CRSFN · 25/05/2021

Recurso Voluntário — Acórdão nº 34/2021

Recurso Voluntário + Recurso de Ofício nº 10372.100158/2019-22

Recurso Voluntário + Recurso de Ofíciotexto integral

RECURSO VOLUNTÁRIO. Exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários. Prática de operação fraudulenta. Irregularidade caracterizada. Recurso não provido. Multa. Proibição temporária para atuar direta ou indiretamente

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Boletim de Serviço Eletrônico em 25/05/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

447ª Sessão

Processo 10372.100158/2019-22

Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2014/382

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Rômulo Tavares Costa

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADO :

Daniel Grillo (OAB/RJ 106.327)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários. Prática de operação fraudulenta. Irregularidade caracterizada. Recurso não provido. Multa. Proibição temporária para atuar direta ou indiretamente.

ACÓRDÃO CRSFN 34/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer do recurso de RÔMULO TAVARES COSTA e negar-lhe provimento , mantendo as penalidades de:

1. multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), pelo exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, conforme definição do art. 2º, e sem a devida autorização prevista no art. 3º, todos da Instrução CVM nº 306/99; e

2. proibição temporária, pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses, para atuar direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários pela prática de operação fraudulenta, nos termos do item I c/c item II, "c", da Instrução CVM nº 8/79.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho (art. 19, caput do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3 o do RICRSFN), Matheus Vasconcellos Jacobina Aires (art. 19, §3 o do RICRSFN), Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Presidiu o Conselheiro Pedro Frade de Andrade, Vice-Presidente, haja vista a vacância da Presidência, conforme art. 19, §8 o do RICRSFN). Ausente, por motivo de licença, a conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Funcionou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Lopes, que reiterou o parecer escrito, que consta nos autos, para opinar pelo arquivamento do processo.

Sessão por videoconferência em 13 de abril de 2021.

Documento assinado eletronicamente

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Presidente do CRSFN em exercício

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 24/05/2021, às 10:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 15058301 e o código CRC 31B2620B .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100158/2019-22

Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2014/382

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Rômulo Tavares Costa

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( )Videoconferência ( )Presencial

[Retificação da data da decisão da CVM na tabela contida no parágrafo 3]

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Rômulo Tavares Costa (“Recorrente”) a fim de reformar decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), que condenou o Recorrente (i) à pena de multa pelo exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, conforme definição do art. 2º, e sem a devida autorização prevista no art. 3º, todos da Instrução CVM nº 306/99 [1] no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e (ii) à pena de inabilitação por temporária, pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses, para atuar direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários pela pratica de operação fraudulenta, nos termos do item I c/c item II "c", da Instrução CVM nº 8/79 [2] .

O processo da CVM foi instaurado a partir da análise de recurso interposto por cliente da Santander Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. (“Santander Corretora”) frente a decisão proferida pela BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) em processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”).

Evolução temporal

Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevante ao presente Recurso se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Fls.

Fatos

23/10/2008 a 19/10/2009

Reclamação do Sr. M.A.S.L. (“Reclamante”), cliente do Recorrente à BSM

08/03/2010

Instauração do processo MRP 20/10

16/03/2010

237

Relatório de Análise/CVM/SMI/GME/N.º16/2013

20.11.2013

MEMO/SMI/GME/N.º024/2014

19/05/2014

OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/N.º149/2014

22/07/2014

250

Termo de acusação

28/10/2014

281 a 296

Intimação

03/01/2015

308

Defesa

27/02/2015

314 a 334

Rejeição da proposta de Termo de Compromisso

10/11/2015

408

Decisão da CVM

09/10/2018

427 a 430

Intimação

19/01/2019

441

Recurso

07/02/2019

443 a 455

Descrição da Infração

Em 08 de março de 2010, o Sr. M.A.S.L. (“Reclamante”), cliente da Santander Corretora, apresentou reclamação à BSM. O Reclamante declarou haver transferido à corretora R$1.400,00 em 22 de outubro de 2008 e R$35.535,10 em 27 de outubro de 2008.

Em sua reclamação, informou ser leigo e não ter participado diretamente das operações realizadas em seu nome. De acordo com o Reclamante, a Corretora, através do Recorrente, teria se aproveitado de sua ignorância para realizar ordens à sua revelia, visando maximizar sua receita de corretagem. Nesse sentido, o Recorrente não o teria alertado de que estava realizando operações “a descoberto, de alto risco” em seu nome. Por fim, o Recorrente não teria sido informado de que as perdas que teria sofrido seriam decorrentes das taxas de corretagem, e não das flutuações do mercado.

De acordo com o relatório de análise elaborado pela BSM, as operações realizadas geraram ao Reclamante o resultado bruto negativo de R$18.336,40, sendo R$16.813,08 pagos à Santander Corretora a título de taxa de corretagem. Ainda de acordo com a análise, a turnover ratio , giro de carteira do Reclamante, era da ordem de 71,82 vezes, e a cost-equity ratio , percentual de corretagem cobrado sobre o patrimônio médio no período foi de 89,12% ao ano. Considerando esta cost-equity ratio , no período de 2001 a 2010 a probabilidade de o Reclamante ter obtido retornos acima do mercado era de 3,82%. Se considerado o período de 1996-2010, a probabilidade seria de 8,37%.

A Santander Corretora não efetuou a gravação das ligações do Reclamante com o Recorrente. Todavia, em sua Reclamação, o Reclamante apresentou uma série de e-mails, dentre os quais a BSM destacou a seguinte troca:

“22/09/08 – Recorrente informa aos clientes que assumiu a sala de ações da agência Morumbi do Banco Santander e dá informações sobre a crise financeira dos Estados Unidos.

26/01/09 – Reclamante pergunta para o Recorrente quanto “efetivamente” tem em valor.

- Recorrente responde ao Reclamante que sua carteira vale R$32.000,00 e que está procurando “ao máximo otimizar” as operações, para que o investidor recupere o capital investido “o quanto antes”.

