Recurso — Acórdão nº 115/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 08/10/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

452ª Sessão

Processo 10372.100055/2020-04

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/8143

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Celso Luiz Lanzoni

Fabíola Pimpão Ferraz

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADO(S) :

DANIEL MÜLLER MARTINS (OAB/PR 29.308)

MATHEUS FERNANDES DE JESUS (OAB/PR 69.982)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Livros sociais sem as formalidades legais mínimas necessárias para suas espécies. Livros sociais desatualizados. Ausência de Livro Caixa, capaz de evidenciar as movimentações ocorridas em espécie. Inexistência de livros próprios para controle das atas de assembleias de acionistas (AGE/AGO) e de reuniões do Conselho de Administração e da Diretoria da Companhia. Fragilidade da estrutura de controles internos. Irregularidades em integralizações de capital. Materialidade comprovada. Recurso de Fabíola Pimpão Ferraz conhecido e desprovido. Recurso de Celso Luiz Lanzoni conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 115/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional:

1. conhecer do recuros de FABÍOLA PIMPÃO FERRAZ e, por unanimidade, negar-lhe provimento mantendo: (i) a penalidade de multa pecuniária de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pela violação ao disposto no art. 100, combinado com o art. 153, ambos da Lei nº 6.404, de 1976; e (ii) a penalidade de multa pecuniária de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), pela violação ao disposto no art. 177, combinado com o art. 153, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, nos termos do voto do Relator;

2. conhecer do recurso de CELSO LUIZ LANZONI e, por unanimidade, dar-lhe parcial provimento para reduzir a pena de multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pela violação ao disposto no art. 142, III, combinado com o art. 153, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Presidente, Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Álvaro Affonso Mendonça, João Batista de Moraes (art. 19, §3º, RICRSFN) e Sérgio Cipriano dos Santos. Atuou o Conselheiro João Batista de Moraes, em razão da vacância do assento titular indicado pela Associação Brasileira das Companhias Abertas-ABRASCA e da vacância do assento de suplente indicado pelo Instituto dos Auditores Independentes do Brasil-IBRACON, nos termos do art. 19, §3º, RICRSFN. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 14 de setembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 06/10/2021, às 20:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 18841827 e o código CRC B8685392 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100055/2020-04

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.007923/2016-97

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

celso luiz lanzoni

fabíola pimpão ferraz

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

THIAGO PAIVA CHAVES

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de Recursos Voluntários apresentado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Celso Luiz Lanzoni ("Celso Lanzoni"), vice-presidente do Conselho de Administração e Fabíola Pimpão Ferraz ("Fabíola Ferraz"), diretora vice-presidente da Companhia Aurífera Brasileira S.A. ("Aurífera" ou "Companhia"), almejando reforma da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), em 30.7.2019, que culminou com as seguintes condenações:

Celso Luiz Lanzoni à penalidade de multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por infração ao art. 142, III, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/76.

Fabíola Pimpão Ferraz às penalidades de:

1.b.1) multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por infração ao art. 100, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/76;

1.b.2) multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por infração ao art. 177, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/76;

CRONOLOGIA PROCESSUAL

Os principais atos e fatos administrativos realizados no curso deste Processo estão resumidos no quadro a seguir:

Evento

Data

Referência

Fatos

2010 a 2013

Doc. SEI 7148403 (Fls. 2 a 12)

Solicitação de Inspeção

6.9.2013

Doc. SEI 7148403 (Fls. 2 a 12)

Ofício CVM solicitando esclarecimentos

25.9.2013

Doc. SEI 7148403 (Fls. 18 a 21)

Relatório de Inspeção

30.7.2014

Doc. SEI 7148409 (Fls. 2 a 232)

Ofício CVM solicitando esclarecimentos

13.7.2016

Doc. SEI 7148409 (Fls. 334 a 353)

Termo de Acusação

6.3.2017

Doc. SEI 7148411 (Fls. 1 a 10)

Intimações

2.12.2016 a 24.4.2017

Doc. SEI 7148411 (Fls. 27 a 62)

Razões de Defesa

N/A

N/A

Julgamento CVM

30.7.2019

Doc. SEI 7148402

Comunicação da Decisão

16.9.2019 a 23.9.2019

Doc. SEI 7148411 (Fls. 92 a 108)

