CRSFN · 20/09/2021

Recurso — Acórdão nº 113/2021

Recurso nº 10372.100118/2018-08

RecursoImprovidotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Nulidades arguidas afastadas. Possibilidade de tratamento das irregularidades em um único processo. Manifestação prévia não constitui defesa prévia e visa confirmar materialidade e autoria da acusação. Não envio de informação sobre negociações. Responsabilidade do Diretor de Relações com Investidores. Não comunicação imediata de redução de mais de 5% do capital. Negociação em período vedado. Penas aplicadas adequadas. Recursos conhecidos e não providos

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Boletim de Serviço Eletrônico em 20/09/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

451ª Sessão

Processo 10372.100118/2018-08

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/1020

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

Ricardo Bueno Saab

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADO :

FABIANO JANTALIA BARBOSA (OAB/DF 22.234)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Nulidades arguidas afastadas. Possibilidade de tratamento das irregularidades em um único processo. Manifestação prévia não constitui defesa prévia e visa confirmar materialidade e autoria da acusação. Não envio de informação sobre negociações. Responsabilidade do Diretor de Relações com Investidores. Não comunicação imediata de redução de mais de 5% do capital. Negociação em período vedado. Penas aplicadas adequadas. Recursos conhecidos e não providos.

ACÓRDÃO CRSFN 113/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos Recursos e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de MARCELO IMPELLIZIERI DE MORAES BASTOS, mantendo as penalidades de: (i) multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por infração ao disposto no art. 12, §4º, da Instrução CVM nº 358, de 2002, e (ii) multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), por infração ao disposto no art. 13, §4º, da Instrução CVM nº 358, de 2002;

2. negar provimento ao recurso de RICARDO BUENO SAAB, mantendo a penalidade de multa no valor de R$125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), por infração ao disposto no art. 11 da Instrução CVM nº 358, de 2002.

Participaram do julgamento os Conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho (art. 19, caput , RICRSFN), Marcia Gomes Lencastre, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 10 de agosto de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 15/09/2021, às 16:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 18676712 e o código CRC 93B90886 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100118/2018-08

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/1020

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

Ricardo Bueno Saab

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

RELATÓRIO

acusação

OBJETO

O presente recurso é decorrente do processo sancionador CVM nº RJ2014/1020, que teve origem no Processo CVM nº RJ2013/3945 e foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") para apurar a responsabilidade de Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos ("Marcelo Bastos"), na qualidade de acionista controlador e presidente do conselho de administração da RJCP Equity S.A. ("RJCP" ou “Companhia") pela não divulgação de alienação de participação acionária e pela negociação de ações em período vedado, em violação, respectivamente, ao disposto nos arts. 12, § 4º, e 13, § 4º da Instrução CVM nº 358/2002, bem como de Ricardo Bueno Saab ("Ricardo Saab"), na qualidade de diretor de relações com investidores da Companhia, pelo não envio dos formulários mencionados no art. 11 da mesma Instrução.

DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

Em 27.11.2013, a Gerência de Acompanhamento de Mercado 1 ("GMA- 1") informou à SEP, entre outros fatos, que (MEMO/CVMI/GMA-1/Nº55/2013 - SEI 0529491, fls. 97/101):

a RJCP havia divulgado o 3º ITR/2013 às 17:12h do dia 14.11.2013;

Marcelo Bastos, acionista controlador da RJCP, havia alienado, entre os dias 31.10.2013 e 14.11.2013, aproximadamente 50.000.000 ações de emissão da Companhia, volume que representava mais de 6% das ações de emissão da Companhia; e

essas negociações não haviam sido comunicadas à CVM, conforme exigido pelo art. 12 da Instrução CVM nº 358/2002.

Em 5.12.2013, a SEP solicitou a Ricardo Saab (Ofício/CVM/SEP/GEA-3/Nº 836/13 - SEI 0529491, fls. 102/103):

que se manifestasse a respeito do não envio dos formulários de que trata o art. 11 da Instrução CVM nº 358/2002 desde 2011, bem como do não envio das informações de que trata o art. 12 da mesma Instrução, após alienação de aproximadamente 50.000.000 ações de emissão da Companhia por parte de Marcelo Bastos;

que obtivesse tais informações, na hipótese de que Marcelo Bastos não as tivesse repassado à Companhia; e

que obtivesse de Marcelo Bastos manifestação sobre suposta violação ao art. 13, § 4º, da Instrução CVM nº 358/2002, considerando que tais negociações teriam ocorrido em período vedado.

Em resposta protocolizada em 16.12.2013 ( SEI 0529491, fls. 111-114), Ricardo Saab afirmou que enviaria os formulários de que trata o art. 11 da Instrução CVM nº 358/2002 a partir daquela data, ao longo dos “ 60 (sessenta) dias “ seguintes, tendo em vista o “ grande volume de informações “ [embora, segundo a SEP, tenha mandado, mais de 30 dias depois, apenas o formulário referente a agosto/2013 ( SEI 0529491, fl. 115)]; quanto às negociações realizadas por Marcelo Bastos entre 31.10 e 14.11.2013, anexou:

comunicado ao mercado de que trata o art. 12 da Instrução CVM nº 358/2002;

manifestação de Marcelo Bastos acerca do art. 13, §4º da Instrução CVM nº 358/2002.

Neste documento, Marcelo informa ter celebrado, por meio de negociações mantidas diretamente com investidores que o procuraram, " negócios diretos que resultaram na alienação de ações de emissão da Companhia em percentual superior a 5% do capital social da Companhia " ( SEI 0529491, fl. 113). Afirma, ainda, que as operações realizadas no período de 15 dias antes da divulgação de informações trimestrais pela Companhia “ não foram operações cursadas em mercado “, mas sim decorrentes de negociações privadas.

TERMO DE ACUSAÇÃO

Em 11.3.2014, a SEP ofereceu Termo de Acusação ( SEI 0529491, fls. 150/159) em face de Marcelo Bastos, na qualidade de acionista controlador e presidente do conselho de administração da RJCP, e de Ricardo Saab, na qualidade de diretor de relações com investidores da Companhia.

Registrou-se, preliminarmente, que os ofícios que determinaram a apresentação dos formulários de que trata o art. 11 da Instrução CVM nº 358/02 haviam sido enviados no âmbito do PAS CVM nº RJ-2013-8880, que apurara as responsabilidades de administradores da Companhia por manipulação de preços e concluíra que tais administradores não haviam divulgado os citados formulários no período de 2011 até o início de 2013 para não informar o mercado acerca de suas negociações com ações de emissão da Companhia.

O presente processo foi instaurado devido à necessidade de se analisarem fatos ocorridos entre fevereiro e dezembro de 2013, ou seja, posteriores à apuração realizada naquele primeiro PAS, e que poderiam configurar três possíveis infrações:

NÃO ENVIO DOS FORMULÁRIOS DE QUE TRATA O ART. 11 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 358/02

Tal artigo determina que:

administradores têm o dever de informar à Companhia a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pela Companhia;

De novembro de 2011 até o oferecimento da acusação, a Companhia enviou apenas um formulário, referente ao mês de agosto de 2013 ( SEI 0529491, fl. 115), que não continha nenhuma negociação de valores mobiliários por ela emitidos.

o Diretor de Relações com Investidores ("DRI") é o responsável por transmitir essas informações à CVM até 10 (dez) dias após o término do mês em que se verificarem alterações das posições detidas (§ 5º).

A resposta dada pelo DRI da Companhia, Ricardo Saab, em 16.12.2013 ( SEI 0529491, fls. 111/114), de que enviaria os formulários ao longo dos 60 (sessenta) dias seguintes não poderia ser acatada, pois a norma em comento não preveria prazo adicional para divulgação dos formulários em questão.