26/08/09 – O Recorrente informa que tem movimentado Petrobrás e Vale. Que naquela data havia 600 ações Vale na carteira do investidor, ao valor de R$22.500,00. Pede para marcar uma reunião com o Reclamante para mostrar como tem conduzido as operações e “propor algumas opções para tentar recuperar o capital”.

02/10/09 – O Recorrente informa ao investidor que as suas ações valem aproximadamente R$21.000,00 e que está trabalhando com papéis da Ecodiesel, de segunda linha, mas que podem ajudá-lo a recuperar o capital. Comenta com o investidor que comprará ações do Banco Santander, que podem ter bom desempenho no curto prazo e que posteriormente voltaria para as ações Ecodiesel.

14/10/09 – Reclamante pergunta ao Recorrente como estavam “as nossas finanças”.

- Recorrente responde ao Reclamante que as finanças não estavam bem. Informa que as ações do Banco Santander só caíram até o momento e que, naquele momento, a carteira do Reclamante valia R$19.200,00.

- Recorrente informa que está tentando “de tudo” para recuperar o capital. Menciona que a chance do Reclamante seria comprar um papel “que tem muito espaço para subir” e “largar aí”, como a Ecodiesel, porém o Reclamante teria que ter ciência de que a empresa “ainda precisa se recuperar”, o que poderia “demorar muito”.

-Reclamante pergunta se isso [perda de capital] está acontecendo somente com ele e comenta que receia perder tudo.

- Recorrente informa que o Reclamante perdeu R$2.000,00, pois foi necessário vender as ações que possuíam para comprar as ações do Banco Santander, as quais estavam valendo 5% a menos do que foi pago pelo investidor.

- Recorrente informa que tem tentado, de todas as formas, “trocar papeis” mas que não tem adiantado. Informa ao investidor que há duas possíveis saídas: ou comprar um “papel que pode subir muito”, o que “não é garantido” e nem se pode prever quando vai acontecer, que é a Ecodiesel, ou “sair da Bolsa com o capital que resta”, sendo que, nessa hipótese, o Reclamante não recuperaria o capital “nunca mais”. Menciona que optaria pela primeira hipótese, desde que não precisasse do capital por um tempo.

- Recorrente indica ao Reclamante que dois ativos que “ainda tem espaço para recuperar”, mas não é garantido: Gol e Ecodiesel. Alerta que isso poderia demorar muito, mas seria o “jeito que vejo para você”. O Recorrente afirma que, se o Reclamante autorizasse, compraria um dos dois ativos e “esqueceria os papes até recuperar” e finaliza o e-mail com a pergunta: “me autoriza a comprar Gol ou Ecodiesel?”

15/10/09 – Reclamante pergunta ao Recorrente o que o profissional acha de “colocar [os recursos] num papel forte e deixar o capital lá”, ao invés de “ficar pulando de galho em galho”.

- Recorrente pergunta ao investidor se, então, deveria comprar ativos da Petrobrás e comenta que “[o investimento] vai ficar lá um tempão para recuperar, mas se você se sente mais seguro com ela [ações da Petrobrás], beleza.”

- Reclamante pergunta para o Recorrente o que o profissional acha de “operarmos travados”, “trava de opções, com um rendimento mensal de uns 2,5 a 3% ao mês, com Vale ou Petro”, deixando “por uns 5 anos para tentar recuperar aos 70 mil?

- Recorrente responde que já tentou essa estratégia e que, em parte, “isso te lascou um pouco”, porque “quando você trava, limita um pouco o preço de venda da ação” e pode “perder o poder de compra”. Afirma, entretanto, que, se o investidor assim quiser, seria feito, pois traria uma certeza de rentabilidade mensal.

-Reclamante comenta com o Recorrente que se “tirarmos agora [vender as ações] do Santander para comprar Petrobrás, efetivaremos a perda” e sugere que, se esperassem um pouco a ação do S. subir para recuperar um pouco a perda, aí sim, posteriormente, voltariam para as ações da Petrobrás.

-Reclamante pede para o Recorrente tentar vender as ações Santander “da melhor maneira possível” e comprar ações da Petrobrás, para deixa-las “até o fim de meus dias”.

19/10/09 – O Recorrente informa ao Reclamante que com o capital possuído será possível comprar aproximadamente 500 ações Petrobrás e pergunta se o investidor tem certeza de que não quer “se arriscar na Ecodiesel”, pois para que ele recuperasse o capital com ações da Petrobrás, a cotação teria que chegar a R$140,00, sendo que o máximo que ela atingiu foi R$54,00. Ao final, afirma que comprará as ações da Petrobrás para o Reclamante.

-Reclamante responde ao Recorrente que os ativos da Ecodiesel e da Gol são muito arriscados e que ele não tem opção.

- Recorrente responde ao Reclamante que, quando o mercado abrisse, faria a troca de papeis, para a Petrobras.

-Reclamante reclama com o Recorrente quanto ao valor da carteira de Petrobrás, na realidade menor do que o Recorrente quanto ao valor da carteira de Petrobrás, na realidade menor do que o Recorrente teria informado ao Reclamante, e pergunta, ao final, se o profissional estaria omitindo algum dado.

- Recorrente informa os valores pagos pelas 500 ações, assim, como o valor pago pela taxa de corretagem e o saldo mantido pelo Reclamante em contracorrente.

28/10/09 – Reclamante pergunta ao Recorrente se os seus recursos estão em ações da Petrobrás.

- Recorrente confirma a informação ao investidor e menciona que são 500 ações da Petrobrás.”

Em 29 de fevereiro de 2012, a gerência jurídica da BSM emitiu o Parecer MRP N.º20/10, pelo qual considerou que, a despeito da turnover ratio e cost-equity ratio apresentadas, não teria ocorrido churning ( criação de uma rotação abusiva de carteira de valores mobiliários) na medida em que (i) a troca de e-mails acima demonstraria que o Reclamante recebia informações sobre as operações realizadas; (ii) o Reclamante recebia avisos de negociação ("ANAs") , extratos de custódia, notas de corretagem e extratos de conta-corrente, que também demonstrariam ciência das operações; (iii) o Reclamante possuía experiência anterior, tendo realizado operações no mercado à vista e a termo em outra corretora; (iv) o Reclamante teria outorgado um mandato verbal ao Recorrente para efetuação das operações em função de sua confiança, tendo anuído com as operações.

