CRSFN · 20/08/2021

Recurso Voluntário — Acórdão nº 85/2021

Recurso Voluntário nº 10372.100229/2019-97

Recurso Voluntáriotexto integral

RECURSO VOLUNTÁRIO. Negociação de ações mediante uso de informações privilegiadas. Insider secundário. Penalidade de Multa. Não provimento

Inteiro teor

90.634 caracteres transcritos do PDF oficial

Boletim de Serviço Eletrônico em 20/08/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

450ª Sessão

Processo: 10372.100229/2019-97

Processo na primeira instância: CRSFN-CVM 26/2010

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Diego Soares de Arruda

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

ADVOGADO :

Renato Vilela (OAB/SP 338.940)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Negociação de ações mediante uso de informações privilegiadas. Insider secundário. Penalidade de Multa. Não provimento.

ACÓRDÃO CRSFN 85/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do Recurso de DIEGO SOARES DE ARRUDA e, por maioria, nos termos do voto do Conselheiro Thiago Paiva Chaves, negar-lhe provimento , mantendo a penalidade de multa no valor de R$1.266.255,51 (um milhão, duzentos e sessenta e seis mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e um centavos), por negociar ações de emissão da AGRA Empreendimentos Imobiliários S.A., com a utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, em infração ao disposto no §4° do art. 155 da Lei nº 6.404/76 c/c §1° do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02. Vencidos o Relator e os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram pelo provimento do recurso.

Iniciado na 449ª sessão, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Conselheiro Pedro Frade de Andrade, após a manifestação oral da defesa e do Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Reiniciado o julgamento na 450ª Sessão, participaram os conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho (art. 19, caput, do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º, do RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 13 de julho de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 13/08/2021, às 18:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 17553328 e o código CRC 763BE57A .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100229/2019-97

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 26/2010

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Diego Soares de Arruda

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

Modalidade(s) de Julgamento: ( X )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

Trata o presente do Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) contra Diego Soares de Arruda (“Recorrente”), que apresenta Recurso Voluntário ao CRSFN contra a decisão de primeira instância.

O PAS foi instaurado com base na acusação de negociação de valores mobiliários da empresa AGRA Empreendimentos Imobiliários (“AGRA”) de posse de informações privilegiadas ( insider trading ).

O processo foi distribuído à minha relatoria por sorteio ocorrido na 429ª Sessão de Julgamento, realizada em 24/09/2019.

FATOS E CRONOLOGIA DOS EVENTOS

É observada a seguinte cronologia de eventos no processo:

Evento

Data

Folhas

Relatório de Análise GMA-1 Nº 03/09 e Complemento

04/09/2008

7 – 23

Memo/PFE-CVM/GJU Nº 148/09

21/09/2008

24 - 27

Ofícios solicitando informações à AGRA e Cyrela Brazil Realty S.A. e Bovespa Supervisão de Mercados

10 e 14/11/2008

28 – 48

Ofícios com solicitação de esclarecimentos aos intermediários e investidores apontados como participantes das reuniões decisórias nas empresas e que negociaram ações da AGRA no período analisado e investidores com operações que se descaram por volume negociado.

05/01/2009

49 - 146

Ofício/CVM/SMI/05/2009 com solicitação de informações ao Banco Central do Brasil

03/03/2009

162 - 164

Nota-Jurídica PGBC-4732/2009

04/06/2009

165 – 173

Ofício/CVM/SPS/GPS-2/Nº136/2010 – Solicita informações à Corretora BTG Pactual

23/11/2010

174 – 178

Ofício/CVM/SPS/GPS-2/Nº142/2010 – Solicita informações ao Bacen/DECIC

10/12/2010

179 – 182

Intimação da BTG Pactual CTVM a prestar informações

11/07/2011

227 – 231

Solicitação de informações à BSM

23/08/2011

232 – 233

Intimação de diversas corretoras a prestar informações

03 a 27/10/2011

237 – 775

Solicitação de informações à BSM e à CBLC

09/12/2011

778 – 791

Intimação do Banco de Investimento Credit Suisse para prestar informações

05/03/2012

795 – 810

Solicita informações e documentos à BSM e à CBLC

04/04/2012

811 – 817

Intimação da Merril Lynch CTVM para fornecer informações

10/04/2012

818 – 819

Intimação da Morgan Stanley CTVM para fornecer informações

10/04/2012

821 – 822

Intimação de diversas corretoras a prestar informações

16/05/2012

940 – 1115

Intimação do Recorrente para prestar informações através do Ofício/CVM/SPS/GPS-2/Nº65/2012

12/06/2012

1116 – 1117

Intimação para que investidores compareçam para prestar esclarecimentos

12/06/2012

1116 – 1125

Termo de não comparecimento à sessão de depoimento para esclarecimentos, objeto do Ofício/CVM/SPS/GPS-2/Nº65/2012

27/06/2012

1149

Intimação do Recorrente para prestar informações em nova data pelo Ofício/CVM/SPS/Nº179/2012

04/07/2012

1204 – 1207

Intimação de empresas do setor imobiliário para prestar informações

10/07/2012

1211 – 1246

Termo de Declaração do depoimento de MMBSD, mãe do Recorrente, para esclarecimentos sobre as operações com valores mobiliários

17/07/2012

1353 – 1355

Termo de Declaração do depoimento do Recorrente para esclarecimentos sobre as operações com valores mobiliários

17/07/2012

1353 – 1361

Solicitação de informações à BSM

18/07/2012

1368 – 1369

Comunicação de aplicação de multa cominatória ao Recorrente pelo não atendimento ao requerido pelo Ofício/CVM/SPS/GPS- 2/Nº65/2012 sem apresentação de justificativa

18/07/2012

1374 – 1376

Comunicação de aplicação de multa cominatória à mãe do Recorrente pelo não atendimento ao requerido pelo Ofício/CVM/SPS/GPS-2/Nº77/2012 sem apresentação de justificativa

20/07/2012

1398 – 1400

Relatório com a conclusão da fase de instrução do Inquérito Administrativo CVM nº 26/2010

19/10/2012

1509 – 1582

Intimação do Recorrente para apresentar a defesa no PAS CVM Nº26/2010

27/11/2012

1593

Recebimento da intimação para apresentação de defesa – comprovante de AR

07/12/2012

1602

Requerimento de prorrogação de prazo para defesa até o dia 04/03/2013, apresentado pelo Recorrente

18/01/2013

1638

Ofício/CVM/CCP/Nº 020/2013 aprovando a devolução de prazo solicitada pelo Recorrente

23/01/2013

1641

Defesa do Recorrente

07/03/2013

1665 – 1694

Proposta de Termo de Compromisso do Recorrente

05/04/2013

2991 – 2995

Memorando nº 205/2013/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU analisando a proposta de termo de compromisso apresentada acusados no PAS CVM nº026/2010

10/06/2013

3008 – 3013

Decisões do Comitê de Termo de Compromisso

09/07/2013

3020 – 3041

Ata da Reunião com a decisão sobre a proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Recorrente

17/09/2013

3062 – 3064

Revogação e Cancelamento da Proposta de Termo de Compromisso do Recorrente

26/02/2015

3133 – 3134

Ata da 1ª Sessão de Julgamento

12/11/2017

3233 – 3234

Pedido de vista do processo pelo Recorrente

24/11/2017

3304

Ata da continuação da Sessão de Julgamento

07/08/2018

3309 – 3310

Extrato de Sessão de Julgamento

27/11/2018

3347- 3348

Comunicação da Decisão do Julgamento ao Recorrente através do Ofício de Comunicação nº 104/2019/CVM/SPS/CCP

19/02/2019

3360

Comprovante de recebimento do Ofício de Comunicação nº 104/2019/CVM/SPS/CCP – AR

12/03/2019

3364

Apresentação de Recurso Voluntário ao CRSFN

09/04/2019

3367 - 3405

A investigação da CVM se deu através da análise das operações de compra e venda de ações que antecederam e sucederam à divulgação de dois Fatos Relevantes pela empresa AGRA Empreendimentos Imobiliários S.A.

A divulgação do primeiro Fato Relevante, ocorrida em 22/06/2008, apresentava ao público a celebração de um Memorando de Entendimentos, para a incorporação da AGRA Empreendimentos Imobiliários S.A. pela Cyrela Brazil Realty S.A, e o segundo Fato Relevante, divulgado em 05/10/2008, informava ao mercado a desistência da incorporação, por decisão das partes.

ACUSAÇÃO

Após instauração de inquérito administrativo, originado do Processo CVM n° 2009/1072, foi apresentada a acusação de que o Requerente negociou ações de emissão da AGRA no período que antecedeu a divulgação dos fatos relevantes de 22/06/2008 e 02/10/2008, por intermédio da conta de sua mãe (M.M.B.S.D.) com a utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, o que teria propiciado um lucro no valor de R$1.071.808,78.

A infração foi capitulada como violação ao disposto no §4º do art. 155 da Lei 6.404/76 [1] , combinada com o §1º do art. 13 da Instrução CVM 358/2002 [2] .

A seguinte sequência de eventos motivou a abertura do PAS pela CVM:

9.1. No dia 22/06/2008 foi divulgado um Fato Relevante pela AGRA informando a existência de um Memorando de Entendimentos, que tratava da incorporação da AGRA pela Cyrela Brazil Realty S.A. (“Incorporação”).

9.2. No pregão do dia seguinte, foi observada uma variação da cotação da ação da AGRA (AGIN3) de 38%.

9.3. No dia 05/10/2008 a AGRA divulgou outro Fato Relevante, reportando que a desistência “Incorporação”. No dia seguinte (06/10/2008), a cotação das ações da AGRA (AGIN3) apresentou uma queda de 79%

9.4. Observando as variações acentuadas, a CVM iniciou uma investigação sobre as condições que cercaram as negociações antes e após os eventos que motivaram os dois Fatos Relevantes.

9.5. Questionadas as empresas sobre a data em que se iniciaram as negociações para a incorporação, a Agra informou a data de meados de abril de 2008. Ato contínuo, a CVM solicitou às empresas a identificação de todas as pessoas que tiveram contato com as informações, participando direta ou indiretamente das negociações e solicitou à BSM através do FAX/SMI/GMA-1/Nº 153/08, de 31/10/08, informações sobre negócios e a identificação dos comitentes que negociaram a ação desde 23/04/2008 a 31/10/2008 (fls. 32).