Recurso ao CRSFN

23.10.2019

Doc. SEI 7148412 e 7148413

Distribuição

14 e 15.4.2020

Doc. SEI 8180601

ORIGEM E FATOS

O processo teve origem em inspeção solicitada pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) da CVM e realizada pela Superintendência de Fiscalização Externa (“SFI”) em um grupo de quatorze companhias vinculadas a A.S.A. que, em entrevista ao jornal Estado de São Paulo, informou que tinha como meta montar uma ‘linha de produção’ de cem companhias por ano, ao longo de dez anos, incluindo a Aurífera, que teve seu registro de companhia aberta concedido em 3.8.2012.

As ações da Aurífera estavam distribuídas da seguinte forma: (i) Celso Lanzoni detinha 45% das ações; (ii) E.G.L, 4% (iii) Templars Trust e A.S.A., 10%; A.S.A. detinha 65% das cotas da Templars, além de ocupar os cargos de Diretor Presidente e Conselheiro da Aurífera.

O Relatório de Inspeção elaborado pela SFI destacou dois pontos principais. O primeiro tratou dos livros sociais da Companhia, enquanto o segundo cuidou dos aumentos de capital. No que tange aos livros sociais, a SFI constatou que os mesmos não se revestiam, à época, das formalidades legais mínimas necessárias para suas espécies, além de estarem desatualizados.

Também foi constatado que a Companhia não possuía Livro Caixa, capaz de evidenciar as movimentações ocorridas em espécie. Adicionalmente, foi verificada a inexistência de livros próprios para controle/lançamento das atas de assembleias de acionistas (AGE/AGO) e de reuniões do conselho de administração e da diretoria da Companhia.

A equipe de inspeção relatou que se deparou com uma infraestrutura de controles internos que colocava em dúvida a segurança, a integridade, a confiabilidade e a fidedignidade da documentação e das informações societárias e contábeis necessárias para a condução dos negócios sociais de modo prudente e diligente, nos termos da legislação aplicável vigente.

O segundo ponto destacado tratou dos aumentos de capital realizados pela Aurífera. A SFI verificou, por exemplo, que o boletim de subscrição 6, referente ao aumento de capital de 16.12.2011, subscrito por Celso Lanzoni (R$ 697.500,00) e E.G.L (R$ 697.500,00), previa a integralização de tais montantes no prazo de até 120 dias, o que só veio a ocorrer em 10.10.2012 (300 dias após a subscrição) e em valor muito inferior, R$ 15.000,00.

A equipe de fiscalização também identificou que as integralizações de capital da Templars Trust Investimentos Ltda. (“Templars Trust”), não obstante terem sido realizadas em data anterior à alteração da razão social desta sociedade, os recibos apresentados à inspeção indicariam a sua nova razão social, alterada quase dois anos após a data da primeira integralização.

Registraram ainda os inspetores da SFI que os recibos de integralização de capital emitidos pela Aurífera foram todos firmados por A.S.A., representando a Companhia, inclusive aqueles recibos destinados ao próprio e a sua Empresa Templars Trust. Tais recibos, ressaltou a SFI, não foram apresentados em original, mas sim cópias digitais. Ainda de acordo com a SFI, grande parte das integralizações de capital e dos pagamentos feitos pela Companhia teria ocorrido em espécie e lançados diretamente na conta caixa geral, cuja fidedignidade dos registros é altamente duvidosa.

Sobre as integralizações e manutenção de recursos em espécie na conta caixa, não foram encontradas evidências de qualquer aplicação financeira, sendo que os registros contábeis apontam que a totalidade – ou quase a totalidade – dos recursos financeiros disponíveis eram habitualmente mantidos ‘no caixa’ e não em instituições financeiras, contrariando o que seria de se esperar para companhias abertas. A SFI acrescentou que essa conduta, ao que mostram as evidências, teria impedido a Companhia de auferir qualquer receita financeira, contudo, não teria evitado o ônus com tarifas bancárias, decorrente da manutenção de contas em instituições financeiras, ainda que tais contas tivessem sido subutilizadas.