Em sua manifestação, o DRI não alegou que as informações não lhe foram transmitidas pelos administradores e, ainda que o tivesse feito, o Sr. Ricardo Saab não enviou os formulários com a informação de que não teria havido negociações (o que se esperaria, caso não tivesse havido comunicação pelos administradores).

Além disso, o DRI enviou o formulário relativo ao período de agosto de 2013, informando não ter havido negociações no período, o que demonstra que seguia a recomendação contida no OFÍCIO CIRCULAR/CVM/SEP/Nº 01/13, de 28.2.2013, que, em seu item 3.8, solicita que as Companhias “ enviem voluntariamente os formulários, mesmo nos meses em que não tenham sido verificadas movimentações ou alterações nas posições dos administradores e pessoas ligadas. Nesse caso, os formulários devem ser preenchidos com a informação de que, naquele período, não houve negociação com valores mobiliários da companhia, de sua controlada, de sua controladora ou de sua coligada, repetindo-se os valores do saldo inicial no saldo final ".

Assim, a SEP considerou comprovada a infração, por parte do DRI da RJCP, ao art. 11 da Instrução CVM nº 358/02 pelo período de, pelo menos, fevereiro até dezembro de 2013.

NÃO DIVULGAÇÃO DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA RELEVANTE, NOS TERMOS DO ART. 12 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 358/02

O artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02 estabelece que:

acionistas têm o dever de informar à companhia imediatamente a cada vez que a sua participação se reduzir em 5% do total da espécie ou classe; e

o DRI é o responsável por transmitir essas informações à CVM até 10 dias após o término do mês em que se verificarem alterações das posições detidas.

Entre os dias 31.10 e 14.11.2013, Marcelo Bastos alienou 48,4 milhões de ações de emissão da Companhia, detalhados na tabela a seguir ( SEI 0529491, fls. 97/99):

Segundo o Formulário de Referência 2013, versão 4.0, item 15.1/15.2, enviado através do Sistema IPE em 4.10.2013, à época, o capital social da Companhia era dividido em 767 milhões de ações ordinárias ( SEI 0529491, fl. 116); assim, 5% seriam 38.350.000 ações.

Excluídas eventuais alienações anteriores a 31.10.2013, Marcelo Bastos atingiu este volume de alienações em 12.11.2013, quando deveria ter enviado comunicado à Companhia, conforme disposto no § 3º do mencionado artigo 12 (“ § 3º A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida .“); no entanto, a Companhia só foi comunicada um mês mais tarde, em 13.12.2013 ( SEI 0529491, fls. 113 e 119), e tão-somente em decorrência do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N° 836/13, de 5.12.2013 ( SEI 0529491, fls. 102/114).

Para a SEP, assim, restou comprovada a infração, por parte de Marcelo Bastos, ao art. 12, § 4°, da Instrução CVM nº 358/02, pelo não envio das informações de que trata o caput desse artigo, excluindo-se, neste caso, a responsabilidade do DRI, que só recebeu as informações daquele acionista em 13.12.2013.

NEGOCIAÇÃO DE AÇÕES DE EMISSÃO DA RJCP EM PERÍODO VEDADO, CONFORME ESTABELECE O ART. 13 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 358/02

O §4° do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02 veda que acionista controladores e membros do conselho de administração negociem ações da companhia no período de 15 dias que anteceder a divulgação do Formulário de Informações Trimestrais ("ITR").

A RJCP divulgou o 3° ITR de 2013 às 17h12 do dia 14.11.2013 - após o encerramento do pregão desse dia – e, conforme já exposto, Marcelo Bastos alienou um total de 48,4 milhões de ações da Companhia no período de 30.10 até 14.11.2013, tendo negociado ações, assim, em 9 dos 11 pregões realizados no período em que a negociação estava vedada.

Solicitado a manifestar-se, o acionista alegou que tais negociações " não foram operações cursadas em mercado “ e que " as operações registradas resultaram de negociações privadas com somente cerca de dois ou três investidores que me contataram por telefone “, “ utilizando somente o registro dessas negociações diretas na mesma corretora, por mera conveniência operacional. Não atendi às ofertas que então estavam colocadas no Livro de Ofertas " ( SEI 0529491, fl. 114).

No entanto, o art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, ao vedar as negociações com valores mobiliários de emissão da companhia nas hipóteses que especifica, não faz distinção sobre a forma de realização dessa negociação, se em mercado ou privadamente.

Não pareceu sequer verossímil à SEP que Marcelo Bastos de fato tivesse realizado suas negociações privadamente ou com apenas "dois ou três investidores", como informado. Isso porque ele negociou em 9 pregões dentro de 15 dias, realizou mais de 57 negócios em diferentes horários ao longo desses 9 pregões e utilizou duas corretoras para isso (v. MEMO/CVM/GMA-1/Nº 55/2013 - SEI 0529491, fls. 97/99).

Com isso, a SEP considerou caracterizada a infração, por Marcelo Bastos, ao art. 13, § 4° da Instrução CVM nº 358/02, em razão da negociação de ações de emissão da Companhia em período vedado.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, a SEP concluiu que pela responsabilização de:

a) MARCELO IMPELLIZIERI DE MORAES BASTOS, na qualidade de acionista controlador e presidente do conselho de administração da RJCP Equity S.A. eleito na Assembleia Geral Ordinária de 30.4.2013 ( SEI 0529491, fls. 127-129), pelo descumprimento aos arts. 12, § 4°, e 13, § 4°, ambos da Instrução CVM nº 358/02, por ter negociado ações de emissão da Companhia em período vedado e por não ter divulgado as informações exigidas pelo citado artigo 12, ao alienar mais de 5% das ações de emissão da Companhia; e

b) RICARDO BUENO SAAB, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da RJCP Equity S.A. eleito na Reunião do Conselho de Administração realizada em 30.4.2012 ( SEI 0529491, fls. 131-132), pelo descumprimento ao art. 11 da Instrução CVM nº 358/02, por não ter divulgado os formulários de que trata o citado artigo no período de fevereiro a dezembro de 2013.

DEFESAS

Ricardo Saab e Marcelo Bastos apresentaram defesa, em nome próprio, em 26.5.2014 (respectivamente, SEI 0529491, fls. 191/202 e SEI 0529493, fls. 2/18).

PRELIMINARES

Da necessidade de separação dos processos administrativos

Ambos os acusados pleitearam a separação do processo então em curso em dois processos distintos, com elaboração de Termos de Acusação específicos para cada acusado e seu reprocessamento, “ já que respondem a acusações diferentes, formuladas com base em infrações distintas, a normativos distintos, baseados em fatos diferentes, sem nenhum participação de um nos atos ou fatos relativos à acusação feita ao outro “

Da necessidade de atendimento ao artigo 11 da DCVM nº 538/08

Alegações de Marcelo Bastos

O Acusado não teria sido intimado previamente a se manifestar sobre os fatos alegados no Termo de Acusação. Diferentemente do que constaria do parágrafo 12 do Termo de Acusação, o Oficio 836/13 teria sido enviado não ao Acusado, mas sim a Ricardo Saab, solicitando-lhe que obtivesse manifestação do Acusado quanto a eventual negociação de ações em período vedado, bem como requerendo que aquele DRI se manifestasse sobre as demais matérias e obtivesse informações de terceiros. Com isso, a CVM teria transferido sua responsabilidade de obter do investigado os esclarecimentos previstos no artigo 11 da DCVM nº 538/08.

Alegações de Ricardo Saab

O Ofício 836/2013, enviado em dezembro de 2013 para intimar o Acusado a manifestar-se, não cumpriria o disposto no artigo 11 da DCVM nº 538/08, pois se referiria às informações não enviadas “ desde novembro de 2011 “, enquanto o Termo de Acusação se referiria ao “ período de fevereiro a dezembro de 2013 “.