9.6. Após a investigação, foram identificados os seguintes investidores com indícios de negociação de ações de posse de informações privilegiadas: Didier Maurice Klotz (D.M.K.) presidente do Conselho de Administração da Agra; Mário Austregésilo de Castro (M.A.C.) acionista controlador da Agra; Astério Vaz Safatle (A.V.S.), diretor de engenharia e acionista da Companhia; M.G.P. e Antonio Grisi Neto (A.G.N. ou “irmãos Grisi”), Carlos Augusto Curiati Bueno (C.A.C.B.) engenheiro e sócio de sociedade coligada à Agra Empreendimentos Imobiliários; Marcelo Macedo Távora de Castro (M.M.T.C.) investidor, e M.M.B.S.D., investidora, mãe do Recorrente, e o próprio.

O Recorrente foi acusado, em síntese, com base nos seguintes elementos, extraídos do Relatório de primeira instância do Diretor Relator Gustavo Borba:

No período de 3/6/2008 à 8/8/2008 , M.M.B.S.D. teria adquirido 1.123.800 ações AGIN3 no mercado a termo, no valor total de aproximadamente R$8 milhões (tabela com todas as operações detalhadas - fls. 3242);

O valor investido em AGIN3 teria sido atípico. Enquanto o volume total negociado com ações ordinárias de emissão da Agra teria sido de cerca de R$ 9 milhões, o maior volume negociado com outros papéis teria sido de R$ 529.859,00. M.M.B.S.D. teria sido a responsável por 25% de todas as posições compradas, com ações da Agra, entre janeiro e outubro de 2008 no mercado a termo e, caso somente se considerasse o mês de julho, essa porcentagem subiria para 74%;

AGIN3 teria sido o único papel negociado a termo pela comitente;

M.M.B.S.D. começou a se posicionar no mercado a termo justamente no mês da divulgação de fato relevante informando o mercado a respeito da operação;

A soma do volume financeiro de todas as compras realizadas entre janeiro de 2006 e maio de 2008 seria menor do que o volume verificado somente no mês de junho de 2008, na aquisição de ações da Agra, e o volume comprado de AGIN3 em junho de 2008 seria quase o dobro do adquirido com outros papéis no período mencionado;

Em junho de 2008, a investidora, ao tempo em que adquiria ações da Agra, desfazia-se de outros papéis que já compunham seu portfólio desde, pelo menos, 2007;

Após o fato relevante de 22/06/2008, a investidora, ao encerrar sua posição, teria auferido lucro de R$ 1.071.808,78;

Apesar de ter informado, em sua primeira manifestação que operava por conta própria, a análise da gravação de conversa telefônica do dia 18/06/2008 (fls. 1462-1464) teria demonstrado que, em verdade, Diego Soares de Arruda ("Diego"), filho de M.M.B.S.D., seria o responsável pela transmissão de ordens para a corretora.;

A investigação das ligações pessoais do acusado demonstraria que desde março de 2011, seria sócio dos irmãos A.G.N. e M.G.P. (em conjunto “irmãos Grisi”) e C.V.K. na Ujay Capital Investimentos Ltda. e na Spirit Participações Ltda;

C.V.K. teria sido, em 2009, membro do Conselho de Administração da Abyara, da qual também participavam outros acusados do processo, ambos integrantes do Acordo de Acionistas da Agra e participantes das tratativas de incorporação da Agra pela Cyrela;

Diego teria afirmado conhecer C.Y.K. desde 2005 ou 2006 e que " manteve com ele relacionamento profissional até virarem sócios; que se encontravam em eventos, se falavam por telefone, assim como fazia com outras pessoas do mercado; que o contato era mensal (...)"

Além disso, N.K.A., filha de um dos acusados, integraria a rede de amigos de M.M.B.S.D. no Facebook;

Teria sido encontrada uma similitude entre as operações realizadas pelos irmãos A.G.N. e M.G.P. e as operações atribuídas a M.M.B.S.D;

Diante da coincidência de datas, em relação a A.G.N., Diego afirmou que "(...) o conheceu, aproximadamente, entre 2005 e 2010, antes de [M.G.P.]; que tinha contato com ele, porém não sabe precisar a frequência; que nesses contatos tratavam de questões ligadas ao mercado (..)".

Estaria evidenciada a atipicidade da operação, seus fundamentos, timing e vínculos pessoais que indicariam que Diego teria tido conhecimento prévio da operação de incorporação da Agra pela Cyrela antes da divulgação do fato relevante de 22/06/2008;

A despeito das diversas alegações apresentadas por Diego, não estariam claros os motivos e fundamentos da alteração de seu padrão de negociação; Diego jamais teria operado com ações de emissão da Agra e teria começado a montar expressiva posição exatamente no mês da divulgação do primeiro fato relevante, especialmente no último pregão antes da publicação daquele fato (315.700 ações, equivalente a mais de R$ 2 milhões);

Por fim, a Acusação entendeu que, diante da inexistência de provas no sentido de que M.M.B.S.D. tinha real consciência de que sua conta estava sendo utilizada para a realização de operações de caráter ilícito por seu filho, não haveria como lhe ser imputada acusação como partícipe em concurso com Diego.

DEFESA APRESENTADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA

O Recorrente apresentou, em síntese, os seguintes elementos extraídos do referido Relatório:

Gerais:

As tratativas sobre uma eventual incorporação da Agra seriam recorrentes desde 2006, até porque a Cyrela já possuiria 20% das ações da Companhia, mas teriam sido, até então, infrutíferas;

Já circulariam no mercado boatos sobre uma eventual incorporação da Agra pela Cyrela, de modo que essa informação não poderia ser considerada como privilegiada;

As tratativas que teriam iniciado em abril de 2008 seriam conversas privadas entre os presidentes das duas companhias e tal fato não teria sido divulgado aos demais administradores da Agra. O próprio Roberto, presidente da Companhia, teria atestado isso em carta;

Tanto nas datas das respectivas operações de compra ou venda das ações não haveria qualquer fato relevante pendente de divulgação, pois esses teriam sido divulgados assim que as decisões foram tomadas;

Para a acusação por prática de insider trading secundário não vigoraria a presunção relativa sobre a posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado e, portanto, caberia à Acusação apresentar provas de que o acusado negociou em posse de informações privilegiadas; e

Não haveria nos autos provas concretas de uso de informação privilegiada com o intuito de auferir lucro indevido, de modo que as acusações formuladas seriam fundadas em ilações e suposições que não serviriam como provas indiciárias.

Específicos:

Que teria se aprofundado no mercado imobiliário após ouvir boatos a respeito da Companhia no decorrer do processo seletivo de junho de 2008 para ingressar na Credit Suisse Hedging Griffo;

A decisão de investir em AGIN3 valores muito superiores à soma do investido nos demais papéis que teria negociado em bolsa no ano de 2008, decorreu do uso de um sistema quantitativo chamado The DeMark, e que, diante de alerta do sistema, teria tentado recuperar parte das perdas sofridas;

A informação prestada pelo DRI da Companhia com nomes de pessoas que teriam participado das reuniões que culminaram com a celebração do Memorando de entendimentos não significaria que todas aquelas pessoas efetivamente participaram de todas as reuniões ou teriam tido conhecimento dos fatos desde o início das tratativas;

O aumento de 38% na cotação de AGIN3, quando da divulgação oficial da incorporação, frente aos 79% de depreciação da cotação por ocasião do anúncio de rescisão do MOU, demonstraria que o mercado já teria precificado os rumores da Operação;

Diversamente do exigido pelo §1° do art. 13 da ICVM n° 358/02, não haveria prova de que Diego negociou com ações de emissão da Agra sabendo ter em mãos informação ainda não divulgada ao mercado;

Quando Diego iniciou as operações objeto do processo, não haveria nenhum fato relevante pendente de divulgação, pois a celebração do MOU somente se deu em 22/06/2008, enquanto a primeira aquisição de Diego foi realizada em 02/06/2008;

As operações do acusado seriam corriqueiras e típicas. Como ele operava em nome da sua mãe e de seu pai, deve-se considerar os negócios realizados pela "Família Soares de Arruda" para a análise da tipicidade das operações;

As notas de corretagem (fls. 1703-2348) demonstrariam que a família teria realizado negócios no mercado de valores mobiliários entre os anos de 2002 a 2011 e teria chegado a operar cerca de R$ 1 bilhão em 2007, de modo que não seria possível afirmar que as operações com AGIN3, com volume total de R$ 3.956.712,00, seriam atípicas;

Além disso, a Família Soares de Arruda teria operado com o papel AGIN3 de outubro de 2007 a janeiro de 2008, inclusive no mercado a termo (fls. 1676);

A afirmação de que Diego não seria um profissional de mercado por ter concentrado sua aposta predominantemente num mesmo papel seria falsa, pois um dos livros clássicos na formação de profissionais de mercado postularia que " a diversificação excessiva é um grave erro de quem investe no mercado acionário " (grifos originais) (fi. 1674);

O investimento teria vários fundamentos: i) em função dos boatos que estariam em circulação no mercado, Diego teria analisado a fundo o papel AGIN3; ii) durante entrevista de emprego teria descoberto que o Credit Suisse estaria assumindo uma posição relevante na Companhia; iii) três grandes instituições financeiras teriam recomendado o papel para compra desde o começo de 2008 (fi. 1677); iv) a relação patrimônio sobre valor da ação seria de 0,85, enquanto as demais do setor seriam negociadas a 1,8 desse indicador; v) a sofisticada ferramenta de "market timing" – The DeMark Indicators, teria sinalizado o momento ideal para compra em junho de 2008; vi) a ação já teria valido R$16,90 e estaria sendo vendida por apenas R$8,30; vii) o acusado teria dobrado o investimento no fim de junho de 2008, quando o preço seria de R$6,40, para "fazer preço médio"; viii) ele achava que a Cyrela teria interesse em adquirir ações a esse preço, pois era o mesmo negociado no IPO da Agra (25/04/2007), quanto teria se desfeito de metade de sua participação na Companhia;

