CRSFN · 12/05/2021

Recurso Voluntário — Acórdão nº 30/2021

Recurso Voluntário nº 10372.100339/2018-78

Recurso Voluntáriotexto integral

RECURSO VOLUNTÁRIO. Contratação com sociedade coligada em condições não comutativas. Inobservância de normas contábeis. Recursos não providos

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Boletim de Serviço Eletrônico em 12/05/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

447ª Sessão

Processo 10372.100339/2018-78

Processo na primeira instância CVM RJ-2017/565

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Adolpho Vaz de Arruda Neto

Edson Queiroz Barcelos Junior

José Maria de Cesarino Henriques Soares

Júlio César Câmara

Marcelo Fagondes de Freitas

Michael Lenn Ceitlin

Paulo Roberto Leke

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADOS :

Danilo Knijnik (OAB/RS 34.445)

Marcelo Freitas Pereira (OAB/SP 127.546).

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Contratação com sociedade coligada em condições não comutativas. Inobservância de normas contábeis. Recursos não providos.

ACÓRDÃO CRSFN 30/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer dos recursos e:

1. negar provimento ao recurso de ADOLPHO VAZ DE ARRUDA NETO, mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, por, na qualidade de membro do conselho de administração da Mundial, deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas;

2. negar provimento ao recurso de EDSON QUEIROZ BARCELOS JUNIOR, mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, por, na qualidade de membro do conselho de administração da Mundial, deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas;

3. declarar extinta a punibilidade do recorrente JOSÉ MARIA DE CESARINO HENRIQUES SOARES, em decorrência de seu falecimento;

4. negar provimento ao recurso de JÚLIO CÉSAR CÂMARA, mantendo:

4.1 a penalidade de multa no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pelo descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar, na qualidade de membro da diretoria da Hercules, os itens 01, 06, 07 e 43 do Pronunciamento Técnico CPC 03,aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2010 na elaboração das demonstrações financeiras da Hercules referentes ao exercício social de 2014; e

4.2 a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar, na qualidade de membros da diretoria da Mundial, os itens 58, 59 e 63 do Pronunciamento Técnico CPC38, aprovado pela Deliberação CVM nº 604/2009 na elaboração das demonstrações financeiras da Mundial referentes aos exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015;

5. negar provimento ao recurso de MARCELO FAGONDES DE FREITAS, mantendo:

5.1 a penalidade de multa no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pelo descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar, na qualidade de membro da diretoria da Hercules, os itens 01, 06, 07 e 43 do Pronunciamento Técnico CPC 03,aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2010 na elaboração das demonstrações financeiras da Hercules referentes ao exercício social de 2014; e

5.2 a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar, na qualidade de membros da diretoria da Mundial, os itens 58, 59 e 63 do Pronunciamento Técnico CPC38, aprovado pela Deliberação CVM nº 604/2009 na elaboração das demonstrações financeiras da Mundial referentes aos exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015;

6. negar provimento ao recurso de MICHAEL LENN CEITLIN, mantendo:

6.1 a penalidade de inabilitação temporária pelo período de 5 (cinco) anos para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, ao deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas;

6.2 a penalidade de multa no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pelo descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar, na qualidade de membro da diretoria da Hercules, os itens 01, 06, 07 e 43 do Pronunciamento Técnico CPC 03,aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2010 na elaboração das demonstrações financeiras da Hercules referentes ao exercício social de 2014; e

6.3 a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar, na qualidade de membros da diretoria da Mundial, os itens 58, 59 e 63 do Pronunciamento Técnico CPC38, aprovado pela Deliberação CVM nº 604/2009 na elaboração das demonstrações financeiras da Mundial referentes aos exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015;

7. negar provimento ao recurso de PAULO ROBERTO LEKE, mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, por, na qualidade de membro do conselho de administração da Mundial, deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas.

Iniciado na 476ª Sessão, o julgamento foi suspenso por pedido de vistas do Conselheiro Francisco Papellás Filho, após o voto do Relator pelo desprovimento dos recursos.

Reiniciado na 477ª Sessão, o Relator modificou seu voto original unicamente para declarar extinta a punibilidade do recorrente JOSÉ MARIA DE CESARINO HENRIQUES SOARES, seguindo-se o voto vista do Conselheiro Francisco Papellás Filho e dos demais, que acompanharam integralmente o relator.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho (art. 19, caput do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3 o do RICRSFN), Matheus Vasconcellos Jacobina Aires (art. 19, §3 o e 6º do RICRSFN), Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Presidiu o Conselheiro Pedro Frade de Andrade, Vice-Presidente, haja vista a vacância da Presidência, conforme art. 19, §8 o do RICRSFN. Ausente, por motivo de licença, a conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 13 de abril de 2021.

Documento assinado eletronicamente

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Presidente do CRSFN em exercício

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 10/05/2021, às 14:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 15041324 e o código CRC 8F92A773 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100339/2018-78

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2017/565

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

michael lenn ceitlin

júlio cesar câmara

marcelo fagondes de freitas

paulo roberto leke

adolpho vaz de arruda neto

edson queiroz barcelos junior

josé maria de cesarino henriques soares

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

THIAGO PAIVA CHAVES

Modalidades de Julgamento: ( x )Virtual ( x )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

Tratam-se de Recursos Voluntários apresentados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Michael Lenn Ceitlin ("Michael Ceitlin"), Júlio Cesar Câmara ("Júlio Câmara") e Marcelo Fagondes de Freitas, ("Marcelo Fagondes"), membros das diretorias das Companhias Mundial S.A. - Produtos de Consumo ("Mundial") e Hercules S.A. - Fábrica de Talheres ("Hercules"), Paulo Roberto Leke ("Paulo Leke"), Adolpho Vaz de Arruda Neto ("Adolpho Vaz"), Edson Queiroz Barcelos Junior ("Edson Queiroz") e José Maria de Cesarino Henriques Soares ("José Maria"), membros do conselho de administração da Mundial, almejando reforma da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), em 14.12.2017, que culminou com as seguintes condenações:

Michael Ceitlin à penalidade de inabilitação temporária pelo período de 5 (cinco) anos para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976.

Paulo Leke, Adolpho Vaz, Edson Queiroz e José Maria, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976.

Michael Ceitlin, Júlio Câmara e Marcelo Fagondes, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pelo descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar os itens 01, 06, 07 e 43 do Pronunciamento Técnico CPC 03, aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2010.

Michael Ceitlin, Júlio Câmara e Marcelo Fagondes, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar os itens 58, 59 e 63 do Pronunciamento Técnico CPC 38, aprovado pela Deliberação CVM nº 604/2009.

CRONOLOGIA PROCESSUAL

Os principais atos e fatos administrativos realizados no curso deste processo estão resumidos no quadro a seguir:

Evento Data Referência

Fatos 13.12.2013 Doc. SEI 1165398 (Fls. 4 a 40)

Denúncia na CVM 17.12.2013 Doc. SEI 1165398 (Fls. 4 a 40)

Ofício CVM solicitando esclarecimentos 8.1.2014 Doc. SEI 1165398 (Fl. 43)

Ofício CVM solicitando esclarecimentos 24.8.2015 Doc. SEI 1165398 (Fls. 205 a 207)

Ofício CVM solicitando esclarecimentos 16.5.2016 Doc. SEI 1165398 (Fls. 347 a 350)

Termo de Acusação 8.3.2017 Doc. SEI 1165404 (Fls. 3 a 57)

Intimações 26.4.2017 a 9.5.2017 Doc. SEI 1165404 (Fls. 102 a 114)

Razões de Defesa 7.7.2017 Doc. SEI 1165404 (Fls. 157 a 391)

Julgamento CVM 14.12.2017 Doc. SEI 1165404 (Fls. 395 a 415)

Comunicação da Decisão 21/26.2.2018 e 2.5.2018 Doc. SEI 1165404 (Fls. 423 a 461 e 630)

Recursos ao CRSFN 23.4.2018 e 11.6.2018 Doc. SEI 1165404 (Fls. 476 a 585 e 631 a 795)

Distribuição 20.9.2018 Doc. SEI 1301652

Redistribuição 6.5.2019 Doc. SEI 2275164

ORIGEM E FATOS

O processo teve origem em denúncia protocolada junto à CVM pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") em 17.12.2013 acerca de possível irregularidade nas assembleias gerais das Companhias Mundial e Hercules realizadas em 13.12.2013 (Doc. SEI 1165398, fls. 4 a 40).

De acordo com a PGFN, tratava-se de emissão de R$ 400 milhões em debêntures pela Hercules, tendo como garantia suas marcas e patentes, a serem subscritas pela Mundial, controladora da emissora. Ainda de acordo com a denunciante, não haveria fundamento econômico em tal operação, visto que os únicos ativos valiosos da Hercules eram suas marcas, as quais estavam penhoradas em garantia de créditos tributários detidos pela Fazenda Nacional, e que a Mundial, diante de seu elevado endividamento, dificilmente teria condições de dispor dos recursos necessários para honrar a subscrição.

Diante da denúncia, a Superintendência de Empresas da CVM ("SEP") instaurou processo para apuração dos fatos narrados pela PGFN. Inicialmente, a SEP apurou que ambas Companhias eram coligadas e possuíam controle comum, além do controle indireto ser exercido por Michael Ceitlin. A composição societária da Mundial à época dos fatos era a seguinte:

Acionista Total de Ações %

Widenham Investimentos Ltda 19,205769

Zenith Adm. Participações Ltda 12,906308

Hercules S.A. - Fábrica de Talheres 10,472692

Zhepar Participações Ltda 8,168378

RTI Gestão de Ativos e Investimentos Ltda 5,813786

Administradores 2,476918

Elece Administração e Participações Ltda 1,754252

Outros 39,170449

Ações Tesouraria 0,031448

Total 100

A Hercules, por seu turno, possuía a seguinte composição societária:

Acionista ON % PN % Total %

Hercules S/C de Participações Ltda 72,047898

24,185255

Fundação Abramo Eberle 13,443939 0,255026 4,68232

Elece Administração e Participações Ltda 12,83597 1,111762 5,047379

Zhepar Participações Ltda 0,000331 27,508326 18,274359

Outros 1,671862 71,124886 47,810687

Ações Tesouraria 0 0 0

Total 100 100 100

No que tange à participação de Micheal Ceitlin, a SEP observou a seguinte composição:

Acionista Michel Ceitlin

% Mundial Michael Ceitlin

% Hercules

Widenham Investimentos Ltda N/A X

Zenith Adm. Participações Ltda 12,690773 X

Hercules S.A. - Fábrica de Talheres 4,942688 X

Zhepar Participações Ltda 8,0319661 17,969177

RTI Gestão de Ativos e Investimentos Ltda N/A X

Administradores N/A X

Elece Administração e Participações Ltda 1,7539011 5,0463695

Hercules S/C de Participações Ltda X 24,180418

Fundação Abramo Eberle X N/A

Outros 0 0

Ações Tesouraria 0 0

Total 27,419328 47,195965

O grupo de administradores das companhias era, à época dos fatos, formado por basicamente as mesmas pessoas. O quadro a seguir resume os cargos exercidos, companhia e respectivo período:

Administrador Cargo Eleição Mundial Término Eleição Hercules Término

Michael Lenn Ceitlin Presidente do CA 8.6.2007

8.5.2008

Diretor Presidente/

Superintendente e DRI 8.6.2007

8.6.2007

Julio César Câmara Diretor 8.6.2007

8.6.2007

Marcelo Fagondes de Freitas Diretor 8.5.2008

8.5.2008

Cristiano Jacó Renner Membro do CA 16.6.2009

16.6.2009 10.8.2012

Paulo Roberto Leke Membro do CA 16.6.2009

16.6.2009

Membro do CF 8.6.2007 16.6.2009

Jose Maria de Cesarino Henriques Soares Membro do CA 19.1.2012 8.6.2015 10.8.2012 8.6.2015

Edson Queiroz Barcelos Junior Membro do CA 19.1.2012 8.6.2015

Adolpho Vaz de Arruda Neto Membro do CA 14.5.2012

8.6.2015

Paulo Fernando Gross Membro do CF 16.6.2009 8.6.2015

Pedro Paulo de Souza Membro do CF 8.6.2007 8.6.2015

Launer Oliveira Gonçalves Membro do CF 27.5.2011 8.6.2015

No que tange à emissão das debêntures, a Proposta da Administração da Hercules (Doc. SEI 1165398 - fls. 34 a 39) para a assembleia geral de 13.12.2013 informava que: (i) a Hercules detinha participação direta na Mundial, equivalente a 10,47% do capital total; (ii) o saldo a pagar, pela Hercules, por mútuo e conta corrente, em 30.9.2013, era de R$ 389.281.257,89; (iii) a emissão das debêntures de até R$ 400 milhões visava quitar o débito junto à Mundial; (iv) as debêntures teriam direito, exclusivamente e a título de amortização, ao recebimento de rendimentos variáveis, consistindo em participação nos resultados operacionais apurados pela Hercules, sendo delegado ao seu Conselho de Administração, a competência para fixar a época e as condições de pagamento de participação nos resultados operacionais; (v) a amortização corresponderia a 25% do resultado operacional apurado em cada exercício social; e (vi) não há remuneração.