Este posicionamento foi confirmado pela 18ª Turma da BSM, que decidiu apenas pelo envio de Carta Censura à Corretora em 27 de agosto de 2012. A Carta Censura reportava que o Recorrente não tinha procuração do Reclamante, buscando a aprovação das operações apenas a posteriori, e que a Corretora não deveria ter aceitado o registro das ordens feitas por procurador não identificado na ficha cadastral. Além disso, a Corretora não apresentou termo específico para realização de operações no BTC, considerando-se terem sido realizadas operações de empréstimo de ações na modalidade doadora, que requer autorização expressa.

O primeiro ato de averiguação realizado pela CVM foi o Relatório de Análise/CVM/SMI/GME/N.º16/2013, datado de 20 de novembro de 2013, inserido no contexto do recurso apresentado à CVM no contexto do processo de MRP. De acordo com esta análise, o Recorrente nunca teria agido com total transparência com o Investidor. Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência da CVM, o recebimento de ANAs não pode ser considerado, por si só, prova do total conhecimento das operações, em especial do caso do Investidor, que declarou não ter experiência e não compreender as operações realizadas. Ademais, entendeu-se que não haveria dúvidas de que a carteira do Investidor estava sob total controle do Recorrente e de que, haja vista a turnover ratio e cost-equity ratio apresentadas, haveria indícios da prática de churning .

Diante desses elementos, em 19 de maio de 2014 a CVM abriu um processo específico para apuração da ocorrência de churning *( fls. 01) e, em 28 de outubro de 2014, formalizou Termo de Acusação frente ao Recorrente (fls 281 a 296).

Com base no relatório de análise da BSM e das informações apresentadas pelo Reclamante, a Acusação concluiu que o capital do Reclamante foi aplicado em operações de altíssimo risco e complexidade, que fogem ao conhecimento do investidor médio, citando como exemplos compras alavancadas no mercado a termo no valor de R$ 121.415,12, e operações de day trade de opções, que totalizaram volume de compras de R$ 107.010,01.

Da análise da troca de e-mails, foi concluído que o Recorrente citou apenas uma pequena parcela das operações realizadas, restritas àquelas mais simples. Assim, com relação à anuência e conhecimento do Reclamante sobre as operações, o Recorrente nunca teria agido com total transparência com o Reclamante. Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência da CVM, o recebimento de ANAs não pode ser considerado, por si só, prova do total conhecimento das operações, em especial do caso do Reclamante, que declarou não ter experiência e não compreender as operações realizadas.

Ademais, entendeu-se que não haveria dúvidas de que a carteira do Reclamante estava sob total controle do Recorrente e de que, haja vista a turnover ratio e cost-equity ratio apresentadas, haveria indícios da prática de churning .

Por fim, conforme declarações apresentadas pela Corretora, concluiu que a taxa de corretagem paga pelo Reclamante influenciava a remuneração variável percebida pelo Recorrente.

Com base nestes elementos, o Termo de Acusação concluiu que o Recorrente teria incorrido em operação fraudulenta, conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM n.º 8/79, conceituada no inciso 11, "c", dessa mesma Instrução devido à prática de churning . Todos os elementos da conceituação da operação fraudulenta estaria configurados: (i) a utilização de ardil ou artifício consistiu no próprio giro excessivo da carteira; a manutenção do Reclamante em erro restou evidente pelas trocas de e-mails; e (ii) a intenção de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para si ou terceiros restou provada pelo volume de taxas de corretagem pago ao Santander, que por sua vez compunha a remuneração do Recorrente.

Também concluiu a acusação que estariam presentes todos os elementos necessários para configuração de administração de carteira de valores mobiliários (i) gestão de recursos; (ii) gestão profissional de recursos; (iii) gestão de recursos entregues por terceiro; (iv) autorização para realização de operações. Por não possuir autorização da CVM para fazê-lo, o Recorrente foi acusado de administração irregular de carteira de valores mobiliários.

Ao final, foi realçado que ambas as infrações são consideradas infração grave para os fins do art. 11, § 3º da Lei 6.385/76 [3] e que as infrações foram comunicadas ao Ministério Público por serem consideradas indício dos crimes previstos nos art. 27-C [4] e 27-E [5] da mesma lei.

Defesa

Devidamente intimado em 30 de janeiro de 2015 (fls. 308), o Recorrente apresentou sua defesa em 27 de fevereiro de 2015, requerendo o arquivamento do processo por cerceamento ao direito de defesa e, no mérito, sua absolvição com base nos seguintes argumentos (fls. 314 a 334):

Teria ocorrido cerceamento ao direito de defesa do Recorrente devido à não juntada do Processo MRP 20/2010 em sua integralidade ao presente processo;

O Recorrente era profissional assalariado e por isso não recebia comissões pelas operações realizadas. Ainda que recebesse, a Corretora declarou que a remuneração variável de seus funcionários dependia da performance da agência em que trabalham e o Reclamante possuía conta vinculada a agência diferente daquela em que atuava o Recorrente;

A BSM entendeu não ser cabível o ressarcimento dos valores requeridos pelo Reclamante;

Não se pode conceber que um investidor comece a investir no mercado de capitais “como quem coloca dinheiro na caderneta de poupança”;

O Reclamante teria aprovado as operações por telefone, mas as conversas não foram gravadas.

Trocas de e-mail demonstrariam a transparência do Recorrente sobre as operações. Sempre que realizava uma operação pedia autorização. As operações eram na verdade realizadas a pedido do Reclamante;

O Reclamante sabia dos riscos e possuía entendimento das operações;

O Recorrente não gerenciou a carteira do Reclamante na medida em que não havia contrato para gerenciamento de carteira. O Recorrente era mero executor de ordens;

A análise do turnover ratio e cost equity ratio demonstrariam matematicamente que não houve churning ;

O contrato do Reclamante com a Corretora indicava que conhecia os riscos de investir no mercado de capitais.

