu os procedimentos de auditoria aplicáveis ao caso. Desta forma, o conjunto de elementos juntados aos autos levou à conclusão de que o dinheiro, em nenhum momento, esteve no caixa.

Como consequência, a Deluxe apresentou à CVM um conjunto de documentos, para fins de registro de companhia aberta, que não refletia com fidedignidade seu Capital Social. Destaquem-se o Estatuto Social e o Formulário de Referência. Com efeito, a Instrução CVM nº 480/2009, que regula o processo de registro inicial de companhia aberta, estabelece em seu art. 14 que “o emissor deve divulgar informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o investidor a erro” .

Miguel Rasbold, por seu turno, alegou que jamais foi diretor da Companhia e que figurava como conselheiro independente à época do requerimento inicial de registro de companhia aberta. Acrescentou que não tinha gerência executiva sobre a Companhia e que o Estatuto Social atribuía à diretoria as funções administrativas.

Se, por um lado, cabe aos diretores a elaboração das informações da Companhia, percebe-se a mesma falta de diligência dos conselheiros em relação ao saldo de caixa. Por esta razão, a SEP constatou que os mesmos não cumpriram com o dever de fiscalizar a gestão dos diretores.

Embora regularmente intimados, os acusados não apresentaram defesa.

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

Inicialmente, o Relator destacou a importância dos livros sociais, fundamentais na vida social de uma companhia, vez que possibilitam a qualquer pessoa obter informações importantes sobre ela. Quanto à escrituração contábil, o relator ponderou os sérios indícios de fraude trazidos pela fiscalização, especialmente em relação às integralizações de capital e pagamentos vultosos, todos realizados em espécie.

O próprio acusado Miguel Rasbold teria informado à fiscalização que o caixa não se encontrava na sede da empresa quando houve tentativa de contá-lo. Ponderou o Relator que a escrituração contábil da companhia era falha e não atendia às exigências da lei. Por fim entendeu que os sérios problemas identificados pela inspeção resultavam de uma ação no mínimo negligente dos administradores.

Quando à conduta dos conselheiros, embora a acusação não tenha se aprofundado no tema, o Relator ponderou que embora não se possam atribuir as funções típicas de diretoria, não se pode aceitar que o conselheiro tenha papel meramente passivo. Tendo em vista que a Companhia buscava acessar o mercado de capitais, os conselheiros tinham papel importante e deveriam estabelecer rotinas para acompanhar o trabalho da diretoria no processo de registro.

Ainda que não seja possível estabelecer critérios específicos acerca do nível de profundidade dessa supervisão, no entendimento do Relator não pode ser admitido que o conselho de administração se exima de fiscalizar a diretoria, competência atribuída pelo artigo 142, inciso III, da Lei nº 6.404/1976.

O Relator destacou ainda que Miguel Rasbold foi responsável pelo atendimento da equipe de inspeção durante todo o trabalho de campo, na qualidade de advogado/procurador de A.S.A. A atuação do conselheiro é, no entendimento do relator, no mínimo, negligente, ainda que o dever de diligência possa ser decomposto em uma série de deveres mais concretos, tendo destacado o dever de se informar e o dever de vigilância.

Assim, diante de todo o exposto anteriormente, a decisão de 1ª instância foi pela condenação de Miguel Rasbold, na qualidade de vice-presidente do conselho de administração da Deluxe, à pena de multa pecuniária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pelas falhas nos deveres de diligência e de fiscalização, em infração aos artigos 153 e 142, inciso III, da Lei nº 6.404/1976.

RECURSO AO CRSFN

Os acusados punidos foram intimados da decisão da CVM entre 22 e 17.3.2018 (Doc. SEI 0945998 - fls. 78 a 112), tendo apenas Miguel Rasbold apresentado seu recurso, em 3.4.2018 (Doc. SEI 0945998 - fls. 113 a 150).

V.1 - Das Preliminares

V.1.1 - Inaplicabilidade da Lei nº 6.404/1976

O recorrente alegou que jamais foi diretor e que havia renunciado ao seu cargo de conselheiro independente em 8.2.2014. Alegou que a Deluxe não tinha qualquer possibilidade de acessar o mercado de capitais na época e que não haveria acionistas prejudicados, já que eram apenas quatro os proprietários da Companhia.