Além disso, o cenário macroeconômico seria muito favorável ao setor imobiliário brasileiro em função: i) da tendência de queda da taxa de juros; ii) do elevado déficit habitacional; iii) da baixa relação crédito imobiliário X PIB brasileiro; iv) da conquista de investment grade pelo Brasil em abril de 2008; e v) a existência de um setor fragmentado, o que indicaria a probabilidade de fusões entre companhias do setor;

A duas primeiras aquisições no mercado a termo teriam sido para não concorrer com as crescentes aquisições dos fundos do Credit Suisse no mercado à vista;

A demonstração de motivação econômica da decisão de investimento seria apta a desqualificar todo e qualquer indício de informação privilegiada, consubstanciando tal entendimento no julgamento do IA CVM n° 07/91 e no Parecer CVM/SJU n° 022/81, exarado no âmbito do IA CVM n° 014/80;

Não seria verdade que o acusado jamais teria operado com ações da Agra, pois teria operado em outubro, novembro e dezembro de 2007 e em janeiro de 2008 (tabela à fls. 1681);

Além disso, o momento escolhido por Diego não seria oportuno, pois, até a quarta e última compra a termo, ele estaria perdendo R$360.552,00 e, diante disso, sua última compra teria sido para fazer "preço médio", visando a ganhar algo ou pelo menos neutralizar as perdas até então verificadas, já que aquele seria o menor preço histórico da ação até aquele momento, R$6,40;

Se Diego tivesse alguma informação privilegiada da Companhia, ele somente teria realizado a quarta e última operação, evitando, assim, as perdas nas três primeiras compras;

Logo após a divulgação do fato relevante em 23/06/2008, a cotação do papel fechou em R$8,45 e, portanto, depois dessa data, todos os danos ou perdas de Diego decorreriam da flutuação do papel em um mercado com total conhecimento do fato;

Até 23/06/2008, o ganho observado não seria de R$1 milhão, como sustentado no Relatório de Inquérito, mas sim de R$ 720.876,34 (fls. 1683/1684);

Mesmo depois da publicação do fato relevante, Diego teria continuado a apostar no papel AGIN3, renovando as operações a termo por mais um mês, o que demonstraria a inexistência de informação privilegiada;

Somente teria se desfeito de sua posição porque começou a trabalhar em 19/06/2008 no Credit Suisse e sua política de investimentos proibiria que Diego investisse nos mesmos papéis operados na casa. Teria firmado contrato de experiência de 45 dias, até 03/08/2008 (fi. 1685);

Sobre os relacionamentos profissionais com A.G. e C.V.K., à época, Diego somente teria contatos eventuais e profissionais com eles, não sendo possível afirmar que havia uma relação de amizade capaz de justificar a configuração de indício;

Por trabalharem no mercado de capitais, teriam tido contatos ocasionais e profissionais em eventos promovidos por instituições do mercado. Somente teria se tomado sócio de C. em 2011 (fi.1686);

O entendimento do Colegiado CVM seria de que relação de parentesco ou afinidade não configuraria indício de prática de insider trading;

Por fim, a mãe de Diego, e N.K. teriam frequentado a Escola de Gastronomia Lenotre em épocas diferentes e esta somente teria passado a integrar a rede de amizades de sua mãe a partir de 2010. O fato de ela vender doces no Empório Santa Maria não significaria que conheça ou tenha contato com M.A.;

Portanto, não haveria indícios graves, precisos e concorrentes nem prova inequívoca do conhecimento prévio de informação privilegiada, devendo prevalecer o princípio constitucional da presunção de inocência;

O Relatório de Inquérito não indicaria nem mesmo a fonte da informação privilegiada, limitando-se somente a afirmar que Diego teria vínculos com A.G.N e C.V.K, não havendo descrição de como a informação teria sido obtida;

O §4° do art. 155 da Lei n° 6.404/76, ao utilizar a palavra "acesso", indicaria que o mero conhecimento da informação não bastaria para configurar a infração, de modo que seria preciso demonstrar que o acusado teria "acesso" à Companhia ou, pelo menos, à informação; ou a existência, ao menos, de algum nexo profissional com a Companhia;

A prática de insider trading decorreria da violação do dever de guardar sigilo e pela existência de nexo profissional é que a informação seria denominada "privilegiada";

Como não possuiria relação profissional com a Companhia, ele não poderia ser responsabilizado por suposta utilização de informações privilegiadas sem que fosse comprovado como e quando ele teria tido "acesso" às informações; e

Além disso, não haveria prova do elemento intencional na conduta de Diego.

Por fim, solicitou a oitiva de testemunhas realizado com o alegado fim de " comprovar os rumores de mercado sobre a incorporação da Agra pela Cyrela, bem como sobre as discussões a respeito dos fundamentos econômicos do papel AGIN3 .”

O Recorrente ofereceu proposta de compromisso que foi aceita pelo Comitê de Termo de Compromisso, contudo retirou a sua proposta posteriormente.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

A CVM entendeu que no caso do Recorrente, havia sólido conjunto de indícios, uma vez que as operações seriam atípicas (quanto ao volume e ao tipo de ativo negociado), seu timing teria sido quase preciso e havia relação com outras pessoas que teriam a capacidade de saber, em algum momento, da informação relevante divulgada em 22/06/2008.

O Voto do Diretor relator Gustavo Borba destacou os seguintes indícios para constatação de que o Recorrente atuou de posse de informação privilegiada: i ) padrão de negociação totalmente diferente do habitual de sua mãe e do seu, especialmente quanto ao volume investido e a compra a termo de ações (ao invés de ações no mercado à vista); ii) o timing das operações; realizadas na semana anterior à divulgação do primeiro fato relevante e, a maior delas, o último pregão antes do anúncio da incorporação pela Cyrela e um dia após sua entrada no Credit Suisse; iii) o uso da conta de sua mãe ao invés da sua ; e IV) a tentativa de esconder que atuava em nome da mãe, inclusive a orientando a faltar com a verdade em sua manifestação à SMI. (grifo original). Também foi apontado como indício o relacionamento do Recorrente com o filho do Presidente do Conselho de Administração da Agra à época, do qual inclusive se tomou sócio em 2011, o que poderia explicar a forma de acesso à informação relevante em questão.

Além disso, o Voto do Diretor Relator corrigiu o cálculo feito pela Acusação para apurar o benefício auferido pelo Recorrente em virtude das operações realizadas com informação relevante não divulgada ao mercado, pois, teria incluído nesse cálculo “ o benefício decorrente das operações de rolagem realizadas após a divulgação do fato relevante de 22/06/2008, o que não se apresenta adequado, uma vez que essas operações foram realizadas quando a incorporação já estava formalmente divulgada ao mercado .” (fls. 3285). Após o refazimento dos cálculos, o valor do benefício global auferido pelo Recorrente com a vendas das ações a termo após a divulgação do fato relevante teria sido de R$844.170,342, e não de R$1.071.808,78, como indicado no Relatório de Inquérito. Desta forma, votou pela condenação do Recorrente à penalidade de multa de R$1.688.340,68 (um milhão, seiscentos e oitenta e oito mil, trezentos te quarenta reais e sessenta e oito centavos), equivalente a duas vezes o benefício de R$844.170,34 auferido ao negociar ações de emissão da Agra, por intermédio da conta de sua mãe, M.M.B.S.D., com utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, em violação ao disposto no §4° do art. 155 da Lei nº 6.404176 c/c §1° do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02.

O diretor Henrique Balduino Machado Moreira pediu vistas dos autos e na reabertura da Sessão de julgamento, em 07.08.2008, proferiu seu voto seguindo o Relator quanto aos seus fundamentos, porém, divergindo do critério utilizado para fixar a dosimetria da penalidade. Assim, votou pela redução do valor da penalidade de multa para R$1.266.255,51 (um milhão, duzentos e sessenta e seis mil, duzentos e cinquenta e cinco e cinquenta e um centavos), equivalente ao patamar de uma vez e meia o benefício auferido, de R$844.170,34 ao negociar ações de emissão da Agra, por intermédio da conta de sua mãe, M.M.B.S.D., com utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

Fundamentou a referida redução em respeito ao princípio da individualização da pena, observando-se, além da menor gravidade conferida à prática do insider secundário em relação ao primário, por um lado o grau de reprovabilidade da conduta e o montante da vantagem obtida e, de outro lado, a primariedade.

Após a manifestação de voto, o Diretor Relator pontou que, apesar das justificativas apresentadas em seu voto, acompanharia a redução da multa imposta pelo Diretor Henrique Machado visando a alinhar-se com os precedentes julgados pela CVM relativos a insiders secundários . No mais, mantinha integralmente os termos do seu voto.

O Colegiado da CVM acompanhou o voto do Diretor Henrique Machado no que tange à condenação aplicada, por unanimidade.

RECURSO VOLUNTÁRIO AO CRSFN

O Recurso foi protocolado no dia 15/05/2019. Nas argumentações, os Recorrentes alegaram em síntese, que:

A decisão carrega grave vício que demanda a revisão dos Eminentes Conselheiros: a falta de tratamento isonômico entre os acusados ;

A condenação de Diego e da absolvição dos demais foi exclusivamente lastreada na utilização de prova indiciária, sopesando um conjunto de indícios que foram interpretados de maneira diametralmente aposta entre as indiciados;

Argumentos da defesa erroneamente afastados pelo Colegiado e que, por si só, já fundamentam razões suficientes para a reforma da decisão :

Já eram notórios os rumores sobre a Incorporação da Agra pela Cyrela, portanto, perante os operadores de mercado atentos ao setor, não se configurava a existência de uma Informação relevante pendente de divulgação;

Não é possível provar que Diego utilizou-se de qualquer informação privilegiada para operar os papéis AGIN3T, mas tão somente da sua análise calçada nas notícias e rumores publicamente divulgados;

Não houve mudança brusca de perfil de investimento e que o Recorrente operava tanto em nome de M., sua mãe, quanto de seu pai, L.E.S.A.. (fls. 1675)

Duas outras instituições financeiras haviam indicado o papel para compra desde o começo do ano, ltaú (Docs. Fls. 2349-2450) a quarta e última operação foi realizada não para alavancagem de investimentos, mas sim para fazer "preço médio” e assim neutralizar os prejuízos, cerca de R$ 350 mil reais, percebidos nas operações anteriores.