No dia 13.12.2013 foram aprovadas, nas respectivas assembleias gerais, a emissão pela Hercules (Doc SEI 1165398 - fls. 25 a 27) e subscrição pela Mundial (Doc. SEI 1165398 - fls. 29 a 32), de debêntures simples, da espécie subordinada, no montante de até R$ 400 milhões, com as seguintes características: (i) emissão privada e subscrição integral pela Mundial; (ii) perpétuas, somente ocorrendo vencimento no caso de quitação integral, dissolução da Hercules ou descumprimento de qualquer das obrigações estabelecidas na escritura de emissão; (iii) amortização com pagamento em espécie, correspondendo a 50% do fluxo de caixa operacional líquido da Hercules; (iv) não haverá ingresso de recursos, servindo a emissão para quitar débito junto à Mundial; e (v) garantia: registros das marcas de titularidade da Hercules.

Ao final de sua análise, a SEP concluiu pela existência de algumas irregularidades, as quais serão relatadas, de forma segregada, nos capítulos seguintes.

III.1 - Subscrição de debêntures em condições não comutativas

A primeira irregularidade apontada pela SEP se refere à falta de remuneração das debêntures emitidas pela Hercules, conforme proposta da administração e escritura de emissão (Doc. SEI 1165398 - fls. 77 a 91). Ainda de acordo com apuração da SEP, as debêntures seriam subscritas pela Mundial e integralizadas com o mútuo existente entre as sociedades, pelo qual a Mundial havia reconhecido receita financeira de R$ 192 milhões no período compreendido entre 2008 e 2013, já que dito mútuo previa uma remuneração de IPCA + 6% a.a.

Tal operação, sem previsão de remuneração para o subscritor, seria, de acordo com a SEP, incompatível com as normas e princípios comerciais que caracterizam a debênture. Inicialmente, o artigo 56 da Lei nº 6.404/1976 estabelece que: " a debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso ". As debêntures também já foram objeto do Parecer/CVM/SJU/nº 042 de 17.5.1982, cujos trechos destacados pela SEP estão reproduzidos a seguir:

“A estipulação de juros decorre da própria essência da debênture, que constitui título representativo do direito de crédito do seu titular perante a companhia.

O direito à percepção de juros é o principal direito conferido ao credor, como remuneração normal do capital emprestado.

Segundo assinala FRAN MARTINS (Comentários à Lei das Sociedades por Ações, vol. 1, pág. 332), com apoio em ANGULO RODRIGUES, ‘esses juros serão sempre devidos, quer de forma direta, como normalmente acontece, quer de forma indireta, como podem ser considerados os prêmios a que as debêntures terão direito por ocasião do reembolso, representando esses prêmios uma compensação do capital mutuado’.

Reforça esta assertiva a constatação de que as operações comerciais terão sempre caráter especulativo, não sendo possível conceber que, em se tratando de um empréstimo de natureza comercial – como o que se origina a emissão de debêntures – não se assegure remuneração ao capital emprestado.

[....]

Inexistindo na regulação pátria impedimento legal, cabe a assertiva de que é permitida a atribuição de outras vantagens aos titulares, que a tornem mais atrativa e de mais fácil colocação no mercado.”

De acordo com a SEP, ainda que se pudessem superar as questões jurídicas que permeiam a emissão de debêntures, deveriam ser consideradas questões de ordem prática, como o desejo dos investidores em serem remunerados em compensação pela subscrição dos títulos. Não haveria, no entendimento da SEP e da doutrina colacionada ao Termo de Acusação, subscritores dispostos a desconsiderar o risco e custo de oportunidade para adquirir debêntures sem remuneração. Assim, ao subscrever debêntures em condições não comutativas, estaria sendo infringido o artigo 245 da Lei nº 6.404/1976:

“administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo”

De acordo com a exposição de motivos da referida lei, tal comando tem por objetivo a proteção dos acionistas minoritários, vez que não podem os administradores da companhia contratar, com sociedade coligada, controladora ou controlada, em condições que não se podem verificar no mercado e que, portanto, não guardam comutatividade.

Conforme foi apurado pela SEP, a escritura de emissão das debêntures não previa qualquer remuneração ou correção monetária, constando apenas a amortização do valor principal da dívida. Ao trocar um crédito oneroso (mútuo) por outro sem remuneração (debênture), a Mundial estaria, no entendimento da SEP, ferindo a Lei das Sociedades Anônimas e os direitos dos acionistas minoritários.

A SEP destacou ainda o fato de se tratar de uma debênture perpétua, sendo declarado seu vencimento antecipado apenas em caso de falência ou dissolução, ou em condições específicas como deixar de pagar amortização por 4 (quatro) anos consecutivos, sem definição de parcela mínima de amortização. A SEP enfatizou que, em reunião datada de 21.8.2013, o Conselho de Administração da Mundial teria recomendado que "fosse adotada a alternativa de substituição do mútuo por uma debênture perpétua simples, sem juros, com participação nos resultados operacionais da Hercules S/A."

Entretanto, pouco tempo antes, em 15.5.2013, os mesmos conselheiros teriam deliberado a emissão pública de debêntures no valor total de R$ 90 milhões, remuneradas a IPCA + 8% a.a., visando “à redução do custo do endividamento bancário e à extensão de seu prazo”, esperando, dessa forma, “melhorar o perfil de endividamento da Companhia, contribuindo para a perenidade do negócio”.

A SEP concluiu que os administradores da Mundial que deliberaram pela aprovação da subscrição das debêntures da Hercules em condições manifestamente desfavoráveis à companhia que representavam, e favoráveis a outra sociedade do mesmo grupo de controle, violaram o artigo 245 da Lei nº 6.404/1976.

Os membros do conselho de administração da Mundial, por seu turno, alegaram que:

(i) todos os procedimentos foram precedidos de publicidade, nos termos das Instruções CVM nºs 358/2002 e 481/2002;

(ii) todos os documentos e informações foram disponibilizados ao mercado;

(iii) a matéria foi submetida aos acionistas, que aprovaram os termos da emissão;

(iv) a emissão foi objeto de nota explicativa específica no balanço, sendo ainda divulgada via fato relevante;

(v) a emissão tem como garantia os registros da marca Hercules; e

(vi) a Mundial aceitou tais debêntures considerando ser a melhor alternativa para viabilizar a amortização do valor principal.

Os acusados justificaram que se tratava de novação da dívida, que tinha por objetivo viabilizar o seu pagamento, haja vista o constante crescimento do mútuo em função da correção monetária e dos juros previstos no contrato, os quais seriam interrompidos a partir da novação. O relator, por seu turno, entendeu que esse argumento reforçava a tese de favorecimento da Hercules em detrimento da Mundial, o que estaria vedado pelo artigo 245 da Lei nº 6.404/1976.

Os acusados também fizeram analogia às negociações ocorridas em recuperações judiciais, porém o relator entendeu que este argumento vinha de encontro à expectativa de melhora do resultado da Hercules para os anos vindouros. No entendimento do relator, diante do artigo 56 e da própria exposição de motivos da Lei nº 6.404/1976, as debêntures devem, necessariamente, conferir algum tipo de vantagem ao subscritor, seja ela na forma de juros, participação nos lucros ou prêmio de reembolso. Acrescentou que, nos termos do Parecer CVM/SJU nº 042/1982, " a remuneração do capital é da própria essência do empréstimo comercial ".

O relator destacou ainda o fato de as debêntures serem perpétuas, estando sua amortização condicionada à existência de fluxo de caixa livre da Hercules, não sendo possível para a Mundial estimar o prazo para sua amortização integral. Os acusados alegaram ainda que a comutatividade da operação estaria no fato de terem trocado uma dívida sem garantia (mútuo) por outra (debênture) com garantia de valor significativo, qual seja, as marcas de titularidade da Hercules. Para o relator, tal fato não tem por efeito transformar o empréstimo gratuito em oneroso, mas apenas traz mais segurança ao credor, não sendo equiparável às vantagens pecuniárias estabelecidas no artigo 56 da Lei nº 6.404/1976.

Por fim, os acusados sustentaram que a subscrição teria sido deliberada em assembleia geral e não por eles. No entendimento do relator, os administradores não se isentam de responsabilidade pelas deliberações tomadas em seus respectivos órgãos sociais, pelas recomendações feitas aos acionistas ou por outros atos praticados no exercício de suas funções. Os acusados deliberaram em reunião de 28.10.2013 pela aprovação da proposta de subscrição das debêntures, que foi levada à AGE, não tendo a aprovação por parte dos acionistas, o condão de tornar lícitos os atos praticados pelos administradores.

Assim, entendeu o relator que Michael Ceitlin, Paulo Leke, Adolpho Vaz, Edson Queiroz e José Maria, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, descumpriram o disposto no artigo 254 da Lei nº 6.404/1976, ao proporem aos acionistas da Mundial a aprovação da subscrição de debêntures em condições sabidamente não comutativas.

III.2 - Tratamento contábil no reconhecimento de créditos fiscais

A SEP apurou que a Hercules havia transferido para a Mundial ativo resultante de prejuízo fiscal, no montante de R$ 84.396 mil, com o objetivo de amortizar parcela das debêntures emitidas, tendo sido contabilizado de forma indevida como saída de caixa. Ao realizar tal registro, houve distorções nas Demonstrações Financeiras de 2014, uma vez que o caixa gerado nas operações foi superestimado pela inclusão de tal montante, que não poderia ser classificado como caixa, em desacordo com os itens 6, 7 e 43 do CPC 03, aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2020.

De acordo com os administradores das Companhias, os pagamentos efetuados com a transferência de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL entre Hercules e Mundial se equiparam ao pagamento em espécie, pois a Lei nº 13.043/2014 efetivou a possibilidade real de pagamento de impostos e contribuições federais com créditos próprios de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL.

Acrescentaram que, após o recebimento do Ofício CVM nº 199/2015, as Companhias reconheceram a distorção relativa aos créditos fiscais, e a Hercules optou pela reclassificação das demonstrações financeiras. Assim, houve a reclassificação do montante de R$ 107 milhões, de “outras receitas financeiras” para a rubrica “imposto de renda e contribuição social diferidos”. Além disso, foram eliminados os efeitos caixa relativos à transferência de prejuízo fiscal a título de amortização parcial das debêntures detidas pela Mundial, haja vista não se tratar de transação que envolve caixa ou equivalentes de caixa (Doc. SEI 1165398 fls. 449 a 451).

Sobre o tratamento contábil dos créditos fiscais, os acusados alegaram que este foi o melhor entendimento à época, em especial considerando o artigo 33 da Lei nº 13.043/2014 que, ao permitir que créditos fiscais sejam utilizados para pagamento de tributos, teria equiparado tais créditos a "moeda". Tal argumento não foi acolhido pelo relator, que justificou que os comandos do CPC 03 são objetivos e bem delimitados, não comportando interpretação diversa.

Sustentaram ainda os acusados que, após a manifestação da SEP, promoveram a reclassificação contábil e a divulgaram nas notas explicativas às demonstrações financeiras de 2015. O relator salientou que a Hercules deixou de reapresentar as DFs de 2014, conforme exigido pelo item 43 do CPC 23:

"43. Um erro de período anterior deve ser corrigido por reapresentação retrospectiva, salvo quando for impraticável determinar os efeitos específicos do período ou o efeito cumulativo do erro.

44. Quando for impraticável determinar os efeitos de erro em um período específico na informação comparativa para um ou mais períodos anteriores apresentados, a entidade deve retificar os saldos de abertura de ativos, passivos e patrimônio líquido para o período mais antigo para o qual seja praticável a reapresentação retrospectiva (que pode ser o período corrente)."

Assim, entendeu o relator que houve prejuízo ao público investidor, o qual ficou em posse de informações equivocadas durante todo o período compreendido entre a divulgação das DFs de 2014 e a divulgação das DFs de 2015, visto que a reclassificação só ocorreu nesta última oportunidade. Por fim, concluiu que Michael Ceitlin, Julio Câmara e Marcelo Fagondes, na qualidade de diretores da Hercules, ao fazer elaborar as demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2014 em desrespeito à regulamentação em vigor, descumpriram os itens 1, 6, 7 e 43 do Pronunciamento Técnico CPC 03, aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2010, bem como o artigo 176, c/c o artigo 177, § 3º da Lei nº 6.404/1976.

III.3 - Descumprimento dos termos da Escritura de Emissão das Debêntures

De acordo com a SEP, essa classificação equivocada como caixa acabou por justificar a transferência dos créditos fiscais à Mundial, a quem deveriam ser pagos valores referentes ao fluxo de caixa operacional livre, nos termos da Escritura de Emissão de debêntures, que obriga ainda a Hercules a honrar as amortizações com pagamentos em espécie.