Ao final, o Recorrente manifestou-se pela celebração de Termo de Compromisso para o pagamento de R$ 30.335,37 (trinta mil, trezentos e trinta e cinco reais e trinta e sete centavos) ao Reclamante e 20% (vinte porcento) deste valor à CVM.

Em 30 de julho de 2015, a PFE da CVM manifestou-se pela inexistência de óbice jurídico à celebração do Termo de Compromisso. Em 28 de agosto de 2015, porém, o Comitê de Termo de Compromisso, sugeriu a majoração da prestação pecuniária à CVM para R$20.000,00 (vinte mil reais).

Na medida em que o Colegiado da CVM decidiu por dar provimento ao recurso protocolado pelo Reclamante em sede do Processo MRP 10/2010, decidindo-se pelo ressarcimento total de R$ 36.899,28 (trinta e seis mil, oitocentos e noventa e nove reais e vinte e oito centavos), o Recorrente apresentou aditamento à sua proposta de termo de compromisso deixando de prever restituição ao Reclamante e majorando a contribuição para a CVM para R$20.000,00. A despeito do parecer do Comitê de Termo de Compromisso pela aceitação da proposta, em 10 de novembro de 2015 o Colegiado julgou que a celebração do Termo de Compromisso seria inoportuna e inconveniente.

Decisão de 1ª Instância

Na reunião de 09 de outubro de 2018, a CVM decidiu, por unanimidade pela condenação do Recorrente nos seguintes termos:

(i) multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pelo exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, conforme definição do art. 2º, e sem a devida autorização prevista no art. 3º, todos da Instrução CVM no 306/99;

(ii) à pena de proibição temporária, pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses, para atuar direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários pela prática de operação fraudulenta, nos termos do item I c/c item II, "c", da Instrução CVM nº 8/79;

Com relação à preliminar de cerceamento ao direito de defesa, esclareceu o Diretor Relator que não há obrigação legal para que fosse juntada a integralidade do processo de MRP. Em todo caso, foi facultado ao Recorrente pedir a produção desta prova caso entendesse necessário.

No mérito, inicialmente a decisão afasta qualquer relação com a verificação ou das hipóteses para ressarcimento de prejuízos do art. 77 da Instrução CVM nº 461/07 [6] . Estas se refeririam apenas ao procedimento de MRP, que não seria pertinente ao caso.

Com relação à acusação de administração irregular de carteira, a decisão extrai da troca de e-mails que o Recorrente teria alguma discricionariedade para alocar o capital do Reclamante. Ademais, as comunicações revelam que o Reclamante não tinha controle sobre as operações realizadas e que precisava perguntar ao Recorrente sobre seu andamento. Nesse sentido, restaria claro que o Recorrente geria a carteira do Reclamante.

Com relação ao caráter profissional da gestão, entendeu a CVM que o vínculo prévio de amizade entre Recorrente e Reclamante não era capaz de afastar o caráter profissional com o qual se deu a gestão de carteira, em especial pelo fato de o Recorrente aferir remuneração variável com as operações realizadas.

No tocante ao requisito de entrega dos recursos, a troca de e-mails deixaria claro que o Recorrente tinha a confiança e a guarda dos investimentos do Reclamante.

Por fim, também a autorização para realização de operações em nome do Reclamante poderia ser extraída das conversas trazidas aos autos.

Portanto, configurada a infração de administração irregular de carteira.

Já com relação à ocorrência de churning , em linha com o quanto analisado quanto à outra irregularidade, concluiu-se que o Recorrente possuía controle sobre a conta do Reclamante. Ademais, restaria evidente o giro excessivo de carteira devido aos indicadores de turnover ratio e cost equity ratio

Quanto à identificação de eventual benefício recebido pelo próprio Recorrente, entendeu a CVM que a ocorrência de operação fraudulenta prescindiria desta análise. Esta infração é igualmente qualificada quando o beneficiário das taxas de corretagem é o intermediário envolvido, bem como outros profissionais da sala de operações. É possível considerar, por exemplo, a possível obtenção de vantagens profissionais indiretas decorrentes da geração de vantagem ilícita de natureza patrimonial para a corretora e/ou para outros profissionais a ele relacionados.

Configuradas as duas irregularidades, a dosimetria das penas considerou de um lado sua gravidade e o prejuízo que trazem a credibilidade e à higidez do mercado de valores mobiliários, e, de outro, a primariedade do Recorrente e a baixa expressividade do prejuízo causado.

O Recorrente foi intimado da decisão de 19 de janeiro de 2019 por meio de publicação no Diário Oficial da União para apresentar seu recurso a este CRSFN em 30 (trinta) dias (fls. 441).

Recurso ao CRSFN

Em 07 de fevereiro de 2019 o Recorrente apresentou recurso (fls. 443 a 455) requerendo arquivamento do processo devido à preliminar de cerceamento ao direito de defesa e, no mérito, sua absolvição. Subsidiariamente, requer a aceitação da proposta de Termo de Compromisso rejeitada.

Em seu recurso, o Recorrente apresentou argumentos semelhantes aos apresentados em sua defesa, conforme abaixo:

Teria ocorrido cerceamento ao direito de defesa do Recorrente devido à não juntada do Processo MRP 20/2010 em sua integralidade ao presente processo;

A BSM entendeu não ser cabível o ressarcimento dos valores requeridos pelo Reclamante;

Não se pode conceber que um investidor comece a investir no mercado de capitais “como quem coloca dinheiro na caderneta de poupança”;

O Reclamante teria aprovado as operações por telefone, mas as conversas não foram gravadas.

