Recurso — Acórdão nº 56/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 03/08/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

449ª Sessão

Processo 10372.100002/2019-41

Processo na primeira instância CVM RJ2015/13651

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ariovaldo da Silva Rocha Filho

Luiz Eduardo Haus Sukienik

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADOS :

FELIPE BERTOLUCCI MOTHES (oab/rs 71.243)

ROBERTO NUNES (OAB/RJ 49.522)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Infração relativa às operações realizadas no período de blackout de quinze dias antes da divulgação das informações trimestrais (ITR) configurada. Infrações relativas às operações realizadas fora desse período não configuradas por falta de comprovação de tratar-se de informações relevantes. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO CRSFN 56/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, decidem conhecer dos recursos e, por maioria, nos termos do voto do Relator:

1. dar parcial provimento ao recurso de ARIOVALDO DA SILVA ROCHA FILHO, reduzindo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) para R$23.779,50 (vinte e três mil setecentos e setenta e nove reais e cinquenta centavos), por infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404, de 1976, c/c os §§1º e 4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358. de 2002. Vencidos os conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso.

2. dar parcial provimento ao recurso de LUIZ EDUARDO HAUS SUKIENIK, reduzindo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) para R$9.730,00 (nove mil setecentos e trinta reais), por infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404, de 1976, c/c os §§1º e 4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358. de 2002. Vencidos os conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que votaram por negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho (art. 19, caput do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º do RICRSFN), Matheus Vasconcellos Jacobina Aires (art. 19, caput do RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 14 de junho de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 02/08/2021, às 15:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 16962144 e o código CRC 152A44B5 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100002/2019-41

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13651

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ariovaldo da Silva Rocha Filho

Luiz Eduardo Haus Sukienik

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de recurso derivado do Processo Administrativo Sancionador ("PAS") CVM Nº RJ 2015/13651, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas ("SEP" ou "Acusação") para apurar a responsabilidade de Ariovaldo da Silva Rocha Filho e Luiz Eduardo Haus Sukienik, na qualidade de acionistas da Brasil Brokers Participações S.A. ("Brasil Brokers" ou "Companhia"), pelo suposto uso de informação privilegiada em negociações com ações ordinárias de emissão da Companhia, em infração ao artigo 155, §4º da Lei nº 6.404/1976 [1] e ao artigo 13, §4º da Instrução CVM nº 358/2002 [2] .

DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

Em 14.2.2014, a SEP instaurou o Processo CVM RJ-2014-1992 para analisar operações com ações de emissão da Brasil Brokers realizadas por acionistas controladores e administradores em dias anteriores a divulgações de informações financeiras pela Companhia. Em sua investigação inicial, a SEP analisou negócios realizados por dez pessoas vinculadas à Companhia, apresentando, por fim, Termo de Acusação contra Ariovaldo da Silva Rocha Filho e Luiz Eduardo Haus Sukienik, por entender que suas condutas seriam consideravelmente mais graves que as demais.

No momento em que realizaram as operações destacadas pela SEP, Ariovaldo Rocha Filho e Luiz Sukienik eram signatários do acordo de acionistas da Brasil Brokers. Referido acordo foi inicialmente celebrado no processo de consolidação de corretoras que deu origem à Companhia e, no período relevante para fins deste processo, não garantia mais aos seus signatários o controle acionário.

A acusação é baseada em 4 (quatro) negócios realizados por Ariovaldo Rocha Filho e em 3 (três) negócios realizados por Luiz Sukienik após terem tido acesso à prévia dos resultados e antes da sua divulgação ao mercado:

A informação acerca das datas de recebimento das prévias de resultado foi fornecida pela própria Brasil Brokers, acompanhada da documentação de suporte (incluindo os e-mails enviados aos acusados).

TERMO DE ACUSAÇÃO

Em 23.12.2015, a SEP apresentou versão preliminar do Termos de Acusação (fls. 260-273), a seguir sintetizado:

Ariovaldo da Silva Rocha Filho

A Companhia informou à SEP que havia enviado a prévia do 3º ITR/2014 a Ariovaldo Rocha Filho em 24.10.2014; assim, para a acusação, restou demonstrado que (i) já existia a informação relevante - essa mesma prévia – e que (ii) Ariovaldo Rocha Filho já tinha tido acesso a ela pelo menos três dias antes de realizar seus negócios.

Com relação à habitualidade das negociações, a SEP reconheceu que o acusado se desfez regularmente de ações da Companhia no período de 1.1.2013 a 1.9.2015, inclusive em quantidades diárias superiores às das operações analisadas; fez referência, no entanto, ao voto do Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes no PAS CVM no RJ-2012-13047 (em relação a administradores da própria Brasil Brokers), registrando que “ Com relação ao fato de os Acusados terem negociado parcela irrelevante das ações detidas, a meu sentir o valor deste argumento se esvai diante da comprovação de que eles negociaram com o uso de informação relevante não divulgada ao mercado.”

A acusação observou que Ariovaldo Rocha Filho não obteve lucro com as operações, tendo deixado de apurar um lucro potencial - caso tivesse realizado as vendas após a divulgação do 3º ITR/2014 - no valor de R$2.336,00; destacou, porém, que, conforme entendimento consolidado em diversos casos julgados pelo Colegiado da CVM, a não-obtenção de lucro não seria, por si só, elemento suficiente para afastar a hipótese de uso indevido de informação privilegiada. Lembrou, também, que o investidor pode simplesmente ter interpretado de maneira imprecisa as informações a que teve acesso, não sendo esses, portanto, elementos que afastariam a ocorrência da infração em questão.

Luiz Eduardo Haus Sukienik

Já Luiz Sukienik alegou, inicialmente, ter negociado ações da Companhia durante o período de vedação por coincidência e falta de cautela ao checar o calendário corporativo. A SEP, no entanto, contraditou este argumento demonstrando que, de acordo com a própria Companhia, o acusado teria tido acesso às prévias das informações financeiras antes da realização das operações questionadas.

No mesmo sentido, a SEP afasta o argumento do acusado de que os negócios realizados em 23.10.2013 e 28.10.2014 teriam sido realizados antes do período de vedação, visto que ele já teria recebido acesso às informações quando realizou as referidas operações. De acordo com a SEP, Luiz Sukienik estaria impedido de negociar no mercado de valores mobiliários depois de ter acesso à informação relevante, sendo, portanto, irrelevante o período de vedação disposto na Instrução CVM nº 358/2002.

O terceiro argumento utilizado pelo acusado foi o de que as informações financeiras da Companhia não continham nada que pudesse influenciar de modo ponderável a cotação das ações, de modo que não poderia ser considerada relevante. Nesse ponto, a acusação novamente faz referência ao voto proferido pelo Diretor Relator Roberto Tadeu Antunes no âmbito do já mencionado PAS CVM RJ 2012/13047: “ A relevância das demonstrações financeiras de uma companhia é notória, assim como é indiscutível seu poder de influenciar a decisão dos investidores, especialmente quando se trata de companhia aberta com ações negociadas em bolsa, como é o caso da Brasil Brokers .”

Quanto ao histórico de negociações de Luiz Sukienik com valores mobiliários de emissão da Brasil Brokers no período de 1.1.2013 a 1.12.2014, a SEP assinalou não ser possível ver uma periodicidade nas diversas vendas realizadas pelo acusado: o fato de serem concentradas em alguns períodos sugere que a estratégia de desinvestimento do acusado não era constante e linear, mas sim fundamentada em sua percepção sobre o valor da Companhia, que se alterava ao longo do tempo. Esse fato, segundo a área técnica, diferenciaria sua situação daquela de outros acionistas, que possuíam esse elemento como mitigador.

A SEP ressaltou que o comportamento predominantemente vendedor é esperado, tendo em vista que, pela forma como a Companhia foi construída, a venda de ações é a principal maneira que os sócios originais das sociedades possuem para monetizar rapidamente os seus investimentos (tanto que, dos 283 negócios realizados com ações da Companhia nos anos de 2013 e 2014, 274 - 96,8% - foram vendas); não obstante isso, questionou a legalidade dos negócios realizados após o recebimento de informações que, em sua na visão, eram privilegiadas. Ressaltou, ademais, que Luiz Sukienik realizou negócios em períodos alegadamente irregulares em três oportunidades distintas, e que tal recorrência é elemento forte o suficiente para afastar a alegação de coincidência e desatenção.

Por fim, a SEP observou que, nas três operações consideradas suspeitas, Luiz Sukienik evitou um prejuízo potencial (caso tivesse vendido suas ações nos pregões seguintes as divulgações dos resultados) no valor de R$ 1.480,00.

MANIFESTAÇÃO DA PFE

Ao examinar (fls. 276-283) a primeira versão da peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada - PFE entendeu estarem preenchidos os requisitos constantes dos artigos 6º e 11, ambos da Deliberação CVM nº 538/2008 [3] , exceto no tocante ao inciso IV do artigo 6º do citado normativo.

A versão original do Termo de Acusação indicava que os acusados eram membros do bloco de controle da Companhia, mas lhes imputava responsabilidade por infração ao artigo 155, § 4º da Lei nº 6.404/1976. Com base nessa informação, a PFE entendeu que a responsabilização deveria ter como fundamento o artigo 116, § único da Lei nº 6.404/1976 [4] , combinado com o artigo 13, §4º da Instrução CVM nº 358/2002.

Em resposta à manifestação da PFE, a SEP esclareceu que os acusados eram signatários de acordo de acionistas que não mais assegurava, de forma permanente, o controle da Companhia. Por tal motivo, embora tenha procedido a ajustes no Termo de Acusação, não acatou a recomendação de que os acusados fossem responsabilizados com fulcro no mencionado parágrafo único do artigo 116; em linha com a PFE, no entanto, entendeu que a acusação deveria também encampar o artigo 13, §4º da Instrução CVM nº 358/2002 e, em 28.1.2016, apresentou nova versão do termo de acusação (fls. 287-300).

CONCLUSÃO

Por entender que os argumentos trazidos por Ariovaldo da Silva Rocha Filho e Luiz Eduardo Haus Sukienik não foram aptos a descaracterizar o uso de informação privilegiada relativa a demonstrações financeiras, a SEP considerou configurada infração ao artigo 155, §4º da Lei nº 6.404/1976 e ao artigo 13, §4º da Instrução CVM nº 358/2002.

COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO

Diante da existência de indícios de crime de ação penal pública, e nos termos do artigo 12 da Lei nº 6.385/1976 e do artigo 10, inciso I da Deliberação CVM nº 538/2008, a CVM oficiou a Procuradoria da República no Estado de São Paulo.

DEFESA

Ariovaldo Rocha Filho foi duas vezes intimado a apresentar defesa (fls. 307-308 e fls. 331), porém não o fez, embora tenha solicitado e obtido cópia dos autos (fls. 638).

Em 4.4.2016, Luiz Sukienik apresentou sua defesa (fls. 334-358), na qual reafirmou os argumentos apresentados nas duas manifestações apresentadas no processo; seus principais novos argumentos foram:

- o precedente RJ2012/13047 seria inaplicável ao presente processo, tendo em vista que se tratava de acusação formulada contra os controladores da Brasil Brokers e, consequentemente, baseada em outros dispositivos da Lei (os artigos 116 e 117 da Lei nº 6.404/1976); nesse sentido, pediu-se, em sede preliminar, a anulação do processo, tendo em vista que o termo de acusação, mesmo após ajustado, violaria o princípio da tipificação, pois não alterou suas conclusões, mesmo ciente de que o defendente não era controlador da Companhia;

- referido precedente tratava de insider primário, enquanto este processo se refere a insider secundário; portanto, no caso ora analisado a CVM teria o ônus de provar o insider trading , não podendo fazer uso de indícios ou presunções;

- em relação às negociações, o volume e a periodicidade das vendas seriam provas suficientes de que o defendente alienava ações para monetizar seus investimentos, independentemente da variação do papel no mercado; nessa linha foi o voto vencido da Diretora Luciana Dias no âmbito do mesmo PAS RJ2012/13047, no qual essa Diretora afirmou que o comportamento típico do insider é o short swing , ou seja, ficar poucos dias de posse das ações para obter lucro rápido;

- após a divulgação dos três resultados trimestrais, a cotação das ações da Companhia teve resultado melhor que o IBOVESPA, de maneira que a acusação de que o defendente, ao vender as ações, utilizou-se de informação privilegiada para obter lucro não teria fundamento;

- tendo em vista que os acionistas da Brasil Brokers (administradores das empresas subsidiárias) recebiam mensalmente relatórios de gestão com diversas informações sobre a Companhia, considerar que tais relatórios configurariam informação privilegiada equivaleria a considerar que os administradores das subsidiárias da Companhia tinham informações privilegiadas todos os meses;

- a responsabilidade do agente, em âmbito administrativo, deve sempre ser subjetiva, de modo que o ônus de provar dolo ou culpa recairia sobre a acusação, que não o teria feito no presente processo.

TERMO DE COMPROMISSO

Em 4.5.2016, o Luiz Sukienik apresentou proposta de Termo de Compromisso (fls. 635-636) dispondo-se a pagar o valor de R$33.565,00 (trinta e três mil quinhentos e sessenta e cinco reais), correspondente à metade do montante total por ele transacionado em 25.4.2013, 23.10.2013 e 28.10.2014; após o Comitê de Termo de Compromisso sugerir o aprimoramento da proposta para o valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), o proponente se comprometeu a pagar R$50.000,00 (cinquenta mil reais). O Colegiado da CVM, então, em reunião realizada em 11.10.2016 (fls. 645-646), acompanhando o entendimento do Comitê, deliberou de forma unânime pela rejeição da proposta.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

O julgamento teve início em sessão de 20.2.2018, ocasião em que o Diretor Gustavo Gonzalez, relator do processo, proferiu seu voto (fls. 662-678), nos seguintes termos:

- duas questões parecem já superadas: a) quanto aos fatos, que os acusados receberam informações acerca das demonstrações financeiras antes de realizarem as operações cuja legalidade aqui se discute, conforme as provas documentais trazidas pela acusação; e b) quanto ao direito, que o artigo 13 da Instrução CVM nº 358/2002 não traz vedação absoluta de negociação nos períodos que menciona, constituindo as hipóteses ali previstas apenas presunções relativas, em que a acusação pode presumir, conforme o caso, (i) a existência de informação privilegiada, (ii) sua posse por determinadas pessoas ou (iii) a utilização da informação privilegiada com a finalidade de obter vantagem indevida;

- o caput do artigo 13 [5] pode ser decomposto em duas presunções: (i) as pessoas elencadas na primeira parte do dispositivo têm acesso a informações relevantes antes da sua divulgação ao mercado (“presunção de acesso”); e (ii) quem possui informação relevante e negocia antes que seja divulgada ao mercado se utiliza de informação privilegiada para obter vantagem (“presunção de uso” - ferramenta de extrema relevância, dada a dificuldade de prova do elemento intencional);

- tais presunções somente se admitem se a acusação demonstrar que havia informação privilegiada - isto é, relevante e ainda não divulgada ao público;

- o §1º do mesmo artigo [6] estende a presunção de uso “ a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado ”; aqui, novamente, a acusação somente pode se valer da presunção se demonstrar que o agente teve acesso a informação privilegiada e tinha ciência do seu caráter reservado;

- a regra do §4º do mesmo artigo [7] pode ser decomposta em quatro presunções, que congregam presunções de acesso, de uso e de relevância: (i) as demonstrações financeiras trimestrais e anuais contêm informações relevantes para fins dessa Instrução; (ii) tais informações já seriam suficientemente maduras 15 dias antes de sua divulgação; (iii) as pessoas indicadas na primeira parte do caput teriam tido acesso a tais informações 15 dias antes da divulgação das demonstrações financeiras; (iv) a pessoa que negocia após ter acesso a demonstração financeira e antes da divulgação desse documento o faz utilizando-se da informação privilegiada ali contida.

Análise do caso

- no regime brasileiro, a caracterização do insider trading requer a comprovação de três elementos: (i) existência de informação relevante e ainda não divulgada ao público (a informação privilegiada), (ii) posse de tal informação pelo agente cuja negociação é questionada e (iii) efetiva utilização da informação na negociação, com o objetivo de obter vantagem indevida;

- no caso em tela, é indiscutível o acesso dos acusados às informações relativas às demonstrações financeiras antes de que fossem tornadas públicas;

- portanto, as questões que precisam ser enfrentadas são (i) se as demonstrações financeiras enviadas aos acusados antes das negociações aqui questionadas consistiam de fato em informações relevantes e, em caso afirmativo, (ii) se os acusados se valeram de tais informações para obter vantagem em suas operações no mercado.

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS DISPOSITIVOS ALEGADAMENTE VIOLADOS

- o primeiro argumento de Luiz Eduardo Haus Sukienik, de que a acusação foi construída a partir do equivocado pressuposto de que ele seria controlador da Companhia, é em parte procedente; no entanto, tendo em vista que a viga mestre da acusação é o artigo 155, §4º da Lei Societária [8] , que proíbe a utilização de informação privilegiada por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, bem como que os pressupostos fáticos da acusação foram o acesso, pelos acusados, a informação supostamente privilegiada, bem assim sua negociação antes da divulgação ao mercado, tem-se que a menção a controle que remanesceu na versão final do Termo de Acusação não comprometeu a tese central da acusação nem trouxe prejuízo aos acusados;

- há um problema de tipificação, decorrente não da qualificação dos sujeitos, mas das características de algumas operações; dentre os negócios destacados pela SEP, existem operações realizadas mais de 15 dias antes da divulgação das demonstrações financeiras: as vendas realizadas por Ariovaldo Rocha Filho nos dias 27 e 28.10.2014 e por Luiz Eduardo Haus Sukienik nos dias 23.10.2013 e 28.10.2014; para aplicar o §4º do artigo 13 da Instrução CVM nº 358/2002 a essas operações, seria necessária uma interpretação além de sua literalidade e, como se trata de conduta que pode configurar crime (artigo 27-D da Lei nº 6.385/1976 [9] ), parece mais apropriado adotar a interpretação mais estrita, em respeito aos princípios da reserva legal e da taxatividade;

- tal conclusão não impacta o julgamento em abstrato da conduta ou a valoração da sua reprovabilidade, pois os processos instaurados pela CVM para apurar o uso de informação privilegiada decorrem da proibição constante dos §§1º [10] e 4º do artigo 155 da Lei nº 6.404/1976;

- a rigor, o artigo 13 da Instrução CVM nº 358/2002 não cria vedação nova, apenas “ estabelece regras atinentes à valoração das provas ”, como assinalado pelo Diretor Pablo Renteria no PAS CVM RJ2011/3823; portanto, todas as operações destacadas pela SEP podem ser analisadas à luz do artigo 155, §4º da Lei nº 6.404/1976;

- a regra geral constante do caput do artigo 13 da Instrução CVM nº 358/2002 (e do §1º, que a estende a outras pessoas) captura situações nas quais o agente recebe informação privilegiada referente a demonstrações financeiras com antecedência superior àquela estipulada no §4º;

- embora as condutas do caso em tela não tenham sido capituladas com base no caput do artigo 13, não há razão para devolver o processo à área técnica, pois o que se discute, em última instância, é a infração à lei societária, acusação adequadamente formulada.

EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA

- o segundo argumento de Luiz Sukienik se refere à relevância das prévias de resultados encaminhadas aos defendentes antes das negociações consideradas irregulares: ambos os acusados argumentam que não tinham informação privilegiada no momento em que realizaram os negócios considerados suspeitos;

- embora o mesmo acusado assinale que os documentos que lhe foram encaminhados antes dos negócios tinham formato totalmente diverso do utilizado nos balanços divulgados pela Brasil Brokers, o formato em que uma informação é fornecida não determina a sua relevância; as prévias enviadas pela Companhia continham informações detalhadas sobre a evolução dos seus negócios, inclusive separadas por cada controlada, e cobriam métricas relevantes, como (i) vendas, (ii) receitas, (iii) comissões, (iv) estoque, (v) lucro líquido, (vi) custos e despesas, (vii) margem líquida e (viii) contas a receber;

- quanto ao argumento dos acusados de que as demonstrações financeiras, per se , não seriam capazes de influir de modo ponderável na cotação das ações, a CVM tem adotado posição bastante rigorosa na análise aos argumentos que visam a afastar a relevância das demonstrações financeiras;

- a presunção constante do §4º do artigo 13 da Instrução CVM nº 358/2002 transfere ao acusado o dever de provar que a demonstração financeira não continha dados relevantes;

- o caso em tela tem a particularidade de abranger operações realizadas dentro e fora do período coberto pelo citado §4º;

- 15 dias antes da divulgação das demonstrações financeiras, já se presume que as informações contábeis preliminares, que circulam internamente dentro da companhia, são suficientemente maduras para serem consideradas relevantes;

- com relação às informações contábeis que circulam internamente antes do início do período de 15 dias, cabe à acusação demonstrar que eram, de fato, relevantes; no presente caso, ela se desincumbiu plenamente desse ônus, pois as prévias recebidas pelos acusados continham as principais métricas financeiras da Companhia, cujos números coincidiam com aqueles que viriam a ser divulgados ao mercado;

- quanto às operações realizadas dentro do período de 15 dias que antecedeu a divulgação das demonstrações financeiras, os acusados não trouxeram elementos que comprovassem que as informações recebidas não eram relevantes;

- especificamente com relação ao comportamento do papel no pregão posterior à divulgação da informação, o entendimento já consolidado na CVM é de que a oscilação, positiva ou negativa, não é determinante para a análise;

- acatar a tese do acusado Luiz Sukienik a partir dos elementos trazidos em sua manifestação implicaria indiretamente eliminar ou, no mínimo, restringir de forma bastante significativa a presunção constante do citado §4º; a presunção de relevância das informações contidas nas demonstrações financeiras somente é vencida por contraindícios fortes, como, por exemplo, a demonstração fundamentada de que os dados da demonstração financeira eram razoavelmente antecipados pelo mercado e estavam refletidos na cotação do papel;

- conclui-se que os acusados estavam de posse de informação privilegiada quando realizaram suas operações, dentro e fora do período de 15 dias a que alude o §4º do artigo 13 da Instrução CVM nº 358/2002.

ELEMENTO SUBJETIVO: UTILIZAÇÃO DA INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA

- tendo em vista que havia informação privilegiada que era do conhecimento dos acusados no momento em que as vendas foram feitas, há uma presunção relativa de uso, e o que se coloca é saber se os argumentos da defesa são capazes de afastar essa presunção;

- o primeiro argumento, de que as operações consideradas irregulares pela acusação não teriam as características típicas de uma operação de insider trading , principalmente por envolverem valores pouco representativos diante da situação financeira e da quantidade de ações detidas pelos acusados, não é apto a, sozinho, desconstituir uma acusação dessa natureza, especialmente quando embasada por um forte conjunto probatório; caso contrário, estar-se-ia implicitamente adotando uma regra de minimis para os casos de insider trading , prática extremamente reprovável, sem qualquer respaldo na lei ou na norma;

- o fato de as operações terem produzido resultado pouco expressivo - ou mesmo resultado em prejuízo - não basta para refutar a acusação; é consolidado na CVM o entendimento de que a configuração do insider trading independe da existência de lucro na negociação de valores mobiliários;

- quanto ao argumento dos acusados de que habitualmente vendiam ações da Companhia a fim de monetizar parte do seu investimento e de que não haveria indícios de que as vendas destacadas pela SEP teriam sido realizadas com a finalidade de se valer de informação privilegiada, a acusação entendeu que as operações questionadas preenchiam os elementos típicos do ilícito e que os negócios pretéritos dos defendentes não afastariam o elemento intencional; outros administradores também foram investigados por operações feitas no período anterior à divulgação das demonstrações financeiras e, ao final, não foram acusados, o que demonstra o cuidado da área de analisar as condutas de forma individualizada;

- a força das negociações pretéritas como argumento de defesa em um caso de insider trading é tópico delicado e propício a controvérsias;

- segundo o voto vencedor do Diretor Relator Roberto Tadeu no PAS CVM RJ2012/13047, as negociações pretéritas do acusado podem ser consideradas na formação do juízo sobre a culpabilidade do acusado apenas nos casos em que a acusação se sustenta exclusivamente em provas indiciárias, não devendo ser aplicadas aos casos nos quais se tem certeza da posse da informação privilegiada; já a Diretora Luciana Dias defendeu que o hábito de negociação seria um argumento válido de defesa mesmo nos casos em que há certeza de que o agente tinha conhecimento da informação privilegiada quando operou;

- em linha com o argumento da Diretora Luciana Dias, a condenação por insider trading somente é possível quando os três elementos do tipo restam comprovados;

- a prova indiciária - formada por um conjunto de indícios sólidos, consistentes e convergentes - é válida como qualquer outra prova;

- o fato de haver prova cabal de que o agente tinha a informação relevante não é prova absoluta de que utilizou a informação privilegiada durante a negociação; no entanto, o fato de um insider habitualmente negociar com ações da companhia tampouco lhe dá carta branca para negociar sempre que quiser, devendo o julgador exercer julgamento criterioso, especialmente quando existem elementos que indicam a prática do ilícito, perquirindo o que se pode extrair do hábito pretérito de negociação;

- o hábito de negociação é especialmente forte quando demonstra um padrão nas negociações anteriores que indique que as negociações questionadas eram, de certa forma, previsíveis; no caso em tela, no entanto, não há um padrão regular de venda: os acusados negociaram quantidades que variavam de forma significativa ao longo dos meses;

- assim, resta configurada a infração ao artigo 155, §4° da Lei nº 6.404/1976 e, especificamente no tocante às operações realizadas por Ariovaldo da Silva Rocha Filho nos dias 29.10.2014 e 5.11.2014 e por Luiz Eduardo Haus Sukienik no dia 25.4.2013, também ao artigo 13, §4º da Instrução CVM nº 358/2002.

Breves apontamentos sobre o período de blackout

- o item 5.4 da política de negociação da Brasil Brokers determina que certas pessoas, incluindo “ quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição nas Sociedades Controladas, tenha conhecimento de informação relativa a ato ou fato relevante da companhia ”, “ não poderão negociar Valores Mobiliários da Companhia no período de 15 (quinze) dias anterior à divulgação ou publicação, quando for o caso, das (a) informações trimestrais da Companhia; e (b) informações anuais da Companhia ”. Ou seja, todas as operações realizadas nos 15 dias anteriores à divulgação das demonstrações financeiras por administradores da Brasil Brokers e das suas controladas, sujeitos à sua política de negociação, foram feitas em desacordo com as regras estabelecidas pela Companhia; o tópico é de extrema importância por ilustrar a forma pouco refletida e diligente como tais políticas são, em alguns casos, elaboradas e administradas;

- o artigo 13 da Instrução CVM nº 358/2002 reúne situações bastante diferentes, que somente podem ser interpretadas de modo razoável e coerente quando consideradas um conjunto de regras de presunção; especificamente no tocante às negociações no período que antecede a divulgação das demonstrações financeiras, uma verdadeira vedação, autônoma em relação ao insider trading , nos moldes da abordagem adotada pela União Europeia, seria uma solução mais adequada do que a que temos hoje.

Conclusão

Considerando, de um lado, a gravidade da infração, e, de outro, a primariedade dos acusados, o Diretor Relator votou pela condenação de ambos os acusados à pena de multa pecuniária individual de R$100.000,00 (cem mil reais), por infração ao artigo 155, §4° da Lei nº 6.404/1976 c/c o art. 13, §§ 1º e 4º da Instrução CVM nº 358/2002; propôs, também, comunicar o resultado do julgamento ao Ministério Público Federal do Estado de São Paulo.

Após pedido de vista, a sessão de julgamento foi suspensa, tendo sido retomada em 20.3.2018, quando o Diretor Gustavo Borba proferiu seu voto (fls. 698-708), nos seguintes termos:

- a extensão, para fins punitivos, do período de vedação para além do intervalo temporal fixado na norma regulatória não apenas violaria os princípios da reserva legal e da taxatividade como também agrediria a segurança jurídica e o princípio da confiança que devem nortear a atuação estatal;

- assim, as operações realizadas com mais de 15 (quinze) dias de antecedência da divulgação das demonstrações financeiras devem ser analisadas a partir da proibição genérica de negociação com informação privilegiada constante do §4º do art. 155 da Lei nº 6.404/1976, cuja caracterização requer a demonstração da: (i) existência de informação relevante ainda não divulgada ao público; (ii) posse de tal informação pelo investidor em nome do qual se executou a operação investigada; e (iii) utilização de tal informação para obtenção de vantagem em operações no mercado;

- no presente caso, em relação às operações realizadas antes do período vedado, é imprescindível demonstrar a existência de informação relevante nos relatórios recebidos pelos acusados, uma vez que, fora do período vedado, não se poderia presumir a relevância das informações contidas nesses “documentos prévios”;

- nem o Termo de Acusação nem os documentos presentes nos autos contêm elementos mínimos aptos a demonstrar que os relatórios mensais sobre os negócios da Companhia continham alguma informação relevante ainda não divulgada ao mercado, tendo se pautado a Acusação, muito em razão da referência inicial ao §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, única e exclusivamente no fato de que os acusados tiveram acesso às denominadas “prévias”, para então presumir a relevância das informações e concluir pela ocorrência do ilícito;

- ao analisar a conduta de Luiz Sukienik, a área técnica fez referência ao voto do Diretor Roberto Tadeu no julgamento do PAS CVM RJ2012/13047; na ocasião, no entanto, tratava-se de negócios realizados durante o período de vedação estabelecido pelo §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, o que não foi o caso dos negócios realizados por Luiz Sukienik nos dias 23.10.2013 e 28.10.2014 e por Ariovaldo Rocha Filho nos dias 27.10.2014 e 28.10.2014; com relação aos estes, seria imprescindível a demonstração da existência de fato relevante nos “documentos prévios” recebidos;

- o único documento utilizado pela área técnica para justificar a relevância das informações teria sido apresentado pela primeira vez no momento do julgamento, quando o Diretor Relator entendeu que as denominadas “prévias” recebidas pelos acusados continham informações detalhadas sobre a evolução dos seus negócios, cobrindo métricas relevantes e cujos números coincidiriam com aqueles que viriam a ser posteriormente divulgados ao mercado;