No entanto, conforme já relatado, a Hercules reclassificou tal transferência, não sendo reconhecida como saída de caixa. Como consequência dessa reclassificação, o fluxo de caixa livre da Hercules passou a ser negativo em R$ 1.175 mil (Doc. SEI 1165398 - fl. 452), não justificando, no entendimento da SEP, o crédito transferido, visto que a escritura de emissão das debêntures (Doc. SEI 1165398 - fls. 77 a 91) dispunha que:

4.1.9 - Amortização. As debêntures terão direito, exclusivamente e a título de amortização, ao recebimento de rendimentos variáveis, equivalentes à 50% (cinquenta por cento) do fluxo de caixa operacional livre da Companhia, definido como o resultado da subtração entre o seu resultado operacional líquido, deduzido do imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido, e amortizações referentes aos parcelamentos de tributos, a partir da data da sua integralização, ficando o Conselho de Administração da Emissora competente para fixar e determinar a época e as condições dessa amortização.

4.1.9.1 - A amortização a que se refere o item 4.1.9 acima, será devida a todas as debêntures da emissão, subscritas e integralizadas.

4.1.9.2 - A Emissora, trimestralmente a partir da Data de Emissão e caso haja fluxo de caixa operacional livre positivo, poderá, conforme sua discricionariedade, realizar amortizações adicionais nos termos da Cláusula 4.2.2 (ii) abaixo.

(...)

4.2.2 – Amortização. O valor nominal das debêntures, sobre o qual não incidirá qualquer correção monetária, será pago em espécie e (i) amortizado anualmente, com base no fluxo de caixa operacional livre do exercício social vencido, nos 10 (dez) primeiros dias úteis após a divulgação das demonstrações financeiras da Emissora, em qualquer das formas previstas no art. 133 da Lei nº 6.404/76, obrigatoriamente, e (ii) amortizado trimestralmente, caso haja fluxo de caixa operacional livre positivo, nos 10 (dez) primeiros dias úteis após a divulgação das demonstrações financeiras da Emissora do trimestre imediatamente anterior, em qualquer das formas previstas no art. 133 da Lei nº 6.404/76, de forma não obrigatória e a exclusivo critério da Emissora, e (iii) por ocasião do vencimento final ou do vencimento antecipado, até o 10º (décimo) dia útil posterior ao evento."

Assim, além de ter amortizado o saldo devedor das debêntures num período de fluxo de caixa livre negativo, no entendimento da SEP, também não teriam sido cumpridos os prazos estabelecidos na escritura, já que a transferência dos créditos foi aprovada na RCA de 8.10.2014 (Doc. SEI 1165398 - fl. 580), enquanto as DFs de 2013 teriam sido encaminhadas em 17.4.2014 e o 2º ITR em 22.8.2014.

Uma vez que não foram cumpridos os requisitos das cláusulas 4.1.9 e 4.2.2 da escritura de emissão das debêntures, a SEP entendeu que os membros do Conselho de Administração da Hercules, que aprovaram a transferência dos créditos fiscais, bem como os diretores da Mundial, que consentiram a amortização em base diversa da estabelecida na escritura, teriam descumprido o artigo 154 da Lei nº 6.404/1976, que determina:

"Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa."

Quanto ao descumprimento do prazo, o relator entendeu que se trata de decisão negocial, já que a escritura de emissão das debêntures é um contrato particular, o qual pode ter seus termos e condições alterados caso ambas as partes concordem e caso as alterações estejam dentro dos contornos da lei. No que tange à amortização em créditos fiscais, os acusados alegaram que ao tempo da aprovação da transferência, ditos créditos estavam classificados como moeda, não havendo óbice para sua utilização. No entendimento do relator, os erros de classificação não podem ser utilizados para justificar a transação. Apesar disso, concluiu que não poderiam ser responsabilizados pelo artigo 154 da Lei nº 6.404/1976, dado que não restou demonstrado que as condutas praticadas foram realizadas contra o interesse das companhias.

O relator ponderou que as companhias, de comum acordo, concordaram em quitar e receber parcialmente determinada obrigação de forma diversa da originalmente pactuada, o que estaria em linha com o artigo 356 do Código Civil de 2002.

III.4 - Recuperabilidade do ativo da Mundial

A última irregularidade apontada pela SEP versa sobre a falta de realização de teste de recuperabilidade, por parte da Mundial, sobre os créditos detidos contra a Hercules, seja por intermédio do mútuo, no período de 2008 a 2013, ou das debêntures que o substituíram, no período de 2013 a 2015.

Os diretores da Mundial já haviam sido punidos pela CVM, no âmbito do PAS RJ2013/6224, por inobservância aos itens 58, 59 e 63 do CPC 38, em relação às demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.2010 e 31.12.2011. Tais itens estabelecem que:

"58. A entidade deve avaliar, na data de cada balanço patrimonial, se existe ou não qualquer evidência objetiva de que um ativo financeiro ou um grupo de ativos financeiros esteja sujeito a perda no valor recuperável. Se tal evidência existir, a entidade deve aplicar o item 63 (para ativos financeiros contabilizados pelo custo amortizado), o item 66 (para ativos financeiros contabilizados pelo custo) ou o item 67 (para ativos financeiros disponíveis para venda) para

determinar a quantia de qualquer perda no valor recuperável.

59. Um ativo financeiro ou um grupo de ativos financeiros tem perda no valor recuperável e incorre-se em perda no valor recuperável se, e apenas se, existir evidência objetiva de perda no valor recuperável como resultado de um ou mais eventos que ocorreram após o reconhecimento inicial do ativo (evento de perda) e se esse evento (ou eventos) de perda tiver impacto nos fluxos de caixa futuros estimados do ativo financeiro ou do grupo de ativos financeiros que possa ser confiavelmente estimado. Pode não ser possível identificar um único evento discreto que tenha causado a perda no valor recuperável. Em vez disso, o efeito combinado de vários eventos pode ter causado a perda no valor recuperável. As perdas esperadas como resultado de acontecimentos futuros, independentemente do grau de probabilidade, não são reconhecidas. A evidência objetiva de que um ativo financeiro ou um grupo de ativos tem perda no valor recuperável inclui dados observáveis que chamam a atenção do detentor do ativo a respeito dos seguintes eventos de perda:

(a) significativa dificuldade financeira do emitente ou do obrigado;

(...)

63. Se existir evidência objetiva de que se tenha incorrido em perda no valor recuperável em empréstimos e contas a receber ou investimentos mantidos até o vencimento contabilizado pelo custo amortizado, a quantia da perda é medida como a diferença entre a quantia contabilizada do ativo e o valor presente dos fluxos de caixa futuros estimados (excluindo as perdas de crédito futuras em que não se tenha incorrido), descontado pela taxa efetiva de juros original do ativo financeiro (i.e., a taxa efetiva de juros calculada no reconhecimento inicial). A quantia escriturada do ativo deve ser baixada diretamente ou por meio do uso de conta redutora. A quantia da perda deve ser reconhecida no resultado."

De acordo com a SEP, os argumentos apresentados para a manutenção do crédito foram semelhantes aos apresentados à época, relacionados ao crescimento da marca Hercules e consequente aumento de receita, e a capacidade de cumprir com suas obrigações frente à Mundial. A SEP pontuou que, após a emissão das debêntures, apenas uma amortização havia sido realizada, justamente com os créditos fiscais já abordados. Por outro lado, as companhias também fundamentaram seu entendimento em laudos de avaliação da marca Hercules, que apontavam que: “fica evidenciada a geração operacional de caixa a partir de 2020 em montantes suficientes para promover a quitação do saldo ao longo do tempo, considerados o valor da marca e a geração operacional de caixa".

Quanto aos números reportados pela Hercules, em 30.9.2016 apresentava um passivo a descoberto de R$ 335.137 mil. Já a receita líquida operacional era de R$ 1.758 mil em 2015, com prejuízo de R$ 6.738 mil. No entendimento da SEP, estas seriam outras evidências da falta de capacidade financeira da Hercules em honrar com a dívida perante a Mundial.

Assim, a SEP concluiu que, ao não realizar os testes de recuperabilidade dos seus créditos, impedindo a correta divulgação da situação econômico-financeira da companhia, os diretores da Mundial infringiram os artigos 176 e 177, § 3º da Lei nº 6.404/1976:

Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício:

(...)

Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.

(...)

§ 3 o As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e serão obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela registrados.

Os acusados sustentaram que ao final de cada ano é realizado um laudo de avaliação da marca Hercules e laudo de capacidade de pagamento de debêntures com a finalidade de demonstrar a recuperabilidade do crédito. De acordo com o primeiro laudo, a marca Hercules valeria R$ 336 milhões em 2013, R$ 236 milhões em 2014 e R$ 263 milhões em 2015.

Já em relação ao segundo laudo, elaborado pela Sustentare Consultoria Empresarial, os acusados afirmaram que embora apresentem resultados financeiros negativos nos anos iniciais projetados, em todos os laudos essa dificuldade é eliminada nos anos de 2020 e 2021, sendo que a partir de 2021 restará apenas o endividamento com o Refis. Argumentaram ainda que não haveria evidências da não recuperabilidade do ativo em decorrência das características das debêntures.

No entendimento do relator, a companhia apresentou faturamento para os períodos de 2012 e 2013 semelhantes aos verificados nos períodos de 2010 e 2011, indicando que a situação econômica da companhia não vinha melhorando. Dessa forma não há como afirmar que houve mudanças de forma a dispensar a realização dos testes de recuperabilidade exigidos pelo CPC 38.

Com relação aos períodos de 2014 e 2015, em que o mútuo havia sido substituído pelas debêntures, os acusados voltaram seus argumentos para as características do título emitido. No entendimento do relator, os próprios laudos evidenciam preocupação da administração da Mundial quanto à recuperação dos créditos e revelam que a marca Hercules teve queda em seu valor de 2013 para 2014. Ainda assim, a amortização ficou condicionada ao fluxo de caixa operacional livre, o que tornava mais incerta sua recuperação considerando as dificuldades financeiras da Hercules.

O relator concluiu que permaneciam as condições já expostas no âmbito do PAS RJ2013/6224 e que ensejam a necessidade de realizar o teste de impairment , tendo em vista que o recebimento dos créditos detidos pela Mundial permaneceu incerto em função da condição financeira da Hercules ao longo dos exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015. Entendeu então que Michael Ceitlin, Julio Câmara e Marcelo Fagondes não observaram o disposto nos itens 58, 59 e 63 do CPC 38, havendo consequentemente descumprido os deveres constantes dos artigos 176, c/c artigo 177, § 3º da Lei nº 6.404/1976 no que toca à elaboração das demonstrações financeiras de 2012, 2013, 2014 e 2015.

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

Inicialmente, o relator considerou que os diretores da Mundial já haviam sido punidos pela não realização do teste de impairment nas DFs de 2010 e 2011, no âmbito do processo CVM RJ2013/6224, julgado em 13.5.2016, com trânsito em julgado em 18.4.2017. Considerando que os fatos ora analisados foram posteriores aos do referido processo, mas anteriores ao trânsito em julgado, apesar de não poder ser considerado como reincidência, o relator entendeu que tal fato deveria ser considerado na dosimetria da pena.

Assim, diante de todo o exposto anteriormente, a decisão de 1ª instância foi pela:

condenação de Michael Lenn Ceitlin à penalidade de inabilitação temporária pelo período de 5 (cinco) anos para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, ao deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas.

condenação de Paulo Roberto Leke, Adolpho Vaz de Arruda Neto, Edson Queiroz Barcelos Junior, José Maria de Cesarino Henrique Soares, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, ao deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas.

condenação de Michael Lenn Ceitlin, Julio Cesar Camara e Marcelo Fagondes de Freitas, na qualidade de membros da diretoria da Hercules, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pelo descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar os itens 01, 06, 07 e 43 do Pronunciamento Técnico CPC 03, aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2010 na elaboração das demonstrações financeiras da Hercules referentes ao exercício social de 2014.

condenação de Michael Lenn Ceitlin, Julio Cesar Camara e Marcelo Fagondes de Freitas, na qualidade de membros da diretoria da Mundial, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar os itens 58, 59 e 63 do Pronunciamento Técnico CPC 38, aprovado pela Deliberação CVM nº 604/2009 na elaboração das demonstrações financeiras da Mundial referentes aos exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015.

RECURSO AO CRSFN

Os acusados punidos foram intimados da decisão da CVM entre 21 e 26.2.2018, e 2.5.2018 (Doc. SEI 1165404 - fls. 423 a 461 e 630), e apresentaram tempestivamente seus recursos em 23.4.2018 e 11.6.2018 (Doc. SEI 1165404 - fls. 476 a 585 e 631 a 795).

V.1 - Preliminares

Os recorrentes alegaram, em sede preliminar, inépcia do termo de acusação, vez que não foi descrito nem apontado o suposto fato, objetivamente identificável, superveniente às demonstrações financeiras do exercício encerrado em 31.12.2011, a demandar a realização de teste de recuperabilidade, seja em relação ao crédito de mútuo, seja em relação às debêntures a receber. O Termo de Acusação se limitou a afirmar genericamente a permanência da situação geradora da punição aplicada no precedente PAS CVM RJ2013/6224, qual seja, a dificuldade financeira da Hercules.