De acordo com o recorrente, a Companhia nunca teve autorização para negociação de suas ações em bolsa, nem sequer pedido para tal. No seu entendimento, a Lei nº 6.404/1976 somente se aplica de forma absoluta a companhias cujas ações são passíveis de negociação no mercado, conforme estabelecido em seu artigo 4º, o que não era o caso da Deluxe. Acrescentou o recorrente que "quando a lei ou o regulamento excepcionam taxativamente a quem se aplicam os seus termos, não pode haver alargamento imperativo, sob pena de mácula a instituto legal".

Alegou ainda o recorrente que a falta do livro de registro de ações nominativas não pode ser considerada falha grave. Isto porque tal documento é uma das exigências da própria CVM para o registro de uma Companhia, e teria sido apresentado tão somente um arquivo com duas folhas, evidenciando seus 4 (quatro) acionistas, o que teria sido aceito para fins de registro em detrimento do livro propriamente dito.

Requer, portanto, sua absolvição.

V.1.2 - Da falta de prejudicados

Uma vez que todos os acionistas, exceto o recorrente, eram ligados ao sócio majoritário A.S.A., esta seria uma evidência de que todos conheciam os desígnios da Companhia. Não existindo acionistas diversos dos seus fundadores, não há prejuízo pela eventual falta de livro de registro de ações nominativas ou livro formal sobre atas de assembleias.

Com relação aos livros contábeis, o recorrente alega que os mesmos existiam, mas o acusador considerou erradamente que os mesmos não se revestiam das formalidades legais necessárias. Ainda assim, não haveria qualquer prejudicado, seja o mercado ou acionistas estranhos aos fundadores.

A premissa do Relator de que a Companhia estava prestes a entrar no mercado de ações, devendo os conselheiros estarem mais atentos, é equivocada, visto que estava longe de pedir seu ingresso na Bovespa para negociação de suas ações, não havendo sequer pedido nesse sentido.

Requer, portanto, sua absolvição.

V.2 - Do Mérito

V.2.1 - Dos Deveres do Conselho

Em relação à afirmação de que o conselheiro não foi capaz de apresentar o numerário em espécie que a Companhia dizia ter, violando seus deveres, o recorrente afirma que "a fundamentação é inclusive ofensiva, um assalto à inteligência, considerando os próprios termos da inspeção realizada, e principalmente, aos princípios básicos de acesso ao mercado, parecendo mesmo, que a atuação dos julgadores administrativos, tem como principal alvo a arrecadação, que se obtém por intermédio da aplicação de multas sem sentido.

Repisando a cronologia dos fatos, o recorrente informou que passou a ser conselheiro da Companhia em 30.4.2013, tendo o pedido de registro sido feito em 16.5.2013. Em 10.7.2013 foi publicada a matéria em que A.S.A. alegou que colocaria mil empresas no mercado de ações. Em 8.8.2013, A.S.A. foi preso. Em 5.9.2013, a CVM iniciou suas investigações. Em 9.9.2013, a CVM concedeu registro à Deluxe. Em 7.2.2014, A.S.A. foi solto e em 8.4.2014, o recorrente comunicou sua renúncia.

Após receber convite para o conselho de administração da Deluxe, o recorrente verificou o plano de negócios, além de toda documentação da empresa, que se encontrava em fase pré-operacional e teria uma longa trajetória pela frente, até ser viável a consolidação do seu projeto. Em 16.5.2013, a Companhia submeteu seu pedido de registro à CVM e remeteu todos os documentos necessários, especialmente aqueles previstos no artigo 100 da lei societária. Os documentos foram aprovados tanto pela CVM quanto pelo próprio recorrente que, diferentemente da CVM, possuía visão de apenas uma Companhia, enquanto a CVM aprovava 14 registros, posteriormente aventando que seria improvável que todas empresas tivessem fluxos de caixa em espécie.

No entendimento do recorrente, a acusação relatou que a falta de diligência teria se dado no momento do pedido de registro, sendo certo que o próprio relatório e o termo de acusação não desmentem o fluxo de caixa, apenas observando que seria improvável que haveria esse fluxo em espécie em todas as empresas, o que é bem diferente.