Na tentativa de validação do saldo da conta 1.01.01 – Caixa e Equivalentes de Caixa, sobretudo no intuito de confirmar a existência física do saldo de caixa, não foram encontrados recursos na sede social e nenhuma explicação que fosse aceitável para se justificar tal situação foi dada pelos representantes da Companhia. Além disso, a Paraná Auditores Associados, responsável pela auditoria das Demonstrações Contábeis da Aurífera, no curso dos seus trabalhos de auditoria, jamais confirmou, mediante um necessário acompanhamento de contagem de caixa, a existência física dos ativos representados pelos saldos da conta Caixa Geral.

Celso Lanzoni manifestou-se em expediente de 4.8.2016, esclarecendo que, até aquela data, a Companhia não havia iniciado as suas atividades, motivo pelo qual não movimentaria contas bancárias, realizando o pagamento de suas despesas em dinheiro. Segundo o acusado, tais movimentações estariam claramente demonstradas nos lançamentos contábeis da Aurífera, devidamente auditados.

No entendimento da SEP, a Companhia não cumpriu as formalidades previstas para o registro adequado dos atos e fatos contábeis, sendo que cabia aos diretores, notadamente os da época do pedido de registro inicial de companhia aberta, diligenciar para que a escrituração contábil e os registros nos Livros Sociais fossem realizados de forma adequada. No que tange aos conselheiros de administração, a SEP apontou a falta de diligência em relação aos Livros Sociais. Constatou, ainda, que não cumpriram com o dever de fiscalizar a gestão dos diretores.

Já no que tange aos aumentos de capital, o padrão das integralizações, realizadas antes do pedido de registro inicial de companhia aberta, incluía parte dos aportes sendo supostamente feita em espécie, compondo o caixa da Companhia. Porém, a administração da Companhia não forneceu meios que permitissem validar a existência desse caixa. A SEP entendeu que o auditor não seguiu os procedimentos de auditoria aplicáveis ao caso. Desta forma, o conjunto de elementos juntados aos autos levou à conclusão de que o dinheiro, em nenhum momento, esteve no caixa.

Como consequência, a Companhia apresentou à CVM um conjunto de documentos, para fins de registro de companhia aberta, que não refletia com fidedignidade seu Capital Social. Destaquem-se o Estatuto Social e o Formulário de Referência. Com efeito, a Instrução CVM nº 480/2009, que regula o processo de registro inicial de companhia aberta, estabelece em seu art. 14 que “o emissor deve divulgar informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o investidor a erro” .

Embora regularmente intimados, os acusados não apresentaram defesa.

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

Quanto aos livros sociais da companhia, o relator entendeu que foi suficientemente demonstrado o descumprimento da obrigação prevista no artigo 100 da Lei nº 6.404/1976, visto que alguns livros não existiam e outros apresentados pela Companhia não se revestiam das formalidades legais mínimas necessárias.

No que tange à escrituração contábil da Companhia, as integralizações de capital, em valores muito inferiores às respectivas subscrições, realizadas em moeda corrente teoricamente integrariam o caixa da Aurífera, mas que não foi encontrado pela equipe de fiscalização em seu trabalho de campo, sem que tivesse sido apresentada qualquer justificativa razoável para tanto.

Acrescentou ainda quanto à validação do saldo do caixa da Companhia, a falta de validação por parte dos auditores da Companhia culminou em infração reconhecida em julgamento do Colegiado no âmbito do PAS CVM nº RJ2016/4453, realizado em 30.10.2018. Completou que, tomadas em conjunto, tais evidências revelam não somente a inépcia da escrituração contábil mantida pela Aurífera Brasileira, que, por certo, não observava os preceitos previstos no artigo 177 da Lei nº 6.404/76, como autorizam a conclusão de que os recursos supostamente aportados a título de integralização do capital social, na realidade, nunca transitaram no caixa da Companhia

Em relação à prestação de informações, o diretor da CVM entendeu infringido o artigo 14 da Instrução CVM nº 480/09, em vista das inconsistências apontadas quanto à efetiva integralização das ações em moeda corrente nacional, os documentos divulgados pela Aurífera, notadamente o formulário de referência, não refletiriam corretamente o seu capital social. Acrescentou que as informações divulgadas pela Companhia parecem indicar que as subscrições particulares de capital social teriam sido ao menos em parte integralizadas por E.G.L. e Celso Lanzoni, o que, como exposto, não se coaduna com as evidências levantadas pela Acusação.