A falta de tal descrição teria prejudicado a defesa dos recorrentes e, uma vez que já teriam sido punidos em anterior PAS, nova punição exigiria objetivamente a identificação de nova circunstância de fato, o que não ocorreu. Assim, requerem que seja declarada nulidade do julgamento e extinta a infração aos artigos 176 e 177, § 3º da Lei nº 6.404/1976.

V.2 - Comutatividade da operação

V.2.1 - Recurso conjunto de Paulo Roberto Leke, Adolpho Vaz de Arruda Neto, Edson Queiroz Barcelos Junior e José Maria de Cesarino Henriques Soares

Os recorrentes alegaram que a emissão de debêntures foi negociada e celebrada entre particulares, tendo a Mundial observado todo e qualquer conflito de interesse, já que a subscrição foi aprovada pelos acionistas minoritários em assembleia. Diante do cenário de estagnação do país em 2013, os administradores propuseram um equacionamento da dívida da Hercules de forma a obter uma garantia real. Assim, as companhias acertaram uma negociação da dívida, de forma similar ao que acontece em recuperações judiciais e extrajudiciais.

Além disso, nos termos do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, as operações devem obedecer a condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado. Uma vez demonstrada a comutatividade, resta em segundo plano o pagamento compensatório, não sendo obrigatório. Os recorrentes alegaram que as debêntures estavam sendo utilizadas em larga escala durante a crise econômica do país, trazendo como exemplo a recuperação judicial da OGX, em que a emissão de debêntures e o pagamento de empresas coligadas não previa qualquer pagamento a título de juros ou correção monetária.

A vantagem pecuniária das debêntures emitidas estaria, de acordo com os recorrentes, no fato de que a reestruturação da dívida permitiria o seu pagamento nos próximos anos, somado à existência de uma garantia real, qual seja as marcas da Hercules avaliadas em R$ 336 milhões, o equivalente a 86% da dívida. Além disso, o próprio artigo 59 da Lei nº 6.404/1976 usa o termo "se houver" para se referir às condições de correção monetária e pagamento de juros, demonstrando não serem obrigatórios numa emissão de debêntures.

De acordo com os recorrentes, há duas formas de se avaliar se determinada operação é ou não comutativa, quais sejam: (i) comparar o negócio com outros similares já realizados; e (ii) comparar o negócio com outro, hipotético, caso fosse concluído com terceiro independente. O relator do caso concluiu que o primeiro teste não seria aplicável, uma vez que seria a primeira emissão de debêntures da Hercules. Porém, no entendimento dos recorrentes, o negócio deve ser comparado com outros semelhantes praticados no mercado e existem debêntures emitidas sem previsão de remuneração, conforme extraído do site www.debentures.com.br.

Os recorrentes recordaram também que o objetivo jamais foi a captação de novos recursos, já que a operação previa abrir mão da atual forma de dívida em troca de uma garantia. Além disso, o artigo 56 da Lei nº 6.404/1976 estabelece que a debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso, ou seja, a vantagem pecuniária não é obrigatória.

Em outra linha, os recorrentes alegaram que os deveres do administrador não devem ser verificados como fatos isolados, mas junto ao contexto do negócio, a fim de se fazer uma análise correta e compreensiva da realidade e do ambiente em que se verificou a tomada de decisão. Assim, deveria ser aplicada a business judgment rule e estaria evidenciado que os administradores agiram de forma desinteressada, imbuídos de boa-fé, de posse de todos os elementos necessários para que pudessem tomar uma decisão adequada e visando ao melhor interesse da companhia.

Por fim, no entendimento dos recorrentes, foram impostas penalidades elevadas para condutas propositivas e preparatórias e que posteriormente foram aprovadas em assembleia geral, com a expressa abstenção dos acionistas em potencial conflito de interesses. Desta forma, respeitada a soberania da assembleia geral, a emissão e subscrição das debêntures foi regularmente aprovada pelo órgão próprio, não devendo os administradores serem punidos pela indicação da operação que, conforme demonstrado, revelou-se comutativa, nos termos da lei.

V.2.2 - Recurso de Michael Lenn Ceitlin

O recorrente trata inicialmente do conceito de comutatividade, colacionando doutrina no sentido de que o termo significa proporcionalidade ou equilíbrio de cunho concreto e não de cunho abstrato, objetivo, descolado da realidade concreta. Outra premissa evocada é que a comutatividade não exige "igualdade rigorosa", "matemática", "estrita ou objetivamente equivalente", já que "equilíbrio contratual significa que a relação sinalagmática é concebida como uma troca entre prestações, às quais cada contratante atribui um significado econômico que entende oportuno, e não como troca de valores absolutos".

O contexto em que se operou a troca do mútuo, que remontava a 1988, pelas debêntures era de grave crise econômica no país. Foram elaborados estudos tendo em vista os interesses das companhias com o intuito de viabilizar o pagamento da dívida e melhora do perfil do ativo, levando-se em consideração o fato de que a correção monetária do período havia sido exponencial, frente à elevada inflação. Além do contexto, é preciso, segundo o recorrente, analisar a situação fática, a fim de verificar se a operação foi conveniente e oportuna para as sociedades envolvidas. Como jurisprudência, trouxe o julgamento pelo CRSFN do PAS CVM nº 17/2000 (Semp Toshiba), cujo voto foi reproduzido na íntegra, com destaques para o contexto em que as operações foram realizadas, no sentido de viabilizar a continuidade operacional da Semp São Paulo.

A operação cursada fez nascer ativo de melhor qualidade, com acréscimo de garantia real em favor da Mundial, correspondente a 86% do valor da dívida, trazendo inegável vantagem à Mundial. O recorrente acrescentou que a existência de penhora por parte da Fazenda Nacional em nada infirma a configuração de vantagem à Mundial mercê da substituição das debêntures, já que penhora é instituto processual, que não descaracteriza ou altera, tampouco diminui, a garantia real, instituto de direito material. O novo ativo viabilizou ainda significativa amortização, tratada no curso do processo.

Além de ter sido estabelecida de forma comutativa, expressando a concreta conjunção de vontade das partes, o recorrente afirma que não participou da decisão, vez que se absteve de deliberar pela subscrição das debêntures, fato que teria ensejado a suposta violação do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976. De acordo com o voto do relator, o recorrente teria participado de uma proposta em reunião do conselho de administração em 28.10.2013, sendo levada aos acionistas em AGE, órgão a quem compete a aprovação da emissão e na qual teria votado o recorrente.

O recorrente, contudo, apresentou trecho da AGE da Mundial onde consta abstenção dos acionistas Zenith Adm. Participações Ltda., Zhepar Participações Ltda., Elece Adm. e Part. Ltda. e a existência de ato ou conduta é requisito fundamental para imputação de ato supostamente infracional. Nesse sentido, juntou jurisprudência da CVM no julgamento do PAS RJ2013/2759: " a responsabilidade administrativa é sempre subjetiva e pessoal, de modo que o acionista controlador (assim como qualquer participante do mercado de valores mobiliários) somente pode ser responsabilizado pela prática indevida de ato próprio; ao contrário do que se observa em matéria de responsabilidade civil, não se admite, em sede administrativa, modalidades de responsabilidade objetiva ou por ato de terceiro" .

O recorrente também entende que não pode ser punido por ter recomendado a subscrição em reunião do conselho de administração. Isto porque tal figura inexiste no ordenamento pátrio. Não há previsão legal para "responsabilidade por recomendações". Ademais, nos termos do artigo 59 da Lei nº 6.404/1976, a deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembleia-geral. O recorrente teria participado apenas de atos cogitativos, sobre os quais não pode recair responsabilização, na medida em que se limitam a descrever e constatar, sem modificar ou interferir na realidade jurídico-societária.

No entendimento do recorrente, a afirmação de que os acionistas apenas ratificam o que foi proposto pelos administradores não se sustenta, visto que a assembleia geral delibera, decide, exprime a vontade da companhia como seu órgão social máximo. Também refuta que para entendimento do artigo 245 se deve considerar a forma de atuação do administrador desde o início das negociações da operação até a sua conclusão, isto é, durante todo o processo decisório. O Termo de Acusação e a própria decisão recorrida definem o momento em que a conduta foi praticada, qual seja, a deliberação dos acionistas na AGE de 13 de dezembro de 2013 da Mundial.

Uma vez que o recorrente se absteve de votar na assembleia geral, em que foi decidido pela subscrição das debêntures, foi estritamente cumprido seu específico dever de lealdade, não entrando em situação de conflito de interesse. Também foi respeitado o dever de informação, já que o recorrente jamais omitiu informações ou as forneceu de forma incorreta ou incompleta à assembleia geral, que deliberou pela subscrição.

Em outra linha, o recorrente defendeu a incidência da business judgment rule , já que os administradores não se colocaram em situação de conflito de interesse. Uma vez que a obrigação do administrador é de meio e não de fim, cabe avaliar o processo que levou à decisão e não com o seu mérito. Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência da CVM os seguintes princípios deveriam ser seguidos: (i) decisão informada; (ii) decisão refletida; e (iii) decisão desinteressada.

No caso concreto, a assembleia geral deliberou por subscrever debêntures, extinguindo o crédito de mútuo até então detido. A subscrição veio associada à substancial garantia que antes não existia. Foram realizados estudos por consultorias especializadas e avaliações técnicas detalhadas. O recorrente absteve-se de votar. Tais fatos denotariam, no entendimento do recorrente, típica inserção no campo da decisão negocial de cunho discricionário.

O recorrente contestou a ausência de dolo, fundamental para responsabilização administrativa. No caso em pauta, a Hercules vinha enfrentando dificuldades financeiras e, no ano de 2013, o país passava por recessão. O recorrente buscou alternativas para melhora do perfil do ativo de que dispunha. Nesse sentido, conseguiu a substituição por ativo com garantia real, liquidando crédito de dificílima recuperação. De outro lado, cumpriu seus deveres fiduciários, abstendo-se de votar na assembleia geral e fornecendo todas informações de que dispunha. Conclui pela inexistência do dolo necessário à configuração do ilícito.

Além disso, o recorrente entende que a condenação é imprópria, vez que não houve prejuízo à companhia, condição para responsabilização civil do administrador, implicando na incidência do artigo 159, § 6º da Lei nº 6.404/1976, do que decorre a exclusão de sua responsabilidade.

Quanto à condenação imposta, o recorrente alega que o artigo 245 da Lei das S.A. não autoriza a aplicação de inabilitação temporária, prevendo como consequência responder perante a companhia por perdas e danos resultantes dos atos praticados. Trata-se da ação de responsabilidade, regulada no artigo 159, §§ 1º a 6º da Lei das S.A. Não há que se falar também em independência de esferas, já que a própria norma estipula a única consequência como decorrência da infração e, dita independência, não suplanta os princípios da hermenêutica, muito menos atinentes ao processo administrativo sancionador.

V.3 - Tratamento contábil no reconhecimento de créditos fiscais

Os recorrentes alegam que o tratamento contábil no reconhecimento dos créditos fiscais foi descrito como etapa anterior e necessária, umbilicalmente vinculada, à violação relacionada à amortização das debêntures emitidas. Dita classificação equivocada teria justificado a transferência dos créditos fiscais à Mundial, à qual deveriam ser pagos valores referentes a parcela do fluxo de caixa operacional livre, nos termos da escritura de emissão de debêntures, que obriga ainda a Hercules a honrar as amortizações com pagamentos em espécie.

Nos termos do relator, " a amortização parcial somente pôde ser realizada em função da irregularidade cometida ", qual seja a classificação dos créditos como caixa. Assim, versão acusatória e decisão recorrida são uníssonas em afirmar que a infração ora analisada é simples fase anterior e necessária para a realização de infração posterior, da qual os recorrentes foram absolvidos.

Os recorrentes colacionaram doutrina para corroborar a vinculação das infrações, no sentido de que " quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última ". No caso em pauta, a classificação foi utilizada apenas para justificar a amortização das debêntures com créditos fiscais, acusação da qual os recorrentes foram absolvidos, tornando o antefato impunível diante da consunção entre as condutas e ensejando a absolvição dos recorrentes.

Em outra linha, os recorrentes alegam que a administração da Hercules entendeu à época que a classificação aplicável para o crédito detido pela companhia em decorrência do prejuízo fiscal seria de moeda corrente (caixa), à luz do disposto no artigo 33, caput e § 1º da Lei 13.043/2014, que permitia a utilização de tais créditos para a quitação antecipada dos débitos parcelados.

No entendimento dos recorrentes, não restou demonstrado e fundamentado o elemento subjetivo da conduta, fundamental para caracterização da irregularidade. O juízo parte da constatação objetiva do ilícito e se encerra nela mesma, desprezando a responsabilização subjetiva e responsabilizando todos exclusivamente com base no cargo ocupado.

Os recorrentes também alegam que não há lesividade real e material na infração descrita apta a ensejar as graves sanções impostas. Da irregularidade apontada, não se colhe qualquer prejuízo concreto ao funcionamento das instituições, não havendo descrição suficiente da lesividade da conduta, limitando-se o relator a pontuar que teria ocorrido " prejuízo ao público investidor, o qual ficou em posse de informações equivocadas durante todo o período entre a divulgação das DFs de 2014 (maio de 2015) e das DFs de 2015 (maio/junho de 2016) ".