Circunstâncias específicas da conduta do Recorrente afastadas pelo Colegiado:

A despeito da argumentação trazida pela defesa sobre o perfil familiar dos investimentos, considerando as operações realizadas em conjunto com o pai e em nome deste último, o Colegiado rechaçou tal ponto, afastando os vultosos volumes negociados pelo pai do Recorrente e concluindo pela atipicidade da operação vis a vis o histórico de negociações apenas de Diego e sua mãe;

Apesar de toda a explicação prestada pela defesa com relação a Iiquidação dos contratos a termo por conta da política de investimentos do Credit Suisse, o Colegiado ao acompanhar o voto do Diretor-Relator, entendeu que as operações ocorreram com proximidade do 1º fato relevante e que as operações de rolagem dos contratos ocorreram durante a vigência do contrato de trabalho do Recorrente junto ao Credit Suisse, que teria falhado em provar a ressalva do período de experiência;

A despeito da argumentação da defesa sobre a prática familiar de o Recorrente já investir a termo neste papel em específico, considerando a posição de seu pai, e apesar dos esclarecimentos sobre a negociação a termo para diminuir as perdas incorridas, o Colegiado desconsiderou a defesa e entendeu que a negociação a termo denota o objetivo de alavancar o investimento, diante da ausência de recursos à vista, para não perder a oportunidade detida por conta do suposto acesso a informações privilegiadas.

Também em que pese a detalhada exposição pela defesa dos fundamentos que motivaram Diego a negociação, seja pelo estudo desenvolvido ou pelo interesse de grandes instituições financeiras pelo ativo, o Colegiado afastou as argumentações da defesa e concluiu que as justificativas poderiam ter sido criadas a posteriori;

Ainda diante da absoluta inexistência de prova de relacionamento sobre os alegados laços de amizade do Recorrente com A. e C., com as ressalvas do próprio Diretor-Relator quanto a robustez da prova, e em que pese os esclarecimentos da defesa quanto a mera existência de contato de profissionais de mercado entre eles, o Colegiado entendeu que tal relacionamento seria um indício do possível fluxo da suposta informação privilegiada.

Argumentos da defesa que invalidam a análise das circunstâncias específicas da suposta conduta Ilícita do Recorrente

Com relação ao ponto “i”, histórico de operações do acusado, Diego operou tanto em nome de sua mãe quanto no nome do seu pai, que, à época era um operador de mercado. É necessário considerar globalmente a operação da família para a compreensão do perfil de investimento;

A acusação não levou em conta em momento algum as operações com valores expressivos (fls. 1675) que ultrapassam R$ 1 bilhão da família Soares de Arruda. Assim como também não foi levado em consideração operações passadas com o papel AGIN3 e AGIN3T, reforçando a necessidade de atenção ao histórico de operação do Recorrente, de seu pai e de sua mãe (fls. 1676).

Com relação ao ponto “ii”, timing das operações, é preciso levar em conta o prejuízo (R$ 360.552,00) auferido por Diego para entender a escolha pelo dia 20/06/2008 como data para a operação com dobramento de volume financeiro. Como consta nos autos (fIs. 1512), o papel AGIN3 atingiu na data retratada o menor preço histórico desde o IPO, passando a ser negociado a R$6,40 (fls. 1682);

Se fosse verdadeira a colocação que Diego só operou por ter em mãos informações não públicas, somente a última operação seria feita. As 3 (três) primeiras, que só resultaram em prejuízo, não seriam sequer cogitadas (fls. 1683-1684).

A operação do dia 20/06/2008, foi necessária para fazer o "preço médio" e neutralizar os prejuízos anteriormente auferidos.

Mesmo com a relevante valorização de AGIN3 e AGIN3T, o Recorrente não se desfez da sua posição, somente o fez a partir de 06/08/2008, por forma de seu contrato de trabalho com o Banco Credit Suisse;

O Recorrente iniciou a relação de trabalho com o Credit Suisse em 19 de junho de 2008 (Doc. 4), sendo que, a política de investimento pessoal da instituição proibia investimento nos mesmos papéis operados pela casa (fls. 2454-2457). Portanto, Diego foi obrigado a liquidar toda sua posição no papel AGIN3T. Tendo em vista o período de experiência de 45 dias, conforme consta em sua carteira de trabalho (Doc. 4), o prazo para liquidação do papel se encerrou em 03/08/2008 (19 de junho + 45 dias = 03 de agosto de 2008). Portanto, neste Interim, a fim de atender a política da instituição, contratou a operação de "rolagem" dos papéis com vencimento nos primeiros dias possíveis após o final do período de experiência: 06, 07 e 08/08/2008.

Com relação ao ponto “iii”, montante investido, especialmente diante do capital que o acusado tem disponível, o valor de R$ 4 milhões se torna ínfimo quando comparado ao padrão de operação da família fls. 1675-16761.

Com relação ao ponto "iv", fundamentos da operação, a defesa bem demonstrou que todos os movimentos de Diego foram justificados e não elaborados a posteriori como sustenta a acusação.

Utilizou de seus conhecimentos de análise de mercado como gatilho para aprofundar seus estudos no papel AGIN3T. Ainda, tomou conhecimento, em entrevista de emprego no Credit Suisse, sobre o crescente posicionamento dos fundos do banco no papel AGIN3. Tal fato chamou a atenção do acusado, uma vez que o fato do Credit Suisse estar construindo uma posição relevante na empresa seria uma forte razão positiva para tal investimento (fls. 1677).

Com relação ao ponto "v", redes de relacionamento, foi demonstrado que o próprio Colegiado da CVM já decidiu que nem mesmo relação de parentesco ou de afinidade configura bastante indícios da prática de "insider trading" lA CVM 13/00). Portanto, é forçoso e desprovido de fundamento a afirmação de que contatos ocasionais e profissionais seriam fontes de qualquer informação privilegiada (fls. 16853).

Não há nenhuma prova que de fato houve troca de informações entre Diego, A.G.N. e C.V.K. São apenas meras deduções que giram em torno do fato de serem profissionais do mercado financeiro que futuramente se associaram;

É necessário destacar que o julgamento do PAS 26/2010 correu contra outros 5 (cinco) indiciados, e o único punido foi o Recorrente, com base na mesma análise de indícios, todos os outros acusados foram absolvidos.

A partir das datas dos fatos relevantes divulgados pela Agra, é possível sumarizar as negociações dos outros acusados, conforme o quadro de fls. 3389, onde é possível notar a absoluta semelhança dos casos de Diego, A. e A, tanto com relação às compras do ativo, quanto com relação à venda. É relevante também observar a semelhança entre o caso de Diego, D.M.K., C.A.C.B., e M.G.P., na temporalidade da venda;

Em que pese a r. análise do Diretor-Relator, ela é inconsistente e incongruente quando comparada as conclusões oferecidas ao demais acusados, tanto pelo Diretor-Relator quanto pelos demais Diretores, gerando dúvidas graves quanto a utilização da prova indiciária, construída com base em pesos e medidas diferentes entre os acusados, conforme detalhado nas tabelas itens “IV.2.1” e “IV.2.2" (fls. 3385-3386);

A análise individualizada dos elementos gerais e circunstanciais foi feita em relação ao Recorrente, pelo Diretor- Relator e pontualmente pelos outros Diretores, a fim de justificar a sua punição. A mesma organização e detalhamento não se repete em relação a todos os outros acusados, conforme se depreende das referidas tabelas;

Os indícios sopesados para formar prova indiciária que justificasse a sua punição foram interpretados de maneira diversa em relação aos outros acusados, justificando a absolvição deles;

Fatos na conduta de Diego foram interpretados para justificar a sua condenação, exatamente os mesmos fatos para outros acusados não permitem ao Colegiado concluir nada contra eles, prevalecendo a dúvida, restou a eles a absolvição;

Frente a atroz fragilidade dos tais indícios “fortes, consistentes e convergentes” necessários para justificar a punição do acusado por meio de verdadeira prova indiciária, a jurisprudência da CVM é uníssona pela absolvição;

Por fim requereu a reforma da decisão e consequente absolvição, ou subsidiariamente: i) que a multa seja substituída por advertência, nos moldes do art. 11, inciso I da Lei nº 6.385/76; ou ii) que o valor da multa aplicada seja reduzido para montante igual a vantagem econômica supostamente obtida.

[1] Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

(...).

§4º É vedada a utilização de informação relevante ainda que não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.

[2] Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

§1º A mesma vedação aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado, em especial àqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, tais como auditores independentes, analistas de valores mobiliários, consultores e instituições integrantes do sistema de distribuição, aos quais compete verificar a respeito da divulgação da informação antes de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia ou a eles referenciados.

É o relatório.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 21/04/2021, às 14:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100229/2019-97

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 26/2010

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Diego Soares de Arruda

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Negociação de ações mediante uso de informações privilegiadas. Insider secundário. Penalidade de Multa. Recurso provido.

Voto do relator

Objeto

Trata-se de recurso voluntário apresentado por Diego Soares de Arruda ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) pleiteando a reforma de decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), que o condenou à penalidade de multa no valor de R$1.266.255,51 (um milhão, duzentos e sessenta e seis mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e um centavos), equivalente ao patamar de uma vez e meia o benefício auferido, de R$844.170,34 ao negociar ações de emissão da AGRA Empreendimentos Imobiliários S.A. (“Agra”) por intermédio da conta de sua mãe, M.M.B.S.D., com utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

Preliminares

O Recurso Voluntário foi apresentado tempestivamente, portanto, deve ser conhecido e analisado.

Observando a cronologia dos eventos no item II do Relatório, não foi verificada a ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente. Desta forma, passamos a analisar os argumentos do Recorrente.

Mérito

O Recorrente foi condenado por violação ao disposto no §4° do art. 155 da Lei nº 6.404/76 c/c §1° do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, que estabelecem:

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

(...)

Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

A CVM considerou que as operações realizadas pelo Recorrente no período de 3/6/2008 à 8/8/2008 foram atípicas quanto ao volume (1.123.800 ações AGIN3) e ao tipo de ativo negociado (empregando contrato a termo), seu timing teria sido quase preciso e havia relação com outras pessoas que teriam a capacidade de saber, em algum momento, da informação relevante divulgada pela Agra em 22/06/2008. A informação divulgada por meio de fato relevante apresentava ao público a celebração de um Memorando de Entendimentos, para a incorporação da AGRA Empreendimentos Imobiliários S.A. pela Cyrela Brazil Realty S.A.

O Diretor Relator da CVM se baseou no seguinte conjunto de indícios apurados pela Superintendência de Relações com o Mercado-SMI, para concluir que houve o descumprimento das normas citadas acima :

Padrão de negociação totalmente diferente do habitual de sua mãe e do seu, especialmente quanto ao volume investido e a compra a termo de ações (ao invés de ações no mercado à vista);

O timing das operações; realizadas na semana anterior à divulgação do primeiro fato relevante e, a maior delas, no último pregão antes do anúncio da incorporação pela Cyrela e um dia após sua entrada no Credit Suisse;

O uso da conta de sua mãe ao invés da sua;

A tentativa de esconder que atuava em nome da mãe, inclusive a orientando a faltar com a verdade em sua manifestação à SMI; e

O relacionamento do Recorrente com o filho do Presidente do Conselho de Administração da Agra à época (C.V.K), do qual inclusive, se tornou sócio em 2011, juntamente com outro acusado (A.G.N), o que poderia explicar a forma de acesso à informação relevante em questão.

Cumpre ressaltar, ainda de início, como fez o Diretor da CVM Gustavo Borba em seu voto, que nos casos de insider trading (como o presente) geralmente “ as provas de tal infração são, geralmente, de natureza indiciária, mas, para que sejam aptas a fundamentar uma condenação, devem formar um conjunto de indícios que sejam múltiplos, convergentes e consistentes. ” Assim, como definido pelo Ilustre ex-Conselheiro Flávio Maia Fernandes dos Santos, em caso de mesma natureza “o deslinde deste caso se faz sobremaneira pela ponderação de indícios em face de contra-indícios”. [1]

O inconformismo do Recorrente se funda principalmente, na alegada desconsideração de contra indícios apresentados em sua defesa, e por outro lado, acolhimento de contra-indícios semelhantes aos seus, alegados por outros acusados no processo CVM N° 26/2010, absolvidos pela CVM em primeira instância.

Desta forma, reúno abaixo principais indícios apontados pela condenação, e contra indícios levantados no recurso, para enfrentá-los na sequência.

Indícios considerados para condenação:

Existência de uma Informação Relevante pendente de divulgação.

Argumentos da Defesa/ Contra-indícios:

Tanto havia rumores, que a defesa ainda dispõe do Ofício enviado pela SEP no dia 12/03/2008 (Ofício/CVMSEP/GEA- 1/N°067/2008) pedindo explicações à Cyrela sobre tais boatos, já foco de discussão no mercado.

As reportagens, transcritas na defesa à fls. 1667, datam de 04/12/2007 e 22/02/2008, e quanto ao Ofício da SEP com questionamentos à Cyrela data de 11/03/2008. O Recorrente efetuou a primeira compra das ações somente em 03/06/2008 (4 meses após a notícia mais recente e 20 dias antes do Fato Relevante que divulgou o MOU de entendimentos sobre a incorporação). Portanto, o contra-indício apresentado não é, suficientemente confrontante em relação à conclusão da CVM.

Indícios considerados para Condenação:

Existência de Rede de Relacionamento;

Indícios dos laços de amizade entre o Recorrente, A.G.N (outro acusado), e C.V.K, (filho de D.M.K, presidente do conselho de administração da Agra à época), os quais formaram sociedade em uma gestora de investimentos em 2011 e poderia explicar a forma de acesso à informação relevante em questão;

C.V.K. teria sido, em 2009, membro do Conselho de Administração da Abyara, da qual também participavam D.M.K, seu pai, e A.V.S, ambos integrantes do Acordo de Acionistas da Agra e participantes das tratativas de incorporação da Agra pela Cyrela;

Diego teria afirmado conhecer C.V.K. desde 2005 ou 2006 e que " manteve com ele relacionamento profissional até virarem sócios; que se encontravam em eventos, se falavam por telefone, assim como fazia com outras pessoas do mercado; que o contato era mensal” (...)

N.K.A., filha de D.M.K., integraria a rede de amigos de M.M.B.S.D., mãe de Diego, no Facebook;

Teria sido encontrada uma similitude entre as operações realizadas pelos irmãos Grisi (em nome de um dos acusados, A.G.N.) e as operações atribuídas a M.M.B.S.D.;

A.G.N., disse que conhecia Diego havia 7 ou 8 anos e que os dois se relacionavam ocasionalmente.

Argumentos da Defesa/ Contra-indícios:

Embora tenham se associado posteriormente, não há prova de que o Recorrente , A.G.N e C.V.K., formariam um canal por onde fluiriam informações privilegiadas;

Não é possível, provar que eles detinham informações privilegiadas e que estas teriam sido por eles disponibilizadas ao Recorrente;

A SPS teria se limitado a dizer que o Recorrente teria vínculos com A.G.N e C.V.K., sem demonstrar o acesso à informação exigido pelo art. 155, §4° da Lei n° 6.404/1976.

Registre-se que, as pessoas as quais, segundo acusação, teriam ligações pessoais com o Recorrente, eram D.M.K. (por ser presidente do conselho de administração da Agra à época e por meio de quem poderia ter se originado a informação) e A.G.N. (outro acusado de insider secundário”), por onde o canal de informação privilegiada poderia ter fluído, foram absolvidos pela CVM (fls. 3341).

E especialmente, sobre o relacionamento de A.G.N. com o Recorrente, expôs o Relator Gustavo Borba:

“102. Quanto a seu relacionamento com Diego, como já desenvolvido no capítulo III.4.b), apesar de ambos terem se tomado sócios somente em 2011, é verossímil que uma sociedade limitada cujo objeto é a gestão de recursos, como a que faziam parte ambos acusados, não é formada entre pessoas que não tenham relacionamento prévio. Somente o fato de se conhecerem, entretanto, sem o estabelecimento de um grau de intimidade ou outro indício mais forte, não é suficiente para, isoladamente, comprovar qualquer transferência de informação relevante ainda não divulgada ao mercado .” (fls. 3287) (grifos nossos)

Como já devidamente tipificado pela CVM, o Recorrente enquadra-se na definição de “ insider secundário”. Conforme leciona Eizirik et al. ( 2011) [2] :

“Os ‘insiders primários’ ou ‘institucionais’ são aqueles que detêm acesso a informação privilegiada em sua condição de acionistas controladores, pelo fato de ocuparem cargo de administração, ou ainda no exercício de uma função, mesmo pública, de uma profissão ou de um ofício, ainda que temporário, que lhes permita o acesso direto a uma informação privilegiada. São as pessoas que recebem, diretamente, a informação privilegiada de sua fonte e têm o conhecimento especializado suficiente para saber que tal informação é relevante.

Já os ‘insiders secundários’ (tippees) são aqueles que recebem a informação privilegiada, direta ou indiretamente, dos ‘insiders primários’ e não estão obrigados ao dever de sigilo e nem necessariamente sabem que se trata de uma informação relevante. ”

Diante da absolvição pela CVM dos demais acusados que formariam o canal por onde teria fluído a informação, entendo que a suposta rede de relacionamento não representa prova consistente de que o Recorrente sabia e se utilizou de informação não divulgada.

Desta forma, considerando a posição da CVM relativamente aos demais acusados, entendo que, resta enfraquecida a afirmação de que o Recorrente tenha tido acesso à informação privilegiada através desses vínculos. O mesmo se aplica ao vínculo da filha de D.M.K. com M.M.B.S.D., mãe de Diego, no Facebook, considerando a subjetividade do vínculo entre pessoas que constam nas redes sociais uns dos outros, neste caso, não sendo nem entre o Recorrente e outro acusado.

Além da existência de relacionamento entre o Recorrente e o acusado A.G.N, a acusação apontou que eles teriam realizado operações com papéis da Agra em duas datas coincidentes (03/06/2018 e 18/06/2008). No entanto, a própria decisão reconheceu:

“Quanto à realização de operações em dias que coincidira com operações de Antônio Grisi, acho essa associação um tanto quanto exagerada, pois a tabela que consta do relatório de inquérito mostra que, dos quatro dias em que Diego, utilizando a conta de sua mãe, comprou os ativos AGIN3T, somente dois coincidiram com dias em que Antônio Grisi comprou AGIN3, e justamente os dias em que Diego negociou seus menores volumes. Desconsidero, assim, esse elemento como indício do ilícito. ” (fls. 3283)

Reforçando tal entendimento, chamamos a atenção também para o voto do ex-conselheiro Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, no âmbito do Processo n° 10372.000460/2016-39, julgado em 20/09/2018, do qual extraímos o seguinte trecho: “ Tem-se, dessa forma, que a comprovação do acesso à informação privilegiada é fundamental para imputação do insider trading secundário, não bastando para tanto a sua alegação. Essa comprovação, conquanto geralmente seja impossível de ser produzida de forma definitiva e irrefutável, em se tratando de insider trading, a sua verificação poderá ser realizada, como vem sendo feito, mediante a constatação de indícios precisos e convergentes identificados pelo acusador, que juntos são capazes de culminar na responsabilidade pela prática do ilícito ”.

Assim, entendo que, os elos de relacionamento sem outros indícios consistentes da infração gerada associados, como buscou fazer a acusação em relação à semelhança temporal das operações realizadas pelo Recorrente e por A.G.N (fls. 1545), restaram enfraquecidos, não sendo possível considerá-los como indícios da origem do acesso privilegiado à informação.

Indícios considerados para Condenação:

Atipicidade da operação:

Utilização da informação privilegiada para fins de negociação de valores mobiliários;

Padrão de negociação totalmente diferente do habitual de sua mãe e do seu, especialmente quanto ao volume investido e a compra a termo de ações (ao invés de ações no mercado à vista);

Uso da conta de sua mãe ao invés da sua, e tentativa de esconder que atuou em nome da mãe;

Montante investido no papel.