Quanto à responsabilidade dos diretores, o relator verificou que a responsabilidade pelas irregularidades relativas aos livros contábeis e à escrituração da Companhia recairia sobre o Diretor Financeiro, nos termos da Cláusula 5.16.3 do Estatuto Social da Aurífera. Ocorre que, à época dos fatos, tal cargo estava vago, razão pela qual entendeu que a responsabilidade deveria ser atribuída a todos os demais diretores.

No que diz respeito em especial às informações constantes do formulário de referência, de acordo com o item 1.1. do Anexo 24 da Instrução CVM nº 480/09, caberá ao diretor presidente e ao diretor de relações com investidores atestar a veracidade das informações divulgadas em tal documento, bem como a sua adequação às disposições normativas.

Por fim, quando aos diretores, coube avaliar a diligência de tais administradores, visto que a eles também foi atribuída violação ao art. 153 da Lei nº 6.404/76. Entendeu o relator que a imputação quanto à inobservância do dever de diligência deve vir conjugada às demais irregularidades identificadas pela área técnica, na medida em que seria o descumprimento de comando legal ou regulamentar específico, que nos permitiria concluir pela inadequação da conduta de tais diretores à luz do standard geral de diligência previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/76. 37.

Dito de outro modo, as irregularidades identificadas quanto à manutenção dos livros sociais e à escrituração contábil da Aurífera, em violação aos arts. 100 e 177, caput, da Lei nº 6.404/76 e ao art. 14 da Instrução CVM nº 480/09, revelam, em última análise, a ausência de diligência dos administradores na gestão social.

Quanto à responsabilidade dos membros do conselho de administração da Companhia, o relator entendeu que não havia uma rotina de acompanhamento da gestão social, visto que parte das irregularidades apuradas ao longo do processo diz respeito a inconsistências identificadas nos livros sociais e nos papéis da Companhia, justamente alguns dos instrumentos previstos na legislação societária dos quais se valeriam os conselheiros para fiscalizar os atos praticados pela diretoria. Acrescentou ainda trecho do voto proferido pelo Diretor Henrique Machado no julgamento do PAS 19957.001246/2017-84, realizado em 13.3.2018:

“Assim, apesar de não ser esperado que o administrador vigie todos os atos praticados pela diretoria, exige-se que ele se mantenha informado acerca do andamento geral da gestão social, o que, no presente caso, passava necessariamente pelo consulta dos livros sociais, para que fosse possível o exame da legalidade dos primeiros passos dados pela Companhia.

A ausência de uma atuação proativa na vigilância geral dos negócios configura nitidamente uma atuação negligente do conselheiro, que deveria ter confirmado os atos constitutivos da sociedade e seus primeiros desdobramentos, o que não ocorreu no presente processo, demonstrando, portanto, falha em seu dever geral de diligência estabelecido no art. 153 da Lei Societária”

Assim, entendeu o relator que os membros do conselho de administração da Aurífera, os quais eram os próprios responsáveis pela integralização das subscrições de capital questionadas – descumpriram o dever de fiscalização previsto no art. 142, inciso III, da Lei nº 6.404/1976.

Quanto à dosimetria das penalidades, o relator entendeu que deveria ser ponderado como circunstância atenuante o fato de a Companhia, embora registrada junto à CVM, enquadrar-se no conceito de “shell company” que não possuía autorização para negociação de suas ações em bolsa de valores, o que limitaria eventuais danos decorrentes das irregularidades apuradas no presente caso

Assim, diante de todo o exposto anteriormente, a decisão de 1ª instância foi pela condenação de:

Celso Luiz Lanzoni à penalidade de multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por infração ao art. 142, III, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/76.

Fabíola Pimpão Ferraz às penalidades de:

29.b.1) multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por infração ao art. 100, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/76;

29.b.2) multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por infração ao art. 177, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/76;

RECURSO AO CRSFN

Os acusados punidos foram intimados da decisão da CVM entre 16 e 23.9.2019 (Doc. SEI 7148411 - fls. 92 a 108), tendo apresentado seus recursos em 23.10.2019 (Doc. SEI 7148412 e 7148413). Diante da similaridade dos argumentos, os recursos serão apresentados de forma conjunta.