Não há qualquer fundamentação a respeito de como essa equivocada classificação teria pautado o agir do público investidor em relação à companhia ou alterado sua percepção, em termos de price sensitive , da empresa: não se afirma que o preço das ações teria indevidamente aumentado ou diminuído, nem qualquer ilação nesse sentido. Além disso, acrescentam os recorrentes, ainda que se tratasse de lesão material, ela teria sido saneada com a divulgação ao mercado das DFs de 2015. Ainda que o órgão julgador tenha invocado o CPC 23 para defender a reapresentação das demonstrações financeiras, os recorrentes entendem, nos termos do item 5 do CPC 23, que para ser considerado omissão, material ou imaterial, ou, ainda erro, é de rigor que o equívoco possa influenciar as decisões econômicas dos usuários. Não houve, no caso concreto, tal caracterização.

Por fim, os recorrentes entendem que inexiste descrição da lesividade da conduta a ensejar a sanção imposta, pelo que requerem suas absolvições.

Quanto à dosimetria da pena, alegaram os recorrentes ausência de qualquer motivação específica sobre sua fixação, à luz da legislação de regência. Questões fundamentais como o reconhecimento por parte dos acusados, a correção nas demonstrações financeiras de 2015 e a falta de lesividade material não foram devidamente consideradas na aplicação das penalidades.

V.4 - Recuperabilidade do ativo da Mundial

De acordo com os recorrentes, o Termo de Acusação não identifica qual seria o evento superveniente ao reconhecimento inicial do ativo (evento de perda) e se esse evento impacta o fluxo de caixa futuro estimado do ativo. Desta forma, não se conhece qual das hipóteses constantes do item 59 do CPC 38 incide no caso concreto.

Os recorrentes alegam que foram acusados por omissão, ao se recusarem a realizar o teste de recuperabilidade dos créditos detidos junto à Hercules. Não foram, portanto, acusados de terem realizados testes de recuperabilidade insatisfatórios ou equivocados. E os recorrentes já haviam respondido à área técnica da CVM que ao final de cada ano era realizado um laudo de avaliação da marca Hercules e laudo de pagamento das debêntures. E complementam: " no laudo de capacidade de pagamento das debêntures mais recente, fica evidenciada a geração operacional de caixa a partir de 2020. Diante desses fatos, a administração entendeu não haver necessidade de efetuar o reconhecimento de perdas decorrentes de ajuste ao valor recuperável nos exercícios de 2013 a 2015 ";

Dessa forma, o que de fato ocorreu foi o não reconhecimento de perdas a partir de determinados testes, estando comprovado que a Diretoria fez testes e estudos de recuperabilidade, mantendo-se atenta e diligente para concluir que não havia necessidade de proceder ao reconhecimento de perdas. Nesses 3 (três) exercícios, o ativo de que se trata são debêntures a receber, cuja subscrição havia sido aprovada em assembleia geral.

Dito ativo foi adquirido em 2013, sendo esse o ponto de partida para qualquer análise sobre a aplicação do CPC 38, jamais podendo ser considerado momento anterior ao seu nascimento, como feito pela acusação. Não pode a aplicação do CPC 38 supor a comparação das qualidades de ativos distintos, ainda mais quando são anteriores a sua própria existência. Ou seja, além de erradamente retroagir a análise para suportar a condenação, as debêntures foram comparadas com mútuo.

No entendimento dos recorrentes, não foi evidenciado qualquer evento superveniente ao reconhecimento do ativo nos exercícios de 2013, 2014 e 2015 capaz de ensejar a aplicação do CPC 38. A própria acusação se refere à manutenção de supostas condições de fato relativas à emissora que existiam quando do nascimento do ativo e o teriam acompanhado pelos exercícios em questão. Os recorrentes também ponderam que a condenação foi suportada por três características já existentes quando do nascimento do ativo, não se configurando em eventos supervenientes, nem autorizando a realização dos testes: (i) a permanência no mesmo estado da emissora em 13.12.2013; (ii) a ausência de remuneração das debêntures; e (iii) o prognóstico de recebimento, que "permaneceu incerto".

Conforme esclarecido no próprio voto, " a renegociação de uma dívida e consequente novação de uma obrigação devem ser entendidas como um novo contrato, sobre o qual incidirão igualmente os requisitos de comutatividade (...)" . Portanto, cuida-se de novo ativo, não podendo servir fatos anteriores ao seu surgimento como autorizadores dos testes de recuperabilidade, nos termos do CPC 38. Isto porque, o CPC 38 é taxativo a esse respeito, valendo-se da expressão " se e apenas se " forem constatados eventos " que ocorreram após o reconhecimento do ativo ", ressalvando ainda, que " as perdas esperadas como resultado de acontecimentos futuros, independentemente do grau de probabilidade, não são reconhecidas ".

Já em relação ao exercício de 2012, quando o ativo era o crédito de mútuo, os recorrentes alegam que os autos revelam a realização de exames que não demonstraram a necessidade de proceder ao registro de perdas no valor recuperável de tal crédito. Os estudos elaborados pela empresa Moore Stephens Auditores e Consultores apontam que a situação da Hercules indicava, mercê da alteração do seu modelo de negócio, consistente melhora de indicadores, com incremento progressivo do fluxo de caixa associado ao ativo. Tal estudo também apontou que o faturamento da Hercules era ascendente.

Ademais, uma vez punidos no âmbito do PAS RJ2013/6224, não havia sinais quanto à ocorrência de novos eventos que justificassem o registro de perdas na recuperabilidade do ativo, sem o que não há como justificar a aplicação do CPC 38. Em outra linha, os recorrentes alegam o bis in idem . Isto porque os recorrentes foram punidos por não terem estimado perda do valor recuperável do crédito de mútuo nas demonstrações financeiras de 31.12.2010 e 31.12.2011, sendo imprescindível que o Termo de Acusação apontasse fato superveniente, ocorrido em 2012, capaz de influir na recuperabilidade, sendo requisito essencial para aplicação do CPC 38.

A infração objeto do PAS RJ2013/6224 deve ser caracterizada como instantânea e de efeitos permanentes, entendida como aquela que, praticada em determinado momento, projetam efeitos para momentos futuros, caso em que esses eventuais resultados devem ser havidos por exaurimento da consumação primeira, sob pena de manifesto bis in idem . Considerando-se já ter havido punição pela falta de apropriação da suposta perda do valor recuperável até aquela data, não haveria como punir novamente os efeitos dessa mesma infração nos exercícios subsequentes.

Assim, requerem os recorrentes que a decisão do julgamento de 1ª instância seja reformada. E, no caso de não vir a ser o entendimento no julgamento de 2ª instância, requerem que seja reconhecido o bis in idem .

Quanto à dosimetria da pena, os recorrentes alegaram ausência de qualquer motivação específica sobre sua fixação à luz da legislação de regência. Não teriam sido observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade econômica do infrator e os motivos a justificar sua imposição, nos termos do artigo 11, § 1º da Lei nº 6.385/1976. O relator teria considerado ainda questões extralegais para majoração das penalidades: (i) os maus antecedentes dos acusados; e (ii) a infração se repetiu em quatro exercícios sociais consecutivos.

Por outro lado deixou de considerar que as dificuldades financeiras teriam sido informadas pela própria defesa, não reconhecendo atenuante legalmente previsto da confissão espontânea. Adicionalmente, não há lesividade apontada na decisão, o que torna as multas aplicadas desproporcionais.

EFEITO SUSPENSIVO

Em seu recurso ao CRSFN, Michael Ceitlin formulou pedido de concessão de efeito suspensivo em face da decisão proferida em 14.12.2017, que culminou com a penalidade de inabilitação temporária por cinco anos para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro da comissão de valores mobiliários.

O pedido foi apreciado pelo relator do processo na CVM (Doc. SEI 1165404 - fls. 803 a 806), que votou pelo seu não conhecimento, tendo em vista ser intempestivo, tendo sido acompanhado em decisão colegiada de 17.7.2018 (Doc. SEI 1165404 - fls. 834 a 836). Dita decisão foi recorrida (Doc. SEI 1165404 - fls. 818 a 823), esclarecendo que o recurso havia sido tempestivamente protocolado na CVM em 3.5.2018 (Doc. SEI 1165404 - fls. 827 a 830), tendo sido requerida a reconsideração da decisão.

Em decisão colegiada de 28.8.2018 (Doc. SEI 1165404 - fls. 838 a 841), a CVM entendeu que os argumentos trazidos não levavam à caracterização de situação fática excepcional apta a afastar o regime legal introduzido pelo artigo 34, § 2º da Lei nº 13.506/2017, tendo sido indeferido o pedido de concessão do efeito suspensivo.

Novo pedido de efeito suspensivo foi feito ao conselheiro relator do CRSFN em 3.4.2020 (Doc. SEI 7380896). Em 9.4.2020, o recorrente informou a perda de objeto do pedido, já que em 8.4.2020 sobreveio decisão do Juízo da 8ª Vara Federal de Brasília, na ação ordinária nº 1040435-52.2019.4.01.3400: "para suspender a eficácia da sanção administrativa de inabilitação temporária por 5 anos, aplicada ao autor no bojo do PAS CVM 19957.001068/2017-91 (RJ2017/565)".

DISTRIBIUÇÃO DO PROCESSO

Em 17.9.2018, os presentes Recursos foram encaminhados ao CRSFN (Doc. SEI 1165404 - fls. 850 e 851) e distribuído à Conselheira Adriana Cristina Dulius, por sorteio, na 417ª Sessão de Julgamento realizada no dia 20.9.2018 (Doc. SEI 1301652). Diante da renúncia de dita Conselheira ao seu mandato, o processo foi redistribuído para minha relatoria em 6.5.2019 (Doc. SEI 2275164), em atendimento ao disposto no art. 6º, inc. VI, alínea “c” do Regimento Interno do CRSFN.

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/02/2021, às 16:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100339/2018-78

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2017/565

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

MICHAEL LENN CEITLIN

JÚLIO CESAR CÂMARA

MARCELO FAGONDES DE FREITAS

PAULO ROBERTO LEKE

ADOLPHO VAZ DE ARRUDA NETO

EDSON QUEIROZ BARCELOS JUNIOR

JOSÉ MARIA DE CESARINO HENRIQUES SOARES

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Contratação com sociedade coligada em condições não comutativas. Inobservância de normas contábeis. Recursos não providos. Reconhecimento da extinção da punibilidade.

Voto do relator

OBJETO

Tratam-se de Recursos Voluntários apresentados ao CRSFN por Michael Ceitlin, Júlio Câmara e Marcelo Fagondes, membros da diretoria das companhias Mundial e Hercules; Paulo Leke, Adolpho Vaz, Edson Queiroz e José Maria, membros do conselho de administração da Mundial, almejando reforma da decisão proferida pela CVM, em 14.12.2017, que culminou com as seguintes condenações:

PRELIMINARES

Embora não tenha sido alegada pelos recorrentes a ocorrência da prescrição punitiva ou intercorrente em relação aos fatos ocorridos, analisarei o tema em sede preliminar. A tabela constante do item II (Cronologia Processual) do relatório que acompanha este voto relaciona os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do presente processo.

Tendo em vista os atos e documentos listados na tabela, e, considerando que as supostas irregularidades praticadas pelos recorrentes ocorreram a partir de 2013, entendo estar bem evidenciado a não ocorrência tanto da prescrição ordinária como da intercorrente, tendo em vista que, em nenhum momento, a apuração dos fatos ficou mais de três anos paralisada.

Os recorrentes alegaram, em sede preliminar, a inépcia da acusação, visto que a acusação não teria descrito o fato superveniente que ensejaria o teste de recuperabilidade, o que culminou com a condenação dos recorrentes por infração aos artigos 176 e 177 da Lei nº 6.404/1976, por inobservância do CPC 38. Entendo, contudo, que a questão levantada se confunde com o próprio mérito da questão. A necessidade e descrição de tal fato passa pela análise da aplicabilidade do teste de recuperabilidade no crédito detido pela Mundial, o que será abordado mais adiante.

Ainda como preliminar, em 12.4.2021 foi peticionado neste Processo pedido de extinção da punibilidade em relação ao Recorrente José Maria de Cesarino Henrique Soares, em função do seu falecimento. A cópia da certidão de óbito do Recorrente foi também anexada aos autos. Dado o exposto, e por força do que dispõe o art. 52 da Lei nº 9.784/99, reconheço a extinção da punibilidade com o consequente arquivamento do processo para o citado acusado, deixando de ser necessário enfrentar o mérito da decisão do órgão de primeira instância.

MÉRITO

As irregularidades objeto dos recursos ora apreciados serão detalhadas de forma segregada a seguir.

III.1 – Subscrição de debêntures em condições não comutativas

A primeira condenação recorrida a ser tratada se refere à subscrição, pela Mundial, de debêntures emitidas por sua coligada Hercules, em condições não comutativas. Em apertada síntese, enquanto a CVM entendeu que a falta de previsão de qualquer remuneração do título o tornaria não comutativo, os recorrentes defenderam que a apresentação de uma garantia real, qual seja, marcas de propriedade da Hercules, teria conferido comutatividade à transação, vez que a emissão teve como objetivo a substituição de mútuo sem garantia realizado entre as partes.