Argumentos da Defesa/ Contra-indícios:

Não houve mudança brusca de perfil de investimento e o Recorrente operava tanto em nome de M.M.B.S.D.), sua mãe, quanto de seu pai, L.E.S.A. (fls. 1675);

Haveria a prática familiar de o Recorrente já investir a termo neste papel em específico, considerando a posição de seu pai, e a negociação a termo objetivou diminuir as perdas incorridas; (fls. 1675-1676);

Não houve mudança de perfil de investimento, nem tentativa de ocultar o verdadeiro operador e, ainda, o valor de R$ 4 milhões de reais torna-se ínfimo perto das cifras operadas anteriormente pela família Soares de Arruda;

Devem ser consideradas as operações realizadas em conjunto com o pai e em nome deste último, incluindo os vultosos volumes negociados pelo pai do Recorrente;

Concentração de recursos predominantemente no mesmo papel é uma estratégia utilizada por profissionais do mercado financeiro;

Diego operou tanto em nome de sua mãe quanto em nome do seu pai, que, à época era um operador de mercado. É necessário considerar globalmente a operação da família para a compreensão do perfil de investimento.

Embora tenha ocorrido contradições durante a fase investigatória, ficou comprovado que o Recorrente, sempre operou em nome de sua mãe, assim como era o responsável por administrar seus recursos (fls. 1353-1354, confirmado pelas gravações de ordens).

O Recorrente solicitou que as operações realizadas na conta de seu pai também fossem consideradas para efeito de suporte à alegação de se tratar de uma estratégia de investimento familiar e não uma tentativa de ocultar o comitente. Essa alegação não foi acolhida pela CVM, embora tenha sido considerada em favor de A.G.N, quanto às operações na conta de seu irmão e foi absolvido na mesma decisão.

Sobre este ponto, transcrevo trecho do Voto do D. Diretor Relator sobre a dificuldade do Recorrente para provar a existência de uma estratégia de investimento familiar.

“65. Por outro lado, concordo parcialmente com o argumento de Diego, de que, se ele realmente fazia os investimentos para outras pessoas da família, deveriam ter sido analisadas em conjunto com as operações realizadas no nome dessas pessoas e em seu próprio nome. Ora, se sua mãe não foi acusada em virtude do entendimento de Diego realmente gerenciava sua conta, também não deveriam ter sido levantadas todas as operações realizadas no próprio nome de Diego, uma vez que ele teria sido o autor intelectual de todos os investimentos, independentemente da conta utilizada, o que seria útil para apurar o perfil das operações do acusado. ” (fls. 3280)

Embora o Recorrente não tenha comprovado outras operações com as mesmas características em seu nome ou em nome de sua mãe, a defesa relacionou valores operados pela família do Recorrente (abrangendo operações de seu pai) por mercado e por ano, no período de 2002 a 2011 (fls. 1675), com a respectiva juntada das notas de corretagem (fls.1789-2348), comprovando a prática de operações em mercado à termo (no valor total de R$ 111.293.730,61), inclusive com o papel AGIN3 entre 2007 e 2008.Embora não haja provas de que o Recorrente operava em nome de seu pai, considero natural o eventual compartilhamento de decisões de investimento entre familiares, somando-se ao fato de que o pai do Recorrente é profissional de investimento. Portanto, não creio que devam ser dispensadas as operações do pai do Recorrente apresentadas pela defesa para efeito de analisar a tipicidade das operações do Recorrente.

Embora a estratégia de investimento familiar não seja tão clara como no caso do acusado A.G.N, responsável pela emissão de ordens dele e de seu irmão M.P.G., julgo que o contra-indício de operação conjunta familiar também deve ser considerado para o caso do Recorrente.

Indícios considerados para Condenação:

Objetivo de auferir vantagem para si ou para terceiros;

Fundamentos da operação.

Argumentos da Defesa/ Contra-indícios:

Quando estava no processo seletivo do Credit Suisse, descobriu que o banco estava “construindo” uma posição relevante na Agra (fls. 10-12);

Duas outras instituições financeiras (Itaú e Santander) haviam indicado o papel para compra desde o começo do ano ( Docs. Fls. 2349-2450);

A quarta e última operação foi realizada não para alavancagem de investimentos, mas sim para fazer "preço médio” e assim neutralizar os prejuízos, cerca de R$ 350 mil reais, percebidos nas operações anteriores;

Usou de seus conhecimentos de análise de mercado como gatilho para aprofundar seus estudos no papel AGIN3T.

A partir dos documentos acostados aos autos, verifica-se que houve recomendações de compra das ações da Agra pelo Unibanco (fls. 2349- 2356) datada de julho de 2007, pelo Itaú de fevereiro de 2008 (2432-2450), pelo Santander de março de 2008 (fls. 2420-243), e pelo Credit Suisse em maio de 2008 (fls.2357-2419). Portanto, embora tenha se passado um longo período desde o início das referidas recomendações até as operações pelo Recorrente (11 meses), nesse ponto discordo do eminente Voto do Relator de primeira instância, pois houve uma constante abordagem do ativo pelas instituições financeiras. Além disso, no que tange à recomendação pelo Credit Suisse da maioria das ações (rating outperform) avaliadas, não vejo empecilho pela escolha do Recorrente por uma delas, como um fato que poderia desvalorizar o argumento apresentado.

Também discordo do eminente Relator de primeira instância quanto à afirmação de que as justificativas apontadas pelo Recorrente para investir no ativo seriam “ genéricas e poderiam ter sido facilmente elaboradas a posteriori ”, pois, além de terem sido consideradas no caso de outros acusados (a exemplo de AG.N. - fls. 3286), tal dedução se reveste de cunho subjetivo, de difícil constatação. Assim, entendo que os referidos argumentos apresentados pelo Recorrente devem ser sopesados como contra-indício a seu favor .

Indícios considerados para Condenação:

Timing das operações, realizadas na semana anterior à divulgação do primeiro fato relevante e, a maior delas, o último pregão antes do anúncio da incorporação pela Cyrela e um dia após sua entrada no Credit Suisse.

Argumentos da Defesa/ Contra-indícios:

A liquidação dos contratos a termo se deu por conta da política de investimentos do Credit Suisse (fls. 2454-2457);

É preciso levar em conta o prejuízo (R$ 360.552,00) auferido por Diego para entender a escolha pelo dia 20/06/2008 como data para a operação com dobramento de volume financeiro. Como consta nos autos (fIs. 1512), o papel AGIN3 atingiu na data retratada o menor preço histórico desde o IPO, passando a ser negociado a R$6,40 (fls. 1682);

Se fosse verdadeira a colocação que o Recorrente só operou por ter em mãos informações não públicas, somente a última operação seria feita. As 3 (três) primeiras, que só resultaram em prejuízo, não seriam sequer cogitadas (fls. 1683-1684);

A operação do dia 20/06/2008, foi necessária para fazer o "preço médio" e neutralizar os prejuízos anteriormente auferidos ;

Mesmo com a relevante valorização de AGIN3 e AGIN3T, o Recorrente não se desfez da sua posição, somente o fez a partir de 06/08/2008, por força de seu contrato de trabalho com o Banco Credit Suisse, em virtude da regra do Manual da Política de Investimento Pessoal do Credit Suisse, datado de 2012, que determinava que "os funcionários de Investment Banking Department ("IBD"), Capital Markets ("CM") e Corporate Communications - IBD ficam proibidos de negociar títulos e valores mobiliários, empréstimos, derivativos e outros instrumentos de empresas (e suas afiliadas): (a) cobertas por esses funcionários; e/ou (b) que pertençam ao grupo setorial coberto por eles" (fls. 2456).

Em relação à alegação de que a venda dos ativos foi motivada pela restrição política de investimento pessoal do Credit Suisse (fls. 2454-2457), embora, não conste previsão expressa de que a política seria aplicável somente após o término do período de experiência de 45 dias (19/06/2008 + 45 dias = 03/08/2008) entendo que também não é possível afirmar o contrário, ou seja, que o Recorrente por sua liberalidade, optou por aguardar este período para se desfazer de seus investimentos.

Além de enfrentar as acusações que fundamentaram a sua condenação, o Recorrente alega que houve falta de tratamento isonômico entre os acusados, que passo a analisar.

Não cabe aqui analisar as justificativas apresentadas pelos demais acusados, que foram acolhidas pelo Colegiado da CVM. No entanto, analisarei contra-indícios semelhantes dos casos citados pelo Recorrente e quais seriam os resultados se os mesmos tivessem sido considerados e acolhidos, conforme ocorreu nos casos levantados pelo Recorrente em seu Recurso. O Recorrente alega, em síntese, que:

É possível notar a absoluta semelhança dos casos de Diego, A.V.S. e A.G.N, tanto com relação às compras do ativo, quanto com relação à venda. É relevante também observar a semelhança entre o caso de Diego, D.M.K., C.A.C.B., e M.M.T.C., na temporalidade da venda;

Os indícios sopesados para formar prova indiciária que justificasse a sua punição foram interpretados de maneira diversa em relação aos outros acusados, justificando a absolvição deles.

Quanto à semelhança com A.V.S. e A.G.N. no quesito temporalidade das operações, observo que:

Apesar da coincidência entre a data das operações de compra do acusado A.V.S. e primeira compra pelo Recorrente, A.V.S. apresentou uma série de contra-indícios considerados suficientes pela CVM (fls. 3277), entre os quais: i) o valor investido nas operações sob acusação representava aproximadamente 4,1% do total de ações que detinha na companhia; ii) em valor baixo frente ao seu patrimônio; e iii) não vendeu as ações após a valorização das ações com a divulgação do primeiro Fato Relevante.

Apesar da real proximidade entre as datas das operações de compra e venda das ações do acusado A.G.N., e as do Recorrente, no caso de A.G.N os fundamentos acusatórios foram considerados enfraquecidos devido à não configuração de atipicidade das operações, conforme detalhado no item “f” abaixo.

Quanto à semelhança na temporalidade da venda das ações entre o Recorrente e os acusados D.M.K., C.A.C.B., e M.M.T.C., não cabe comparativo, haja vista que as acusações se basearam em fatores distintos, tendo em vista que as supostas operações irregulares desses acusados ocorreram após a divulgação do primeiro Fato Relevante, ou seja, eles teriam supostamente se beneficiado na venda das ações que já carregavam desde 2007 e/ou da recompra, após a divulgação do segundo Fato Relevante.