Ademais, o Acusado teria respondido o referido Oficio afirmando que esperava poder transmitir as informações no prazo razoável de 60 dias, não tendo prestado esclarecimentos sobre os fatos descritos no Relatório ou no Termo de Acusação “ por não ter recebido desta autarquia a respectiva informação sobre a qual deveria ter se manifestado “, uma vez que o Ofício não conteria os fatos que haviam levado à formulação da acusação.

Assim, requereram a devolução do processo à SEP para cumprimento do artigo 11 da DCVM nº 538/08.

MÉRITO

MARCELO BASTOS

DA ACUSAÇÃO DE NÃO DIVULGAÇÃO DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO RELEVANTE (INSTRUÇÃO CVM 358/02, ART. 12, §4º)

A acusação feita ao defendente "por não ter divulgado as informações exigidas pelo citado artigo 12 ao alienar mais de 5% das ações de emissão da Companhia" (Termo de Acusação, parágrafo 49 a) não faria sentido, tendo em vista que haveria nos autos cópia de documento mediante o qual ele teria informado a alienação de mais de 5% até a data de 13.12.2013 ( SEI 0529491, fl. 119).

O citado artigo 12 exigiria apenas isto: que fosse informada a alienação de mais de 5%. Ademais, acusação constante da intimação não consistiria na entrega de informações incompletas, erradas ou atrasadas, e sim de “não ter divulgado“ as informações exigidas, o que não procederia.

Assim, estariam cumpridas, até a data da defesa, as obrigações determinadas pelo § 4º do artigo 12 da ICVM 358/02.

DA ACUSAÇÃO DE TER NEGOCIADO COM AÇÕES DA RJCP EQUITY S.A. EM PERÍODO VEDADO (INSTRUÇÃO CVM 358/02, art. 13, §4º)

As demonstrações financeiras trimestrais relativas ao terceiro trimestre de 2013, ora objeto de exame, não teriam apresentado alterações significativas em relação ao trimestre anterior, razão pela qual sua divulgação em 14.11.2013 não teria causado alteração no mercado e a negociação em comento não teria causado prejuízo a eventuais compradores. Nem a RJCP nem a CVM teriam recebido reclamação de investidor a respeito do assunto.

O artigo 13 da ICVM 358/02 trataria de situações em que a administração da Companhia, seus controladores, consultores ou colaboradores pudessem dispor de informações ainda não conhecidas pelo mercado, o que levaria a negociações desiguais com as contrapartes em compras e vendas feitas no pregão da bolsa de valores.

No parágrafo 4°, o legislador teria pretendido equiparar as demonstrações financeiras a fatos relevantes, que teriam potencial de alteração das condições de mercado de uma companhia aberta; não estaria vedada compra e venda de caráter privado, particular entre dois acionistas, negociada fora do pregão, fora de mercado.

No caso de uma apregoação direta (registro de uma operação direta por uma corretora que represente vendedor e comprador), a negociação não passaria pelo Livro de Negócios da Companhia na bolsa e não se submeteria à fila das ofertas mais antigas dentro do mesmo valor. Não seria uma negociação normal em bolsa de valores, tratando-se somente do registro em bolsa, para efeitos de liquidação, de uma transação negociada e acertada de forma privada, diretamente entre comprador e vendedor.

No caso aqui examinado, a negociação teria partido das premissas de que:

- não haveria desequilíbrio na negociação direta entre investidores experientes e que conheciam a Companhia;

- não haveria vedação para a negociação privada e direta entre investidores interessados em comprar e vender ações fora de mercado.

A investigação da CVM não teria considerado que parte das operações teria sido feita por Apregoação Direta: no período, o acusado teria alienado um total de R$626.000,00 em operações negociadas com dois ou três investidores que procuraram a aquisição por telefone, em contato direto com o vendedor, fora de bolsa de valores.

Algumas dessas operações de Apregoação Direta, no entanto, teriam atingido limites operacionais a partir dos quais a bolsa as colocaria em leilão comum, conforme o artigo 13.3.4. de seu Regulamento de Operações. Na realização dos citados leilões, o Acusado teria sido forçado a interferir, o que teria provocado a venda de lote suplementar de 10% (R$68.000,00) de maneira involuntária. Tais compradores nada teriam reclamado após a divulgação das demonstrações financeiras trimestrais, por que não teria havido alteração significativa nas contas da Companhia que pudesse provocar impacto no preço das ações no mercado.

DA ATUAÇÃO FISCALIZADORA E SANCIONADORA DA CVM PERANTE O ACUSADO

A área técnica da CVM pareceria ter o desejo de punir os administradores da Companhia “ por punir, tenham eles efetivamente cometido faltas ou não “. Durante os 6 primeiros anos dos mais de 7 em que o acusado atuou como administrador de Companhias Abertas com ações negociadas na Bovespa, a CVM só lhe haveria formulado acusações em um único processo sancionador, no qual sofrera Advertência e, desde maio de 2013, teria aberto 4 processos sancionadores contra o Acusado, com alegações variadas.

A CVM viria divulgando documentos dos processos à imprensa especializada, obtendo e divulgando ao mercado e à imprensa medidas judiciais assecuratórias contra os efeitos de seus próprios atos com prejuízos à imagem do Acusado perante o mercado, mesmo antes de seu julgamento pelo Colegiado da CVM ou pelo Poder Judiciário.

O Acusado cita, como exemplos dessa atuação da Autarquia, fatos ocorridos no âmbito do PAS RJ-2013-5194, do PAS RJ-2013-8880 e do PAS RJ-2013-11699, asseverando, por fim, que “ O emprego de quaisquer meios que sejam, para punir alguém que pressupõe culpado antes mesmo do inicio do processo, não se coaduna com ambiente democrático de um estado de direito, nem encontra base na legislação que norteia a atuação da CVM .“

RICARDO SAAB

DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS FORMULÁRIOS E O PA CVM 2013-3945

O processo administrativo atual teria tido origem no PA CVM 2013-3945, que teria tratado de aspectos constitucionais relacionados à prestação e divulgação, pela RJCP, das informações nos mesmos formulários do artigo 11 da Instrução CVM 358/02 tratados aqui. Referido processo teria se iniciado em fevereiro de 2013 e terminado em dezembro do mesmo ano, com o recebimento, pela RJCP, do Ofício CVM/SEP/GEA-3 810/2013, de 23.11.2013.

Entre fevereiro e dezembro de 2013, período que durou o processo originário, portanto, os formulários estariam com exigibilidade suspensa, razão pela qual as acusações seriam improcedentes.

DAS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS AO DRI PELA ICVM 358/02

O paragrafo 7° do artigo 11 da ICVM 358/02 determinaria que " o Diretor de Relações com Investidores é o responsável pela transmissão à CVM (...) das informações recebidas pela companhia em conformidade com o disposto neste artigo ". Assim, não competiria ao DRI obter as informações, mas somente transmiti-las à CVM após recebê-las das pessoas a quem a norma atribui a responsabilidade de fornecê-las.

A recomendação da CVM, feita em Ofício Circular, de que o DRI entregue os formulários de valores mobiliários detidos e negociados, mesmo que em branco, quando não houver negociação no período não constituiria uma obrigação, e o fato de o Acusado ter entregue um único formulário em branco não o tornaria obrigado a seguir tal recomendação para sempre.

De qualquer maneira, as informações não teriam sido fornecidas porque, durante o período do presente processo sancionador, a Companhia teria estado em discussões com a CVM, no âmbito do processo 2013-3945, sobre a legalidade da prestação e da divulgação pública das informações, vis-à-vis os direitos individuais previstos na Constituição, especialmente os relacionados ao direito a sigilo bancário.