- considerar que aqueles documentos conteriam informação relevante porque estariam suficientemente “maduros” à época em que foram encaminhados aos acusados nada mais é do que uma presunção;

- sem outros elementos de prova, não se poderia presumir que o indivíduo que recebesse as informações antes dos 15 dias do período vedado teria como prever se essas informações seriam mantidas ao final;

- no caso presente, não foi realizada nenhuma investigação sobre eventual trabalho prévio de depuração e consolidação contábil, semelhante ao padrão aplicável ao ITR, para elaboração dos relatórios mensais recebidos pelos acusados, o que poderia tornar a questão mais complexa, uma vez que, nessa hipótese, poder-se-ia cogitar de tentativa de sustentação de uma equiparação entre os documentos; o Diretor Financeiro, por exemplo, recebe um fluxo contínuo de informações financeiras, sendo certo que partes dessas informações podem se manter estáveis até a versão final do ITR, sem que tal circunstância (que só no futuro poderá ser aferida) resulte na conclusão de que qualquer negociação por ele efetuada seria presumidamente realizada de posse de informação relevante;

- como não foi apresentada nenhuma evidência de que os relatórios (denominados de “prévias” pela Acusação) recebidos pelos acusados continham alguma informação relevante, e como as operações realizadas em 23.10.2013, 27.10.2014 e 28.10.2014 foram efetuadas fora do período vedado que abrange os 15 (quinze) dias anteriores à divulgação dos ITRs, já se poderia concluir pela improcedência da Acusação em relação a essas operações;

- cotejando as denominadas “prévias” recebidas pelos acusados em 18.10.2013 e 24.10.2014 com o 3º ITR de 2013 e o 3º ITR de 2014 (consultados no sistema Empresas.Net), percebe-se que os documentos são, na realidade, relatórios mensais em relação aos quais não há evidências de tratamento contábil substancial, enquanto os ITRs são divulgados após a devida depuração e consolidação contábil, o que impede que se considerem as informações recebidas anteriormente equivalentes às do ITR, tanto pelo prisma da depuração contábil como pela perspectiva do período temporal central de análise;

- é no mínimo discutível, assim, a conclusão de que os e-mails com os relatórios mensais recebidos pelos acusados seriam realmente “prévias” do ITR, assim como que as informações dos dois documentos seriam equivalentes a ponto de justificar a extensão da presunção de negociação de posse de informação relevante para além do “período vedado”;

- não há no Termo de Acusação qualquer alegação de que essas denominadas “prévias” e os ITRs conteriam informações equivalentes, tendo essa afirmação sido inaugurada no julgamento do caso; assim, não houve oportunidade processual para que os Acusados pudessem contraditar essa afirmação, o que engendra questionamentos quanto à observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório;

- no que diz respeito aos negócios efetuados por Ariovaldo Rocha Filho nos dias 29.10 e 5.11.2014, bem como por Luiz Sukienik no dia 25.4.2013, já no período vedado a negociação, os acusados não apresentaram elementos de prova aptos a desconstituírem a presunção prevista no art. 13, §4º da ICVM 358/02 - a qual, em relação a esses períodos, é perfeitamente aplicável.

Diante de todo o exposto, o Diretor concluiu sua manifestação nos seguintes termos:

- com relação aos negócios realizados fora do período de vedação estabelecido no §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, absolveu ambos os acusados da imputação de violação do art. 155, §4º da Lei no 6.404/1976, divergindo, portanto, do Diretor Relator; e

- com relação aos negócios realizados no período vedado à negociação, acompanhou as conclusões do Diretor Relator de condenação por infração ao art. 155, §4º da Lei nº 6.404/76, c/c o §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, mas concluiu pela aplicação de multa pecuniária no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) a Ariovaldo da Silva Rocha Filho, bem como pela aplicação de penalidade de advertência a Luiz Eduardo Haus Sukienik.

Após novo pedido de vista, a sessão foi outra vez suspensa, tendo sido retomada em 19.6.2018; na ocasião, o Presidente Marcelo Barbosa proferiu voto (fls. 716-727), afirmando, em apertada síntese, que:

- é de se rejeitar a tese de que o regime de presunções poderia recair também sobre a vedação prevista no §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02;

- trata-se, no entanto, de questão controversa, sendo a interpretação no sentido oposto bastante consolidada por reiteradas decisões do Colegiado da CVM; por essa razão, seria conveniente e oportuna uma revisão do texto da referida Instrução, de modo a trazer clareza à norma, reforçando o caráter de vedação autônoma do §4º;

- independentemente da divergência em relação a esse ponto da fundamentação, concorda integralmente com as conclusões do voto do Diretor Relator.

Proferidos os votos, o Colegiado da CVM decidiu, por maioria, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, aplicar a ambos os acusados, individualmente, por infração ao art. 155, §4º da Lei nº 6.404/76, c/c os §§ 1º e 4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, pena de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) (DOU de 24.12.2018 - fls. 731).

RECURSOS

Ariovaldo da Silva Rocha Filho e Luiz Eduardo Haus Sukienik foram intimados da decisão do Colegiado da CVM por meio, respectivamente, dos Ofícios de Comunicação nº 561/ e 562/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 732-733 e fls. 734-735), de 30.8.2018.

Ariovaldo da Silva Rocha Filho foi novamente intimado por meio do Ofício de Comunicação nº 625/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 767), de 16.10.2018, e ainda notificado por edital, publicado em 27.11.2018 (fls. 770), tendo em vista a indefinição de seu domicílio; em 6.12.2018 (fls. 771-779), protocolizou recurso a este CRSFN, subscrito por advogado regularmente constituído (fls. 775).

Luiz Eduardo Haus Sukienik recebeu sua intimação em 5.9.2018 (fls. 736), tendo protocolizado recurso a este CRSFN em 4.10.2018 (fls. 738-761), igualmente subscrito por advogado regularmente constituído (fls. 760, v.).

Desses recursos, destaco os seguintes pontos:

Ariovaldo da Silva Rocha Filho

QUANTO À TEMPESTIVIDADE

- tanto o Oficio de Comunicação nº 561/2018/CVM/SPS/CCP, de 30.8.2018, quanto o Ofício de nº 625/2018/CVM/SPS/CCP, de 11.10.2018, (Anexo 7), ambos contendo o Comunicado da Decisão do Julgamento pela CVM, teriam sido endereçados à residência da genitora do Recorrente, como faria prova a conta telefônica do Anexo 4;

- em vista disso, e como o Recorrente faria visitas apenas de tempos em tempos à sua genitora, apenas em 17.11.2018 teria sido informado de que havia correspondências a ele dirigidas na caixa de correspondências do prédio em que reside sua mãe - dentre as quais os mencionados Ofícios;

DOS FATOS

- o Recorrente teria sido sócio minoritário de " Basimóvel Marketing lmobiliário Ltda .", corretora de imóveis que teria aberto seu capital e cujas ações teriam sido absorvidas pela “Brasil Brokers”;

- na ocasião, o Recorrente teria recebido 1.100.000 ações ordinárias dessa companhia, no valor total de R$9.500.000,00, tendo parte dessas ações sido posteriormente repassada a sua esposa em processo de divórcio;

- a partir do ano de 2015, o Recorrente teria se afastado da Basimóvel e constituído uma pequena corretora de imóveis (“ARS Empreendimentos Imobiliários Ltda.”), que operaria com a “bandeira” e a concessão da Brasil Brokers, sob o controle operacional desta;

- o Recorrente, simples corretor de imóveis, jamais teria sido operador do mercado acionário e nem sequer conheceria detalhes dos procedimentos de venda de ações; a partir do ano de 2010, no entanto, muito em função da queda dos negócios relacionados à intermediação imobiliária, teria iniciado um processo permanente de venda das ações da Brasil Brokers, em pequeníssimos lotes, de valor irrisório, geralmente nas proximidades do final dos meses e início dos meses subsequentes - desinvestimentos esses que teria passado a fazer tão-somente para suprir suas necessidades pessoais, seu sustento e de seus familiares, além dos compromissos financeiros com sua firma;

- por puro descuido, teria procedido à venda de quatro pequenos lotes dessas ações nos dias 27.10.2014, 28.10.2014 e 29.10.2014, todos dentro de período permissivo, e em 5.11.2014, já dentro do período vedado; o total apurado na venda desses 4 lotes teria alcançado a irrisória quantia de R$14.600,00. O último dos quatro lotes teria obtido valor nominal de cerca de R$3.500,00, tendo o Recorrente tido prejuízo – o que demonstraria não ter havido má-fé nem especulação por uso de informações privilegiadas;

- quanto ao envio pela Brasil Brokers, às firmas controladas, de informações prévias do 3º ITR/2014 em 24.10.2014, saltaria aos olhos que informações recebidas dias antes da venda dos lotes de ações nem sequer teriam permitido ao Recorrente - um neófito em termos de mercado acionário, com expertise no mercado imobiliário - uma leitura de tendências que lhe motivassem a especular;

- ao ser confrontado pela CVM com o erro cometido por mera inadvertência, o Recorrente teria admitido sua culpa, mas não o dolo, que se caracterizaria pela intenção de auferir vantagem na modalidade " insider trading ";

- a sanção pecuniária de que ora se recorre (multa de R$100.000,00) mostrar-se-ia elevadíssima para quem teria cometido um mero descuido sem quaisquer vantagens para si nem consequências nefastas para o mercado ou para terceiros.