Quanto a D.M.K., a sua absolvição, por maioria, se deu principalmente pelo entendimento de que não haveria assimetria informacional relevante entre aqueles envolvidos na negociação da incorporação da companhia pela Cyrela e o mercado no momento da venda das suas ações.

Quanto a C.A.C.B., sua absolvição se deu principalmente devido a: i) seu perfil de operação não ser de um investidor experiente; ii) no dia anterior à venda o índice Bovespa chegou a cair 13,75%; e iii) que ele vendeu todas as ações que possuía, inclusive as da BM&FBovespa.

Quanto a M.M.T.C., sua absolvição, se deu principalmente devido ao fato de que teria colocado uma ordem de venda das 5.600 AGIN3 em 25/09/2008 (quando ainda não poderia ter tido o acesso à informação privilegiada de que a incorporação não iria ocorrer). Nova ordem de venda foi recolocada em 03/10/2011, na mesma quantidade, a R$ 6,38, que foi executada, e sobre a qual foi acusado. Além disso, o valor total da alienação realizada por este acusado, de aproximadamente R$35 mil, apesar de representar toda a carteira de ações da Agra detidas pelo acusado, não constitui um montante elevado.

Quanto ao indício de atipicidade das operações, apontado pelo Recorrente como julgado de forma diferente entre o seu caso e de A.G.N, verifica-se que no caso deste acusado, foram consideradas globalmente as operações realizadas por ele e por seu irmão, devido aos seguintes fundamentos expostos no Voto do Diretor Relator: “ As operações de Antônio Grisi Neto ("Antônio"), irmãos gêmeos, foram analisadas em conjunto, pois, conforme demonstrariam as gravações das transmissões das ordens de negociação e as declarações em depoimento, seria Antônio que transmitia as ordens para ambos.” (fls. 3285). E ainda conforme o voto, “ o montante negociado não era atípico quando comparado com seu histórico de investimentos, tanto que, juntamente com seu irmão, já teriam operado volumes relevantes, inclusive com outras ações do mercado imobiliário, conforme demonstra tabela à fls. 1539 dos autos” (Voto do Relator - fls. 3287).

Em suma, verificam-se os fatores considerados para acusação dos demais acusados não possuem total convergência com aqueles apontados para condenação do Recorrente, por isso, os argumentos levantados pelas defesas como contra-indícios, foram analisados diferentemente, e de forma conjunta.

Entretanto, há dois fatores que de acordo com o meu entendimento, demandam reconsideração por este Conselho, por ter de fato havido diversa interpretação pela CVM: timing das operações e vínculos de relacionamento.

Embora A.V.S. tenha adquirido ações da companhia no mesmo dia da primeira compra pelo Recorrente, a condenação não considerou possível presumir que ele detinha informação privilegiada nesta data, conforme trecho do Voto do Diretor Gustavo Borba (fls. 3277):

“ d) é verossímil a sustentação de que Astério, como diretor técnico, e diante das manifestações do próprio presidente da Agra, pudesse não estar a par das negociações;

e) a compra em análise foi realizada 19 dias antes da divulgação do fato relevante, o que parece ser uma data relativamente distante do momento da valorização das ações (38%), especialmente quando verificamos que o preço da ação vinha em tendência de queda e seria, portanto, mais vantajoso para o detentor da informação privilegiada fazer a operação às vésperas da divulgação do fato relevante ao mercado (Astério comprou a ação por R$7,92, enquanto que a cotação no último pregão antes do fato relevante estava no patamar de R$6,45);”

Laços de amizade entre os outros acusados não foram considerados suficientes indícios de acesso à informação privilegiada. Novamente, transcreve-se abaixo, trecho da decisão mencionado no item 11 deste Voto quanto ao acusado A.G.N., apontado como um dos integrantes da rede de relacionamento do Recorrente:

(...) 104. Nesse contexto, entendo que os indícios apresentados pela Acusação são muito fracos para suportar uma condenação, ainda mais se considerarmos os contra-indícios existentes, de forma que não há elementos suficientes para a conclusão de que Antônio tenha negociado com ações da Companhia de posse de informações ainda não divulgadas ao mercado. ”

Assim, apesar das operações do Recorrente tidas como atípicas, considero que o vínculo entre ele e os demais acusados não possui a robustez necessária para concluir que teve acesso e que negociou em posse de informação privilegiada, especialmente, na aquisição das ações nos dias 03 e 04/06/2008.

Nesse diapasão, de forma a conferir tratamento isonômico a todos os envolvidos na análise individual de indícios, e em homenagem ao princípio da presunção de inocência, a dúvida deve pesar a favor do acusado, conforme leciona a doutrina:

"A prova incumbe ao acusador, havendo dúvida, a decisão deve ser pró-administrado, como pondera Fabio Medida Osorio, citado por Silvânio Covas e Adriana Laporta Cardinali, com o apoio de extensa jurisprudência do CRSFN: “ A própria questão da dúvida é, no fundo, um problema de correta distribuição do ônus probatório. Quem não satisfaz seu ônus probante deve suportar as respectivas consequências. Ao julgador jamais é lícito invocar a “dúvida para eximir-se da obrigação de decidir. (...) a regra do ‘in dubio pro reo’ se aplica em geral, somente em relação ao fato típico, cuja prova incumbe ao acusador. As causas justificatórias ou eximentes devem ser provadas pela defesa (...). ( O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional...pp 121 e ss.). ” [3] (Apud Eizirik. et al .2011).

Levando todo exposto em consideração, verifico a existência dos seguintes elementos e condições para a formação do Voto:

Condições de mercado: (i) O mercado acionário global se encontrava em grande estresse em virtude das dificuldades de instituições financeiras, que culminaram na “Crise do Subprime”, no final do ano de 2008; (ii) Além da volatilidade natural do mercado, a AGRA era uma empresa relativamente pequena – registrou em 2008 um Patrimônio Líquido de R$903,9 milhões e uma liquidez muito baixa e seria natural ponderar a possibilidade de variações mais fortes após um período longo sem negociação de volumes mais significativos; (iii) A sinalização tomada para a concentração de negócios do Recorrente, 74% do volume negociado no mercado a termo de ações AGIN3, deve ser relativizado pela baixa liquidez natural do mercado a termo de ações e sobretudo para uma ação de baixa liquidez no mercado. Nesses casos é possível que em diversos dias do ano de 2008 tenha ocorrido apenas um negócio no mercado de AGIN3T, ficando o comprador e o vendedor com a concentração de 100% das operações de compra e de venda, respectivamente, para aquele dia;

Dificuldade para a confirmação da tese de insider secundário após a absolvição de todos os acusados com os quais o Recorrente reconhece ter conhecimento pessoal e que poderiam ter repassado as informações ao Recorrente;

Ausência de uma análise da alegada estratégia familiar, da mesma forma como foi procedido com o acusado A.G.N., que foi absolvido por unanimidade;

A realização de um grande esforço pela supervisão para encontrar uma irregularidade na elevada variação de preços de uma ação de baixa negociabilidade. As investigações se arrastaram de 2008 a 2011 e envolvendo a BSM e, o Banco Central do Brasil, consulta à 27 corretoras, 31% do total e, em dois casos, incluiu o questionamentos sobre a participação de clientes não residentes nas operações, algo que julgo ser difícil de observar em operações que não envolvam a transferência de controle, pelo porte e nível de liquidez das ações da AGRA. No meu julgamento, esse esforço investigativo demonstra a dificuldade para encontrar elementos acusatórios suficientemente claros contra o Recorrente e os demais 05 (cinco) acusados absolvidos.

Voto

Por todo exposto acima, considero não haver um conjunto robusto com suficientes indícios para a condenação por uso indevido de informação privilegiada pelo Recorrente, e com base nos princípios da isonomia e do o in dubio pro reo , que norteiam o direito administrativo voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário absolvendo o Recorrente da condenação de multa aplicada pela primeira instância.

[1] Recurso 13422

[2] [2] Eizirik, Nelson et al . Mercado de Capitais – Regime Jurídico, 3. Ed. Revista e ampliada. – Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 563.

[3] Eizirik, Nelson et al. Mercado de Capitais – Regime Jurídico, 3. Ed. Revista e ampliada. – Rio de Janeiro: Renovar, 2011 p. 316,317.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 16/07/2021, às 14:29, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100229/2019-97

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 26/2010

Relator :

Álvaro Affonso Mendonça

Voto VISTA

1. Pelas mesmas razões expostas pelo Conselheiro Relator, voto pelo total provimento do Recurso.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 19/08/2021, às 13:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100229/2019-97

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 26/2010

Relator:

Álvaro Affonso Mendonça

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO thiago paiva chaves

Como já bem apresentado pelo Conselheiro Relator, trata-se de recurso voluntário interposto contra adecisão da CVM que aplicou pena de multa ao recorrente por supostamente negociar ações de emissão da AGRA Empreendimentos Imobiliários S.A. (“Agra”) por intermédio da conta de sua mãe, M.M.B.S.D., com utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

O Colegiado da CVM o condenou à penalidade de multa no valor de R$1.266.255,51, equivalente ao patamar de uma vez e meia o benefício auferido, de R$844.170,34. Já o Conselheiro Relator deste processo no CRSFN, votou pelo provimento ao recurso, absolvendo o recorrente por considerar não haver um conjunto robusto com suficientes indícios para a condenação por uso indevido de informação privilegiada, e também com base nos princípios da isonomia e do in dubio pro reo , que norteiam o direito administrativo.

Com a devida vênia ao nobre Conselheiro, entendo não haver reparos a serem feitos na decisão de primeira instância com relação à condenação do recorrente.

Inicialmente, reconheço que as investigações envolvendo suposta utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado são extremamente desafiadoras para a CVM. As ferramentas disponíveis pela Autarquia são muito limitadas e as acusações são, via de regra, baseadas na existência de indícios que sejam múltiplos, convergentes e consistentes. E o desafio é ainda maior quando se trata de insider secundário, que é o caso do presente recurso.

