Embargos de Declaração — Acórdão nº 37/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 24/05/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

459ª Sessão

Processo 10372.100339/2018-78

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ-2017/565

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Adolpho Vaz de Arruda Neto

Edson Queiroz Barcelos Junior

Júlio César Câmara

Marcelo Fagondes de Freitas

Michael Lenn Ceitlin

Paulo Roberto Leke

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADOS :

Danilo Knijnik (OAB/RS 34.445)

Marcelo Freitas Pereira (OAB/SP 127.546)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES REFERENTES A NÃO APRECIAÇÃO DAS RAZÕES DE RECURSO. CONTRADIÇÕES REFERENTES AOS LIMITES DO REGULADOR E À LIBERDADE DECISÓRIA DE ADMINISTRADORES. Omissões não caracterizadas. Erro material. Ajuste de oficio. Erro na digitação. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 37/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. rejeitar os Embargos de Declaração opostos por ADOLPHO VAZ DE ARRUDA NETO, EDSON QUEIROZ BARCELOS JUNIOR, JÚLIO CÉSAR CÂMARA, MARCELO FAGONDES DE FREITAS, MICHAEL LENN CEITLIN E PAULO ROBERTO LEKE.

2. corrigir, ex officio , na forma prevista no art. 32, §1 ° do RICRSFN, os erros materiais identificados no voto condutor do Acórdão CRSFN 30/2021, para que no item 29, onde se lê :

"29) Dessa forma, entendo que Michael Ceitlin, Paulo Leke, Adolpho Vaz, e Edson Queiroz, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, descumpriram o disposto no artigo 254 da Lei nº 6.404/1976, ao proporem aos acionistas da Mundial a aprovação da subscrição de debêntures em condições não comutativas.", leia-se :

"29) Dessa forma, entendo que Michael Ceitlin, Paulo Leke, Adolpho Vaz, e Edson Queiroz, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, descumpriram o disposto no artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, ao proporem aos acionistas da Mundial a aprovação da subscrição de debêntures em condições não comutativas."

Participaram do julgamento os Conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Ana Maria Imbiriba Corrêa (art. 19, §3º, RICRSFN), Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, caput , RICRSFN), Igor Muniz, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Rui Fernando Ramos Alves e Thiago Paiva Chaves. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 12 de abril de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 19/05/2022, às 12:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 24199192 e o código CRC 4338934E .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100339/2018-78

Processo na primeira instância CVM RJ2017/565

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTES:

MICHAEL LENN CEITLIN

JÚLIO CESAR CÂMARA

MARCELO FAGONDES DE FREITAS

PAULO ROBERTO LEKE

ADOLPHO VAZ DE ARRUDA NETO

EDSON QUEIROZ BARCELOS JUNIOR

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

thiago paiva chaves

RELATÓRIO

Em 17.5.2021, foram apresentados dois Embargos de Declaração conjuntos: por Michael Lenn Ceitlin ("Michael Ceitlin"), Júlio César Câmara ("Júlio Câmara") e Marcelo Fagondes de Freitas ("Marcelo Fagondes"); e por Paulo Roberto Leke ("Paulo Leke"), Adolpho Vaz de Arruda Neto ("Adolpho Vaz") e Edson Queiroz Barcelo Junior ("Edson Queiroz"). Ambos os embargos se deram em face do ACÓRDÃO CRSFN 30/2021, publicado em 12.5.2021, alegando em síntese:

Embargos de Paulo Leke, Adolpho Vaz e Edson Queiroz

Omissão :

O Acórdão não apreciou a condição dos Embargantes na emissão das debêntures objurgada pela CVM, isto é, este CRSFN não apreciou qual seria a efetiva responsabilidade dos Embargantes que, enquanto Conselheiros de Administração, aprovaram que a proposta de subscrição das debêntures da Hércules S/A Fábrica de Talheres (“Hércules”) fosse submetida à deliberação em assembleia pelos acionistas da Mundial S/A Produtos de Consumo (“Mundial”);