As trocas de e-mail demonstrariam a transparência do Recorrente sobre as operações. Sempre que realizava uma operação pedia autorização. As trocas eram na verdade determinadas pelo Reclamante;

O Reclamante sabia dos riscos e possuía entendimento das operações;

Não gerenciou a carteira do Reclamante na medida em que não havia contrato para gerenciamento de carteira. O Recorrente era mero executor de ordens;

A análise do turnover ratio e cost equity ratio demonstrariam matematicamente que não houve churning ;

O contrato do Reclamante com a Corretora indicava que conhecia os riscos de investir no mercado de capitais;

A Procuradoria Federal especializada e o Comitê de Termo de Compromisso se posicionaram favoravelmente à celebração do Termo de Compromisso proposto.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região rejeitou a denúncia apresentada frente ao Recorrente pela prática dos crimes previstos nos artigos 27-C e 27-E da Lei 6.385/76.

Remessa ao CRSFN

O presente recurso foi enviado ao CRSFN pelo Ofício nº 76/2019/CVM/SPS/CCP, em 27 de fevereiro de 2019, e distribuído a mim, por sorteio, na 426ª sessão de julgamento, em 25 de junho de 2019.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

[1] “Art. 2o A administração de carteira de valores mobiliários consiste na gestão profissional de recursos ou valores mobiliários, sujeitos à fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários, entregues ao administrador, com autorização para que este compre ou venda títulos e valores mobiliários por conta do investidor.

Art. 3o A administração profissional de carteira de valores mobiliários só pode ser exercida por pessoa natural ou jurídica autorizada pela CVM.”

[2] “I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas.

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;”

[3] Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei de Sociedades por Ações), de suas resoluções e de outras normas legais cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar as seguintes penalidades, isoladas ou cumulativamente:

§ 3o As penalidades previstas nos incisos IV, V, VI, VII e VIII do caput deste artigo somente serão aplicadas nos casos de infração grave, assim definidas em normas da Comissão de Valores Mobiliários, ou nos casos de reincidência

[4] Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

[5] Art. 27-E. Exercer, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, a atividade de administrador de carteira, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado na autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

[6] Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de prejuízos, com a finalidade exclusiva de assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em relação A intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: I - inexecução ou infiel execução de ordens; I1 - uso inadequado de numerário e de valores mobiliários ou outros ativos, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimo de valores mobiliários; 111 - entrega ao investidor de valores mobiliários ou outros ativos ilegítimos ou de circulação restrita; IV - inautenticidade de endosso em valores mobiliários ou outros ativos, ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à sua transferência; V - intervenção ou decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil; e VI - encerramento das atividades.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 26/03/2021, às 15:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100158/2019-22

Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2014/382

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Rômulo Tavares Costa

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Texto........ usar letras minúsculas e estilo "tabela_texto_justificado".

Processo 10372.100158/2019-22

Processo na primeira instância CVM SP2014/382

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

RÔMULO TAVARES COSTA

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

pedro frade de andrade

VOTO

I – INTRODUÇÃO

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Rômulo Tavares Costa (“Recorrente”) a fim de reformar decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), que condenou o Recorrente da seguinte forma:

(ii) proibição temporária, pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses, para atuar direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários pela prática de operação fraudulenta, nos termos do item I c/c item II, "c", da Instrução CVM nº 8/79 [2] ;

2. O processo da CVM foi instaurado a partir da análise de recurso interposto pelo Sr. M.A.S.L. (“Reclamante” ou “Investidor”), no processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), o MRP 20/2010 perante a BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”). O Reclamante era cliente da Santander Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. (“Santander Corretora”) e apresentou perante a BSM pedido de ressarcimento do prejuízo percebido em suas operações na Santander Corretora. Originalmente a 18ª Turma da BSM, julgou não ser cabível o ressarcimento e decidiu apenas pelo envio de Carta Censura à Corretora em 27 de agosto de 2012. O Investidor recorreu desta decisão à CVM.

3. Na sessão do Colegiado de 09 de junho de 2015, a CVM reverteu a decisão da BSM e determinou o ressarcimento ao Reclamante R$ 18.630,10. De acordo com a Diretora Relatora Luciana Dias, o Investidor demonstrava interesse em acompanhar o andamento de sua conta, mas as trocas de e-mails acostadas aos autos demostrariam que “em resposta, recebeu sistematicamente informações inverídicas, incompletas e evasivas.” Na visão da Relatora, o Investidor teria sido induzido em erro pelo Recorrente.

4. A este elemento foram somadas as evidências identificadas da prática de churning (giro excessivo de carteira) . Estes mesmos indícios da ocorrência de churning orientaram a acusação e a condenação referentes ao presente processo. A condenação do Recorrente deveu-se, essencialmente, pelo fato de ter realizado operações em nome do Investidor, que renderam a este o resultado bruto negativo de R$18.336,40 (dezoito mil trezentos e trinta e seis reais e quarenta centavos), dos quais R$16.813,08 (dezesseis mil, oitocentos e treze reais e oito centavos) foram pagos à Santander Corretora a título de taxa de corretagem. O Investidor havia transferido para a Santander Corretora o valor total de R$36.935,10 (trinta e seis mil, novecentos e trinta e cinco reais e dez centavos). De acordo com a análise da CVM, a turnover ratio , giro de carteira do Reclamante, era da ordem de 71,82 vezes, e a cost-equity ratio , percentual de corretagem cobrado sobre o patrimônio médio no período foi de 89,12% ao ano. Considerando esta cost-equity ratio , no período de 2001 a 2010 [3] , a probabilidade de o Reclamante ter obtido retornos acima do mercado era de 3,82%. Se considerado o período de 1996-2010 [4] , a probabilidade seria de 8,37%.

II – PRELIMINARES

5. Preliminarmente, verifico a não incidência de qualquer das hipóteses de prescrição previstas na Lei nº 9.873/1998. Para essa análise, retomo o disposto na tabela do parágrafo 3 do Relatório:

Evento

Data

Fls.