Em 22.11.2013, a CVM teria enviado à RJCP o Ofício CVM/SEP/GEA-3 810/2013, por meio do qual teria comunicado à Companhia o não conhecimento do pedido de reconsideração formulado ao Colegiado, que teria mantido a determinação de apresentação dos formulários referidos no artigo 11 da ICVM 358/02, encerrando, assim o PA CVM 2013-3945.

Assim, o Acusado não teria podido informar nada antes de meados de dezembro de 2013 porque, além de não dispor das informações, o assunto se encontraria sob exame da CVM, no âmbito do referido Processo Administrativo, não fazendo sentido a acusação de falta na prestação de tais informações entre fevereiro e dezembro de 2013.

DA EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM CASO DE FORÇA MAIOR

Em 13.12.2013, dias após ser comunicado da decisão que determinou a entrega de formulários relativos a múltiplos meses, o Acusado teria encaminhado o primeiro formulário de negociação, demonstrando sua intenção de cumprir, no menor prazo possível, a determinação do Ofício CVM/SEP/GEA-3 810/2013; em 16.12.2013, teria encaminhado correspondência à CVM informando que esperava dispor de todas as informações necessárias para, em 60 dias, apresentar os demais documentos.

No entanto, cerca de 72 horas depois do envio de tal correspondência, atos da própria CVM teriam determinado a impossibilidade de cumprimento, pela Companhia e pelo Acusado, de suas obrigações (inclusive as de entregar à CVM os formulários de valores mobiliários detidos e negociados), pois, na manhã de 19.12.2013, teriam sido deflagradas, por atuação conjunta da Polícia Federal e da CVM, medidas de busca e apreensão autorizadas judicialmente para instrução de procedimentos criminal e administrativos em curso no âmbito do Ministério Público Federal e da CVM.

DA PARTICIPAÇÃO E DECISIVA CONTRIBUIÇÃO DA CVM PARA A PARALISAÇÃO TEMPORÁRIA DAS ATIVIDADES OPERACIONAIS DA RJCP EQUITY S.A.

A operação de busca e apreensão nos escritórios da Companhia foi autorizada por decisão da Justiça Federal do Rio de Janeiro em Medida Cautelar requerida pelo Ministério Publico Federal, por provocação da CVM. Na ocasião, a CVM teria levado todas as cadeiras que estavam no escritório da RJCP, além dos computadores, impressoras, roteadores internet e a maior parte dos documentos dos arquivos ali dispostos, deixando a Companhia fora de operação até que o Juiz determinasse a devolução dos bens e a Companhia conseguisse fazer cumprir a decisão, ainda que parcialmente, em 30.4.2014.

Assim, restaria clara a participação da CVM no resultado produzido pelo cumprimento da medida cautelar, caracterizando-se, assim, o Fato do Príncipe, força maior que exoneraria a Companhia, ainda que temporariamente, do cumprimento da obrigação de entrega, entre outros, dos referidos formulários.

DA PARTICIPAÇÃO ATIVA DA CVM TAMBÉM NA OBTENÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR

A própria CVM teria, voluntariamente, divulgado o Termo de Acusação do PAS RJ-2013-8880 à imprensa especializada, imediatamente após pedido de vista feito por jornalista.

Se a divulgação seria danosa a ponto de justificar o requerimento de uma medida cautelar à Justiça Federal, restaria a compreender por que a CVM não indeferira, simplesmente, o pedido de vista feito pela jornalista, com base no " dever de guardar sigilo das informações obtidas no exercício de seus poderes de fiscalização “, nos termos do § 2° do artigo 8° da Lei Complementar nº 105/01.

Em vez disso, a CVM teria deferido prontamente a vista ao processo, para depois informar ao MPF, como forma de justificar a necessidade e urgência da obtenção de medida assecuratória junto à Justiça Federal, que as investigações futuras estariam na iminência de serem comprometidas por matéria jornalística.

A alegação, feita pelo MPF à Justiça Federal, de que os Acusados poderiam vir a destruir provas ao receberem a comunicação para apresentação de Defesas no processo não faria sentido, pois, 45 dias antes, os acusados já haviam recebido, da própria CVM, cópia integral dos autos do PAS CVM RJ-2013-8880.

Ademais, pesquisa nos registros de Processos Administrativos da CVM teria revelado que outras companhias, que há meses não apresentam Formulários de Valores Mobiliários Detidos e Negociados, até agora não teriam sofrido qualquer recomendação sancionadora por parte da área técnica da Autarquia, não havendo outros processos administrativos em curso, sancionadores ou não, com base no artigo 11 da ICVM 358/02. Isso evidenciaria que a área técnica da CVM usaria dois pesos e duas medidas, seja na avaliação da necessidade de confidencialidade do Termo de Acusação no PAS RJ-2013-8880, seja na avaliação da necessidade de propor sanções a DRIs de diferentes companhias.

Exame conjunto e isento dos PAS abertos desde maio de 2013 sugeriria que a CVM “ deseja punir os administradores da Companhia por punir, tenham eles efetivamente cometido as faltas contra eles alegadas ou não, sejam elas de fato passíveis ou não de punição “.

O Acusado ressalta, por fim, que “ o emprego de quaisquer meios para punir alguém que se pressupõe culpado, antes mesmo do inicio do processo, não se coaduna com o ambiente democrático de um estado de direito“ .

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

Os Acusados propuseram a assinatura de Termo de Compromisso, nos termos do disposto no art. 11, §§ 5º e 6° da Lei nº 6.385/76, nos seguintes termos:

MARCELO BASTOS

Comprometeu-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM, bem como a pagar R$10.000,00, sem com isso confessar matéria de fato ou reconhecer a ilicitude da conduta analisada, tendo em vista que:

já teria prestado as informações de que trata o §4° do Artigo 12, relativas à alienação de mais de 5% do capital da Companhia;

não haveria nenhum prejuízo a ser ressarcido, uma vez que o eventual descumprimento das obrigações aqui tratadas não teria causado nenhum desequilíbrio no mercado.

RICARDO SAAB

Comprometeu-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM, bem como a corrigir as irregularidades relativas à entrega de Formulários de Negociação dos meses entre fevereiro e dezembro de 2013 e ainda a pagar R$5.000,00, sem com isso confessar matéria de fato ou reconhecer a ilicitude da conduta analisada.

PEDIDOS

Por todo o exposto, os Acusados requereram ao Colegiado da CVM:

extinção imediata do feito, com separação das acusações formuladas contra cada Acusado em termo de acusação próprio e elaborado com base em elementos de autoria e materialidade eventualmente encontrados contra cada um, se necessário originando processos administrativos sancionadores próprios, processados em separado, conforme a DCVM 538/08;

em qualquer caso, atendimento ao pré-requisito estabelecido pelo Artigo 11 da mesma DCVM 538/08, com devolução do processo à SEP para obtenção, junto aos investigados, antes da formulação da acusação, de esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação;

caso entenda pelo prosseguimento do feito, mesmo sob risco de nulidade, reconhecimento da total improcedência das acusações formuladas em relação a descumprimento dos Artigos 11, 12 e 13 da Instrução CVM 358/02, com declaração de inocência dos Acusados e decisão do feito sem qualquer penalidade.

DILIGÊNCIAS

Em 18.10.2016, o Diretor Relator indeferiu os dois primeiros pedidos formulados pelos Acusados ( SEI 0529493, fls. 57/64), tendo concluído:

- quanto à separação de processos, que " o fato de os acusados figurarem no mesmo processo sancionador não viola qualquer regra legal ou regulamentar, tampouco causa qualquer embaraço ao pleno exercício do direito de defesa ";

- quanto à devolução do processo à SEP para atendimento ao disposto no art. 11 da DCVM nº 538/2008, que, tendo o Ofício/CVM/SEP/GEA-3/Nº 836/13 ( SEI 0529491, fls. 102/103) sido encaminhado aos acusados solicitando informações a respeito das negociações envolvendo ações da Companhia, não teriam restado dúvidas de que o art. 11 da DCVM nº 538/2008 fora inequivocamente cumprido.