O Acórdão Recorrido padece de omissão, porquanto não se teve apreciado qual teria sido o “dano” que eles teriam causado à Mundial, ao mercado, a terceiros ou a quem quer que seja, porquanto sua decisão de permitir que a proposta de subscrição das debêntures fosse deliberada; e

Requerem o recebimento e acolhimento dos Embargos para se apreciar: (i) a ausência de violação ao artigo 245 da Lei das Sociedades Anônimas, considerando que não foram os Embargantes – enquanto Conselheiros de Administração – que aprovaram a subscrição das debêntures objurgadas; e (ii) todos os argumentos que os ora Embargantes trouxeram a respeito da equivocada dosimetria das penas que lhes foram impostas.

Contradição:

O Acórdão Embargado em seus itens 8 a 10 inicia uma discussão conceitual para delimitar o tema e “resguardar” a interferência do regulador, mas termina por justamente adotar uma interferência contrária ao limite que o regulador admite, e em afronta ao próprio raciocínio do voto;

o Acórdão Embargado incorre em contradição nos pontos trazidos em seus itens 21 a 29, ao, por um lado, assentar que haveria “ampla liberdade” decisória aos administradores de uma companhia, que agiriam sob o escrutínio dos acionistas (em conformidade com o artigo 56 da Lei das Sociedades Anônimas) e, por outro, ao justificar a responsabilização dos ora Embargantes ao entendimento de que eles não teriam essa mesma “liberdade”.

Embargos de Michael Ceitlin, Júlio Câmara e Marcelo Fagondes

Erro Material / Omissões:

Configuração de erro material no acórdão, por manter condenação “em razão do descumprimento do art. 245 da Lei nº 6.404/1976, ao deliberar pela aprovação da subscrição das debêntures de emissão da Hercules em condições não comutativas”, na medida em que, como demonstrado nas razões recursais, o embargante Michael Ceitlin não deliberou pela aprovação da subscrição das debêntures – razões recursais estas que, portanto, não foram objeto de exame pelo Colegiado, como se impunha, configurando-se a consequente omissão a respeito, com o devido acatamento;

O embargante Michael Ceitlin demonstrou que a condenação restou assentada em premissa destoante ao conceito de comutatividade acolhido no art. 245 da Lei, baseada que foi em um teste meramente hipotético e externo ou de comparabilidade matemática e abstrata, com total abstração do contexto, das condições concretas e da situação econômica das partes; e bem assim abstração do histórico da relação de crédito e débito entre elas existente desde 1988. Tais razões recursais passaram completamente ao largo da decisão vertida no acórdão, limitado a simplesmente reproduzir o teste hipotético suscitado na decisão de origem, de comparabilidade abstrata, com abstração do contexto e das condições concretas das partes envolvidas;

Ausência de apreciação das razões constantes do capítulo do recurso sobre business judgment rule;

Há omissão quanto aos capítulos relativos às penas (Cap. V do recurso interposto pelo embargante Michael Ceitlin e Cap. IV do recurso interposto pelos embargantes Júlio Câmara e Marcelo Fagondes), deixando sem exame os aspectos ali levantados.

Considerando o exposto, os Embargantes requerem o processamento e acolhimento dos presentes pedidos de esclarecimentos, para que todas as questões apresentadas sejam sanadas.

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/02/2022, às 15:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 22493295 e o código CRC 020BB642 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100339/2018-78

Processo na primeira instância CVM RJ2017/565

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTE:

MICHAEL LENN CEITLIN

JÚLIO CESAR CÂMARA

MARCELO FAGONDES DE FREITAS

PAULO ROBERTO LEKE

ADOLPHO VAZ DE ARRUDA NETO

EDSON QUEIROZ BARCELOS JUNIOR

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

thiago paiva chaves

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissões referentes a não apreciação de diversas razões recursais. Contradições referente aos limites do regulador e à liberdade decisória de administradores. Erro material. Embargos rejeitados. Despacho do Relator, submetido à homologação pelo Plenário do CRSFN, para simples ajuste de erro de digitação.