V.1 - Das Preliminares

V.1.1 - Citação irregular

Celso Lanzoni alegou nulidade processual, tendo em vista que, ainda no curso do processo sancionador, a Intimação nº 38/2017-CVM/SPS/CCP, de 20.2.2017, para que apresentasse suas razões de defesa, foi encaminhada pelos Correios, mas retornou como "ausente". Na mesma linha, Fabíola Ferraz alegou que a Intimação nº 40/2017-CVM/SPS/CCP, de 20.2.2017, para que apresentasse suas razões de defesa, foi encaminhada pelos Correios, mas retornou como "ausente".

Os recorrentes alegam que a CVM, contudo, deveria ter promovido nova tentativa de citação pessoal, já que não houve qualquer indício de que o recorrente encontrava-se em local incerto e não sabido, para que pudesse seguir com a citação por edital. O recorrente citou o artigo 26 da Lei nº 9.784/99:

"§ 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial."

Requer o recorrente o reconhecimento da nulidade processual no que diz respeito à citação por edital, malferindo todos os atos processuais praticados posteriormente, inclusive a decisão atacada, devendo os autos retornarem à CVM, reabrindo-se novo julgamento do processo administrativo sancionador.

V.1.2 - Violação do contraditório e da ampla defesa

O recorrentes alegam que o Termo de Acusação, em seu item 5, revela que seus cargos e posições acionárias foram obtidos por intermédio do formulário de referência de 2012, o qual não foi trazido aos autos, inviabilizando a análise do aludido documento pela decisão ora recorrida e, por conseguinte, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ausente, segundo os recorrentes, elemento indispensável à perfeita análise da responsabilidade do recorrente sobre as irregularidades supostamente identificadas na Companhia.

Requerem, portanto, a nulidade do processo.

V.1.3 - Imputação genérica

Celso Lanzoni alega que sua imputação teria sido genérica: "na qualidade de vice-presidente do conselho de administração, em função da falta de diligência e de fiscalização em relação Às inconsistências nos Livros Sociais e aos Aumentos de capital 'fictícios', em infração aos artigos 142, inciso III, e 153 da Lei 6.404/76". Afirma que não houve qualquer indicação específica de ação ou omissão atribuída ao ora recorrente no termo de acusação e que poderia ensejar sua responsabilização.

Segundo o recorrente, o artigo 142 trata da responsabilidade do conselho de administração como um todo, cujas decisões não dependiam apenas de si, vez que o órgão deve ser composto por, no mínimo, 3 membros. Não se pode atribuir falta de diligência e fiscalização pelo simples fato de não terem sido adotadas medidas para sanar as irregularidades, afigurando-se como indevida presunção em desfavor do réu.

Na mesma linha, Fabíola Ferraz alegou que o Termo de Acusação não demonstrou que era seu dever sanar as aludidas inconsistências nos livros sociais ou apresentou elementos a subsidiar a conclusão de que ela teria se omitido nesse sentido. Acrescentou que não restou demonstrado qualquer elemento que permitisse concluir pela existência de responsabilidade no tocante aos aumentos de capital fictícios, não lhe sendo imputada qualquer ação ou omissão específica.

V.2 - Do Mérito

Os recorrentes alegaram que a Companhia nunca esteve em atividade, não dispondo sequer de capital para pagar as taxas e emolumentos cobrados pela CVM, tampouco arcar com os custos de auditoria exigidos pela legislação de regência. Além disso, não há qualquer ação da empresa no mercado. A própria decisão recorrida reconheceu se tratar de "shell company" que não possuía autorização para negociação de suas ações em bolsa de valores.

Assim, as supostas irregularidades documentais podem decorrer da própria situação experimentada pela empresa no momento da inspeção, não tendo os recorrentes poderes de gestão para ordenar, isoladamente, o saneamento das mesmas. Requerem o afastamento de sua condenação ou, subsidiariamente, a conversão da multa em advertência.