O recorrente alegou ainda que a própria CVM não teve a celeridade dele cobrada, vez que levou dois meses para iniciar uma investigação e quatro anos para concluí-la, enquanto o conselheiro teve apenas três meses de mandato para visualizar problemas fiscais. Além disso, não era de seu conhecimento o plano do controlador expresso na matéria jornalística, caso em que não se prestaria a ser conselheiro em tal cenário. Ademais, uma vez preso, não seria pela entrevista que a empresa estaria condenada ao fracasso, mas sim pela prisão de seu controlador.

O recorrente assevera que "o fato é que foi a CVM, não só omissa no seu dever de vigilância, como irresponsável, considerando que, mesmo tendo recebido o ofício da Polícia Federal, em 30 de agosto de 2013, e mesmo tendo conhecimento da mencionada entrevista, e mesmo tendo iniciado uma investigação, ainda assim concedeu o registro à companhia Deluxe, em 9 de setembro de 2013".

Após a prisão de A.S.A., a consolidação do plano de negócios da Companhia quedou-se impraticável, especialmente qualquer tentativa de chegar ao mercado de ações, que depende essencialmente da credibilidade. Assim, não faz sentido a argumentação do relator de que a Companhia buscava declaradamente acessar o mercado de capitais, captando recursos do público investidor para, supostamente, financiar o desenvolvimento de suas atividades. Uma vez preso, acabou qualquer sonho de acesso ao mercado de capitais.

O recorrente recordou que a CVM concedeu registro à Companhia em 9.9.2013, mesmo após divulgação da matéria jornalística, após ofício da Polícia Federal relatando a prisão de A.S.A. e mesmo após o início da investigação. Ou seja, se a CVM considerou válidos os documentos apresentados para registro, os contadores e auditores da Companhia haviam os validado, por qual motivo o recorrente deveria ter considerado diferente, ao menos naquele momento? No seu entendimento, foi a CVM quem falhou no seu dever de fiscalização e vigilância.

Uma vez que o diretor de relações com investidores estava preso, o próprio recorrente recebeu a fiscalização da CVM, fornecendo os documentos solicitados. O fato de não ter apresentado o numerário em caixa não indica, segundo o recorrente, que ele não foi diligente. Como a Polícia Federal fez buscas e apreensões na empresa, e familiares passaram por lá, é possível que entre o pedido de registro, a prisão e a concessão do registro, A.S.A. possa ter se utilizado de valores, o que somente poderia ser vislumbrado pelo recorrente por ocasião da divulgação do balanço, que somente seria apresentado no final do ano.

Além disso, o recorrente não poderia apresentar o numerário que a empresa alegadamente mantinha em espécie porque sua tarefa não é ficar com o caixa da empresa, mas sim checar os dados contábeis, inclusive auditados por auditoria independente. O recorrente tinha os mesmos dados e informações contábeis que a CVM quando concedeu o registro, não tendo identificado qualquer irregularidade.

Aquele não era momento de buscar o mercado de capitais, mas sim "de encerramento do registro absurdamente concedido pela CVM". O recorrente entende como exagerada a multa de R$ 75.000,00 por não mostrar o numerário da Companhia após a prisão do seu controlador, assim como pelo fato de não haver um livro formal de ações nominativas para apenas quatro sócios.

O recorrente alegou ainda que permaneceu apenas nova meses e oito dias no cargo. Apenas três meses e nove dias após assumir o cargo, o controlador da Companhia foi preso, sendo tal período insuficiente para ter conhecimento integral dos livros e papéis, ainda mais sobre as formalidades legais exigidas de sua apresentação, sendo certo que ainda estava se inteirando da situação, de maneira que o seu dever de diligência ainda estava em andamento, não podendo se apurar, naquele momento, uma situação irregular.

No entendimento do recorrente, todos os documentos e informações solicitadas foram repassadas aos inspetores da CVM, vez que isso permitiu a elaboração de um termo de acusação com todos os proprietários das ações nominativas, todas entradas e saídas, além de todas atas e reuniões realizadas, tendo se engessado no conceito de livro e não em documentos físicos e eletrônicos. Nunca houve dúvida acerca dos acionistas da Companhia. Assim como a falta de livro caixa hábil não indica falta de livro caixa, não havendo qualquer prejuízo causado pela falta de formalidade.

Dessa forma, estando os balancetes regulares, não havia à época, diligenciar outro entendimento, que não fosse, a princípio, considerar regular a atuação da Companhia. Não há, portanto, no entendimento do recorrente, que se falar em descumprimento da Lei nº 6.404/1976, considerando o exíguo prazo que o conselheiro permaneceu no cargo.