Voto do relator

Trata-se de embargos de declaração interpostos por Michael Ceitlin, Júlio Câmara, Marcelo Fagondes, Paulo Leke, Adolpho Vaz e Edson Queiroz, em face do Acórdão CRSFN 30/2021, no qual apontam omissões e contradições que estariam presentes na decisão proferida pelo Colegiado deste Conselho.

Questões Preliminares

O Acórdão CRSFN 30/2021 foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 12.5.2021 e os Embargos de Declaração foram apresentados em 17.5.2021, sendo tempestivos.

Mérito

Os seis embargantes apresentaram dois embargos de declaração separadamente, sendo um por Michael Ceitlin, Júlio Câmara e Marcelo Fagondes, e outro por Paulo Leke, Adolpho Vaz e Edson Queiroz. Tratarei ambos conjuntamente, já que há diversos pontos em comum.

Inicialmente, ambos os embargos apontam para uma omissão quanto à não apreciação da responsabilidade dos Conselheiros de Administração Michael Ceitlin, Paulo Leke, Adolpho Vaz e Edson Queiroz. Os embargantes alegam que não teriam deliberado pela aprovação da subscrição das debêntures.

Entendo não haver qualquer omissão - e, consequentemente, não haver qualquer erro material, - quanto a este ponto. Os fundamentos da responsabilidade dos embargante foram devidamente dispostos no voto e também na decisão recorrida, ilustrados pelos trechos a seguir (grifei):

(Decisão Recorrida)

27. Por fim, foi sustentado pelos acusados que, uma vez que a subscrição das debêntures não teria sido deliberada por eles, mas pela assembleia geral extraordinária da Companhia, não poderiam ser responsabilizados. Não obstante o fato de a assembleia geral ser o órgão de deliberação máximo das companhias, entendo que os administradores não se isentam de responsabilidade pelas deliberações tomadas em seus respectivos órgãos sociais (Conselho de Administração e Diretoria), pelas recomendações feitas aos acionistas da companhia ou por outros atos praticados no exercício de suas funções – sobre os quais recaem seus deveres fiduciários.

28. No caso concreto, os acusados deliberaram, em reunião do conselho de administração realizada em 28 de outubro de 201310, pela aprovação da proposta de subscrição das Debêntures , deliberação que foi levada aos acionistas na AGE de 13 de dezembro de 2013 da Mundial, conforme consta do Edital de Convocação de tal assembleia (assinado pelo Presidente do Conselho, Sr. Michael Ceitlin), bem como de sua ata. Dessa forma, compreendo que o fato de a competência para a aprovação da Emissão ser da assembleia não exime os administradores de responsabilidade, tendo em vista que os acionistas, ao reunirem-se em assembleia, devem levar em conta as recomendações da administração, presumindo sua regularidade. Com efeito, entendo que o fato de os acionistas ratificarem o que foi proposto pelos administradores não tem o condão de tornar lícitos os atos praticados pelos administradores.

29. A esse respeito, cabe notar que a letra do art. 245 da Lei das S.A. não define o momento em que deve ser analisada a conduta do administrador (destinatário do dispositivo legal). Considerando se tratar de um dever de lealdade específico, entendo que se deve considerar sua forma de atuação desde o início das negociações da operação até sua conclusão, isto é, durante todo o processo decisório.

30. Apesar de não constar do escopo da Acusação, entendo válido mencionar os potenciais conflitos de interesse existentes no caso em tela, tanto por parte do controlador final das Companhias, quanto por parte dos administradores das Companhias. Isso porque, ao que parece, o Sr. Michael Ceitlin votou nas assembleias gerais que aprovaram a Emissão, bem como nas RCAs, ocasiões em que outros administradores de ambas as Companhias também participaram das deliberações tomadas. 31. Pelos motivos aqui expostos, dou razão à acusação, por entender que os Srs. Michael Lenn Ceitlin, Paulo Roberto Leke, Adolpho Vaz de Arruda Neto, Edson Queiroz Barcelos Junior e José Maria de Cesarino Henrique Soares, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, descumpriram o disposto no art. 245 da Lei 6.404/76, ao proporem aos acionistas da Mundial a aprovação da subscrição das Debêntures em condições sabidamente não comutativas.