DO DIREITO

- o art. 155 da Lei nº 6.404/1976 discorreria sobre o dever de lealdade administrador e, em seu parágrafo 4º, base legal para a sanção imposta, haveria vedação de utilização de informação relevante ainda não divulgada com o fim de auferir vantagens no mercado de valores mobiliários; no entanto, o Recorrente não seria administrador da Companhia nem faria parte de seus Conselhos, muito menos teria auferido quaisquer vantagens;

- a Instrução CVM nº 358/2002, em seu art. 13, caput e §1º, vedaria a negociação de ações antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante nos negócios da Companhia por parte, entre outros, de acionistas que porventura tenham conhecimento de tais fatos, e estenderia a vedação às empresas controladas (caso da firma do Recorrente) que “ tenham conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante ”; o espírito da norma centrar-se-ia no binômio “informação privilegiada” e “vantagem auferida”;

- o art. 11 da Lei nº 6.385/76 deixaria ao arbítrio da CVM tanto a aplicação da pena quanto sua dosimetria, prevendo a penalidade de advertência (inciso I) para casos em que a infração da norma não envolva reincidência ou quaisquer consequências;

- já o parágrafo 1º desse artigo recomendaria, para fins de dosimetria, que a fixação da pena de multa leve em consideração a proporcionalidade e a razoabilidade, além da capacidade econômica do infrator e dos motivos que justifiquem a imposição, limitando a penalidade (inciso II) ao dobro do valor da operação irregular – limitação que, se aplicada ao caso presente, resultaria em montante plenamente aceitável, tendo em vista o reduzido valor da operação; já os incisos III e IV seriam inaplicáveis ao caso presente, por não haver qualquer vantagem econômica ou prejuízos causados a investidores;

- os §§ 5º e 6º do artigo em comento autorizariam a CVM a suspender o procedimento administrativo mediante condições que não teriam sido facultadas ao Recorrente, tais como a assinatura de Termo de Compromisso para cessação de atos ilícitos ou correção de irregularidades, com indenização de eventuais prejuízos (que não teriam ocorrido neste caso);

DA IMPROPRIEDADE DO ENQUADRAMENTO NA FIXACÃO DA MULTA

- a multa teria sido aplicada, segundo a decisão ora atacada, com base nas disposições do §11, inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385, que se destinaria a infrações graves e não teria qualquer ligação com o caso concreto;

- em seu voto vencido, o Diretor Gustavo Borba teria absolvido o Recorrente da acusação de violação ao art. 155, §4º da Lei nº 6.404/76 com relação aos negócios realizados fora do período de vedação, divergindo do Relator e mitigando o valor da multa, ao fixá-la em R$40.000,00 – montante que, embora ainda injusto, seria menos gravoso caso fosse concedido, por exemplo, parcelamento com certa extensão de prazo;

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

- revisão do julgado no PAS CVM Nº RJ 2015/13651, com integral provimento do presente recurso para dar por anulada a aplicação da multa imposta, cancelando-se a sua exigibilidade ou mitigando-se seu valor;

- alternativamente, a convolação da penalidade de multa em advertência.

Luiz Eduardo Haus Sukienik

I - TEMPESTIVIDADE

- tendo em vista que o Recorrente teria sido intimado da decisão do Colegiado da CVM em 5.9.2018 (fls. 736), que o prazo para apresentação de recurso seria de 30 dias contados da ciência da decisão, bem como que os prazos se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na CVM, o Recurso seria tempestivo;

II - DECISÃO RECORRIDA E DA CONTEXTUALIZAÇÃO DA LIDE

- o recorrente de fato teria alienado ações após ter tido acesso à prévia das demonstrações financeiras, mas não teria se atentado para o fato de que poderiam ser relevantes;

- a análise do contexto no qual as alienações ocorreram demonstraria que o ocorrido foi mera desatenção, não tendo havido intenção de auferir vantagem indevida;

- mesmo que as negociações em questão tivessem decorrido da utilização de informação privilegiada, ainda assim teria havido desproporção entre a penalidade aplicada e o valor envolvido nas operações, bem como o volume de ações alienadas;

- a vantagem econômica, adotada pela decisão recorrida como elemento para caracterizar o ilícito de insider trading e penalizar o Recorrente com multa de R$100.000,00 (cem mil reais) corresponderia, segundo o próprio termo de acusação da SEP, a deixar “ amargar um prejuízo presumível de R$1.460,00, caso tivesse vendido as mesmas ações após as divulgações trimestrais ao mercado ”;

- considerando que os relatórios das demonstrações financeiras trimestrais da Brasil Brokers referentes ao 1° ITR/2013, 3° ITR/2013 e 3° ITR/2014, foram divulgadas, respectivamente, em 9.5.2013, 13.11.2013 e 13.11.2014, e que o Recorrente alienou ações em 25.4.2013, 23.10.2013 e 28.10.2014, somente a primeira alienação teria ocorrido sem observância das disposições do art. 13, §4° da Instrução CVM 358/02; as outras duas vendas, datadas de 23.10.2013 e 28.10.2014, teriam sido realizadas antes do “período vedado” de 15 dias previsto na ICVM 358/02, mas teriam sido igualmente reputadas irregulares pela decisão recorrida por terem as ações sido negociadas após o recebimento, pelo Recorrente, da prévia dos resultados trimestrais; neste caso, incidiria a previsão do art. 155, §4° da LSA;

- na visão do Diretor Relator, secundada por membros do Colegiado, o fato de o Recorrente ter tido acesso à previa das demonstrações financeiras nas datas mencionadas - informação relevante ainda não divulgada ao mercado - e de ter alienado ações posteriormente ao seu recebimento já teria caracterizado, per se , a infração de negociar de posse de informação privilegiada;

- a decisão recorrida teria desconsiderado completamente o elemento volitivo para a definição da infração, tendo a prova cabal sido o fato de ter o Recorrente atuado no período vedado e de posse de informação relevante; assim, o Diretor Relator teria transformado uma presunção relativa em uma presunção absoluta;

- para configuração da prática de insider trading , seria necessário que, cumulativamente, o Recorrente: a) tivesse tido acesso a informação relevante não divulgada (no caso em tela, a prévia das demonstrações financeiras); b) inferisse, a partir da análise dessas informações, qual seria a reação do mercado por ocasião de sua divulgação; e c) atuasse no mercado, vendendo ou comprando ações, em antecipação à reação do mercado, para auferir vantagem (que, neste caso, seria indevida porque a decisão de comprar ou vender teria sido predicada na informação exclusiva);

III – DO MÉRITO

III.1. DA CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO DE USO PRIVILEGIADO DE INFORMAÇÃO

- a infração imputada ao Recorrente consistiria em “uso indevido de informação privilegiada”, ou “ insider trading ” secundário, pois, segundo a acusação, o Recorrente seria compreendido não mais como “controlador”, e sim como “acionista” signatário de acordo de voto;

- nem a previsão da Lei nº 6.404/76 nem aquela da Lei nº 6.385/76 admitiria que se fundamente uma condenação apenas nas premissas utilizadas pela decisão recorrida, a saber: (a) ter acesso a informação relevante; e (b) ter negociado com as ações; seria necessário, para caracterizar a prática de insider trading , que o agente tenha tido a intenção de obter vantagem com a operação;

III.2. DO ELEMENTO VOLITIVO PARA A CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO

- o elemento volitivo certamente seria o de mais difícil de ser demonstração, motivo pelo qual a regulamentação criaria determinadas restrições e presunções - como a constante do art. 13, §4° da Instrução CVM nº 358/02, que estabelece que controladores, administradores e integrantes de órgãos técnicos e consultivos não podem negociar com ações nos 15 dias prévios à divulgação das demonstrações financeiras: neste caso, uma vez tendo ocorrido a negociação, haveria uma presunção relativa de que o agente o fez com a finalidade de auferir vantagem, porém tal presunção, por ser relativa, admitiria prova em contrário;

- o lucro ou qualquer vantagem auferida não seria requisito para caracterizar a infração, mas o elemento volitivo , sim;

- o fundamento do Voto Vencedor, no sentido de que a infração estaria comprovada tão-somente porque foram provados o acesso à informação e a venda de ações, tampouco se sustentaria;

- não haveria como concluir, com base no comportamento do Recorrente, que ele alienou as ações com base na intenção de auferir qualquer vantagem; assim, descaracterizada estaria a infração de insider trading ;

III.3. DOS ELEMENTOS QUE AFASTAM A PRESUNÇÃO RELATIVA DE INSIDER TRADING

- para que tivesse ocorrido a prática de insider trading , seria necessário que, cumulativamente, o Recorrente: a) tivesse tido acesso a informação relevante não divulgada (no caso em tela, a prévia das demonstrações financeiras trimestrais - 1° ITR/2013, 3° ITR/2013 e 3° ITR/2014); b) inferisse, a partir da análise dessas informações, qual seria a reação do mercado por ocasião de sua divulgação; e c) atuasse no mercado, vendendo ou comprando ações, em antecipação à reação do mercado, para auferir vantagem;

- embora o elemento volitivo seja de difícil comprovação, os seguintes elementos militariam no sentido de que o Recorrente não poderia ter tido a intenção de auferir vantagem:

1º Elemento - Qualidade de Gestor de Sociedade Controlada. Mero Signatário de Acordo de Acionistas e Administrador de Sociedade Controlada

- A Brasil Brokers teria sido constituída para ser a controladora de diversas outras sociedades, estas corretoras de imóveis; diversos corretores que eram sócios das sociedades controladas teriam integralizado o capital social da Brasil Brokers antes da abertura de capital e passado a ser seus sócios;

- vários corretores que se tornaram sócios da Brasil Brokers teriam continuado a gerir a sociedade de intermediação imobiliária da qual eram sócios; esse teria sido o caso do Recorrente, que seria administrador de uma das controladas da Brasil Brokers;

- para fins de abertura de capital, os corretores cujas sociedades foram reunidas na consolidação da Brasil Brokers e que passaram a ser sócios desta teriam assinado um acordo de acionistas, com a principal obrigação de estipular um período de lock up , durante o qual não poderiam alienar as ações. O poder de gestão conferido pelo acordo seria mínimo (o Recorrente deteria menos 3% das ações vinculadas ao acordo de acionistas);

- o Recorrente teria tido acesso à prévia das demonstrações financeiras não por ser integrante do acordo de acionistas, mas por ser administrador de uma de suas controladas; ele não seria administrador da Brasil Brokers, e o acesso à prévia lhe teria sido concedido para que ele confirmasse se os dados da controlada que geria (não os da Brasil Brokers) estavam corretos;

2º Elemento - INFORMAÇÃO RELEVANTE

- para concluir que o Recorrente teve a intenção de auferir vantagem, ter-se-ia que admitir que analisara as demonstrações e concluíra que os resultados apresentados seriam interpretados pelo mercado como negativos - análise sofisticada, já que nada nas demonstrações financeiras teria indicado que o preço da ação iria cair;