Fatos

23/10/2008 a 19/10/2009

Reclamação do Sr. M.A.S.L. (“Reclamante”), cliente do Recorrente à BSM

08/03/2010

Instauração do processo MRP 20/10

16/03/2010

237

Relatório de Análise/CVM/SMI/GME/N.º16/2013

20/11/2013

56 a 61v

MEMO/SMI/GME/N.º024/2014

19/05/2014

OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/N.º149/2014

22/07/2014

250

OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/N.º180/2014

01/09/2014

265 a 270

Termo de acusação

28/10/2014

281 a 296

Intimação

03/01/2015

308

Defesa

27/02/2015

314 a 334

Rejeição da proposta de Termo de Compromisso

10/11/2015

408

Decisão da CVM

09/10/2018

427 a 430

Intimação

19/01/2019

441

Recurso

07/02/2019

443 a 455

6. Como se verifica, os fatos datam de 23/10/2008 a 19/10/2009 e as investigações na CVM se iniciaram em 19/05/2014 através do MEMO/SMI/GME/N.º024/2014. Na medida em que a conduta do Recorrente, considerada pela CVM como administração de recursos de terceiro irregular, perdurou todo o período, entendo que deva ser considerada como uma infração continuada. O conjunto de atos da CVM entre Relatório de Análise/CVM/SMI/GME/N.º16/2013, datado de 20 de novembro de 2013 e o Termo de Acusação datado de 28 de outubro de 2014 sem dúvida representam atos inequívocos de apuração, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/99, essenciais para que se pudesse formular uma acusação de forma clara e que apontasse a relação entre a conduta e as normas infringidas.

7. Tais atos não demandam a participação direta do Acusado, pois são atos investigatórios, e nos termos da lei interrompem a prescrição ordinária.

8. Tampouco o presente processo ficou paralisado por mais de 3 (três) anos após iniciadas as investigações, não cabendo igualmente falar-se na ocorrência de prescrição intercorrente.

9. Verifico também ser o Recurso tempestivo. O Recorrente foi intimado por publicação no Diário Oficial da União em 19 de janeiro de 2019, sendo concedido o prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de recurso. Esta faculdade foi exercida em 07 de fevereiro de 2019, portanto dentro do prazo concedido.

10. Por fim, ainda preliminarmente, alega o Recorrente a ocorrência de cerceamento ao direito de defesa, consubstanciado pela não juntada integral dos autos do Processo MRP 20/2010, que deu origem ao presente processo

11. Como bem lembra o Recorrente, o direito de defesa representa uma garantia constitucional fundamental, consubstanciada pelo art. 5, LV” aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

12. Conforme leciona Fábio Medina Osório, no processo administrativo sancionador, o direito de ampla defesa é um direito multifacetado, consubstanciado pelo direito de informação sobre o processo e seus atos, o direito de produzir provas e o direito de se manifestar [5] .

13. Quando da instauração do processo na CVM, foram apensados aos autos (i) o Memorando Interno 56/2010, que representou a primeira solicitação de análise pela BSM; (ii) o Relatório de Auditoria n.º 109/2010, primeiro relatório analítico das operações do Reclamante; (iii) o Memorando Interno 22/2011, que, com base no Relatório de Auditoria n.º 109/2010 solicitou análise complementar; (iv) Relatório de Auditoria 117/11, que endereçou os novos pontos levantados; (v) Relatório de Análise 001/2011, que indica os parâmetros da BSM para a verificação da ocorrência ou não de churning . (vi) Parecer da Gerência Jurídica MRP 20/10, que se manifestou contrariamente ao pleito do Reclamante e favoravelmente ao Recorrente; (vii) a Carta Censura enviada à Santander Corretora; e (viii) a Reclamação apresentada pelo Reclamante.

14. Desta forma, foi juntado extenso rol de documentos do processo MRP 20/2010, que permitiram ao Recorrente se defender de todas as infrações a ele imputadas. Todos estes documentos estiveram ao acesso do Recorrente ao longo do processo, sendo-lhe garantido o direito a informação.

15. Ainda que não concordasse com a suficiência dos documentos apresentados, poderia o Recorrente ter solicitado a obtenção de cópias dos documentos faltantes, jamais sendo-lhe negado o direito de produção de provas. Ao invés disso, ao exercer seu direito de manifestação, desde sua defesa, apenas requereu a declaração de nulidade processual, que nunca deve ser decretada em processos administrativos em que se não verificou prejuízo à parte.

16. Com base nestes elementos, não houve cerceamento ao direito de defesa do Recorrente, de sorte que a preliminar suscitada deve ser afastada.

17. Feitas estas considerações preliminares, passo à análise do mérito das acusações.

III – MÉRITO

III. 1. Operação Fraudulenta – prática de churning ou overtrading

18. Em seu recurso, o Recorrente alega, de início, que, pelo fato de ser trabalhador assalariado pelo regime de CLT não aferiria qualquer remuneração variável decorrente das taxas de corretagem cobradas do Reclamante.

19. Não apenas o fato de o Recorrente ser assalariado não afasta a possibilidade de auferir remuneração variável, como o trecho da manifestação da Santander Corretora transcrito pelo Recorrente indica exatamente o contrário:

“Informamos que a remuneração do Sr. Rômulo Tavares da Costa era composta por Remuneração Fixa + Remuneração Variável + Participação nos Lucros e Resultado definido em Acordo Coletivo, sendo que a remuneração variável depende de uma série de ‘variáveis’, conforme abaixo indica, e não somente, diretamente/exclusivamente do volume da taxa de corretagem ” (Grifou).

20. É verdade que, de fato, o Recorrente atuava em agência distinta de onde o Investidor tinha sua conta cadastrada. Conforme indicou a Santander Corretora, a remuneração variável de seus funcionários depende da Sala de Ações de cada agência, onde está incluído o volume de taxas de corretagem.

21. Todavia, como bem indicou a CVM em sua decisão, a individualização de benefício pessoal não é elemento do tipo operação fraudulenta. Conforme o art. II, “c” da ICVM 08/79, para configuração da infração, é necessário que se verifique (i) a utilização de ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro; e (ii) intenção de obter vantagem ilícita patrimonial para si ou para terceiro.

22. O artifício utilizado pelo Recorrente para induzir o Investidor em erro pode ser identificado pela troca de e-mails já transcrita no parágrafo 7º do Relatório a este voto, isto é, a desinformação do Investidor e dos quais destaco alguns neste momento:

26/01/09 – Reclamante pergunta para o Recorrente quanto “efetivamente” tem em valor.