No que tange ao suposto prejuízo informacional, o recorrente alegou que não existiam acionistas propriamente ditos, mas tão somente seus fundadores, sendo a firma uma empresa pré-operacional, que não possuía ativos relevantes e atos administrativos e econômicos, que pudessem ser ignorados pelos seus mais de três e menos de cinco sócios. E complementa que no presente caso todas as informações eram de conhecimento de todos os quatro acionistas, considerando serem acionistas.

A existência de livros se trata de mera exigência de caráter burocrático, no entendimento do recorrente, que não faz sentido a nenhum dos quatro acionistas da Companhia, que são fundadores e não investidores. Ainda assim, além de não haver qualquer prejuízo, a Lei nº 9.457/1997 permitiria a substituição dos livros por processos mecanizados ou eletrônicos, de modo que não existiria qualquer falha na suposta ausência de formalidades legais:

"A lei autoriza às companhias abertas a substituição dos livros de registro e transferência dos títulos societários por processos mecanizados ou eletrônicos. Tal autorização justifica-se plenamente (...) com economia de tempo e trabalho. A escrituração efetuada por esses processos terá o mesmo valor probante daquela efetuada pelos sistemas tradicionais".

Sobre o dever de se informar, o recorrente entende que o atendimento aos inspetores por ele prestado demonstra que cumpria o seu dever de estar informado sobre os negócios da Companhia. O dever de se informar impõe que o conselheiro investigue situações que o fazem crer que a companhia esteja em alguma situação de risco, o que não havia à época. Alegou ainda que o dinheiro em espécie existia, ao menos na época da entrada do protocolo para registro na CVM. Não se pode esperar que o conselheiro diariamente faça contagem de caixa.

Destacou ainda o recorrente que o dever de se informar não significa a supervisão direta e detalhada de todas as operações da empresa, mas sim o monitoramento dos negócios sociais, não podendo se exigir a supervisão dos negócios diariamente desenvolvidos pela companhia.

Sobre o dever de diligência, o recorrente alega que o numerário em espécie, a princípio, não levantava maiores suspeitas, mormente os dados contábeis apresentados pela contadoria da Companhia, devidamente auditada pelos auditores independentes. Após a prisão do controlador, a situação se alterou, de modo que o recorrente estava preocupado em atender as solicitações da própria investigação da CVM, preparando-se para encerrar o negócio da Companhia.

Quanto ao descumprimento do artigo 153 da Lei nº 6.404/1976, o recorrente entende que a conduta não pode parecer negligente, ela precisa ser comprovadamente negligente. E o próprio relator teria admitido que a acusação não se aprofunda no exame da conduta dos conselheiros. Alegou que o valor em espécie foi comprovado contabilmente e o próprio teria visto o dinheiro. No mínimo, deveria se aplicar o princípio da dúvida pro réu.

Por fim, o recorrente entende que para ser punido seria necessário haver a comprovação do nexo causal entre a sua conduta supostamente inadequada e o dano causado à sociedade, o que não restou comprovado.

O recorrente apresentou ainda como atenuantes a falta de prejudicados, não havendo danos a serem reparados. Além disso, não teria sido considerada sua primariedade na dosimetria da pena.

DISTRIBIUÇÃO DO PROCESSO

Em 24.7.2018, o presente Recurso foi encaminhado ao CRSFN (Doc. SEI 0945998, fls. 190 e 191) e distribuído à Conselheira Adriana Cristina Dulius, por sorteio, na 416ª Sessão de Julgamento, realizada nos dias 21 e 22.9.2018 (Doc. SEI 1183193). Diante da renúncia de dita Conselheira ao seu mandato, o processo foi redistribuído para minha relatoria, em 6.5.2019 (Doc. SEI 2275049), em atendimento ao disposto no art. 6º, inc. VI, alínea “c” do Regimento Interno do CRSFN.

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 15/02/2021, às 22:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 11398071 e o código CRC F4890016 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100283/2018-51

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.001747/2017-61

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

MIGUEL ÂNGELO RASBOLD

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Dever de diligência e de fiscalização do conselho de administração. Provimento parcial.