- haveria casos em que uma determinada informação, por si, já seria suficiente para determinar uma variação no preço de mercado da ação - como, por exemplo, a informação de uma futura fusão, ou, como em caso recente, de que o controlador do grupo celebrou um acordo de delação premiada; nesses casos, não haveria dúvidas sobre qual será o comportamento do mercado. Esse não seria, entretanto, o caso dos autos, em que a decisão de utilizar as demonstrações financeiras como informação privilegiada para balizar uma atuação no mercado exigiria mais do que o simples acesso à informação;

- essa análise, ademais, teria de ter sido feita pelo Recorrente em exíguo prazo de tempo (em menos de cinco dias, marco temporal entre o recebimento das informações e a alienação as ações) – o que exigiria uma sofisticação que o Recorrente não possuiria, pois, apesar de ser excepcional corretor de imóveis, não teria formação acadêmica sequer para imaginar fazer tal análise;

a) Das informações trimestrais da Companhia Brasil Brokers

- em 2013, o Recorrente vendia as ações por mais de R$6,00 (seis reais) e, em 2014, por aproximados R$2,00 (dois reais); mesmo diante dessa queda na cotação das ações da Companhia, o Recorrente teria permanecido alienando periodicamente, mês a mês, as ações de sua titularidade em volumes muito similares. Esse volume de vendas e periodicidade seriam provas relevantes de que ele alienava ações para monetizar seus investimentos, independentemente da variação do papel no mercado ou do recebimento de dados e balanços que pudessem interferir na sua cotação;

- as planilhas anexas ao DOC. 03 da Defesa também seriam provas concretas de que o Recorrente teria alienado volume similar, mês a mês (habitualidade); tal comportamento não seria de alguém que se orientava pela cotação do mercado - até porque, conforme o Gráfico constante do DOC. 02 da Defesa, as ações da Brasil Brokers viriam apresentado quedas gradativas havia muitos anos, inclusive no período investigado;

- o comportamento típico de um insider , na concepção da Diretora Luciana Dias (voto proferido nos autos do PAS CVM RJ-2012-13047), seria o Short Swing , isto é, ficar poucos dias de posse das ações para obter lucro rápido;

- a intenção do Recorrente ao vender as ações teria sido de migrar seus investimentos do mercado acionário, que pouco dominava, para o mercado imobiliário, onde atuaria há mais de 30 anos;

b) Da Variação da Cotação das Ações de Emissão da Brasil Brokers após a divulgação dos Resultados Trimestrais ao Mercado

- no pregão do dia 10.5.2013, um dia após a divulgação de resultados do 1° Trimestre de 2013, a ação da Brasil Brokers teria se desvalorizado 0,16%, ao passo que o IBOVESPA teria "caído" 0,61%, ou seja, 281% mais; a queda de 0,16% seria ínfima, o que permitiria concluir que os resultados da Companhia pouco impactaram o mercado acionário;

- no pregão do dia 14.11.2013, um dia após a divulgação dos resultados do 3° Trimestre de 2013, o IBOVESPA teria "subido" 2,34%, enquanto a ação da Brasil Brokers teria se valorizado 6,57%, ou seja, 181,0% mais; isso reafirmaria que o Recorrente não se valeu de informação privilegiada para fins particulares, tendo o mercado incorporado significativo ganho após a divulgação dos resultados pela Companhia;

- no pregão do dia 14.11.2014, um dia após a divulgação dos resultados do 3º Trimestre de 2014, a ação da Brasil Brokers teria se valorizado 6,21%, enquanto que o IBOVESPA teria "caído" 0,14%, ou seja, a valorização Brasil Brokers teria sido 2393% maior que o IBOVESPA;

- diante disso, a peça acusatória e a decisão recorrida sucumbiriam em fundamentação, e a alegação de que o Recorrente se valeu de informação relevante para obter vantagem econômica não demonstraria melhor razoabilidade;

c) Análise do Conteúdo dos Resultados Trimestrais enviados aos Acionistas

- os relatórios classificados pela decisão recorrida como informação privilegiada nada mais seriam do que relatórios de gestão, divulgados mensalmente (na penúltima ou última semana subsequente ao mês de fechamento) aos acionistas da holding (sócios administradores das empresas subsidiárias); assim, a se seguir a lógica da decisão recorrida, todo mês os acionistas da Brasil Brokers estariam impossibilitados de vender suas ações de emissão da Companhia;

- o conteúdo dos relatórios seria o mesmo, independentemente do mês ou do trimestre, pois se trataria de relatórios de gestão, não de informações cujos dados pudessem assegurar ao acionista a manipulação do valor da ação da Companhia em caso de alienação;

- a hipotética confidencialidade, inclusive destacada nos e-mails de comunicação enviados pela Holding Controlada, teriam a conotação de evitar vazamento de informações aos players concorrentes, e não ao mercado acionário;

- considerar que tais relatórios – que eram enviados aos administradores não somente ao final de cada trimestre ou exercício mas sim rigorosamente todos os meses, com o mesmo conteúdo e formato, consistiriam em informação privilegiada seria como considerar que os administradores das subsidiárias tinham informações privilegiadas todos os meses;

3º Elemento - HABITUALIDADE

- o agente que pratica a infração de insider trading atuaria, por definição, de forma oportunista, comprando ou vendendo valores mobiliários em função da expectativa do ganho que terá a partir da informação privilegiada de que dispõe;

- no caso sob análise, a própria fiscalização da CVM teria reconhecido que o Recorrente frequentemente negociaria ações da Brasil Brokers, e sempre no sentido de alienar parte das ações;

- os extratos de venda acostados aos autos (Doc. 03) demonstrariam que as vendas, antes e depois da operação aqui questionada, sempre teriam ocorrido em volume pouco expressivo;

- a linearidade do gráfico constante do Termo de Acusação às fls. 298 refirmaria a postura do Recorrente de vender ações, mês a mês, independentemente de sua cotação: mesmo com a queda do valor médio das ações, o Recorrente teria seguido vendendo-as de forma ininterrupta;

4º Elemento - VOLUME DE AÇÕES NEGOCIADAS

- se o Recorrente tivesse concluído que o preço da ação iria cair para operar com base nessa informação, sua atuação teria sido no sentido de alienar o maior número possível de ações, de modo a auferir maior vantagem; no entanto, ele teria vendido um volume módico de ações, conforme a tabela abaixo:

- mesmo se se considerar que alguém que opera com informação privilegiada teria receio de vender toda a sua participação para evitar chamar a atenção, não seria razoável concluir que, ao praticar insider trading , venderia menos de 2% das ações que detinha;

- conforme planilhas anexas aos autos, além das alienações ora sub judice , o Recorrente teria efetuado inúmeras outras vendas de ações de sua titularidade nos meses de 2013 e 2014, fora do período de vedação;

III.4 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COMO REGRA. DO ÔNUS DA PROVA

- a aplicação de penalidade administrativa no caso em apreço teria como pressuposto a verificação da responsabilidade subjetiva do agente, devendo-se verificar a presença, na conduta reprovada, de culpa ou dolo;

- o ganho econômico obtido pelo Recorrente por negociar em período vedado e desfrutando, teoricamente, de informação privilegiada teria sido irrisório, nem sequer podendo o valor de R$1.460,00 ser considerado proveito econômico;

- o ônus da prova seria de quem acusa, competindo à CVM demonstrar os fatos característicos do ilícito, assim como a responsabilidade do presumido infrator; a ausência de provas deveria acarretar o arquivamento do processo ou a absolvição do indiciado, pois a presunção relativa de inocência militaria em seu favor: in dubio pro reo ;

- no presente caso, não haveria prova concreta e significativa acerca da previsibilidade da conduta do agente, nem prova capaz de afirmar que o agente premeditou a alienação; tampouco se veria presunção pertinente;

III.5. DA DISTINÇÃO DE RESPONSABILIDADES ENTRE O INSIDER PRIMÁRIO E O INSIDER SECUNDÁRIO

- “ insiders primários” ou “institucionais” seriam aqueles que detêm acesso a informação privilegiada em razão de sua condição de acionistas controladores; já os “ insiders secundários” seriam aqueles que recebem a informação privilegiada direta ou indiretamente dos “ insiders primários” e não estariam obrigados ao dever de sigilo, nem necessariamente saberiam que se trata de informação relevante;

- o Recorrente receberia informações de gestão do acionista controlador e não teria ciência do grau ou da extensão de sua confidencialidade, não sendo a ele, quiçá, aplicáveis as regras de sigilo;

- a norma penal somente poderia ser aplicada aos insiders primários, que seriam obrigados a guardar sigilo; já os insiders secundários, que não teriam essa obrigação, poderiam ser punidos administrativamente pela CVM somente se ficar demonstrado que tiveram acesso a informação que sabiam ser privilegiada e que a utilizaram; o ônus da prova seria da CVM, não havendo que se falar em indícios ou presunções contra eventuais insiders secundários;

- o tipo - uso de informação privilegiada - exigiria dolo específico: que o insider não só tenha consciência da ilicitude como também que deseje o resultado, a vantagem indevida;

- a CVM não teria comprovado que o Recorrente desfrutava de informação considerada privilegiada, nem que teria conhecimento de que as informações eram privilegiadas; não teria analisado o teor das informações, tendo-as considerado apenas com bases em conceitos jurídicos; não teria comprovado a vantagem econômica obtida, tampouco mensurado o tamanho dessa vantagem de forma concreta;

IV - ADICIONALMENTE. DA ANÁLISE PARTICULAR DAS ALIENAÇÕES REALIZADAS FORA DO PERÍODO DE VEDAÇÃO DO §4º DO ART. 13 DA INSTRUÇÃO CVM 358/02

- quanto às operações realizadas fora dos 15 dias de antecedência à divulgação das demonstrações financeiras, para a caracterização da infração à norma do art. 155, §4° seria preciso demonstrar: (i) existência de informação relevante ainda não divulgada ao público; (ii) posse de tal informação pelo investidor em nome do qual se executou a operação investigada; e (iii) utilização de tal informação para obtenção de vantagem em operações no mercado; ou seja, não haveria que se falar em qualquer hipótese de presunção;