Em 26.10.2016 ( SEI 0529493, fls. 66/68), visando a melhor instrução processual, o mesmo Diretor encaminhou os autos do processo, em diligência, à SEP, para que se esclarecesse:

se as pessoas mencionadas no art. 11 da Instrução CVM nº 358/2002 realizaram, de fato, as negociações com ações de emissão da Companhia no período de novembro de 2011 a julho de 2013; e

se tais pessoas informaram a RJCP sobre as negociações.

No curso do cumprimento das diligências, a SEP enviou o Ofício nº 289/2016/CVM/SEP/GEA-3 ( SEI 0529493, fls. 106/107) a Ricardo Saab, questionando se o acusado:

teria enviado à RJCP todas as suas informações de negociação com ações de emissão da Companhia referentes ao período entre novembro de 2011 e julho de 2013; e

teria recebido de outros administradores informações sobre negociações por eles realizadas.

Em resposta ao ofício, o acusado afirmou ( SEI 0529493, fl. 111):

que sempre informara à Companhia todas as suas negociações e obrigações;

que possuía uma quantidade insignificante de ações de emissão da Companhia e não as negociava; e

que Marcelo Bastos “ informava que estava discutindo a questão com esta CVM e por isso não enviada [ sic ] as informações “.

A SEP também enviou ofícios a Silvio Teixeira de Souza Júnior ( SEI 0529493, fl. 113) e a Marcelo Bastos

Silvio Teixeira - que não figura como acusado no presente processo - afirmou que nunca teria ocupado cargo de administrador na Companhia " e sim, de Conselheiro Independente " ( SEI 0529493, fl. 117). Ademais, afirmou que, em cumprimento ao art. 11, §4º, I da Instrução CVM nº 358/2002, " após efetuar as liquidações (venda de ativos) no mercado secundário da BM&F Bovespa, em valores arbitrados pelo mercado comunicava a empresa, em até cinco dias ". ( SEI 0529493, fl. 120). A fim de evidenciar essa afirmação, juntou aos autos e-mail enviado ao acusado Ricardo Saab em 8.11.2012 contendo notas de recebimento do escriturador. Alegou, ainda, que as demais cópias de notas de corretagem entregues por ele aos acusados teriam sido apreendidas pela Polícia Federal no âmbito da Operação Marambaia.

Para subsidiar sua análise, a SEP enviou ofício à Bolsa Supervisão de Mercados - BSM Ofício nº 53/2016/CVM/SMI/GMA-1 ( SEI 0529493, fl. 137) solicitando o envio de histórico de negociação com ações de emissão da Companhia no período entre novembro de 2011 e julho de 2013 envolvendo administradores. A BSM concluiu que Marcelo Bastos e Silvio Teixeira teriam realizado operações no período em referência.

Assim, em resposta ao pedido de diligência formulado pelo Diretor Relator, a SEP apontou, por meio de despacho ( SEI 0529493, fls. 146/147), que apenas os administradores da Companhia Marcelo Bastos e Silvio Teixeira haviam negociado ações no período entre novembro de 2011 e julho de 2013. Frisou, ainda, que Marcelo Bastos não teria respondido o Ofício enviado ( SEI 0529493, fl. 102), por meio do qual a SEP indagara se ele havia enviado à Companhia todas as informações acerca das negociações por ele realizadas com ações de sua emissão.

Por despacho de 23.1.2017 (DOU de 26.1.2017 - SEI 0529493, fls. 147/148), os acusados foram intimados a se manifestarem sobre as provas produzidas, nos termos do art. 24 da Deliberação 538, de 2008 (prazo de 15 dias). Novo prazo, de igual extensão, lhes foi concedido em 4.8.2017 (DOU de 7.8.2017 - SEI 0529493, fls. 154/156).

Pautado o julgamento do feito para o dia 12.9.2017, Marcelo Bastos enviou cópia de memoriais apresentados nos PAS CVM RJ-2013-5194 e RJ-2013-8880 ( SEI 0529493, fls. 158/204), nos quais também figurara como acusado.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em sessão de julgamento de 12.9.2017 ( SEI 0529495, fls. 9/34), o Colegiado da CVM proferiu sua decisão, publicada no DOU de 21.12.2017 ( SEI 0529495, fl. 37), considerando o que a seguir se expõe:

DO NÃO ENVIO DOS FORMULÁRIOS DE QUE TRATA O ART. 11 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 358/2002

O argumento de Ricardo Saab de que, no período de novembro de 2011 a dezembro de 2013, a exigibilidade do §7º do artigo em epígrafe se encontrava suspensa, em decorrência da tramitação concomitante do PAS CVM nº 2013/3945, seria manifestamente improcedente, pois a mera insurgência do acusado, desprovida de amparo em pronunciamento judicial, não teria o condão de suspender a eficácia da norma administrativa. A norma em comento estaria em vigor há quinze anos sem qualquer contestação judicial.

Pareceu correta, ao Diretor Relator, a interpretação do acusado quanto ao fato de que lhe competia tão somente transmitir à CVM as informações porventura recebidas das pessoas mencionadas no caput do mencionado dispositivo, não lhe cabendo adotar qualquer providência caso essas pessoas deixassem de prestar-lhe as informações devidas.

No entanto, conforme constaria dos autos ( SEI 0529493, fl. 121), em 8.11.2012 o DRI teria sido informado de venda de ações de emissão da Companhia por Silvio Teixeira, então membro do Conselho de Administração da RJCP, e não a teria reportado à CVM, razão pela qual teria restado configurada infração à norma regulamentar por parte de Ricardo Saab.

O Diretor Relator rechaçou, ainda, a postura adotada pelo acusado no curso do procedimento apuratório conduzido pela SEP, por ter levado mais de 30 dias para entregar apenas o formulário referente ao mês de agosto de 2013, atitude que exporia, “ no mínimo, uma postura leviana, que destoa dos deveres de respeito e cooperação mútua que devem prevalecer nas relações entre o órgão regulador e os regulados. Tal fato agrava a conduta delituosa do acusado e será considerado na dosimetria da penalidade a ser aplicada “.

DA NÃO DIVULGAÇÃO DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA RELEVANTE

Marcelo Bastos argumenta que teria cumprido plenamente a obrigação prevista no §4º do art. 12 da ICVM nº 358/2002 ao informar, no dia 13.12.2013, a alienação de mais de 5% de suas ações. Alega que a acusação diz respeito à não entrega das informações, e não ao atraso na sua entrega. Para o Relator, no entanto, o argumento seria manifestamente improcedente, pois o 3º do mesmo artigo estabeleceria que o acionista controlador deve comunicar imediatamente a Companhia, tendo Marcelo demorado um mês para fazê-lo.

DA NEGOCIAÇÃO COM AÇÕES DE EMISSÃO DA RJCP EM PERÍODO VEDADO

A prática de insider trading configurar-se-ia, na esfera administrativa, quando presentes os seguintes elementos:

(i) conhecimento de uma informação privilegiada (isto é, relevante ainda não divulgada ao público); e

(ii) negociação de valores mobiliários com o fim de tirar proveito dela para si ou para outrem.

Em relação à própria companhia e seus acionistas controladores, diretos ou indiretos, os diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, que negociaram na pendência de fato relevante, o caput do art. 13 da ICVM nº 358/2002 reconheceria ser legítimo inferir que tiveram acesso a informação privilegiada e, ainda, que negociaram com o intuito de obter vantagem indevida.