Voto do relator

OBJETO

Trata-se de Recurso Voluntário apresentado ao CRSFN por Miguel Rasbold, vice-presidente do Conselho de Administração da Deluxe, almejando reforma da decisão proferida pela CVM, em 14.12.2017, que culminou com a aplicação de multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por falta de diligência e de fiscalização em relação às inconsistências nos livros sociais e aos aumentos de capital "fictícios".

PRELIMINARES

Embora não tenha sido alegada pelo recorrente a ocorrência da prescrição punitiva ou intercorrente em relação aos fatos ocorridos, analisarei o tema em sede preliminar. A tabela constante do item II (Cronologia Processual) do relatório que acompanha este voto relaciona os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do presente processo. Com ela, e, considerando que as supostas irregularidades praticadas pelo recorrente ocorreram a partir de 2013, entendo estar bem evidenciado a não ocorrência tanto da prescrição ordinária como da intercorrente, tendo em vista que, em nenhum momento, a apuração dos fatos ficou mais de três anos paralisada.

O recorrente alegou duas questões em sede preliminar, quais sejam: a inaplicabilidade da Lei nº 6.404/1976 e a falta de prejudicados.

No que tange a inaplicabilidade da Lei das Sociedades Anônimas, a justificativa trazida pelo recorrente é que a Deluxe possuía apenas quatro fundadores e nunca teve autorização para negociação de suas ações em bolsa, nem sequer pedido para tal. O argumento, contudo, não merece acolhida. A Lei nº 6.404/1976 se aplica a todas sociedades cujo capital é dividido em ações, sejam elas fechadas ou abertas, sendo a essas últimas admitido negociar seus valores mobiliários no mercado, conforme art. 4º da referida lei:

"Art. 4 o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários".

Assim, nos termos da lei das sociedades anônimas, uma companhia é aberta quando os valores mobiliários de sua emissão estão admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Tal condição é obtida com o registro na CVM, nos termos da Instrução CVM nº 480/2009, que dispõe sobre o registro de emissores de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores mobiliários. Também pode adquirir a condição de aberta a companhia que distribui publicamente, com esforços restritos, os seus valores mobiliários, ainda que não possua registro, nos termos da Instrução CVM nº 476/2009.

De acordo com as informações constantes dos autos, a Deluxe requereu e obteve junto à CVM, nos termos da Instrução CVM nº 480/2009, o registro de emissor de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores mobiliários, passando a ser uma companhia de capital aberto, ainda que não tivesse, naquele momento, ações ou outros valores mobiliários negociados publicamente.

Ainda que fosse uma companhia de capital fechado, como defende o recorrente, a Deluxe estaria sujeita às regras contidas na lei, bem como aos benefícios por ela trazidos, tais como a desobrigação de determinadas publicações, por exemplo relacionadas no artigo 294 da Lei nº 6.404/1976. Não estaria, contudo, desobrigada da escrituração contábil e fiscal, nos termos no artigo 177, bem como da manutenção dos livros sociais, revestidos das formalidades legais, nos termos do artigo 100. Isso porque a lei não estabeleceu qualquer vinculação ao tipo societário, se de capital aberto ou fechado, abrangendo todas as sociedades por ações.

Quanto à falta de prejudicados, o recorrente alegou que as falhas identificadas pela ausência de alguns livros societários e falta de formalidades em outros, desnecessárias no seu entendimento, não teriam causado qualquer prejuízo ao mercado, visto que todos acionistas, exceto o próprio, eram ligados ao controlador.

O argumento também não merece prosperar. Isso porque a lei não faz distinção, ao menos para os assuntos discutidos no presente caso, acerca da quantidade de acionistas e sua vinculação, mas sim vincula obrigações ao tipo societário. Além disso, a existência de prejuízo objetivo e declarado não é condição para a tipificação da infração verificada pela CVM. Além disso, deve ser considerado que, uma vez tendo sido solicitado registro na CVM, o intuito da Companhia deveria ser acesso ao mercado de capitais, sendo fundamental o cumprimento das formalidades legais e disponibilização de informações fidedignas.

Uma terceira questão foi suscitada pelo recorrente no mérito, mas que merece ser tratada preliminarmente, sendo a seguinte: o recorrente alega que teve apenas três meses para acessar as informações da Companhia, enquanto a CVM levou quase quatro anos para concluir sua investigação. Primeiro, é importante salientar que não existe na norma prazo para conclusão de investigação, vez que cada uma conta com diversas particularidades, sendo certo que o órgão fiscalizador deve sempre se atentar ao prazo prescricional, o qual, conforme já abordado anteriormente, foi observado no presente processo.