14/10/09 – Reclamante pergunta ao Recorrente como estavam “as nossas finanças”.

-Reclamante pergunta se isso [perda de capital] está acontecendo somente com ele e comenta que receia perder tudo.

15/10/09 - Reclamante pergunta para o Recorrente o que o profissional acha de “operarmos travados”, “trava de opções, com um rendimento mensal de uns 2,5 a 3% ao mês, com Vale ou Petro”, deixando “por uns 5 anos para tentar recuperar aos 70 mil?

23. De início, da análise das comunicações apresentadas no processo, fica evidente que o Recorrente indicava que as perdas percebidas pelo Investidor seriam decorrentes exclusivamente das flutuações do mercado, e não das taxas de corretagem que corroeram metade de seu patrimônio. Chamo atenção, a título exemplificativo, para a troca de e-mails de fls. 87:

Investidor:

(...) Isso está acontecendo só comigo? Tenho a impressão de que é!!

Evito até de comentar sobre isso, pois desde que coloquei dinheiro aí estou sendo bombardeado todos os dias.

O meu receio é perder tudo. Como está acontecendo...

Recorrente:

“Perdeu R$2.000,00 pois tivemos que vender as ações que tínhamos pra (sic) comprar o Santander e agora o Santander está menos 5% do que vc (sic) comprou. (...) “

24. Neste ponto, cumpre afastar outros dois argumentos apresentados pelo Recorrente. O primeiro é o de que o Recorrente sempre pedia autorização para realizar operações em nome do Investidor.

25. Conforme indicado pelo Termo de Acusação, foi realizada uma série de operações jamais sequer comentadas com o Investidor, quem diria autorizadas por este. Para além das operações no mercado a termo e day trade omitidas pelo Recorrente e mencionadas pela decisão do Colegiado da CVM, cito ainda que houve negócios não mencionados no mercado à vista com ações de código TAMM4, TEND3, TVIT3, BRKM5. Fica claro, portanto, que o Recorrente nem sempre pedia a autorização do Reclamante para operar em seu nome.

26. Aduz o Recorrente que as operações não apenas eram autorizadas como eram, também, determinadas pelo Reclamante. Para tanto cita apenas um único e-mail em que o Reclamante sugeriu que o Recorrente parasse de “pular de galho em galho”, o que demonstra que algum conhecimento tinha o Investidor das estratégias implementadas pelo Recorrente. No entanto, a narrativa de que o Investidor determinava as operações não é condizente com o conjunto de-mails trazidos aos autos.

27. Alinho-me à CVM no sentido de que o mero recebimento de ANAs (avisos de negociação) e notas de corretagem não é suficiente para ter certeza de que o investidor compreende as operações realizadas em seu nome, conforme decidido anteriormente no Processo CVM n.º RJ 2010/10836. Estes documentos representam uma mera foto das operações, o que dificulta a compreensão do cenário completo ao longo do tempo, em especial em se tratando das operações complexas.

28. É particularmente difícil identificar que metade do patrimônio do Investidor estivesse sendo dilapidado por taxas de corretagem cobradas de forma esparsa em 107 (cento e sete) notas de corretagem.

29. O segundo elemento do tipo, a intenção de obter vantagem ilícita patrimonial para si ou para terceiro pode ser identificada pelos dois indicadores verificados pela BSM já citados neste voto. De acordo com o relatório de análise elaborado pela BSM a turnover ratio , giro de carteira do Reclamante, foi de 71,82 vezes, e a cost-equity ratio , percentual de corretagem cobrado sobre o patrimônio médio, foi de 89,12% ao ano.

30. Embora o Reclamante tivesse investido apenas R$36.935,10 (trinta e seis mil, novecentos e trinta e cinco reais e dez centavos), foram movimentados, em seu nome, o volume bruto de R$ 1.472.936,53 (“um milhão, quatrocentos e setenta e dois mil, novecentos e trinta e seis reais e cinquenta e três centavos) em compras e R$ 1.454.600,13 (“um milhão, quatrocentos e cinquenta e quatro mil e seiscentos reais e treze centavos) em vendas, nos mercados a termo, à vista e de opções. Estas operações geraram ao Reclamante o resultado bruto negativo de R$18.336,40 (dezoito mil trezentos e trinta e seis reais e quarenta centavos), sendo R$16.813,08 (dezesseis mil, oitocentos e treze reais e oito centavos) pagos à Santander Corretora a título de taxa de corretagem.

31. Assim, está claro que as perdas percebidas pelo Investidor não são decorrentes do resultado de suas operações e dos riscos do mercado, e sim das cobranças excessivas de taxas de corretagem. Portanto, irrelevante que o contrato assinado pelo Reclamante contivesse cláusula em que declarava conhecer os riscos envolvidos em operações de mercado. Conhecer os riscos do mercado associados às operações que se pretende realizar não se confunde com o risco de ser vítima de operação fraudulenta por parte do intermediário, gestor irregular.

32. Ademais, irrelevante que a própria BSM tenha desconsiderado estes indicadores em sua decisão no processo MRP 20/2010. Não apenas trata-se de um processo diferente do presente processo e conduzido por entidades diferentes do presente processo, como tal decisão foi revertida pela CVM, como bem lembra o Recorrente, não servindo para gerar quaisquer efeitos sobre a presente decisão.

33. Portanto, estes números comprovam não haver uma fundamentação econômica para o volume de operações executadas em relação ao patrimônio do Investidor. Parece impossível aceitar que o Recorrente estivesse agindo de boa-fé, realizando operações no melhor interesse do Reclamante. A única conclusão razoável que se pode aferir da situação trazida aos autos, é que os valores pago a título de taxa de corretagem eram, na verdade, o real objetivo de toda a movimentação por parte do Recorrente, portanto, ainda que não se possa dizer representar benefício direto, representou inequívoca vantagem patrimonial ilícita a terceiros. Configurada, portanto, a operação fraudulenta.