(Acórdão 30/2021)

28. Com isso, corroboro o entendimento do Relator da CVM , no sentido de que os administradores não se isentam de responsabilidade pelas deliberações tomadas em seus respectivos órgãos sociais, pelas recomendações feitas aos acionistas ou por outros atos praticados no exercício de suas funções. Os acusados deliberaram em reunião de 28.10.2013 pela aprovação da proposta de subscrição das debêntures, que foi levada à AGE, não tendo a aprovação por parte dos acionistas o condão de tornar lícitos os atos praticados pelos administradores .

29. Dessa forma, entendo que Michael Ceitlin, Paulo Leke, Adolpho Vaz, e Edson Queiroz, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, descumpriram o disposto no artigo 254 da Lei nº 6.404/1976, ao proporem aos acionistas da Mundial a aprovação da subscrição de debêntures em condições não comutativas.

Os embargantes também apontam para omissão na decisão recorrida de apreciação ao argumento demonstrado em recurso quanto à inexistência de infração ao art. 245 da Lei 6.404/76 e referindo-se à comutatividade:

"[...] na medida em que a comutatividade exigida no referido dispositivo requer análise do histórico das partes envolvidas e da totalidade de suas circunstâncias e condições subjetivas e concretas – não sendo possível que se lance mão de algum teste hipotético e externo ou de comparabilidade matemática e abstrata, a modo de uma “balança de farmacêutico”.

A esse respeito, especificamente quanto a comutatividade, o Acórdão 30/2021 discorreu profundamente nos seus itens 12 a 27. Em diversos outros pontos do Acórdão há a demonstração quanto à convicção do relator quanto a caracterização da infração ao art. 245 da Lei 6.404/76. Portanto, julgo que tal ponto trazido pelos embargantes não se tratou de omissão e sim apenas uma discordância quanto ao entendimento do Conselheiro Relator sobre o tema. Assim, afasto a alegação de omissão quanto aos argumentos de inexistência de infração ao art. 245 da Lei 6.404/76.

Da mesma forma, entendo que não deve prosperar a alegada omissão na apreciação da incidência da business judment rule apresentada em sede de recurso. Apesar de não se utilizar da exata expressão, o Conselheiro tratou do tema logo no início do seu voto (grifei):

8. Inicialmente, faz-se necessário repisar alguns conceitos e legislação sobre o tema. O papel do regulador não é o de interferir nas decisões negociais das companhias, o que causaria, entre outros, o risco de engessamento prejudicial ao mercado . Há que se destacar que a gestão empresarial enseja a tomada de riscos diversos, não devendo os atos administrativos serem questionados em função do resultado, mas sim da observância dos deveres fiduciários e legislação vigente.

9. As autoridades reguladoras, contudo, desempenham papel fundamental ao atuar em anomalias e se preocupam em especial com negociações envolvendo companhias ligadas ou partes relacionadas, diante do risco iminente do conflito de interesses que, em última instância, pode gerar prejuízo aos minoritários.

10.Tais transações requerem ainda mais transparência, vez que devem ser reconhecidamente benéficas à saúde financeira da companhia. Não existe qualquer vedação para esse tipo de contratação, mas sim a proibição de abusos e favorecimentos indevidos em prejuízo da companhia , conforme ditam as regras estampadas nos artigos 117 e 245 da Lei nº 6.404/1976:

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

(...)

Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

11. Dessa forma, qualquer contrato realizado em condições estritamente comutativos ou com pagamento compensatório adequado deve ser considerado a princípio lícito, mesmo que realizado entre empresas coligadas. A lei não retirou a discricionariedade da decisão do administrador, apenas proibiu a realização de negócios em condições não razoáveis ou equitativas , vez que as contratações com coligadas devem se assemelhar às operações que prevalecem no mercado, em que a companhia contrataria com terceiros.