Celso Lanzoni alega ainda que não foram respeitados os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, limitando-se a decisão a indicar multa de R$ 75.000,00, não especificando os critérios adotados para fixação do montante. O artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que devem ser observados tais princípios, além da capacidade financeira do infrator e os motivos que justifiquem sua imposição, não havendo nos autos elementos a subsidiar o montante definido.

Fabíola Ferras, na mesma linha, também alega que não foram respeitados os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, limitando-se a decisão a indicar duas multas de R$ 75.000,00 cada, não especificando os critérios adotados para fixação do montante.

DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

Em 20.3.2020, o presente Recurso foi encaminhado ao CRSFN (Doc. SEI 7148411, fls. 157 e 158) e distribuído à minha relatoria, por sorteio, na 436ª Sessão de Julgamento, realizada nos dias 14 e 15.4.2020 (Doc. SEI 8180601).

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/08/2021, às 14:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 17272248 e o código CRC CC91EBA0 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100055/2020-04

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.007923/2016-97

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

celso luiz lanzoni

fabíola pimpão ferraz

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Dever de diligência e de fiscalização do conselho de administração. Provimento parcial.

Voto do relator

Trata-se de Recursos Voluntários apresentados ao CRSFN por Celso Lanzoni e Fabíola Ferraz, almejando reforma da decisão proferida pela CVM, que culminou com aplicação de multas aos Recorrentes.

PRELIMINARES

Os recursos apresentados pelos recorrentes são tempestivos, não havendo impeditivos para conhecê-los. Além disso, com base nos documentos trazidos aos autos, afasto a incidência de prescrição, intercorrente ou ordinária, conforme pode ser observado na relação disposta no item II do Relatório, "Cronologia Processual".

Os recorrentes alegaram três questões em sede preliminar, quais sejam: (i) a citação irregular; (ii) a violação do contraditório e da ampla defesa; e (iii) a imputação genérica.

No que tange a citação irregular, alegam que a CVM tentou intimá-los uma única vez para apresentação de suas razões de defesa, tendo o aviso de recebimento retornado como "ausente". No entendimento dos recorrentes, a CVM deveria ter promovido nova tentativa de citação pessoal e não publicado edital, visto que os mesmos não se encontravam em local incerto e não sabido.

Os recorrentes foram intimados a prestar manifestação prévia, nos termos da Deliberação nº 538/2008, por intermédio dos Ofícios nº 216/2016-CVM/SEP/GEA-4, de 13 de julho de 2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 342 a 345) e 218/2016-CVM/SEP/GEA-4, de 13 de julho de 2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 350 a 353). Tais Ofícios foram enviados pelos Correios e por e-mail, para a caixa institucional: ri@auriferabr.com.br, em 15.7.2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 542).

O recorrente Celso Lanzoni recebeu o referido Ofício em 20.7.2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 572 e 573) que, à época de sua manifestação, em 4.8.2016, ocupava o cargo de Diretor de Relações com Investidores. Fabíola Ferraz também recebeu o Ofício em 20.7.2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 574), não tendo apresentado manifestação.

Naquela oportunidade, portanto, tomaram ciência inequívoca do processo administrativo, bem como de que estaria sendo considerado atendido, conforme informado no Ofício, o disposto no artigo 11 da Deliberação nº 538/2008:

"Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso."

Uma vez oferecida a acusação, foram emitidas, em 2.12.2016, as Intimações nº 387/2016-CVM/SPS/CCP (Doc. SEI 7148411 - fls. 29) e 389/2016-CVM/SPS/CCP (Doc. SEI 7148411 - fls. 33) para apresentação das razões de defesa. Fabíola Ferraz e Celso Lanzoni receberam suas intimações em 9.12.2016 (Doc. SEI 7148411 - fls. 37 e 38).

Novas intimações foram emitidas em 20.2.2017 (Doc. SEI 7148411 - fls. 44 e 46), diante da constatação que: (i) as razões de defesa não haviam sido apresentadas: e (ii) embora as intimações tenham sido entregues nos endereços constantes no SERPRO, foram recebidas por terceiros.

Desta vez, houve tentativa de entrega em Mão Própria. Ocorre que nas 3 tentativas de entrega, os recorrentes estavam ausentes, conforme comprovam os ARs (Doc. SEI 7148411 - fls. 51 a 54). Sendo assim, nova intimação dos acusados foi feita por Edital (Doc. SEI 7148411 - fls. 55 a 62).