III. 2 Administração irregular de carteira

34. De acordo com o entendimento da CVM, há administração irregular de carteira quando: presentes quatro elementos: (i) a gestão, assim entendida como a liberdade para estabelecer uma estratégia de investimento e, dentro dela, executar os passos necessários para sua efetivação, comunicando-os ao cliente posteriormente; (ii) realizada em caráter profissional, como aquela que se faz por oficio, por profissão e não por simples laço de amizade ou parentesco, tendo caráter contratual, remuneratório e continuado; (iii) a entrega de recursos ao administrador para que este os administre; e (iv) a autorização, expressa ou tácita, para a compra ou venda de títulos e valores mobiliários por conta do investidor.

35. O exercício da atividade de gestão de carteira fica evidente das trocas de e-mails já trazidas neste voto. Como já mencionado, o Recorrente investia em nome do Investidor sem necessidade de prévia consulta antes de cada investimento, demonstrando, portanto, ter certa liberdade para fazê-lo. Inquestionável também, nesse sentido, ter ocorrido a entrega do capital do Investidor, por meio do controle sobre recursos em conta, ao Recorrente, bem como a autorização para realização de investimentos em seu nome. Por fim, o caráter profissional da gestão se extrai do fato de o Recorrente investir em nome do Investidor em função de sua atividade profissional exercida na Santander Corretora.

36. Para defender-se desta acusação, o Recorrente afirma que não seria possível que estivesse administrando a carteira do Investidor, já que não haveria contrato para tanto. De fato, não deveria o Recorrente administrar a carteira do Investidor sem a assinatura prévia de contrato e sem a prévia obtenção de registro para fazê-lo, motivo pelo qual este processo foi instaurado para discutir, justamente, a administração irregular de carteira.

37. A análise da troca de e-mails trazida no relatório, em conjunto com os demais elementos já trazidos neste voto, não deixa qualquer dúvida de que o Investidor administrava a carteira do Reclamante. Ademais, o contrato, como acordo de vontades, pode ser verbal e não exige um instrumento formal. A troca de mensagens entre o Recorrente e o Investidor demonstra que este confiava naquele para tomar decisões de investimento e, portanto, estaria configurado o aspecto contratual, ainda que insuficiente para tornar a atividade regular.

38. Não há dúvidas de que o Recorrente, funcionário da Santander Corretora, na qual o Reclamante havia depositado seu dinheiro, possuía total discricionariedade para realização de investimentos e controle dos recursos depositados em conta para executar as operações. Configurada também, a materialidade da administração irregular de recursos de terceiros

III.3 Demais argumentos apresentados

39. O Recorrente, em sede recursal, retoma o fato de que sua proposta de Termo de Compromisso para o pagamento de R$20.000,00 teve sua celebração sugerida pelo Comitê de Termo de Compromisso. Com isso, pede que seja revertida a decisão do Colegiado da CVM e celebrado o Termo de Compromisso.

40. Trata-se, porém, de pedido absolutamente impossível por meio de recurso à segunda instância administrativa, dada a natureza jurídica do Termo de Compromisso, transação processual realizada antes do julgamento de primeira instância para suspender e eventualmente extinguir um processo antes do julgamento de mérito. Não existe direito subjetivo ao termo de compromisso, cuja conclusão depende de um juízo de conveniência e oportunidade por parte da CVM.

41. Por fim, argumenta o Recorrente que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região rejeitou a denúncia apresentada pela CVM frente ao Recorrente pela prática dos crimes previstos nos artigos 27-C e 27-E da Lei 6.385/76. Todavia, como já é pacificado, a independência das esferas penal e administrativa impede que tal decisão gere quaisquer efeitos sobre o presente processo.

IV. DOSIMETRIA

42. Configurada a materialidade e autoria das infrações apontadas, passo à análise da dosimetria.

43. Localizei apenas dois precedentes que abordaram a prática de churning neste Conselho. No 10372.100205/2017-76 [6] , foi revertida a penalidade aplicada pela CVM de inabilitação de 2 (dois anos) para 1 (um) ano. Neste precedente entendeu-se que seria mais adequada a redução da penalidade em especial devido à pouca expressividade dos montantes envolvidos (sobretudo em relação às taxas de corretagem pagas), tendo sido verificado um cost equity ratio de apenas 10%. Verifica-se, portanto que a cost equity ratio que deu ensejo à redução da mesma pena aplicada no presente caso foi muito inferior àquela verificada no presente caso, que se chegou a 89,12%.

44. Já no 10372.000131/2016-98 [7] , foi mantida a penalidade de inabilitação por 5 (cinco) anos aplicada pela CVM. Neste precedente também houve a condenação pela administração irregular de carteira de valores mobiliários no valor de R$500.000,00. Para efeito de comparação, neste precedente o giro da carteira apresentou taxa de 70,9, muito semelhante ao 71,82 identificado no presente caso. Ademais, os pagamentos realizados a cost equity ratio correspondeu à média anual de 21%, consideravelmente menor que no presente caso. As principais diferenças entre os casos residem: (i) nos valores envolvidos, na medida em que o aporte realizado pelo investidor no precedente citado foi de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), e, (ii) no fato de o investidor envolvido ser um fundo de pensão. Estes dois fatores, portanto, aumentam a reprovabilidade das condutas verificadas, justificando a diferença das penalidades aplicadas.

45. Com base nestes precedentes e nos elementos do caso concreto, entendo que não merece reparos a dosimetria aplicada às penalidades.

V. CONCLUSÃO

46. Diante do exposto, voto pelo conhecimento do Recurso e pelo seu não provimento , de modo a manter as seguintes penalidades:

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

Art. 3o A administração profissional de carteira de valores mobiliários só pode ser exercida por pessoa natural ou jurídica autorizada pela CVM.”

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

[3] Período equivalente a 10 anos antes das operações realizadas.

[4] Período equivalente a 15 anos antes das operações realizadas.

[5] OSÓRIO, Fabio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 6ª ed. São Paulo: Thomson Reuters. 2019.

[6] C. Rel. Adriana Cristina Dullius. j. 24.07.2018.

[7] C. Rel. Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa. j. 27.07.2017.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 11/05/2021, às 12:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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