Seguindo a mesma orientação, o §4º do art. 13 presumiria a posse de informação privilegiada, bem como o elemento intencional, por parte das pessoas mencionadas no caput que negociarem no período de 15 dias que anteceder a divulgação das informações contábeis trimestrais e anuais de companhia aberta.

No entendimento pacífico do Colegiado da CVM, as presunções reconhecidas na regulamentação teriam natureza relativa ( iuris tantum ), admitindo, portanto, prova em contrário; assim, competiria ao acusado indicar as provas aptas a demonstrar que não tinha conhecimento da informação privilegiada ou a intenção de obter vantagem. No caso em apreço, o acusado, que era acionista controlador e presidente do conselho de administração da RJCP, não teria trazido qualquer elemento apto a afastar as presunções que pesariam contra ele.

O argumento de Marcelo Bastos de que negociara de posse das mesmas informações que já se encontravam disponíveis para o mercado em geral, uma vez que os dados revelados no 3º ITR de 2013 não teriam apresentado diferenças significativas em relação àqueles referentes ao trimestre anterior, não mereceria prosperar, pois ele teria tomado conhecimento, antecipadamente, de que a situação financeira da RJCP havia se mantido inalterada naquele trimestre - posição diferente daquela dos demais participantes do mercado que negociaram os papéis da Companhia no período de 31.10.2013 a 14.11.2013, que o fizeram sem saber se os números referentes ao trimestre seriam positivos, negativos ou estáveis.

O acesso privilegiado a dados trimestrais auxiliaria o insider a tomar suas decisões. Enquanto os demais investidores poderiam ter diferentes expectativas em relação aos números, que ainda não foram revelados, o insider teria a certeza de que a situação financeira se manteve inalterada e, por consequência, se encontraria em condição avantajada para negociar os papéis da companhia.

A alegação de Marcelo Bastos de que as negociações realizadas no período de 31.10.2013 a 14.11.2013 não seriam alcançadas pela regra contida no art. 13, §4º da Instrução CVM nº 358/2002, uma vez que teriam sido realizadas privadamente, tampouco teria relevância, já que todas as vendas teriam sido realizadas em ambiente de bolsa, sendo 90% por meio de negócio direto, e as demais, mediante leilão. O negócio fechado diretamente na corretora constituiria operação de mercado de bolsa, ainda que, na sua origem, correspondesse a ajuste entabulado privadamente, posteriormente consumado por meio de apregoação direta. Tratar-se-ia, assim, indubitavelmente, de operação realizada em mercado organizado de valores mobiliários, nos termos estabelecidos na Instrução CVM nº 461, de 2007.

Diante do exposto, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, condenar ambos os acusados, aplicando:

a RICARDO BUENO SAAB, pelo não envio de informações sobre negociações de ações realizadas no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no art. 11 da Instrução CVM nº 358/2002, a penalidade de multa no valor de R$125.000,00, levando-se em consideração precedentes do Colegiado, que indicariam a quantia de R$100.000,00 como valor de base para infrações assemelhadas, bem como a circunstância agravante de o acusado não ter colaborado com a CVM no curso do procedimento apuratório; e

a MARCELO IMPELLIZIERI DE MORAES BASTOS:

- pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante, em infração ao disposto no art. 12, §4º, da Instrução CVM nº 358/2002, a penalidade de multa valor de R$200.000,00, considerando-se os precedentes do Colegiado, que viria aplicando multas entre R$50.000,00 e R$200.000,00 em casos da espécie, bem como o histórico de condenações do acusado na CVM;

- pela negociação de ações em período vedado, em infração ao disposto no art. 13, §4º, da Instrução CVM nº 358/2002, a penalidade de multa valor de R$300.000,00, considerando-se a ausência de elementos, nos autos, que permitissem identificar a obtenção de ganho financeiro decorrente das vendas de ações da RJCP no período de quinze dias que antecedeu a divulgação do 3º ITR de 2013, os precedentes do Colegiado, que viria aplicando multas no valor de R$200.000,00 em casos semelhantes, e os antecedentes do acusado.

RECURSOS

Marcelo Bastos e Ricardo Saab foram intimados da decisão do Colegiado da CVM por meio, respectivamente, do Ofício de Comunicação nº 420/2017/CVM/SPS/CCP ( SEI 0529495, fls. 44/46) e do Ofício de Comunicação nº 421/2017/CVM/SPS/CCP ( SEI 0529495, fls. 40/42), ambos de 27.12.2017, cujo recebimento foi acusado por meio de documentos protocolizados, respectivamente, em 6.2.2018 e 7.2.2018 ( SEI 0529495, fls. 50/51 e fls. 48/49).

Nas mesmas datas desses protocolos, interpuseram, em nome próprio, recursos a este CRSFN (respectivamente, SEI 0529495, fls. 60/127 e SEI 0529495, fls. 52/59), dos quais destaco os seguintes pontos:

TEMPESTIVIDADE

A Deliberação CVM 538/2008, em seu artigo 37, estabeleceria o prazo de 30 dias para interposição de recurso em processos administrativos sancionadores instaurados pela CVM. Os acusados teriam recebido comunicação escrita da decisão recorrida em 8.1.2018 (Marcelo Bastos) e 11.1.2018 (Ricardo Saab), razão pela qual ambos os recursos seriam tempestivos.

PRELIMINARES

Ambos os recorrentes alegam que as questões preliminares levantadas quando da defesa na CVM não teriam sequer sido mencionadas no Voto do Diretor Relator, não tendo sido apreciadas pelo Colegiado - o que feriria as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Marcelo Bastos reafirma, como havia feito preliminarmente a sua defesa na CVM, que não teria sido intimado previamente a se manifestar sobre os fatos alegados no Termo de Acusação. Diferentemente do que constaria do parágrafo 12 daquele Termo, o Oficio 836/13 teria sido enviado não a ele, mas sim a Ricardo Saab, solicitando-lhe que obtivesse sua manifestação quanto a eventual negociação de ações em período vedado e quanto à não comunicação de venda de participação relevante, bem como requerendo a manifestação da Companhia sobre as demais matérias indicadas. A este Recorrente não teria sido aberta nenhuma outra oportunidade de se manifestar sobre os fatos descritos no Termo de Acusação, o que caracterizaria descumprimento ao artigo 11 da DCVM nº 538/08 (" para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no temo de acusação, conforme o caso “).

Na visão de Marcelo, ao usar o ofício enviado à Companhia como se atendesse o artigo 11 da DCVM 538 em relação a ele, a SEP teria optado por incluir o DRI (Ricardo) como acusado no mesmo processo administrativo sancionador, embora as acusações, fatos diferentes e normativos envolvidos fossem distintos.

Ricardo Saab afirma que, em sua defesa na CVM, suscitara a existência de vícios no processo sancionador, quanto à falta de intimação prévia para manifestação dos investigados prevista no art. 11 da DCVM 538/2008 e quanto à necessidade de separação de processos, com fundamento na falta de autoria e materialidade nas acusações formuladas pela CVM a cada um dos Acusados.

Seria imperativo, assim, que o CRSFN devolvesse o exame do processo à primeira instância, para proferimento de nova decisão pelo Colegiado da CVM, pois “ Os vícios apontados, argumentos e pedidos a eles relacionados não mereceram a atenção do Colegiado da CVM, que proferiu uma decisão econômica, com base em voto de pouco mais de uma página, em quatro parágrafos .“ ( SEI 0529495, fl. 95)

MÉRITO

MARCELO BASTOS

DO CONFLITO ENTRE A DECISÃO DIVULGADA PELA CVM E AQUELA CONTIDA NA INTIMAÇÃO RECEBIDA PELO RECORRENTE

Conforme notícia constante do sítio da CVM na internet (http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2017/20170912-1.html#rjcp), por decisão tomada em Sessão de Julgamento de 12.9.2017, o Colegiado teria atribuído ao Recorrente " multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais) por infração ao §4º do Artigo 12 da ICVM 358/02 “, multa essa que não constaria do Extrato da Sessão de Julgamento enviado ao Recorrente por meio do Ofício de Comunicação 420/2017, no qual não haveria indicação de qualquer sanção pela não comunicação de venda de participação relevante. Assim, seria necessário, antes de se prosseguir com o julgamento do presente feito, esclarecer-se o teor da decisão da CVM, com posterior envio de nova intimação e devolução de prazo para recurso.