Sobre as tentativas de entrega em Mão Própria, cumpre esclarecer que o procedimento dos Correios (conforme divulgado na rede mundial de computadores) é, após 3 tentativas frustradas, deixar um aviso para que o destinatário procure as agências dos correios para retirada da correspondência, que fica disponível por 20 dias.

Apesar de não haver prova de que tal procedimento foi executado, fato é que foram feitas 3 tentativas de entregar a intimação em Mão Própria, no endereço constante da base de dados oficial. Assim, ainda que a intimação por publicação oficial seja prevista nos casos de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, considero regular a citação dos recorrentes, tendo em vista que:

(i) foram intimados a prestar manifestação prévia em 20.7.2016;

(ii) foram intimados a apresentar suas razões de defesa em 9.12.2016, tendo sido recebidas em seus endereços oficiais por terceiros;

(iii) foram intimados por Mão Própria, estando ausentes nas 3 tentativas realizadas;

(iv) foram intimados por publicação oficial em 24.4.2017;

Não me parece razoável obrigar que a Administração, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, remeta inúmeras intimações com avisos de recebimento, quando este não é encontrado no endereço constante dos bancos de dados oficiais que, supõe-se, devem ser mantidos atualizados pelo próprio interessado.

Por fim, não encontro prejuízo no presente caso, que teve oportunidade de apresentar tempestivamente seu recurso, praticando a ampla defesa e o contraditório. Desta forma, rejeito a preliminar arguida.

Quanto à violação do contraditório, os recorrentes alegam que seus cargos e posições acionárias foram obtidos por intermédio do formulário de referência de 2012, o qual não foi trazido aos autos, inviabilizando a análise de tal documento e, por conseguinte, o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o formulário de referência é documento público e de acesso irrestrito, podendo ser consultado a qualquer tempo e por qualquer cidadão. Com relação à composição de acionistas da Companhia, esta consta do Quadro 04 do Relatório de Inspeção (Doc. SEI 7148409 - fls. 17), elaborado com base em boletins de subscrição, atas de AGO/AGE e recibos de subscrição.

Já os cargos ocupados pelos administradores da Aurífera constam do item 12.6/8 do formulário de referência de 2012, acostado aos autos (Doc. SEI 7148409 - fls. 259), o qual revela que Celso Lanzoni ocupava o cargo de vice presidente do Conselho de Administração, enquanto Fabíola Ferraz ocupava o cargo de diretor vice presidente.

Registre-se que, em 2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 260), os recorrentes continuavam ocupando cargos na administração da Companhia. Assim, uma vez evidenciados nos autos as posições acionárias e cargos ocupados pelos recorrentes, além da falta de contestação de tais informações em seus recursos, acolho como verdadeiras as informações e deixo de acolher esta preliminar.

Por fim, Celso Lanzoni afirmou que a imputação foi genérica, não havendo indicação específica da ação ou omissão que lhe fora atribuída. Na mesma linha, Fabíola Ferras alegou que não restou demonstrado qualquer elemento que permitisse concluir por sua responsabilidade em relação aos livros sociais e aos aumentos fictícios de capital. Entendo, contudo, que tal alegação se confunde com o próprio mérito da questão e será tratada no capítulo seguinte.

MÉRITO

Os recorrentes alegaram que a Companhia nunca esteve em atividade, não dispondo sequer de capital para pagar as taxas e emolumentos cobrados pela CVM, tampouco arcar com os custos de auditoria exigidos pela legislação de regência. Acrescentaram que não havia qualquer ação da empresa no mercado, não havendo autorização para negociação de suas ações em bolsa de valores.

Antes de avançar nas demais questões levantadas pelos recorrentes, é importante esclarecer que a Lei nº 6.404/1976 se aplica a todas sociedades cujo capital é dividido em ações, sejam elas fechadas ou abertas, sendo a essas últimas admitido negociar seus valores mobiliários no mercado, conforme art. 4º da referida lei:

"Art. 4 o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários".

De acordo com as informações constantes dos autos, a Companhia requereu e obteve junto à CVM, nos termos da Instrução CVM nº 480/2009, o registro (nº 2287-0 de 3.8.2012) de emissor de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores mobiliários, passando a ser uma companhia de capital aberto, ainda que não tivesse, naquele momento, ações ou outros valores mobiliários negociados publicamente.