Segundo, a CVM adota desde 2009 o modelo de Supervisão Baseada em Risco, de forma a priorizar sua atuação, permitindo direcionar seus esforços e recursos limitados para os principais riscos relacionados ao desempenho de seus mandatos legais, racionalizando a utilização de recursos e buscando uma abordagem mais preventiva que reativa. Ademais, a meu ver, esse prazo de investigação proporcionou, na pior das hipóteses, um período confortável para que a defesa se preparasse para responder os questionamentos da Autarquia, bem como regularizasse eventuais inconformidades.

Ocorre que, compulsando os autos, verifiquei que o recorrente, devidamente intimado da acusação feita pela SEP em 24.7.2017 (Doc. SEI 0945998 - fls. 26, 52 a 54), sequer apresentou suas razões de defesa. Durante o curso do processo, atendeu aos inspetores no trabalho de campo e foi questionado via ofício (Doc. SEI 0945994 - fls. 110 a 113) sobre as inconsistências apontadas pela fiscalização. Todo o tempo despendido pela CVM para concluir a investigação foi, a meu ver, de certa forma benéfico ao recorrente, que teve tempo suficiente para reunir toda documentação e informação necessária para justificar as supostas irregularidades levantadas pelo órgão regulador.

Outro argumento, portanto, que também não merece acolhida.

Por fim, não serão tratadas as demais queixas trazidas no recurso relativas ao curso e prazo das investigações, tendo em vista a falta de enquadramento legal, vez que o recorrente não logrou êxito em apontar qual norma teria sido infringida pela Autarquia.

MÉRITO

O recorrente consome a maior parte do seu recurso criticando a CVM por ter concedido registro à Deluxe, mesmo depois de ter ciência acerca dos planos de A.S.A., bem como de sua prisão. No seu entendimento, se os documentos entregues no pedido de registro foram verificados por auditoria independente e aceitos pela CVM para o credenciamento, não deveria, quatro anos mais tarde, haver qualquer irregularidade na documentação entregue à época.

Nesse aspecto, cabe esclarecer que o registro de companhia aberta na CVM não implica em julgamento de valor por parte do regulador, sendo esse o primeiro passo para acessar o mercado de capitais, obrigando-se, a partir do registro, a cumprir uma série de exigências, sobretudo informacionais. Uma vez registrada, a companhia passa a ter que divulgar ao mercado uma série de informações sobre o negócio, cabendo ao investidor avaliar os valores mobiliários disponíveis para negociação.

A CVM recebe as informações prestadas pelo postulante ao registro, com base no princípio da boa-fé, cabendo-lhe verificar o enquadramento junto aos requisitos normativos, sobretudo os documentos identificados no Anexo 3 da Instrução CVM nº 480/2009. Nessa acepção, vale recordar alguns trechos da sentença proferida pela Juíza Federal Vellêda Bivar Soares Dias Neta, da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro, ao julgar um pedido de indenização contra a CVM, de investidores que perderam recursos no conhecido "Caso Boi Gordo":

(...) “os registros servem para concretizar a política legal de ampla divulgação de informações (full disclosure), a qual, como se sabe, consiste na ampla disponibilização a todos os investidores do mercado, ao mesmo tempo, de todas as informações necessárias à avaliação dos riscos de cada oportunidade de investimento”

(...) “a CVM não garante nem o mérito ou o êxito dos empreendimentos, nem mesmo as informações que serão prestadas, aceitando-as com base no princípio da boa-fé e exigindo que terceiros, como auditores independentes, avaliadores e instituições intermediárias integrantes do sistema de distribuição, intervenham no processo e auxiliem na aferição da legitimidade, qualidade, completude e veracidade das informações prestadas, apurando responsabilidades caso tais atribuições não sejam devidamente desempenhadas. Desse modo, (...) a concessão de registro não implica qualquer juízo da CVM sobre a qualidade do investimento ofertado, não podendo implicar, portanto, qualquer responsabilidade pelas conseqüências do investimento.”