DA ACUSAÇÃO DE NÃO DIVULGAÇÃO DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO RELEVANTE (INSTRUÇÃO CVM 358/02, ART. 12, §4º)

Embora o recorrente tenha sido acusado de “ não ter divulgado as informações exigidas pelo citado artigo 12 ao alienar mais de 5% das ações de emissão da Companhia " (Termo de Acusação, parágrafo 49, item a), haveria nos autos cópia de documento mediante o qual ele teria informado a alienação de participação relevante ( SEI 0529491, fl. 119). Assim, estaria cumprido o disposto no §4º do artigo 12 da ICVM 358/02.

Diante das provas dos autos, o Colegiado da CVM teria concluído que o Recorrente deveria ser penalizado pelo atraso na entrega da informação, em infração ao §3º do artigo 12 da ICVM 358. Essa atribuição, pelo Colegiado, de definição jurídica diversa da que consta do Termo de Acusação, em decorrência de prova constante nos autos, seria possível, nos termos do artigo 25 da Deliberação CVM 538/2008, porém, os acusados afetados deveriam ter sido intimados para aditamento de suas defesas no prazo de 30 dias a contar do recebimento da intimação, o que não teria ocorrido. Tal procedimento feriria as garantias de ampla defesa e contraditório.

Quanto à dosimetria da pena, a imputação de multa de R$200.000,00 pelo atraso de alguns dias na entrega de informação à Companhia seria, ao ver do Recorrente, desproporcional. O voto do Diretor Relator, segundo o qual " o acusado teria demorado um mês para informar a Companhia acerca da venda das ações , (...) haja vista estabelecer o §3º, do mesmo artigo, que o acionista controlador deve comunicar imediatamente a companhia ", não permitiria inferir qual prazo a Autarquia considera razoável, tendo tal prazo tampouco sido objetivamente fixado na norma. Ademais, o atraso configurado não teria causado prejuízo ao mercado, não tendo produzido qualquer efeito.

DA ACUSAÇÃO DE TER NEGOCIADO COM AÇÕES DA RJCP EQUITY S.A. EM PERÍODO VEDADO (INSTRUÇÃO CVM 358/02, art. 13, §4º)

A condenação do Recorrente pela negociação em período vedado teria se fundamentado na presunção relativa de que ele possuía conhecimento de informação privilegiada e intenção de obter vantagem, que poderia ter sido revertida por evidências trazidas por ele aos autos.

No entanto, o Recorrente teria esclarecido, em sua defesa, que o balancete trimestral divulgado pela companhia em 14.11.2013 não trouxera alteração significativa em relação às demonstrações anteriores, não tendo sua divulgação provocado alteração no preço de mercado das ações de emissão da Companhia.

A falta de fatos novos comprovaria que não havia informações privilegiadas ou detidas somente pelo Recorrente, o que elidiria a presunção relativa que fundamentou a condenação; a falta de alteração no preço evidenciaria que não houve vantagem, e a combinação de ambos elidiria presunção de que poderia haver intenção de obter vantagem, uma vez que não se poderia ter intenção de obter vantagem sobre uma informação que não existe.

A existência, nos autos, de evidência que elidiria a presunção que serviu de base à decisão recorrida, além de lhe caçar os fundamentos, realçaria a alegação de que a defesa do Recorrente não foi examinada pelo julgador, ferindo seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório.

DO CONTEXTO DESTE PAS E DAS ACUSAÇÕES NELE FORMULADAS

Chamaria a atenção a quantidade de vícios, enganos, açodamentos e aparentes descuidos que se acumulariam nos procedimentos adotados pela CVM contra o Recorrente, a partir de meados de 2013, tendo em vista a aparente falta de nexo entre os fatos descritos e as acusações formuladas, “ às vezes pelo teor das acusações injustas e não raro formuladas de forma leviana “.

Pede-se, assim, que o CRSFN leve em consideração o contexto geral da atuação da CVM, que seria de interesse geral de todos os agentes de mercados regulados pela Autarquia.

PEDIDOS

Diante do exposto, Marcelo Bastos pede que este CRSFN determine, cumulativa ou alternativamente:

devolução do processo à CVM para atendimento do artigo 11 da DCVM 538/2008, dando-se ao Recorrente a possibilidade de manifestação, com anulação dos atos processuais afetados, para apresentação de nova defesa e novo julgamento;

concessão de prazo de 30 dias para que o Recorrente, tendo em vista a nova definição jurídica dada aos fatos pelo Colegiado da CVM, adite sua defesa, com novo julgamento e anulação da decisão recorrida;

envio, ao Recorrente, de nova intimação da decisão recorrida, dirimindo-se a dúvida sobre o teor da decisão do colegiado da CVM e abrindo-se-lhe novo prazo para recurso;

caso se opte por prosseguir no julgamento do recurso, declaração de inocência do Recorrente em relação a ambas as acusações;

caso se entenda pela manutenção da penalidade, revisão da dosimetria das penas, para que o valor das multas guarde estrita proporção com a gravidade do respectivo ilícito e com a capacidade de pagamento do Recorrente.

RICARDO SAAB

O § 5º do artigo 11 da ICVM 358/02 atribuiria à companhia a obrigação de divulgar as informações à CVM, enquanto o § 8º atribuiria ao DRI a responsabilidade pela transmissão das informações. Assim, se a companhia deixa de divulgar informação, caberia sua responsabilização e sancionamento, não de seus administradores, sócios ou colaboradores, o que só seria possível nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, nos casos e pelos meios legalmente previstos.

Além disso, em 7.3.2013, a RJCP teria requerido por escrito à CVM a dispensa da obrigação de divulgar tais informações, reputadas pela Companhia como protegidas por sigilo bancário, pois sua divulgação poderia resultar na obrigação de indenizar pessoas expostas indevidamente. Tal requerimento teria sido objeto de exame pela CVM entre março e dezembro de 2013, período no qual o Recorrente estaria sendo acusado de não ter divulgado os mesmos formulários.

Durante o período coberto pela acusação, o Recorrente teria divulgado um único formulário, sem negociação, portanto, sem potencial exposição de dados protegidos por sigilo bancário. Tal fato comprovaria a diligência do DRI da Companhia.

Ao entender configurada a infração pelo Recorrente, ainda que em um único caso (de e-mail enviado ao DRI pelo Conselheiro Silvio Teixeira, informando a venda de ações da Companhia), a decisão ora recorrida teria desconsiderado as provas dos autos.

O Recorrente, assim, questiona a razoabilidade de sua penalização, bem como se o Colegiado da CVM teria examinado a defesa apresentada. Ressalta, ainda, que pesquisa nos registros da CVM revelaria que diversas companhias abertas há anos não divulgariam formulários de negociação de valores mobiliários por administradores e pessoas ligadas, mas nem por isso seriam alvo de processos sancionadores.

A dosimetria da pena aplicada deveria ser examinada, pois, para atuar como DRI, o Recorrente havia sido contratado mediante pagamento de pró-labore mensal de R$15.000,00, até 2016, quando teria se desligado; hoje, dedicar-se-ia à prestação de serviços de consultoria a terceiros, possuindo patrimônio total em valor inferior aos R$125 mil que lhe foram cobrados a título de multa.