Ainda que fosse uma companhia de capital fechado, como defende o recorrente, a Aurífera estaria sujeita às regras contidas na lei, bem como aos benefícios por ela trazidos, tais como a desobrigação de determinadas publicações, por exemplo relacionadas no artigo 294 da Lei nº 6.404/1976. Não estaria, contudo, desobrigada da escrituração contábil e fiscal, nos termos no artigo 177, bem como da manutenção dos livros sociais, revestidos das formalidades legais, nos termos do artigo 100. Isso porque a lei não estabeleceu qualquer vinculação ao tipo societário, se de capital aberto ou fechado, abrangendo todas as sociedades por ações.

Adicionalmente, cumpre esclarecer que o registro na CVM não é obrigatório a todas as sociedades anônimas, mas um requisito para aquelas que desejam acesso ao mercado de capitais. O momento mais oportuno para o registro é definido pela própria companhia, que então procura o órgão regulador. Uma vez registrada, a companhia deve cumprir com todas as formalidades previstas nas normas afetas ao mercado de capitais.

Nesse sentido, a Aurífera, por exemplo, considerando a situação de capital reportada pelos recorrentes, poderia ter postergado seu pedido de registro para um momento em que estivesse mais bem estruturada e capaz de cumprir com as formalidades exigidas das companhias abertas. Não pode uma companhia solicitar registro no órgão regulador para cumprir apenas as formalidades que entender pertinentes, sendo as normas aplicáveis ao mercado em geral.

IV – CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, considero que os argumentos apresentados em sede de recurso não foram suficientes para afastar as infrações imputadas aos recorrentes. Não há, portanto, que se mudar, no mérito, o entendimento trazido no julgamento de primeira instância, mas apenas um pequeno ajuste na dosimetria de uma das penas aplicadas.

Quanto às dosimetrias das penas, verifico que o julgador não aplicou as penalidades de forma automática, mas sim ponderou especialmente os atenuantes do caso concreto. Considerou, por exemplo, como circunstância atenuante, "o fato de a Companhia, embora registrada junto à CVM, enquadrar-se do conceito de "shell company' que não possuía autorização para negociação de suas ações em bolsas de valores, o que limitaria eventuais danos decorrentes das irregularidades apuradas".

Para a recorrente Fabíola Pimpão Ferraz, diretora vice-presidente da Companhia à época dos fatos, não vejo reparos a serem realizados na decisão recorrida. Quanto ao recorrente Celso Luiz Lanzoni, apesar dos considerandos, no intuito de observar plenamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena, entendo que existe atenuante relacionado às competências do conselho de administração, que me faz propor ajuste na dosimetria.

Os art. 142 e art. 153 da Lei nº 6.404/1976 apresentam alguns deveres ao conselho e respectivos membros, entre eles: fixar a orientação geral dos negócios da companhia, fiscalizar a gestão dos diretores, e empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

As falhas apontadas no presente processo eram de responsabilidade direta dos diretores da companhia. De fato, caberia aos conselheiros fiscalizar a gestão dos diretores, e examinar, se preciso fosse, os livros da companhia, por exemplo. Por outro lado, entendo que a multa em patamares um pouco menores já atinjam ao seu objetivo e finalidade, no caso concreto.

Esse entendimento está em sintonia com aquele aplicado no Processo 10372.100283/2018-51. Dito caso tratou de outra companhia de A.S.A em condições similares, tendo o julgamento deste CRSFN acordado a redução da multa aplicada ao Conselheiro punido para R$ 50.000,00.

Diante do exposto, voto por:

Recurso de Fabíola Pimpão Ferraz

mantendo: (i) a penalidade de multa pecuniária de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), em violação ao disposto no art. 100, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/1976; e (ii) a penalidade de multa pecuniária de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), em violação ao disposto no art. 177, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/1976

Recurso de Celso Luiz Lanzoni

para reduzir a pena de multa pecuniária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em violação ao disposto no art. 142, III, c/c o art. 153, ambos da Lei nº 6.404/76

É como voto.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/09/2021, às 09:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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