- no Termo de Acusação e nos documentos produzidos pela Acusação, não se vislumbrariam elementos mínimos aptos a demonstrar que os relatórios mensais sobre os negócios da Brasil Brokers (intituladas “prévias” pela Acusação) continham alguma informação relevante ainda não divulgada ao mercado;

- em razão do equívoco da capitulação legal inicial adotada pela área técnica, o Termo de Acusação não teria buscado analisar a relevância das informações constantes nos relatórios mensais, tendo se pautado, muito em razão da referência inicial ao §4° do art. 13 da Instrução CVM 358/02, única e exclusivamente no fato de o Recorrente ter tido acesso às denominadas “prévias”, para daí presumir que elas eram “informações relevantes” e concluir pela ocorrência do ilícito;

- o entendimento do voto vencedor seria de frágil manutenção, pois não teria sido realizada nenhuma prova ou investigação sobre eventual trabalho prévio de depuração e consolidação contábil, semelhante ao padrão aplicável ao ITR, para elaboração dos “relatórios mensais” recebidos pelo Recorrente, hipótese na qual se poderia cogitar de tentativa de equiparação entre os documentos;

- poder-se-ia pensar, por exemplo, no Diretor Financeiro, que recebe um fluxo continuo de informações financeiras, sendo certo que partes dessas informações podem se manter estáveis até a versão final do ITR, sem que tal circunstância (que só no futuro poderá ser aferida) resulte na conclusão de que qualquer negociação por ele efetuada seria presumidamente realizada de posse de informação relevante; nada impediria, por outro lado, que se prove que alguma informação por ele recebida era realmente relevante e que, por isso, teria ocorrido insider trading ;

- a regra regulatória editada pela CVM estipularia um prazo de 15 dias dentro do qual se presumiria (presunção relativa, cujo ônus é da Acusação) que as operações executadas por pessoas que ocupam certos cargos ou funções junto à Companhia teriam sido realizadas de posse de informação privilegiada, de modo que, tanto pelo aspecto da segurança jurídica como em virtude da tutela da confiança que permearia os atos estatais, não pareceria correto adotar interpretação extensiva do período definido pela própria Autarquia, para então, com base apenas na presunção da relevância da informação e sem qualquer outro indício, condenar-se o Recorrente que negociou fora do período vedado - ainda mais quando inexistiria qualquer evidência, ou mesmo alegação, de que os relatórios recebidos pelo Recorrente tiveram tratamento contábil substancial e compatível com o padrão exigível de um ITR;

- ainda que se entendesse que eventual similitude entre as “prévias” de resultados e a versão divulgada dos ITRs seria suficiente para autorizar a extensão do “período vedado” para além dos 15 dias fixados na norma, de modo que a vedação de negociação se iniciasse no momento do recebimento dos relatórios prévios pelo Recorrente, ainda assim a acusação seria bastante discutível porque, cotejando as “prévias” recebidas pelo Recorrente em 18.10.2013 e 24.10.2014 com o 3° ITR de 2013 e o 3° ITR de 2014, perceber-se-ia que os documentos são, na realidade, relatórios mensais em relação aos quais não há evidências de tratamento contábil substancial, enquanto os ITRs são divulgados após a devida depuração e consolidação contábil;

V – DO PRECEDENTE FAVORÁVEL À TESE DO RECORRENTE PROFERIDA PELO CONSELHO DE RECURSO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

- o CRSFN teria recentemente julgado caso análogo ao presente, no qual os acusados teriam sido absolvidos do ilícito da prática de insider trading (processo nº 10372.000235/2016-01); a condenação teria se restringido em infração de natureza administrativa às normativas da CVM;

VI – APLICAÇÃO DESPROPORCIONAL DA MULTA

- apenas a título argumentativo, caso se decida pela aplicação de alguma penalidade, esta não poderia ser de R$100.000,00 (cem mil reais) – valor que corresponderia a 20% da penalidade pecuniária máxima admitida nos termos do art. 11 da Lei nº 6.385/76, montante excessivo, injusto e injustificado, mormente se se considerar a natureza, o valor e o volume das operações realizadas;

VII - DAS CONCLUSÕES

- a penalidade só poderia ser mantida se se entender que o elemento volitivo é irrelevante para a caracterização da infração;

- além da penalidade de R$100.000,00, com correção pela variação da taxa SELIC, o Recorrente sofreria ainda inquérito criminal, onde seria acusado da prática do crime de insider trading , o que lhe causaria grande ansiedade e preocupação;

Diante do exposto, requer:

a) o cancelamento da decisão recorrida, não se aplicando qualquer penalidade, tendo em vista que as alienações não teriam sido efetuadas com base em informação privilegiada para auferir vantagem, tendo consistido em mera desatenção;

b) caso se entenda que alguma penalidade deva ser aplicada, que seja apenas uma de advertência, pela desatenção na observância do período de vedação previsto na Instrução CVM nº 358/02; e

c) caso se entenda que deva ser aplicada penalidade pecuniária, que seja o valor revisto, observando-se os limites do art. 11, §1º, III da Lei nº 6.385/76.

REMESSA AO CRSFN

Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 19.12.2018 (fls. 783), tendo o processo sido autuado neste Conselho em 3.1.2019 (dado constante do SEI ).

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] “ Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

(...)

§ 4º É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários. ”

[2] “ Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

(...)

§ 4º Também é vedada a negociação pelas pessoas mencionadas no caput no período de 15 (quinze) dias que anteceder a divulgação das informações trimestrais (ITR) e anuais (DFP) da companhia, ressalvado o disposto no § 3º do art. 15.”

[3] “ Art. 6º Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual deverão constar:

I – nome e qualificação dos acusados;

II – narrativa dos fatos investigados que demonstre a materialidade das infrações apuradas;

III – análise de autoria das infrações apuradas, contendo a individualização da conduta dos acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua participação nas infrações apuradas;

IV – os dispositivos legais ou regulamentares infringidos;

V – proposta de comunicação a que se refere o art. 10, se for o caso; e

VI – a indicação do rito a ser observado no processo administrativo sancionador.”

“Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso.

Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado:

I – tenha prestado depoimento pessoal ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele imputados; ou

II – tenha sido intimado para prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda que não o faça. ”

[4] “ Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender .”

[5] “ Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante. ”

[6] “ §1º A mesma vedação aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado, em especial àqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, tais como auditores independentes, analistas de valores mobiliários, consultores e instituições integrantes do sistema de distribuição, aos quais compete verificar a respeito da divulgação da informação antes de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia ou a eles referenciados. ”

[7] “ Também é vedada a negociação pelas pessoas mencionadas no caput no período de 15 (quinze) dias que anteceder a divulgação das informações trimestrais (ITR) e anuais (DFP) da companhia, ressalvado o disposto no §2º do art. 15-A .”

[8] “ § 4° É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários. “

[9] “ Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. ”

[10] “ § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários .”

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/05/2021, às 22:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 15957885 e o código CRC D83BBC3D .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100002/2019-41

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13651

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ariovaldo da Silva Rocha Filho

Luiz Eduardo Haus Sukienik

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Infração relativa às operações realizadas no período de blackout de quinze dias antes da divulgação das informações trimestrais (ITR) configurada. Infrações relativas às operações realizadas fora desse período não configuradas por falta de comprovação de tratar-se de informações relevantes. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

voto do relator

Questões Preliminares

O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 [1] , ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei [2] .

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)

Irregularidade no caso do Sr. Luiz Eduardo Haus Sukienik: Realizar negócios com ações de emissão da Brasil Brokers depois de ter tido acesso a informações prévias do 1º ITR/2013, 3º ITR/2013 e 3º ITR/2014 e antes de suas divulgações ao mercado

25.4.2013, 23.10.2013 e 28.10.2014

-

-

Irregularidade no caso do Sr. Ariovaldo da Silva Rocha Filho: Realizar negócios com ações de emissão da Brasil Brokers depois de ter tido acesso a informações prévias do 3º ITR/2014 e antes de suas divulgações ao mercado

27.10.2014, 28.10.2014, 29.10.2014 e 5.11.2014

-

-

Termo de Acusação

28.1.2016

SEI 1615514 fls. 88/101

Art. 2º, inc. II

Intimação nº 2/2016-CVM/SPS/CCP, de 3.2.2016

Recebida em 11.2.2016 ( SEI 1615514 fls. 115)

SEI 1615514 fls. 108/109

Art. 2º, inc. I

Intimação nº 3/2016-CVM/SPS/CCP, de 3.2.2016

Intimação devolvida pelo Correios com o motivo "mudou-se", mas o acusado compareceu ao processo ( SEI 1615514 fls. 117/118)

SEI 1615514 fls. 110/111

Art. 2º, inc. I

OFÍCIO nº 15/2016/CVM/SGE, 29.2.2016: Encaminha ao MPF cópia integral digitalizada do processo tendo em vista a existência de indícios de crime de ação penal pública (utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado - art. 27-D da Lei nº 6.385/76)

Recebido em 1.3.2016 ( SEI 1615514 fl. 123)

SEI 1615514 fl. 121

Art. 1º, § 2º

Despacho deferindo pedido de devolução de prazo para apresentação de defesa formulado pelo Sr. Luiz Eduardo Haus Sukienik. Novo prazo para apresentação de defesa passou a ser 4.4.2016

30.3.2016

SEI 1615514 fl. 128

-

Defesa do Sr. Luiz Eduardo Haus Sukienik

Protocolada em 4.4.2016

SEI 1615514 fls. 135/159

-

Proposta de Termo de Compromisso do Sr. Luiz Eduardo Haus Sukienik onde é proposto o pagamento de R$33.565,00

Protocolada em 4.4.2016

SEI 1615518 fls. 2/3

Art. 2º, inc. IV

Reunião do Colegiado da CVM nº 40/2016: Analisa a proposta de Termo de Compromisso do Sr. Luiz Eduardo Haus Sukienik. O Comitê de Termo de Compromisso sugeriu o aprimoramento da proposta para o valor de R$150.000,00, o proponente se comprometeu a pagar R$50.000,00. Em função disso o comitê opinou pela rejeição. Acompanhando esse entendimento o Colegiado deliberou de forma unanime pela rejeição da proposta