Os investidores buscavam, naquela ação judicial, que a CVM fosse responsabilizada pelo fracasso do investimento, uma vez que os contratos de investimento coletivo por eles adquiridos haviam sido registrados no órgão regulador. Numa analogia ao recurso ora analisado, depreende-se que o papel do órgão regulador é o de verificar o preenchimento dos requisitos da norma, não devendo ser entendido o registro como um selo de qualidade das informações depositadas junto ao órgão regulador.

Outra linha de argumentação do recorrente está calcada no período em que o mesmo foi conselheiro da Deluxe. O recorrente teria assumido o cargo em 30.4.2013 e o pedido de registro da companhia junto à CVM teria sido feito em 16.5.2013. Esclareceu que permaneceu no cargo apenas até 8.2.2014, um dia depois que A.S.A. foi solto. Acrescentou que a Deluxe também era uma empresa pré-operacional que ainda tinha uma longa jornada até o mercado de capitais. Além disso, o mesmo não teria conhecimento dos planos do controlador das companhias, nem tinha informações sobre as mesmas.

É importante ressaltar que, quando o recorrente deixou seu cargo, a Deluxe já tinha obtido registro de companhia aberta junto à CVM, em 9.9.2013, estando de certa forma inserida no mercado de capitais. Quanto ao curto período de tempo em que o recorrente atuou como conselheiro da companhia, entendo que tal fato se presta exclusivamente para dosimetria da pena. Isto porque os deveres fiduciários dos administradores devem ser cumpridos a partir da investidura no cargo e não a partir de determinado prazo.

No que tange ao relacionamento do recorrente com A.S.A. e suas empresas, compulsando os autos, verifico que o recorrente tinha outras relações além da função de conselheiro independente da Deluxe, quais sejam:

Procurador de A.S.A. com amplos poderes em 25.2.2010 (Doc. SEI 0945982 – fls. 34);

Procurador de A.S.A. com amplos poderes em 7.8.2013 (Doc. SEI 0945982 – fls. 32);

Constou no plano de negócios de outra empresa do grupo, a Atletas Brasileiros S.A. (Doc. SEI 0945982 – fls. 141 a 192), como Vice-Presidente do Conselho de Administração e conselheiro independente. Nesse plano de negócios, fica clara a intenção de A.S.A. junto ao mercado de capitais: “os investimentos previstos para 2013 serão 100% financiados com a geração de recursos próprios, em decorrência do início do desenvolvimento de nossas atividades e, aproveitando a nossa condição de companhia aberta, de uma possível emissão primária de ações”;

Foi autor de uma completa análise de segurança jurídica de outra empresa do grupo, a Intercosmetic Holding S.A. (Doc. SEI 0945982 – fls. 193 a 202; Doc. SEI 0945984 – fls. 1 a 219);

Atendeu a fiscalização da CVM prestando informações sobre as 14 companhias investigadas;

Foi sócio da empresa Sarbanes-Oxley Assets Management Administradora de Ativos Ltda. até 3.5.2012, conforme consta do seu contrato social (Doc. SEI 0945990 – fls. 66 a 77). Ademais, a Sarbanes-Oxley prestava serviços de assessoria empresarial para preparação de abertura de capital e colocação privada de ações no mercado de balcão organizado, tendo sido contratada por algumas empresas de A.S.A. após a saída do recorrente do quadro societário.

Foi sócio da empresa Templeton Trust Investimentos Ltda., até 19.10.2009 (Doc. SEI 0945990 – fls. 82 a 92).

Com base nas funções acima elencadas, entendo que o conhecimento do recorrente sobre o grupo de empresas de A.S.A. estava além daquele obtido na condição de conselheiro independente da Deluxe por alguns meses, diferentemente do que alegou em seu recurso. Em relação ao fluxo de caixa, o recorrente alega que relatório e termo de acusação afirmam a existência de fluxo, sendo improvável a sua existência. E complementa que foi diligente quanto ao assunto, pois havia fluxo na companhia investigada, no momento do requerimento do registro. Em outro trecho de seu recurso afirma que: "o dinheiro havia em espécie, ao menos na época da entrada do protocolo para registro na CVM (...)".

Essa afirmação de que havia fluxo na companhia investigada no momento do requerimento do registro me parece um sinal de alerta para o recorrente. Isto porque ao se tratar de uma companhia pré-operacional, conforme definido pelo próprio recorrente, chamaria atenção a existência de recursos em caixa, especialmente no que tange à sua origem. Logo em seguida seria possível entender o modus operandi da companhia, que teve todas suas movimentações financeiras em dinheiro, destacando-se a integralização de capital social e a aquisição de veículos.