Inicialmente, faz-se necessário repisar alguns conceitos e legislação sobre o tema. O papel do regulador não é o de interferir nas decisões negociais das companhias, o que causaria, entre outros, o risco de engessamento prejudicial ao mercado. Há que se destacar que a gestão empresarial enseja a tomada de riscos diversos, não devendo os atos administrativos serem questionados em função do resultado, mas sim da observância dos deveres fiduciários e legislação vigente.

As autoridades reguladoras, contudo, desempenham papel fundamental ao atuar em anomalias e se preocupam em especial com negociações envolvendo companhias ligadas ou partes relacionadas, diante do risco iminente do conflito de interesses que, em última instância, pode gerar prejuízo aos minoritários.

Tais transações requerem ainda mais transparência, vez que devem ser reconhecidamente benéficas à saúde financeira da companhia. Não existe qualquer vedação para esse tipo de contratação, mas sim a proibição de abusos e favorecimentos indevidos em prejuízo da companhia, conforme ditam as regras estampadas nos artigos 117 e 245 da Lei nº 6.404/1976:

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

(...)

Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

Dessa forma, qualquer contrato realizado em condições estritamente comutativos ou com pagamento compensatório adequado deve ser considerado a princípio lícito, mesmo que realizado entre empresas coligadas. A lei não retirou a discricionariedade da decisão do administrador, apenas proibiu a realização de negócios em condições não razoáveis ou equitativas, vez que as contratações com coligadas devem se assemelhar às operações que prevalecem no mercado, em que a companhia contrataria com terceiros.

No caso concreto, a Hercules emitiu uma debênture que não previa qualquer remuneração ao subscritor, nem prazo para pagamento, vez que esse dependia de resultado operacional para ser realizado. A primeira reflexão que surge diz respeito à habitualidade de emissão de um título de crédito sem juros. Parece incontroverso que o mercado em geral não estaria disposto a emprestar recursos sem uma contrapartida justa pelo risco assumido.

Longe de entrar na teoria econômica da cobrança de juros, que pode, inclusive, ser negativos em situações excepcionais, a reflexão que se pretende é no sentido de entender se em dezembro de 2013, quando a taxa de juros básica do país era de 10% ao ano e a inflação medida pelo IPCA era de aproximadamente 6% ao ano, o título negociado entre as partes estaria em condições habituais de mercado. Com o fulcro de agregar à reflexão, tem-se que os títulos públicos federais com vencimento em 2035 pagavam, à época, aproximadamente, IPCA + 6,5%.

De forma inequívoca, tais dados básicos sobre a economia parecem refutar a improvável existência de investidores dispostos a assumir o risco de adquirir debêntures de uma companhia que passava por dificuldades financeiras e operacionais em troca de nenhuma remuneração. Parece inconcebível que, diante de um cenário histórico de inflação, o investidor estivesse disposto a aplicar seus recursos em título sem rentabilidade, tendo como único resultado esperado a perda do seu poder de compra.

Corrobora esse entendimento o fato de a Mundial ter aprovado, poucos meses antes, em 15.5.2013, a emissão pública de debêntures remuneradas a IPCA + 8% ao ano, em busca de reduzir o custo do endividamento bancário e melhorar o perfil de endividamento da companhia (Doc. SEI 1165398 – fls. 754 a 805).

Naturalmente, a Mundial estabeleceu uma remuneração menor que a devida em seu endividamento bancário à época, porém suficiente para que houvesse demanda no mercado pela subscrição do título emitido. Não fosse a exigência dos investidores por uma taxa equivalente aos riscos assumidos, a Mundial poderia ter optado por uma emissão sem remuneração, como veio a subscrever posteriormente.

Os mesmos títulos públicos federais, com vencimento em 2035, pagavam, aproximadamente, à época de tal deliberação, IPCA + 4,5%, revelando que as debêntures a serem emitidas pela Mundial pagavam, à época, um prêmio por ser um emissor teoricamente mais arriscado que o governo federal.

Não restam dúvidas de que as debêntures emitidas pela Hercules não guardavam qualquer relação com os títulos ordinariamente emitidos pelas companhias à época, evidenciando seu favorecimento em detrimento da Mundial, que trocou um mútuo que lhe rendia IPCA + 6% ao ano por uma debênture sem remuneração. Não estamos diante de uma imposição do órgão regulador em crítica a uma decisão negocial, mas sim de uma exigência do mercado, sobretudo do detentor de capital, para realizar o investimento em título de dívida com seus riscos específicos.

Os recorrentes alegaram que a operação seria comutativa ao prever garantia real. Tal argumento parece contraditório com outra condenação, qual seja, a de falta de realização de teste de recuperabilidade, tanto do mútuo como das debêntures. De um lado os recorrentes defendem que não houve qualquer fato superveniente que indicasse a irrecuperabilidade de seu crédito, de outro afirmam que a dívida tornou-se executável quando novada para as debêntures, diante da garantia oferecida.

Se os recorrentes não acreditavam na perda do valor recuperável de seu crédito, quando ainda estava registrado sob a forma de mútuo, a inclusão de uma garantia parcial não deveria ser relevante ao ponto de se abrir mão da remuneração de um título de crédito. Sem qualquer juízo de valor sobre a garantia oferecida, entendo que seria um bom argumento para explicar uma remuneração reduzida, mas jamais justificaria a falta de remuneração. Isso porque garantir a devolução do valor investido ao longo de determinado tempo, sem qualquer remuneração, não tornaria tal título negociável no mercado simplesmente por contar com uma garantia parcial.

Poderia ser considerado como comutativo, eventualmente, abrir mão de parte da remuneração em prol da inclusão de uma garantia real na dívida, a depender do caso concreto. Mas não exigir qualquer prêmio ou correção do título, diante de sua iminente perda de valor com tempo, e ainda considerando que o subscritor não visualizava risco de recebimento que ensejasse a realização de testes de recuperabilidade parece carecer de fundamento. A inclusão de garantia não traz, de per si, substrato econômico às debêntures.

Em outra linha, os recorrentes aduzem que a lei não obriga o pagamento de remuneração, já que usa o verbo “poderá” ao tratar dos juros e outros direitos, levando ao entendimento de uma opção e não obrigação. Tal argumento não merece ser acolhido. Inicialmente, cabe esclarecer que, na sua origem (Decreto nº 177-A, de 1893), as debêntures eram classificadas como empréstimo, estando previsto o pagamento periódico de juros. A Lei das S.A., por seu turno, enumerou as vantagens atribuíveis ao título em seu artigo 56, sendo a inclusão do verbo “poderá” um indicativo de que as vantagens serão todas, algumas em conjunto ou qualquer delas isoladamente:

Art. 56. A debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso.

Dessa forma, diversas alternativas foram criadas para as companhias, podendo alternar entre taxas fixas ou variáveis de remuneração, ou mesmo condicionar ao lucro auferido, conferindo caráter de mera participação. Mais adiante, a Decisão Conjunta BCB/CVM nº 13 de 2003 definiu as condições de remuneração das debêntures, sem qualquer previsão de ausência de remuneração.

Interpretar o artigo 56 de forma a não entender pela obrigação alternativa das remunerações ali previstas seria desvirtuar a própria natureza do título de crédito, numa crença de que as companhias seriam capazes de viabilizar uma emissão a título gratuito, com investidores dispostos a virarem credores sem qualquer contrapartida pela indisponibilidade temporal de seus recursos.

Ademais, diversas são as passagens da Lei das S.A. que impedem que tal interpretação prospere, vinculando o título a algum tipo de compensação:

Art. 54 (...)

§ 2 o A escritura de debênture poderá assegurar ao debenturista a opção de escolher receber o pagamento do principal e acessórios , quando do vencimento, amortização ou resgate, em moeda ou em bens avaliados nos termos do art. 8 o .

Art. 64. Os certificados das debêntures conterão:

VIII - o valor nominal e a cláusula de correção monetária, se houver, as condições de vencimento, amortização, resgate, juros, participação no lucro ou prêmio de reembolso, e a época em que serão devidos; (grifei)

A própria Exposição de Motivos da Lei das S.A. dispõe que os "artigos 53 a 57 asseguram à companhia ampla liberdade na definição das vantagens conferidas pelas debêntures aos seus titulares" . (grifei)

Assim, entendo que o melhor caminho a ser seguido não é a interpretação semântica, mas sim o fim a que se propõe tal título, não havendo qualquer argumento nos recursos capaz de legitimar a emissão de debêntures sem remuneração. Diante do exposto, não é possível inferir que as debêntures da Hercules tenham sido negociadas em condições semelhantes àquelas que teriam sido realizadas com outros investidores ou mesmo aquelas encontradas no mercado, fato que somente foi possível diante da ligação existente entre as companhias.

Com isso, corroboro o entendimento do Relator da CVM, no sentido de que os administradores não se isentam de responsabilidade pelas deliberações tomadas em seus respectivos órgãos sociais, pelas recomendações feitas aos acionistas ou por outros atos praticados no exercício de suas funções. Os acusados deliberaram em reunião de 28.10.2013 pela aprovação da proposta de subscrição das debêntures, que foi levada à AGE, não tendo a aprovação por parte dos acionistas o condão de tornar lícitos os atos praticados pelos administradores.

Dessa forma, entendo que Michael Ceitlin, Paulo Leke, Adolpho Vaz, e Edson Queiroz, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, descumpriram o disposto no artigo 254 da Lei nº 6.404/1976, ao proporem aos acionistas da Mundial a aprovação da subscrição de debêntures em condições não comutativas.

III.2 - Tratamento contábil no reconhecimento de créditos fiscais

A segunda infração diz respeito à irregularidade na elaboração das demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2014, diante da equivocada classificação de créditos fiscais como equivalentes de caixa. Quanto a tal irregularidade, entendo que o julgamento de primeira instância não merece reparos.

O CPC 03, que trata da demonstração dos fluxos e caixa, define, de forma clara, caixa e equivalentes de caixa, sobretudo nos itens 6 e 7 do pronunciamento. Nesse sentido, “caixa compreende numerário em espécie e depósitos bancários disponíveis” e “equivalentes de caixa são aplicações financeiras de curto prazo, de alta liquidez, que são prontamente conversíveis em montante conhecido de caixa e que estão sujeitas a um insignificante risco de mudança do valor”.

Não há, portanto, qualquer indicativo de que créditos fiscais devam ser considerados caixa ou equivalentes de caixa. Os recorrentes, por outro lado, sustentaram que este teria sido o melhor entendimento à época, sobretudo interpretando o art. 33 da Lei nº 13.043/2014 que, ao permitir que créditos fiscais fossem utilizados para pagamento de tributos, teria os equiparado a “moeda”. Tal classificação teria sido hígida, à luz da legislação tributária de regência.

Dita lei, que teve origem da conversão da Medida Provisória nº 651/2014, trata de diversas e distintas questões tributárias, entre elas o aproveitamento de créditos fiscais no pagamento de débitos e demais disposições sobre parcelamentos. O artigo mencionado dispõe que:

Art. 33. O contribuinte com parcelamento que contenha débitos de natureza tributária, vencidos até 31 de dezembro de 2013, perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB ou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN poderá, mediante requerimento, utilizar créditos próprios de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL, apurados até 31 de dezembro de 2013 e declarados até 30 de junho de 2014, para a quitação antecipada dos débitos parcelados.

Da leitura do dispositivo, verifica-se que foi criado tão somente um mecanismo que permitiu a quitação antecipada de alguns débitos. Não há, nem poderia haver, qualquer comando classificando os créditos fiscais compensáveis como caixa ou equivalente de caixa. Isso porque as normas tributárias não tratam de questões contábeis, as quais estão definidas em seus regramentos específicos.

Verifico também que, após os questionamentos da área técnica da CVM, a Hercules reavaliou seu entendimento no sentido de que a transação não se amoldaria ao conceito de caixa definido na norma contábil. Ocorre que a Hercules não seguiu a regra estampada no item 43 do CPC 23, que determina que um erro de período anterior deve ser corrigido mediante reapresentação retrospectiva. A companhia apenas divulgou nas notas explicativas às Demonstrações Financeiras de 2015 dita reclassificação. Dessa forma, o mercado permaneceu em posse de informação equivocada por cerca de um ano, no período compreendido entre a publicação das DFs de 2014 e 2015.

Em outra linha, os recorrentes alegaram que o entendimento do relator foi de que a classificação se deu apenas para permitir a amortização parcial das debêntures subscritas pela Mundial. Assim, seguindo os ensinamentos do direito penal, trata-se de antefato impunível, vez que quando uma infração constituir fase para a segunda, a penalização se aplica na última, para a qual foram absolvidos. Tal argumento, contudo, não merece acolhida. Primeiro porque o relator de primeira instância entendeu que se tratava de decisão negocial dos administradores das companhias, em que uma ofertou o pagamento com créditos tributários, o que foi aceito pelo credor. Ademais, não estaria configurado que os administradores teriam agido contra os interesses das companhias.