Para embasar o meu entendimento de que não há dúvidas do uso de informação relevante pelo recorrente, irei repassar pelas principais circunstâncias que, em conjunto, convenceram-me de sua condenação: o histórico de operações do acusado; o timing das operações, o montante investido; os fundamentos da operação e as redes de relacionamento que poderiam levar a informação privilegiada ao acusado.

Rede de relacionamento

A Acusação traçou o caminho da informação privilegiada até o recorrente ao apontar o relacionamento existente entre Diego e C.V.K., filho do presidente do conselho de administração da Agra, à época dos fatos.

O que é necessário é que se estabeleça qual poderia ser o caminho pelo qual o insider secundário obteria a informação, no caso a posição do recorrente na OGX com certeza lhe conferia contatos que poderiam lhe fornecer informações privilegiadas. A existência delas é comprovada pela conduta do recorrente em suas operações.

O próprio recorrente declarou ter conhecido C.V.K. em 2005, afirmando ter mantido relação pessoal e profissional, com contatos mensais para tratar de assuntos relacionados ao mercado de capitais até se tornarem sócios em 2011 de uma gestora de recursos de terceiros.

O histórico de operações do acusado

O histórico de operações do recorrente com as ações da Agra se mostrou atípico. Conforme apresentado pela acusação e também tratado no voto do Diretor Relator da CVM, o volume operado a partir de junho, mês da divulgação do primeiro fato relevante, foi extremamente alto quando comparado com as operações do início do ano de 2008até o fim de maio (R$3.956.473 x R$317.298).

Além disso, o recorrente se valeu de compra a termo das ações, instrumento que costuma ser utilizado para alavancar o capital disponível para o investimento. Sua última operação com ações a termo teria sido realizada há aproximadamente três anos, somente em 2005. Para tentar desconstruir essa atipicidade, o recorrente alegou que as operações do seu pai deveriam ser consideradas, pois elas também seriam de sua autoria.

Porém, entendo que a defesa não conseguiu comprovar tal afirmação. Primeiro porque o próprio recorrente afirmou em depoimento que o seu pai era investidor profissional (fl. 1356), o que em minha visão afasta a necessidade de que seu filho pudesse operar para ele. Nesse mesmo depoimento, afirma ter assumido a gestão dos recursos de sua mãe:

“ 2) Perguntado qual era sua participação nos negócios realizados pela sua mãe no ano de 2008 nomercado de ações respondeu que seu pai era profissional de mercado; que tem a cultura de aplicaro dinheiro em renda variável; que assim que passou a se considerar habilitado para tal, por volta de2002, assumiu a gestão dos recursos de sua mãe.”

Além disso, as notas de corretagem trazidas para demonstrar operações passadas com a Agra estão todas em nome do seu pai, não nos permitindo afirmar que teriam sido realizadas pelo recorrente. É curioso que o recorrente queira que as operações em nome do seu pai sejam consideradas quando, ao mesmo tempo, afirmou em depoimento que nem mesmo saberia precisar se em 2008 operava em nome próprio (fl.1357).

O timing das operações, o montante e os fundamentos

O recorrente apresentou alguns argumentos que teriam motivado os seus investimentos para o período específico, de modo a afastar que suas operações estavam baseadas em informações relevantes ainda não divulgadas: já havia boatos da incorporação da Agra pela Cyrela; estudo que demonstrava a motivação econômica; o alerta do sistema quantitativo The DeMark; as compras da véspera da divulgação se deram para fazer preço médio; as vendas foram realizadas em razão de sua admissão no Credit Suisse.

No que diz respeito aos boatos, como bem colocado no voto do Relator da CVM, a distância do começo dos boatos para o efetivo acordo, no momento da divulgação do primeiro fato relevante, mostra que esses boatos não eram robustos. Além disso, os boatos sobre tal incorporação já existiam desde 2006. E os alertas do sistema The DeMark datariam de julho de 2007 e fevereiro de 2008, também muito distantes do início das compras das ações pelo recorrente.

Ou seja, tais argumentos não merecem prosperar, seja para tentar demonstrar que a informação já era de conhecimento público, seja para tentar demonstrar o timing e/ou fundamento para as aquisições das ações. O início de suas compras no começo de junho, seguindo por alguns dias indicam também um típico comportamento de insider secundário, que tem a certeza de que uma informação positiva se tornará pública, mas que nem sempre consegue precisar o momento em que isso ocorrerá.

O recorrente, em um primeiro momento, alega que realizou estudos econômicos do ativo que motivaram as suas aquisições. Porém, para justificar as últimas operações realizadas na véspera da divulgação do Fato Relevante, alega ter tido o objetivo de “fazer ‘preço médio’ e assim neutralizar os prejuízos, cerca de R$350 mil reais, percebidos nas operações anteriores”.

Nesse ponto, entendo haver uma clara contradição do recorrente. Em um primeiro momento, quando realizou as primeiras compras no início do mês de junho, afirmou que havia vários fundamentos que comprovavam a sua convicção no papel ao citar as recomendações de instituições, indicadores financeiros e a ferramenta de market timing . Porém, para outra compra apenas poucos dias depois, praticamente dobrando a posição, argumenta que seria para fazer preço médio visando "ganhar algo ou neutralizar perdas" .

Uma queda em uma posição da qual se há muita convicção pode ser entendida pelo mercado como uma oportunidade para aumentar os ganhos. Já uma alegação de fazer "preço-médio" para ganhar algo ou neutralizar perdas em minha opinião demonstra uma falta de convicção.

Entendo que o recorrente não trouxe elementos razoáveis que justificassem a montagem da posição em tão pouco tempo, com mudanças repentinas de convicção, capazes de desconstruir a tese da acusação. Assim, estou convencido de que o aumento de posição do recorrente nas vésperas da divulgação do 1º fato relevante mostra sim um reforço de sua convicção no papel sustentado pelo conhecimento da informação privilegiada.

Também não me pareceu crível a alegação de que as vendas das ações da AGRA terem sido realizadas em razão de sua admissão no Credit Suisse. Não faz sentido que o recorrente tenha adquirido um montante significativo, praticamente dobrando sua posição, já no dia seguinte a sua admissão, sabendo da proibição imposta pela política de investimento pessoal da empresa. Quanto à rolagem, é no mínimo estranha a alegação de que foi feita para encerrar após o final do período de 45 dias de experiência.

Ademais, vale destacar que a política de investimento pessoal do Credit Suisse apresentada pelo recorrente trata inicialmente de negociação (fl. 2456 – grifo próprio):

“[...] os funcionários ficam proibidos de negociar títulos e valores mobiliários, empréstimos,derivativos e outros instrumentos de empresas (e suas afiliadas): (a) cobertas por essesfuncionários; e/ou (b) que pertençam ao grupo setorial coberto por eles”

Ou seja, no trecho do manual destacado anteriormente pela defesa há clara referência à movimentação de ativos quando se vê o termo “negociação”. No presente caso, se o recorrente já possuía ativos antes de ingressar na instituição, não estaria necessariamente infringindo a política de investimentos.

Tanto é assim que o próprio manual dá um destaque para as situações de novos funcionários, conforme se vê na folha 2455v:

“Novos funcionários / transferências

Em caso de admissão ou transferências de funcionários que possuam investimentos em desacordocom esta Política, o Compliance determinará os procedimentos que deverão ser adotados.”

Assim, se fosse seguir à risca o que determina a referida política, o recorrente deveria consultar o Compliance da instituição para, se fosse o caso, se desfazer de suas posições na Agra.

Um ponto adicional, apenas para reflexão, que poderia vir em auxílio ao recorrente seria a demonstração de encerramento de eventuais posições detidas em nome do seu pai após a admissão no Credit Suisse. Conforme a carteira de trabalho apresentada, o recorrente permaneceu no Credit Suisse até fevereiro de 2011.

Se para desconstruir a atipicidade de suas negociações foi feita a alegação de que as operações da família inteira deveriam ser consideradas pois era ele quem operava, da mesma forma tais operações, de toda a família, deveriam ser desfeitas no ato de sua admissão, caso fossem posições detidas pela instituição. Ou até mesmo consultas ao Compliance sobre as movimentações posteriores, que também constam nos autos, feitas em nome do seu pai. Contudo, nada disso foi tratado pela defesa, levando-me a concordar com a decisão recorrida.

Outras considerações

Quanto à alegação de tratamento não isonômico diante dos demais acusados pela área técnica da CVM, entendo que o Colegiado da CVM concluiu que nem todas as circunstâncias foram fortes quanto às demonstradas com relação ao recorrente, seja pela inexistência de atipicidade, pela não obtenção de vantagem, pelos montantes pouco significativos, pelo timing , ou pela forma de obtenção da informação. Cada um dos casos possuía inúmeras particularidades não passíveis de comparação, não havendo que se falar em falta de tratamento isonômico.

O fato, por exemplo, de que as operações dos acusados que eram irmãos terem sido consideradas em conjunto, deu-se em razão das provas apensas aos autos de comunicações entre A.G.N. e seu corretor. Nesses documentos, o referido acusado solicita, explicitamente, a execução de ordens em seu nome e em nome de seu irmão, em geral em valores divididos igualmente. Já o recorrente não foi capaz de comprovar que operava para o seu pai, conforme alegou. Ressalto, como relatei anteriormente, que há inúmeras notas de corretagens apensas aos autos em nome de seu pai, demonstrando que permaneceu operando normalmente até mesmo depois da admissão de Diego no Credit Suisse.

Vale destacar que o presidente o Conselho de Administração, D.M.K, um dos elos de relacionamento para o indício de acesso à informação relevante, não teve a sua absolvição obtida de forma unânime. Conforme o voto divergente, o respectivo acusado foi absolvido pelo entendimento de que, no momento da venda de parte de suas ações da Agra, que estaria relacionada à divulgação do 2º fato relevante, não havia qualquer assimetria informacional relevante entre aqueles envolvidos na negociação da incorporação da companhia pela Cyrela e os demais participantes de mercado.

Conclusão

Portanto, diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso e o seu não provimento, mantendo a multa aplicada pela CVM, conforme acima fundamentado e também adotando como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, com base no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

É o voto.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) , em 21/07/2021, às 09:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

Continuar a pesquisa