11.10.2016

SEI 1615518 fls. 12/13

-

Decisão do Colegiado da CVM condenando os acusados e aplicando a cada um deles uma multa de R$100.000,00

19.6.2018

SEI 1615518 fls. 18/46

SEI 1615518 fls. 67/77

SEI 1615518 fls. 86/101

Art. 2º, inc. III

Ofício de Comunicação nº 561/2018/CVM/SPS/CCP, de 30.8.2018: Comunica o Sr. Ariovaldo da Silva Rocha Filho da Decisão do Colegiado da CVM

-

SEI 1615518 fls. 103/104

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 562/2018/CVM/SPS/CCP, de 30.8.2018: Comunica o Sr. Luiz Eduardo Haus Sukienik da Decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 5.9.2018 ( SEI 1615518 fl. 109)

SEI 1615518 fls. 106/107

Art. 2º, inc. I

Recurso Voluntário ao CRSFN do Sr. Luiz Eduardo Haus Sukenik

Protocolado em 4.10.2018

SEI 1615518 fls. 112/156 Procuração ( SEI 1615518 fls. 157)

-

Notificação por edital publicado no D.O.U. de 27.12.2018: Comunica o Sr. Ariovaldo da Silva Rocha Filho da Decisão do Colegiado da CVM

27.11.2018 (Verificar norma da CVM vigente naquele momento)

SEI 1615518 fls. 169

Art. 2º, inc. I

Recurso Voluntário ao CRSFN do Sr. Ariovaldo da Silva Rocha Filho

Protocolado em 6.12.2018

SEI 1615518 fls. 170/178 Procuração ( SEI 1615518 fls. 179)

-

Ofício nº 298/2018/CVM/SPS/CCP

19.12.2018

SEI 1615518 fls. 191/192

-

Autuação no CRSFN

3.1.2019

Dado constante do SEI

-

Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos

23.4.2019

SEI 2464166

-

Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999 [3] , não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

Mérito

Os recorrentes foram condenados pelo Colegiado da CVM às seguintes penas:

1. Por maioria de votos, aplicar ao acusado Ariovaldo da Salva Rocha Filho a pena de multa pecuniária de R$100.000,00, por infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/76, c/c os §§1º e 4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002; e

2. Por maioria de votos, aplicar ao acusado Luiz Eduardo Haus Sukienik a pena de multa pecuniária de RS100.000,00, por inflação ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/76, c/c os §§1º e 4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002.

A base legal para as condenações foi a seguinte:

- Art. 155, § 4º, da Lei nº 6.404, de 1976:

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

(...)

§ 4º É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

- Art. 13, §§1º e 4º da Instrução CVM nº 358, de 2002 (com a redação do §4º vigente ao tempo das ocorrências objeto deste processo):

Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

§1º A mesma vedação aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado, em especial àqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, tais como auditores independentes, analistas de valores mobiliários, consultores e instituições integrantes do sistema de distribuição, aos quais compete verificar a respeito da divulgação da informação antes de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia ou a eles referenciados.

(...)

§4º Também é vedada a negociação pelas pessoas mencionadas no caput no período de 15 (quinze) dias que anteceder a divulgação das informações trimestrais (ITR) e anuais (DFP) da companhia, ressalvado o disposto no § 3º do art. 15. ( § 4º com redação dada pela Instrução CVM nº 449, de 15 de março de 2007. )

As operações efetuadas por Ariovaldo da Silva Rocha Filho e que são objeto deste processo são as seguintes (as operações dentro do período vedado de 15 dias constante do §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, estão destacados):

Data de acesso às prévias dos resultados

Data do negócio

Data de divulgação ao mercado

Operação

Volume negociado

Qtde. de ações

Preço médio

Nº de dias entre a operação e a divulgação ao mercado

24.10.2014

27.10.2014

13.11.2014 (3º ITR/2014)

Venda

R$ 27.300,00

9.100

R$ 3,00

17

24.10.2014

28.10.2014

13.11.2014 (3º ITR/2014)

Venda

R$ 29.205,00

9.900

R$ 2,95

16

24.10.2014

29.10.2014

13.11.2014 (3º ITR/2014)

Venda

R$ 32.859,00

11.000

R$ 2,99

15

24.10.2014

05.11.2014

13.11.2014 (3º ITR/2014)

Venda

R$ 14.700,00

5.000

R$ 2,94

8

O padrão de negociação do recorrente Ariovaldo da Silva Rocha Filho pode ser observado neste gráfico:

As operações efetuadas por Luiz Eduardo Haus Sukienik e que são objeto deste processo são as seguintes (as operações dentro do período vedado de 15 dias constante do §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, estão destacados):

Data de acesso às prévias dos resultados

Data do negócio

Data de divulgação ao mercado

Operação

Volume negociado

Qtde. de ações

Preço médio

Nº de dias entre a operação e a divulgação ao mercado

20.04.2013

25.04.2013

09.05.2013 (1º ITR/2013)

Venda

R$ 19.460,00

2.800

R$ 6,95

14

18.10.2013

23.10.2013

13.11.2013 (3º ITR/2013)

Venda

R$ 17.850,00

3.000

R$ 5,95

21

24.10.2014

28.10.2014

13.11.2014 (3º ITR/2014)

Venda

R$ 29.820,00

10.000

R$ 2,98

16

O padrão de negociação do recorrente Luiz Eduardo Haus Sukienik pode ser observado neste gráfico:

Vou tratar inicialmente das operações efetuadas fora do período de 15 dias previsto no §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002. As informações gerenciais sobre as subsidiárias da Brasil Brokers que os recorrentes receberam eram encaminhadas de forma regular, considerando isso, se elas são informações relevantes para efeitos da configuração da ocorrência de insider trading possivelmente todas as operações dos recorrentes deveriam ser consideradas irregulares.

Nesse tocante destaco esse comentário constante na Manifestação de Voto do Diretor Gustavo Borba:

23. Anote-se, por exemplo, que o Diretor Financeiro recebe um fluxo contínuo de informações financeiras, sendo certo que partes dessas informações podem se manter estáveis até a versão final do ITR, sem que tal circunstância (que só no futuro poderá ser aferida) resulte na conclusão de que qualquer negociação por ele efetuada seria presumidamente realizada de posse de informação relevante. Nada impede, por outro lado, que se prove, mesmo que por indícios, que alguma informação por ele recebida era realmente relevante e que. por isso, teria ocorrido insider trading - mas isso é outra questão, em relação a qual não se admitiria a referida presunção e se exigiria prova quanto a relevância das informações (art. 155, §4º, da LSA, e art. 13, §§ 1º, 2º e 3º, da ICVM 358/02).

Para que fosse possível a condenação dos recorrentes no tocante as operações efetuadas fora do período de 15 dias previsto no §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, a acusação teria que ter demonstrado que elas realmente continham informações relevantes, algo que poderia hipoteticamente mudar o valor das ações, isso não foi feito. Como apontado pelo Diretor Gustavo Borba muitas pessoas nas Companhias tem acesso a informações gerenciais, mas para a configuração do insider trading essas informações têm que ter algum potencial de alterar o valor das ações, elas não precisam efetivamente alterar o valor das ações quando divulgadas, mas elas precisam criar uma expectativa crível de que podem influenciar o valor das ações. Não é o caso aqui, as informações não demonstram nenhuma quebra de tendência ou algo substancial para existir alguma expectativa e impacto no valor das ações.

Além disso, o padrão de negociação dos recorrentes, embora irregular, é coerente com a argumentação que as vendas são realizadas em função da necessidade de caixa e não em decorrência das informações recebidas.

Considerando o exposto, essas operações devem ser desconsideradas para efeito de punição.

As operações realizadas no período de 15 dias que antecedem a divulgação de resultados previsto no §4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, se mostram diferentes, elas estão no período estipulado pela Instrução CVM nº 358, de 2002, e as informações recebidas pelos recorrentes não deixam de ser um indicativo do que será apresentado nas informações contábeis, então no caso das negociações efetuadas no período de blackout a infração está configurada.

Os recorrentes se insurgem também contra a dosimetria da pena. Nesse tocante destaco o §1º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redação vigente ao tempo das ocorrências objeto deste processo:

Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:

(...)

§ 1º - A multa não excederá o maior destes valores:

I - R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)

II - cinqüenta por cento do valor da emissão ou operação irregular; ou (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)

III - três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)

Considero que a dosimetria de fato merece ajuste, e considero que a pena prevista no inciso II do §1º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, é a mais adequada. Pois a infração está configurada, houve a negociação das ações 15 dias antes da divulgação de documentos contábeis (ITRs), sendo que os recorrentes haviam tido acesso a informações gerenciais continham dados sobre as operações da Brasil Brokers.

Dessa forma a pena para Ariovaldo da Silva Rocha Filho passaria a ser de R$23.779,50, correspondente à metade de R$47.559,00 (soma de duas operações nos valores de R$32.859,00 e R$14.700,00). E a pena de Luiz Eduardo Haus Sukienik passaria a ser de R$9.730,00, metade do valor da operação de R$19.460,00.

Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos constantes na decisão recorrida, com os ajustes decorrentes análises que aqui apresentei.

Conclusão

Do exposto voto por:

1. Conhecer dos recursos de ARIOVALDO DA SILVA ROCHA FILHO e LUIZ EDUARDO HAUS SUKIENIK;

2. No tocante ao recurso de ARIOVALDO DA SILVA ROCHA FILHO, dar provimento parcial , reduzindo a pena de multa pecuniária de R$100.000,00 (cem mil reais) para R$23.779,50 (vinte e três mil setecentos e setenta e nove reais e cinquenta centavos), por infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404, de 1976, c/c os §§1º e 4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358. de 2002;

3. No tocante ao recurso de LUIZ EDUARDO HAUS SUKIENIK, dar provimento parcial , reduzindo a pena de multa pecuniária de R$100.000,00 (cem mil reais) para R$9.730,00 (nove mil setecentos e trinta reais), por infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404, de 1976, c/c os §§1º e 4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358. de 2002.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/06/2021, às 16:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 15957887 e o código CRC 58179D6E .