Ou seja, o entendimento foi o de repactuação de cláusula de pagamento de contrato particular. Se a Hercules usou a classificação equivocada como meio, esta não foi necessária para justificar a liberdade para tomada de decisão negocial desinteressada. Em outras palavras, ainda que os créditos fiscais não tivessem sido classificados como caixa, a negociação entre as partes seria possível nos moldes realizados, respeitados os deveres fiduciários dos administradores.

Segundo, porque ainda que o efeito tenha sido justificar a amortização parcial das debêntures, a consequência foi a desinformação do mercado. A inadequada classificação dos créditos fiscais fez com que seu montante (R$ 84 milhões) fosse incluído na demonstração do fluxo de caixa de 2014, gerando fluxo de caixa operacional livre positivo, em total dissonância com a realidade pela qual vinha passando a companhia.

Diante do exposto, acompanho o entendimento do Relator da CVM, no sentido de que os créditos fiscais foram classificados equivocadamente no caixa da Hercules, fazendo com que o mesmo constasse erradamente da Demonstração do Fluxo de Caixa do exercício de 2014. Assim, entendo que Michael Ceitlin, Júlio Câmara e Marcelo Fagondes, na qualidade de diretores da Hercules, descumpriram os itens 01, 06, 07 e 43 do Pronunciamento Técnico CPC 03, aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2010, bem como o artigo 176 c/c 177, § 3º da Lei nº 6.404/1976.

III.3 - Recuperabilidade do ativo da Mundial

A terceira condenação versa sobre a falta de realização de teste de recuperabilidade do crédito da Mundial junto à Hercules, nos termos do CPC 38.

De uma forma mais ampla, estamos diante do princípio contábil da prudência, que determina “a adoção do menor valor para os componentes do ATIVO e do maior para os do PASSIVO, sempre que se apresentem alternativas igualmente válidas para a quantificação das mutações patrimoniais que alterem o patrimônio líquido”, nos termos da Resolução CFC nº 750/1993.

Ainda que tal resolução tenha sido revogada, os princípios contábeis foram incorporados pelos CPCs no processo de convergência das Normas Brasileiras de Contabilidade ao padrão internacional. O próprio CFC se pronunciou à época da revogação no sentido de que: “Revogar a Resolução nº 750/1993, porém, não significa que os Princípios de Contabilidade estejam extintos. A revogação das resoluções visa à unicidade conceitual, indispensável para evitar divergências na concepção doutrinária e teórica, que poderiam comprometer aspectos formais das Normas Brasileiras de Contabilidade (NBCs)".

Estamos diante de princípios que jamais devem ser esquecidos quando do levantamento das demonstrações financeiras das companhias. Assim, ainda que revogada tal Resolução, os princípios contábeis foram transladados para o CPC 00 – Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação do Relatório Contábil-Financeiro, estando a prudência dentre as características qualitativas das Demonstrações Contábeis:

“37. Os preparadores de demonstrações contábeis se deparam com incertezas que inevitavelmente envolvem certos eventos e circunstâncias, tais como a possibilidade de recebimento de contas a receber de liquidação duvidosa, a vida útil provável das máquinas e equipamentos e o número de reclamações cobertas por garantias que possam ocorrer. Tais incertezas são reconhecidas pela divulgação da sua natureza e extensão e pelo exercício de prudência na preparação das demonstrações contábeis. Prudência consiste no emprego de um certo grau de precaução no exercício dos julgamentos necessários às estimativas em certas condições de incerteza, no sentido de que ativos ou receitas não sejam superestimados e que passivos ou despesas não sejam subestimados. Entretanto, o exercício da prudência não permite, por exemplo, a criação de reservas ocultas ou provisões excessivas, a subavaliação deliberada de ativos ou receitas, a superavaliação deliberada de passivos ou despesas, pois as demonstrações contábeis deixariam de ser neutras e, portanto, não seriam confiáveis”.

Tamanha a importância de tal princípio que, na primeira revisão da norma (CPC 00 – R1), a característica qualitativa foi convertida em representação fidedigna, tendo a prudência sido suprimida diante da justificativa que: “A característica prudência (conservadorismo) foi também retirada da condição de aspecto da representação fidedigna por ser considerada inconsistente com a neutralidade. Subavaliações de ativos e superavaliações de passivos, com consequentes registros de desempenhos posteriores inflados, são considerados incompatíveis com a informação que pretende ser neutra”. O princípio da prudência também está incorporado em diversos CPCs específicos como, por exemplo, no CPC 16 (estoques): “9. Os estoques objeto deste Pronunciamento devem ser mensurados pelo valor de custo ou pelo valor realizável líquido, dos dois o menor”.

No processo de adequação às normas internacionais, tornou-se obrigatória a “redução ao valor recuperável do ativo”, definida no CPC 01, que estabelece: “procedimentos que a entidade deve aplicar para assegurar que seus ativos estejam registrados contabilmente por valor que não exceda seus valores de recuperação. Um ativo está registrado contabilmente por valor que excede seu valor de recuperação se o seu valor contábil exceder o montante a ser recuperado pelo uso ou pela venda do ativo. Se esse for o caso, o ativo é caracterizado como sujeito ao reconhecimento de perdas, e o Pronunciamento Técnico requer que a entidade reconheça um ajuste para perdas por desvalorização. O Pronunciamento Técnico também especifica quando a entidade deve reverter um ajuste para perdas por desvalorização e estabelece as divulgações requeridas.”

No caso em pauta, por se tratar de ativo financeiro abrangido pelo CPC 38, adota-se esta última norma (inaplicabilidade do CPC 01 prevista no seu item 5). A perda no valor recuperável é tratada inicialmente no item 58, que prescreve:

“58. A entidade deve avaliar, na data de cada balanço patrimonial, se existe ou não qualquer evidência objetiva de que um ativo financeiro ou um grupo de ativos financeiros esteja sujeito a perda no valor recuperável. Se tal evidência existir, a entidade deve aplicar o item 63 (para ativos financeiros contabilizados pelo custo amortizado), o item 66 (para ativos financeiros contabilizados pelo custo) ou o item 67 (para ativos financeiros disponíveis para venda) para determinar a quantia de qualquer perda no valor recuperável.”

Já o item 59 exemplifica os eventos de perda:

“59. Um ativo financeiro ou um grupo de ativos financeiros tem perda no valor recuperável e incorre-se em perda no valor recuperável se, e apenas se, existir evidência objetiva de perda no valor recuperável como resultado de um ou mais eventos que ocorreram após o reconhecimento inicial do ativo (evento de perda) e se esse evento (ou eventos) de perda tiver impacto nos fluxos de caixa futuros estimados do ativo financeiro ou do grupo de ativos financeiros que possa ser confiavelmente estimado. Pode não ser possível identificar um único evento discreto que tenha causado a perda no valor recuperável. Em vez disso, o efeito combinado de vários eventos pode ter causado a perda no valor recuperável. As perdas esperadas como resultado de acontecimentos futuros, independentemente do grau de probabilidade, não são reconhecidas. A evidência objetiva de que um ativo financeiro ou um grupo de ativos tem perda no valor recuperável inclui dados observáveis que chamam a atenção do detentor do ativo a respeito dos seguintes eventos de perda:

(a) significativa dificuldade financeira do emitente ou do obrigado;

(b) quebra de contrato, tal como o descumprimento ou atraso nos pagamentos de juros ou de capital;

(c) emprestador ou financiador, por razões econômicas ou legais relacionadas com as dificuldades financeiras do tomador do empréstimo ou do financiamento, oferece ao tomador uma concessão que o emprestador ou financiador de outra forma não consideraria;

(d) torna-se provável que o devedor vá entrar em processo de falência ou outra reorganização financeira;

(e) desaparecimento de mercado ativo para esse ativo financeiro devido a dificuldades financeiras; ou

(f) dados observáveis indicando que existe decréscimo mensurável nos fluxos de caixa futuros estimados de grupo de ativos financeiros desde o reconhecimento inicial desses ativos, embora o decréscimo ainda não possa ser identificado com os ativos financeiros individuais do grupo, incluindo:

(i) alterações adversas no status do pagamento dos devedores do grupo (por exemplo, número crescente de pagamentos atrasado ou número crescente de devedores de cartão de crédito que atingiram o seu limite de crédito e estão apenas pagando a quantia mínima mensal); ou

(ii) as condições econômicas nacionais ou locais que se correlacionam com os descumprimentos relativos aos ativos do grupo (por exemplo, aumento na taxa de desemprego na área geográfica dos devedores, decréscimo nos preços das propriedades para hipotecas na área relevante, decréscimo nos preços do petróleo para ativos de empréstimo a produtores de petróleo, ou alterações adversas nas condições da indústria que afetem os devedores do grupo).”

Os documentos constantes dos autos revelam, de forma inequívoca, a dificuldade financeira que atravessava a Hercules. Como consequência, o mútuo realizado originalmente em 1988 só crescia, vez que a companhia não apresentava resultado para amortizar a dívida, chegando ao montante de R$ 349 milhões em 2012. Tal situação perdurava de longa data e a falta de realização de teste de recuperabilidade foi inclusive alvo de punição pela CVM no âmbito do Processo RJ2013/6224, que teve como escopo as demonstrações financeiras dos exercícios encerrados em 2010 e 2011. O relator ponderou em seu voto que:

“40. No caso concreto, entendo que é incontroverso que o crédito detido pela Mundial contra a coligada Hercules, cujo saldo contábil em 31.12.2010 consistia em R$272 milhões, era de recuperação incerta, tendo em vista notadamente a significativa dificuldade financeira na qual esta última se encontrava. Não obstante o aumento do faturamento com a marca Hercules e, por conseguinte, da receita de royalties, como destacado pelos Acusados em sua defesa, o trabalho desenvolvido pela Superintendência de Fiscalização Externa - SFI evidenciou que, em verdade, os pagamentos de sua dívida com a Mundial vinha decrescendo no período.”

A condenação foi mantida por este Conselho (Acórdão CRSFN nº 124/2017), que entendeu que os estudos efetuados para um projeto de reorganização societária não se confundiam com a exigência de testes de “deterioração” do ativo para fins de constituição de provisão. Os auditores da Mundial à época também foram punidos no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/5682, por não terem modificado a opinião em seu relatório de auditoria, uma vez que “não dispunham de evidência de auditoria apropriada e suficiente sobre a desnecessidade de reconhecimento de provisão e, por conseguinte, para embasar sua opinião acerca da inexistência de distorção relevante nas demonstrações financeiras”.

Parece evidente a incerteza na recuperação do crédito. Além disso, o fato superveniente apto a atrair a aplicação do teste já vinha acontecendo há anos, qual seja a dificuldade financeira e operacional da Hercules. Mesmo assim, não há evidências da aplicação do teste de recuperabilidade. O mesmo pode se concluir em relação às debêntures, que substituíram o crédito de mútuo. Conforme já detalhado anteriormente trata-se de título perpétuo sem juros ou correção monetária. Diante de todo cenário vivido pela Hércules, difícil esperar naquela época que o pagamento acontecesse no curto ou médio prazos.

Ainda assim, dever-se-ia considerar a perda do valor de tal título simplesmente pela passagem do tempo. Os recorrentes alegam que não poderiam ser punidos por irregularidades nas demonstrações financeiras de 2013, vez que foi o ano em que as debêntures foram adquiridas e o teste de recuperabilidade seria feito somente a partir do período seguinte.

Antes de tratar do teste em si, importante salientar que nem mesmo os critérios de mensuração inicial do ativo foram seguidos. Nesse sentido os itens 43 e 44 do CPC 38 dispõem:

43. Quando um ativo financeiro ou um passivo financeiro é inicialmente reconhecido, a entidade deve mensurá-lo pelo seu valor justo mais, no caso de ativo financeiro ou passivo financeiro que não seja pelo valor justo por meio do resultado, os custos de transação que sejam diretamente atribuíveis à aquisição ou emissão do ativo financeiro ou passivo financeiro.

44. Quando a entidade usa a contabilização pela data de liquidação para um ativo que é posteriormente mensurado pelo custo ou pelo custo amortizado, o ativo é reconhecido inicialmente pelo seu valor justo na data da negociação (ver o Apêndice A, itens AG53 a AG56).

Mais adiante, o item AG64 exemplifica:

AG64. O valor justo de instrumento financeiro no reconhecimento inicial é normalmente o preço da transação (i.e., o valor justo da retribuição dada ou recebida; ver também o item AG76). Contudo, se parte da retribuição dada ou recebida corresponder a algo diferente do instrumento financeiro, o valor justo do instrumento financeiro é estimado usando uma técnica de avaliação (ver itens AG74 a AG79). Por exemplo, o valor justo de empréstimo ou conta a receber a longo prazo que não inclua juros pode ser estimado como o valor presente de todos os futuros recebimentos de dinheiro descontados usando a taxa de juros corrente do mercado para um instrumento semelhante (similar à moeda, ao prazo, ao tipo de taxa de juros e a outros fatores) com uma avaliação de crédito semelhante. Qualquer quantia adicional emprestada é um gasto ou uma redução do rendimento a não ser que se qualifique para reconhecimento como qualquer outro tipo de ativo.