De acordo com o quadro de origens e aplicações de recursos, a maior parte do capital da Deluxe foi integralizada em dinheiro (cerca de R$ 200 mil). Além disso, movimentações relevantes como a aquisição de um veículo (cerca de R$ 60 mil) também foram registradas como tendo ocorrido em espécie (Doc. SEI 0945992 – fls. 72). Em outra linha, o recorrente alega que a Deluxe estava longe de acessar o mercado de capitais, e mesmo de requerer seu acesso à B3, possuindo apenas quatro acionistas, sendo exagerada a cobrança por determinadas formalidades.

Nesse ponto, cumpre esclarecer que o registro na CVM não é obrigatório a todas as sociedades anônimas, mas um requisito para aquelas que desejam acesso ao mercado de capitais. O momento mais oportuno para o registro é definido pela própria companhia, que então procura o órgão regulador. Uma vez registrada, a companhia deve cumprir com todas as formalidades previstas nas normas afetas ao mercado de capitais.

Nesse sentido, a Deluxe, por exemplo, considerando seu tamanho e longa jornada para emissão de valores mobiliários, conforme reportado pelo recorrente, poderia ter postergado seu pedido de registro para um momento em que estivesse mais bem estruturada e capaz de cumprir com as formalidades exigidas das companhias abertas. Não pode uma companhia solicitar registro no órgão regulador para cumprir apenas as formalidades que entender pertinentes, sendo as normas aplicáveis ao mercado em geral.

Quanto aos livros sociais, o recorrente alegou que a Lei nº 9.457/1997 permite a substituição dos livros por processos mecanizados ou eletrônicos, de maneira que, não existe qualquer falha nas supostas faltas de formalidades legais. De fato, diante da evolução tecnológica, a lei mencionada alterou o art. 100 da Lei nº 6.404/1976 permitindo a substituição de alguns livros sociais por registros mecanizados ou eletrônicos, mas não excluiu a necessidade de se atenderem as formalidades legais, tais como, os termos de abertura e encerramento e numeração sequencial de folhas.

IV – CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, considero que os argumentos apresentados em sede de recurso não foram suficientes para afastar a infração imputada ao recorrente. Não há, portanto, que se mudar o entendimento trazido no julgamento de primeira instância.

Quanto ao pedido do recorrente em relação à redução da penalidade que lhe fora aplicada, verifico que o julgador não aplicou penalidade de forma automática, mas sim ponderou especialmente os atenuantes do caso concreto. Considerou, por exemplo, a primariedade do recorrente, aplicando-lhe pena mais branda de multa, enquanto o outro conselheiro recebeu pena de inabilitação temporária.

Apesar dos considerandos, no intuito de observar plenamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena, entendo que também deva ser considerado que a Deluxe não possuía qualquer valor mobiliário admitido a negociação no mercado, o que reduz o potencial de dano causado. Sendo esse um primeiro atenuante.

Outro importante atenuante que me faz propor ajustes na dosimetria está ligado às competências do conselho de administração. Os art. 142 e art. 153 da Lei nº 6.404/1976 apresentam alguns deveres a esse colegiado e respectivos membros, entre eles: fixar a orientação geral dos negócios da companhia, fiscalizar a gestão dos diretores, e empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

As falhas apontadas eram de responsabilidade direta dos diretores da companhia. De fato, caberia aos conselheiros fiscalizar a gestão dos diretores, e examinar, se preciso fosse, os livros da companhia, por exemplo. Mas entendo que a multa em patamares um pouco menores já atinjam ao seu objetivo e finalidade, no caso concreto.

Importante registrar que além do Recorrente, a decisão recorrida julgou e acusou outros administradores, que não apresentaram recursos a este Conselho. Sendo eles: A.S.A, na qualidade de Diretor-Presidente e DRI (Multa pecuniária total de R$ 300.000,00), sendo as mesmas multas também aplicadas para o Diretor Vice-Presidente. E inabilitação temporária pelo período de dois anos para M.I.A, na qualidade de vice-presidente do conselho de administração.

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso apresentado por Miguel Ângelo Rasbold, reduzindo a penalidade de multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

É como voto.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 30/03/2021, às 12:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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