Restou claro, pelos respectivos trechos extraídos do voto, que o Acórdão tratou sobre a incidência da business judment rule (itens 8 e 11), porém enfatizando que tal princípio não deve ser visto como salvo conduto a toda e qualquer decisão negocial dos administradores (itens 10 e 11).

Ainda quanto a este ponto, também afasto as alegações de que haveria contradições nos itens 8 a 10. Como repisado no parágrafo anterior, não há qualquer contradição em se enfatizar o respeito à business judment rule e, ao mesmo tempo, reconhecer que tal princípio não permite abusos e favorecimentos indevidos em prejuízo da companhia.

Seguindo o mesmo raciocínio, também não há qualquer contradição nos itens 21 a 29. Assim os embargantes descreveram a suposta contradição:

19. Também se verifica que o Acórdão Embargado incorre em contradição nos pontos trazidos em seus itens 21 a 29, ao, por um lado, assentar que haveria “ampla liberdade” decisória aos administradores de uma companhia, que agiriam sob o escrutínio dos acionistas (em conformidade com o artigo 56 da Lei das Sociedades Anônimas) e, por outro, ao justificar a responsabilização dos ora Embargantes ao entendimento de que eles não teriam essa mesmíssima “liberdade”.

A expressão "ampla liberdade" não significa liberdade irrestrita. Pelo raciocínio trazido no parágrafo 19 dos embargos acima exposto, os administradores jamais poderiam ser responsabilizados. Cabe reforçar: os administradores possuem sim amplas liberdades, mas elas se encerram no momento em que há abusos e favorecimentos indevidos em prejuízo da companhia.

Os embargos também apontam para omissão quanto a apreciação dos capítulos do recurso referentes às penas. A decisão da CVM, nos itens 85 a 89 do voto do Relator, expôs uma breve análise dos fatos para fixação das penas. Cabe salientar que a dosimetria da pena é sempre acompanhada de subjetividade e, nem sempre, representa um cálculo matemático, buscando sempre uma conformidade com a realidade dos autos.

Assim, entendo não ter havido omissão na medida em que a dosimetria da penalidade aplicada foi mantida nos termos da decisão de primeira instância, representando assim uma concordância tácita dos termos ali definidos pela CVM.

Por fim, entendo ser importante reconhecer um pequeno erro de digitação no item 29 do voto, em que ficaram invertidos os números 4 e 5 (254) quando referindo-se ao art. 245 da Lei nº 6.404/76. Assim, proponho o seguinte ajuste:

Item 29 do Voto vencedor, constante no Acórdão CRSFN 30/2021

29) Dessa forma, entendo que Michael Ceitlin, Paulo Leke, Adolpho Vaz, e Edson Queiroz, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, descumpriram o disposto no artigo 254 da Lei nº 6.404/1976, ao proporem aos acionistas da Mundial a aprovação da subscrição de debêntures em condições não comutativas.

Retificação proposta

29) Dessa forma, entendo que Michael Ceitlin, Paulo Leke, Adolpho Vaz, e Edson Queiroz, na qualidade de membros do conselho de administração da Mundial, descumpriram o disposto no artigo 245 da Lei nº 6.404/1976, ao proporem aos acionistas da Mundial a aprovação da subscrição de debêntures em condições não comutativas.

Conclusão

Diante do exposto, voto pela rejeição dos Embargos de Declaração interpostos por Michael Ceitlin, Júlio Câmara, Marcelo Fagondes, Paulo Leke, Adolpho Vaz e Edson Queiroz. E submeto a este Colegiado o ajuste proposto no item 15 deste Voto, tendo em vista estarmos diante de pontuais inexatidões materiais e/ou erros de escritas contidos no Voto vencedor, que podem ser corrigidos por despacho do Relator, submetido à homologação pelo Plenário, conforme disposto no §1º do art. 32 do RICRSFN.

É o voto.

Thiago Paiva Chaves – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/04/2022, às 17:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 22493424 e o código CRC 36F0C4B6 .