Dessa forma, além de não ter sido aplicada à pessoa à qual a norma atribui a obrigação que alegadamente teria sido descumprida, a multa não guardaria proporção com a gravidade da alegada infração (não divulgar um único formulário relativo a negociações do conselheiro independente Silvio Teixeira), estando muito além de atual capacidade de pagamento do Recorrente.

PEDIDOS

Diante do exposto, Ricardo Saab pede que este CRSFN determine, cumulativa ou alternativamente:

- devolução do processo à primeira instância, com anulação da decisão recorrida, para exame, pelo Colegiado da CVM, das questões relativas à intimação para manifestação prévia do investigado (Deliberação CVM 538/2008);

- reforma da decisão recorrida, com reconhecimento de que o Recorrente não infringiu o artigo 11 da ICVM 358, tendo em vista a apresentação, pela Companhia, de pedido de dispensa de divulgação das informações;

- caso se entenda pela manutenção da condenação, modificação do valor da multa aplicada, estabelecendo-se proporção com a gravidade da infração e com a real capacidade de pagamento do Recorrente.

REMESSA AO CRSFN

Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 6.4.2018 ( SEI 0529495, fls. 140/141), tendo o processo sido autuado neste Conselho em 10.4.2018 (dado constante do SEI ). E na 412ª Sessão de Julgamento do CRSFN ( SEI 0712833) foi sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos.

DILIGÊNCIA À CVM

Como apontado pelo recorrente Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos o voto do Diretor Relator que fundamentou a decisão do Colegiado da CVM aplicava uma multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), em virtude da infração ao disposto no art. 12, §4º, da Instrução CVM nº 358, de 2002. Todavia o extrato da sessão de julgamento ( SEI 0529495, fls. 35/36) encaminhado ao recorrente pelo Ofício de Comunicação nº 420/2017/CVM/SPS/CCP ( SEI 0529495, fls. 44/46), de 26.12.2017, não menciona a referida multa. E foi esse o extrato de julgamento publicado no Diário Oficial da União ( SEI 0529495, fl. 37). Mesmo quando foi encaminhada a Guia de Recolhimento da União (GRU) através do Ofício nº 36/2018/CVM/SPS/CCP ( SEI 0529495, fl. 128), de 22.3.2018, não foi encaminhada uma guia referente à multa de R$200.000,00. Em função disso foi solicitada em 2.3.2020 diligência à CVM para clarificar essa questão ( SEI 6747286).

Em decorrência dessa solicitação foi encaminhado pela CVM ao recorrente Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos o Ofício de Comunicação nº 1/2021/CVM/SPS/CCP ( SEI 14917058), de 1.3.2021, que comunicou ao recorrente sobre a aplicação das multas de R$ 200.000,00, por infração ao disposto no art. 12, §4º, da Instrução CVM 358, e R$ 300.000,00, por infração ao disposto no art. 13, §4º, da Instrução CVM 358, e abriu novamente o prazo de 30 dias para o oferecimento de "novas ou adicionais razões de recurso".

A intimação foi expedida em 9.4.2021 e constam do processo duas Certidões de Intimação Cumprida ( SEI 15905031 e SEI 15905101) indicando o cumprimento "Por Decurso do Prazo Tácito" em 19.4.2021, tendo como destinatários os representantes legais do recorrente. Todavia em 20.5.2021 ( SEI 15905281) estes representantes apresentaram petição ( SEI 15905452) informando que eles foram constituídos para atuação exclusiva perante o CRSFN. Informaram contudo o seguinte:

2. Não obstante, informam que, tão logo tomaram conhecimento da comunicação veiculada via sistema SEI, deram ciência ao acusado acerca dos termos da intimação instrumentalizada na forma do Ofício de Comunicação nº 1/2021/CVM/SPS/CCP, de 1º de março de 2021, a fim de que pudesse adotar as providências que entendesse cabíveis.

Em 19.5.2021 ( SEI 15905537) o próprio recorrente Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos protocolou razões adicionais ao seu recurso ( SEI 15905657). Nessas razões foram reiterados e ratificados os argumentos constantes do recurso originalmente apresentado, e adicionados os seguintes pontos:

QUANTO À SUPOSTA INFRAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 12, §3º

O recorrente apresentou em 13.12.2013 as informações exigidas pelo art. 12, isso já deveria afastar a acusação. Contudo a decisão recorrida considerou que teria ocorrida a demora de um mês para a apresentação da informação. Mas o diretor relator não fundamentou as suas conclusões. O caput do art. 12 determina que as pessoas ali elencadas que que vierem a atingir a participação de 5% do capital da companhia devem prestar determinadas informações. O §3º daquele artigo determina que a comunicação deve ser feita imediatamente. O recorrente, como fundador e controlador da companhia jamais teve menos de 5% do capital e nunca se enquadrou na hipótese do caput do art. 12 (atingir 5% de participação).

O §4º do art. 12 exige que as pessoas elencadas no caput prestem informações no caso de alienação de ações representativas de mais de 5% da companhia. A disposição de comunicação imediata existente no §3º se aplica ao disposto no caput (atingimento de posição acionária relevante na companhia), não existindo na norma qualquer previsão de prazo para a prestação das informações devidas em decorrência do §4º.

Além disso a acusação foi de falta de prestação da informação prevista no §4º, uma vez comprovada a falta de materialidade da acusação ela deveria ter sido afastada. Mas a decisão recorrida concluiu "que o acusado teria infringido o §4º, na verdade, ao infringir o §3º, sem maiores explicações de como chegou a essa conclusão". Se o disposto no §3º se aplica à situação descrita no §4º a acusação deveria ter requerido a condenação por violação ao §3º, posto que o recorrente cumpriu a obrigação prevista no §4º, mas com um atraso de 30 dias.

E considerando que a obrigação prevista no §4º foi cumprida, reitera o pedido de reforma da decisão recorrida.

QUANTO A SUPOSTA INFRAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 13, §4º

O relator aplicou a presunção relativa de que o recorrente teria conhecimento de fatos que integram a prática de insider trading e de que teria a intenção de obter vantagem ilícita. Como o recorrente não teria provado de forma satisfatória a sua inocência ele foi considerado culpado. Chama a atenção a inversão do ônus da prova motivada por uma presunção relativa.

Para que essa presunção relativa tenha algum sentido é preciso que existam informações relevantes, que tenham potencial para provocar o resultado presumidamente esperado pelo administrador suspeito da prática de insider trading .

No caso as informações trimestrais foram divulgadas sem nenhuma novidade em relação ao relatório do trimestre anterior e, por isso, não causaram nenhuma variação no preço das ações. A decisão recorrida sequer aponta que fatos o recorrente teria tido acesso antes da disseminação pública da informação.

A decisão recorrida assim se mostraria desprovida da devida fundamentação. "O artigo 50 da Lei 9.784, que regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal exige que sejam motivados os atos administrativos que importam em sanções".

QUANTO À DOSIMETRIA DAS PENAS APLICADAS

As penas aplicadas não guardam proporção com os fatos. A pena de multa no valor de duzentos mil reais foi aplicada por um atraso de trinta dias na prestação da informação. E a pena de multa no valor de trezentos mil reais foi aplicada por negociação com ações da RJCP em período vedado, levando em conta os antecedentes do acusado, além da presunção relativa da prática de insider trading .

Todavia quando da decisão pelo Colegiado da CVM não havia condenação transitada em julgado contra o recorrente. Além disso, os precedentes considerados deveriam ter sido demonstrados na decisão recorrida.

Considerando o exposto o recorrente requer que seja declarado inocente, ou caso as acusações sejam mantidas, que seja efetuada a revisão das penas aplicadas.

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 24/07/2021, às 20:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100118/2018-08

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/1020

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

Ricardo Bueno Saab

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

RELATÓRIO (*)