Ao que tudo indica, seguindo os ensinamentos da norma, a mensuração inicial das debêntures da Mundial não foi feita de forma regular, vez que não foi considerada a ausência de juros no estabelecimento do valor justo. De volta ao teste de recuperabilidade, reitero os argumentos do Relator de primeira instância, os quais estão reproduzidos a seguir:

79. (...) Com relação à suposta infração relativa aos exercícios de 2014 e 2015 (quando as Debêntures já haviam substituído o Mútuo), cabe notar que a defesa concentrou seus esforços argumentativos em relação às Debêntures. Todavia, entendo que a Novação da dívida ocorreu justamente em função do temor de a Hercules inadimplir com suas obrigações, o que reforça ainda mais a necessidade dos referidos testes.

80. Diante disso, conforme explicarei abaixo, entendo que os argumentos relativos à suposta desnecessidade de realização do teste de impairment das Debêntures são igualmente insuficientes para afastar sua incidência. Inicialmente, vale reiterar que os próprios Laudos enfraquecem a tese da defesa, tendo em vista que sua realização demonstra preocupação da administração da Mundial quanto à recuperação desses créditos, e que revelam que a marca Hercules (ativo intangível da companhia) teve queda em seu valor de 2013 para 2014, não se recuperando significativamente em 2015. Nesse tocante, vale mais uma vez lembrar que a amortização das Debêntures ficou condicionada ao fluxo de caixa operacional livre da Mundial, o que torna ainda mais incerta a recuperação do valor, considerando as dificuldades financeiras da Hercules.

81. Veja-se que a própria defesa expõe as dificuldades financeiras da Hercules, ao dizer que“foi esclarecido pela Sustentare que muito embora o fato de os laudos apresentarem resultados financeiros negativos nos anos iniciais projetados, em todos os laudos apresentados esta dificuldade é eliminada nos anos de 2020 e 2021”. No meu entendimento, a projeção favorável, ainda que venha a se confirmar, não afasta a necessidade de realização dos testes de impairment verificada a partir de critérios objetivos (neste caso, a situação financeira da companhia), na data do balanço.

82. Ademais, o argumento trazido pela defesa de que não haveria evidências da não recuperabilidade do ativo em função de se tratar de debêntures perpétuas sem correção e remuneração também não deve prosperar. Primeiramente, porque a Novação não altera a condição financeira do devedor e, em segundo lugar, porque a própria ausência de remuneração já é um indicativo de perda no valor recuperável desse crédito. Isso porque quando da quitação da dívida, o credor/debenturista receberá exatamente o mesmo valor pactuado no D-0 (isto é, apenas seu valor nominal, sem que haja atualização monetária). De fato, tendo em vista os efeitos inflacionários – sem contar com o fato de que o credor poderia ter alocado o valor emprestado em algum investimento rentável –, em termos reais, o credor receberá menos do que o valor emprestado.

Assim, ainda que os recursos apresentados se voltem para as características das debêntures, para justificar a inaplicabilidade dos testes de recuperabilidade nos anos de 2014 e 2015, os próprios laudos trazidos aos autos evidenciam preocupação da Mundial quanto a recuperação dos seus créditos. Além disso, a amortização estava condicionada ao fluxo de caixa operacional livre, tornando incerta sua recuperação diante das dificuldades financeiras vividas pela Hercules.

Diante do exposto, acompanho o entendimento da CVM, que concluiu que permaneciam as condições já expostas no âmbito do PAS RJ2013/6224 e que ensejam a necessidade de realizar o teste de recuperabilidade, tendo em vista que o recebimento dos créditos detidos pela Mundial permaneceu incerto em função da condição financeira da Hercules ao longo dos exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015.

Entendo, portanto, que Michael Ceitlin, Júlio Câmara e Marcelo Fagondes descumpriram o disposto nos itens 58, 59 e 63 do Pronunciamento Técnico CPC 38, aprovado pela Deliberação CVM nº 604/2009, bem como o artigo 176 c/c 177, § 3º da Lei nº 6.404/1976.

IV – CONCLUSÕES

Por todo o exposto, considero que os argumentos apresentados em sede de recurso não foram suficientes para afastar as infrações imputadas aos recorrentes. Não há, portanto, que se mudar o entendimento trazido no julgamento de primeira instância. Com isso, voto por negar provimento aos recursos, mantendo as seguintes condenações:

Michael Lenn Ceitlin à penalidade de inabilitação temporária pelo período de 5 (cinco) anos para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, ao deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas.

Paulo Roberto Leke, Adolpho Vaz de Arruda Neto, Edson Queiroz Barcelos Junior, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em razão do descumprimento do artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, ao deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas.

Michael Lenn Ceitlin, Júlio Cesar Câmara e Marcelo Fagondes de Freitas, na qualidade de membros da diretoria da Hercules, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pelo descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar os itens 01, 06, 07 e 43 do Pronunciamento Técnico CPC 03,aprovado pela Deliberação CVM nº 641/2010 na elaboração das demonstrações financeiras da Hercules referentes ao exercício social de 2014.

Michael Lenn Ceitlin, Júlio Cesar Câmara e Marcelo Fagondes de Freitas, na qualidade de membros da diretoria da Mundial, ao pagamento de multa individual no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento do artigo 176, c/c artigo 177, 3º da Lei nº 6.404/1976, ao não observar os itens 58, 59 e 63 do Pronunciamento Técnico CPC38, aprovado pela Deliberação CVM nº 604/2009 na elaboração das demonstrações financeiras da Mundial referentes aos exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015.

Em relação ao recorrente José Maria de Cesarino Henrique Soares, declarar a extinção de punibilidade, em decorrência de seu falecimento.

É como voto

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/04/2021, às 10:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100339/2018-78

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ-2017/565

Relator :

Thiago Paiva Chaves

Voto VISTA do conselheiro francisco papellás filho

O Recurso em questão cuida da condenação dos Recorrentes por conta de três irregularidades distintas a eles imputadas:

A Subscrição de debêntures em condições não comutativas - refere-se à subscrição, pela Mundial, de debêntures emitidas por sua coligada Hércules, em condições não comutativas, em infração aos artigos 117 e 245, da LSA;

Tratamento contábil inadequado no reconhecimento de créditos fiscais - refere-se a irregularidades na elaboração das demonstrações financeiras do exercício de 2014, com a equivocada classificação de créditos fiscais como equivalentes de caixa, em clara infração às normas contábeis em vigor; e

Recuperabilidade do ativo da Mundial - refere-se à não realização de testes de recuperabilidade do crédito da Mundial junto à Hércules, nos termos do Pronunciamento CPC 38.

Não tenho reparos quanto às conclusões dos julgadores de primeira instância e do Conselheiro Relator no tocante à infração b) acima e à aplicação da respectiva penalidade, pois se trata de erro grosseiro na aplicação das normas contábeis.

As infrações a) e c) são inter-relacionadas, eis que têm como origem o mesmo ativo: o mútuo devido à Mundial pela Hércules.

E esse fato foi exatamente a razão do meu pedido de vista.

Pareceu-me estranho que a CVM tenha condenado os Recorrentes por deixar de aplicar os testes de recuperabilidade ao mútuo e, ao mesmo tempo, tenha concluído que as debêntures pelas quais foram trocados não atendiam aspectos de comutatividade.

Feita a devida análise da documentação e dos fatos, fica evidente que o mútuo a receber, enquanto ativo financeiro e diante das claras dificuldades que a Hércules enfrentava para cumprir com a obrigação, deveria ter sido objeto do teste de recuperabilidade, conforme requerido pelo CPC 38. Nesse aspecto, tanto a conclusão dos julgadores de primeira instância quanto a do Conselheiro Relator são irretocáveis.

Ocorre que esse mesmo ativo - Mútuo a receber da Hércules, que, em tese, não seria recuperável no montante pelo qual estava registrado nos livros contábeis da Mundial, foi convertido em outro ativo - Debêntures emitidas pela Hércules.

Como não há evidência da elaboração de qualquer teste de recuperabilidade, não é possível determinar qual seria o valor provável de recuperação do Mútuo registrado na Mundial, subsequentemente convertido em debêntures de emissão da Hércules.

A inexistência do teste de recuperabilidade me levou a reflexão de como seria possível concluir sobre a inexistência de condições não comutativas na troca de um ativo claramente dotado de menos-valia por outro pelo seu valor nominal.

A consideração da alegada adição de garantia no processo de conversão é perfunctória. Se Hércules estava há tempos enfrentando dificuldades na restituição dos valores tomados em mútuo, a conversão em nada muda, na minha concepção, sua capacidade de honrar o pagamento da dívida perante a Mundial.

Parecem-me de sensatez incontestável os argumentos do Relator Marcelo Barbosa na decisão de primeira instância que aqui reproduzo:

13. No caso concreto, em linha com o que foi apontado pela defesa dos Conselheiros, entendo que a subscrição das Debêntures deve ser analisada sob a ótica de uma novação de dívida. Isso porque sua aprovação teve o objetivo de substituir o Mútuo, razão por que, [sic] inclusive, as Debêntures foram integralizadas pela Mundial com os créditos dali advindos.

14. A esse respeito, os acusados alegaram que, com a Novação, buscou-se viabilizar o pagamento da dívida do Mútuo, dificultado face ao contínuo crescimento do montante mutuado em função da correção monetária e dos juros previstos no contrato (o qual seria interrompido pelos termos da nova dívida). Entendo que este argumento apenas reforça a suspeita de que a operação tinha como objetivo favorecer uma parte (a Hércules), em detrimento da outra (a Mundial), o que é vedado pelo referido art. 245.

15. Nesse tocante, sustentaram ainda que teriam feito, mutatis mutandis , o que é feito em recuperações judiciais (a saber, renegociar a dívida). Entretanto, entendo que a analogia feita pelos acusados não cabe no presente caso. Em primeiro lugar, porque a Hércules, não obstante vir enfrentando dificuldades financeiras nos últimos anos, não se encontra em recuperação judicial. Nesse sentido, cabe lembrar que as negociações ocorridas no âmbito de recuperações judiciais são influenciadas pelo receio dos credores de nada receberem (aceitando valor significativamente inferior ao originalmente pactuado), e mirando o reerguimento da companhia. Ademais, notemos que tal argumento de defesa esbarra em outro argumento trazido pelos próprios acusados: a expectativa de melhora para os próximos anos da Hércules.

16. Além disso, entendo que a renegociação de uma dívida e consequente novação de uma obrigação devem ser entendidas como um novo contrato, sobre o qual incidirão igualmente os requisitos de comutatividade ou compensação adequada previstos no art. 25 da Lei das S.A. (...)

24. Em sua defesa, os acusados chegaram a sustentar que a operação teria sido comutativa (e caso não o fosse, teria previsto pagamento compensatório adequado), dado que a Mundial teria passado a ter como garantia marca de titularidade da Hércules. Nessa linha, a Mundial teria trocado uma dívida (o Mútuo, sem garantia, por outra (as Debêntures) com garantia de valor supostamente significativo, e, em contrapartida, teria aberto mão de qualquer remuneração.

25. Ocorre que a constituição de uma garantia não tem por efeito o empréstimo gratuito em oneroso, não sendo equiparável às vantagens pecuniárias de que trata o art. 56 da Lei. Ainda que a constituição de garantia possa, em tese, proporcionar segurança ao credor, ela não constitui espécie de remuneração, apta a justificar a subscrição das debêntures com os recursos da companhia aberta, que, como se sabe, visa sempre ao lucro.

26. Além disso, ainda que o argumento dos acusados fosse válido, estaria duplamente prejudicado: primeiro, porque o valor da garantia (marca Hércules) é inferior ao da dívida; segundo, em razão da existência de penhora por parte da Fazenda Nacional.

A necessidade da redução ao valor recuperável de um ativo (o Mútuo) e a emissão de debêntures nas quais eles foram convertidos são eventos distintos e, verificadas ilicitudes em ambos caso, há que se aplicar penalidades distintas, sem risco de eventual bis in idem .

No meu entender, em atendimento à Lei das S.A., às normas contábeis aplicáveis ao caso e diante das evidentes dificuldades financeiras enfrentadas por Hércules, a Mundial deveria ter aplicado o teste de recuperabilidade ao Mútuo, anos antes de sua conversão nas debêntures, reduzindo-o ao valor provável de realização.

Na conversão, o valor líquido recuperável do ativo deveria permanecer o mesmo, haja vista que, segundo entendo, a capacidade de repagamento da dívida pela Hércules não restou claramente demonstrada naquela oportunidade.

Relevante notar, entretanto, que o tratamento contábil pelo reconhecimento de perda para redução do ativo ao seu valor recuperável não tem o condão de autorizar renegociação de dívidas fora de condições comutativas, principalmente quando há terceiros interessados envolvidos, como é aqui o caso.

Por estar razões, acompanho na íntegra o voto do Conselheiro Relator.

Francisco Papellás Filho – Conselheiro

Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho , Conselheiro(a) , em 16/04/2021, às 11:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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