Embargos de Declaração — Acórdão nº 38/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 13/05/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

459ª Sessão

Processo 10372.100055/2020-04

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/8143

EMBARGOS DECLARATÓRIOS

EMBARGANTES:

Celso Luiz Lanzoni

Fabíola Pimpão Ferraz

EMBARGADO:

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADO :

Matheus Fernandes de Jesus (OAB/PR 69.982)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de omissão ou obscuridade referente a falta de fundamentação. Contradição referente a citação por edital. Omissão quanto a desconsideração de situações para a não entrega de correspondências. Omissão referente a não existência de prejuízo. Omissão referente a imputação genérica. Omissão quanto a dosimetria da pena. Alegações não confirmadas. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 38/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. rejeitar os embargos de declaração opostos por CELSO LUIZ LANZONI; e

2. rejeitar os embargos de declaração opostos por FABÍOLA PIMPÃO FERRAZ.

Participaram do julgamento os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Igor Muniz, Paula Christine Schlee, Rui Fernando Ramos Alves, Márcia Gomes Lencastre, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3º, RICRSFN), Ana Maria Imbiriba Corrêa (art. 19, §3º, RICRSFN) e Adriana Teixeira de Toledo. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 13 de abril de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 11/05/2022, às 11:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100055/2020-04

Processo na primeira instância CVM RJ2016/8143

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTES:

CELSO LUIZ LANZONI

FABÍOLA PIMPÃO FERRAZ

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

thiago paiva chaves

RELATÓRIO

Em 18.10.2021, foi apresentado Embargos de Declaração por Celso Luiz Lanzoni ("Celso Lanzoni") e Fabíola Pimpão Ferraz ("Fabíola Ferraz") em face do ACÓRDÃO CRSFN 115/2021, publicado em 8.10.2021, alegando omissões, contradição e obscuridade, em apertada síntese, nos seguintes termos:

" Obscuridade (ou omissão) - Citação por edital

[...]

8. [...] a r. decisão incorreu em obscuridade (ou omissão), não indicando a fonte ou o fundamento em que se baseou para adotar, como uma de suas razões de decidir, a premissa de que os Correios deixam um aviso para que o destinatário retire a correspondência no prazo de 20 (vinte) dias, quando não localizado após 3 (três) tentativas.

[...]

Contradição e Omissão. Citação por edital

[...]

13. [...] o simples fato de que os recorrentes, ora embargantes, não foram localizados no seu endereço não é suficiente a concluir, por si só, que estão em local incerto e não sabido, a justificar sua citação por edital, nos termos do art. 26, §§3º e 4º, da Lei nº 9.784/99, notadamente quando já foram intimados com êxito em oportunidade anterior nesse endereço e por e-mail – conf. reconhecido no item 6 do acórdão.

[...]

17. [...] deixou de considerar que o Correio procede às entregas dentro do horário comercial, sendo perfeitamente possível que CELSO e FABÍOLA não estivessem em casa por motivos profissionais.

[...]

19. [...] o acórdão ora embargado também deixou de considerar a possibilidade de CELSO e FABÍOLA estivessem fora da cidade, por motivos profissionais ou de lazer, não sendo possível verificar o intervalo com o qual as tentativas de citação aconteceram.

[...]

21. Segundo, o acórdão indicou que não haveria prejuízo na ausência de apresentação de defesa, tendo em visto que foram interpostos os recursos em tela ao CRSFN.

22. Ao assim decidir, porém, deixou de considerar a necessidade e utilidade da instauração de efetivo contraditório perante a CVM, inclusive com instrução probatória, sendo certo que a simples apresentação de manifestação prévia não tem esse condão, além do evidente prejuízo ao duplo grau.

Omissão. Imputação genérica

23. Os recorrentes, ora embargantes, aduziram em suas razões de recurso que o termo de acusação não trouxe nenhuma indicação específica de ação ou omissão atribuídas a CELSO ou FABÍOLA e que poderia, em tese, ensejar sua responsabilização.

24. Ao analisar essa preliminar recursal, esse e. CRSFN indicou que “...tal alegação se confunde com o próprio mérito da questão e será tratada no capítulo seguinte”.

[...]

26. [...] nenhuma menção houve à alegação de imputação genérica, caracterizando-se omissão do julgado nesse ponto, com o devido respeito.

Omissão. Dosimetria das sanções. Individualização da pena

[...]

28. O acórdão embargado manteve as sanções aplicadas a FABÍOLA e reduziu a multa de CELSO, o fazendo apenas por questão de similaridade com o processo 10372.100283/2018-51.

29. Com o devido respeito, porém, não foram analisados todos os critérios de dosimetria da sanção previstos no art. 11 da Lei 6.385/1976, consoante suscitado nos recursos voluntários, quais sejam proporcionalidade, razoabilidade, capacidade econômica do infrator e motivos de sua imposição.

[...]

33. A decisão também não considerou o aspecto fundamental da individualização da pena. A própria decisão da CVM, reproduzida pelo acórdão, indicou que "...registraram ainda os inspetores da SFI que os recibos de integralização de capital emitidos pela Aurífera foram todos firmados por A.S.A., representando a Companhia, inclusive aqueles recibos destinados ao próprio e a sua Empresa Templars Trust.", evidenciando que CELSO e a FABÍOLA não possuíam poderes de gestão para, isoladamente, sanear os problemas da Companhia, conforme aduzido no recurso.

Considerando o exposto, os Embargantes requerem o conhecimento e acolhimento dos presentes embargos de declaração para sanar as omissões, contradição e obscuridade, alegadas.

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 15/03/2022, às 16:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100055/2020-04

Processo na primeira instância CVM RJ2016/8143

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTES:

CELSO LUIZ LANZONI

FABÍOLA PIMPÃO FERRAZ

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

thiago paiva chaves

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão ou obscuridade referente a falta de fundamentação. Contradição referente a citação por edital. Omissão quanto a desconsideração de situações para a não entrega de correspondências. Omissão referente a não existência de prejuízo. Omissão referente a imputação genérica. Omissões referente a dosimetria da pena. Embargos rejeitados.

Voto do relator

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por Celso Lanzoni e Fabíola Ferraz em face do ACÓRDÃO CRSFN 115/2021, no qual aponta para supostas omissões, contradição e obscuridade na decisão proferida pelo Colegiado deste Conselho.

Questões Preliminares

O Acórdão CRSFN 115/2021 foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 8.10.2021 (sexta-feira), e os Embargos de Declaração foram apresentados em 18.10.2021 (segunda-feira). Tendo em vista que o dia 11.10.2021 (segunda-feira) foi considerado ponto facultativo (Portaria ME nº 11923, de 6.10.2021), e o dia 12.10.2021 foi feriado nacional, a contagem do prazo teve início apenas no dia 13.10.2021. Com isso, entendo que os embargos são tempestivos.

Mérito

Inicialmente, os Embargantes alegam uma primeira obscuridade (ou omissão) no sentido de que não teria sido indicada a fonte ou fundamento " em que se baseou para adotar, como uma de suas razões de decidir, a premissa de que os Correios deixam um aviso para que o destinatário retire a correspondência no prazo de 20 (vinte) dias, quando não localizado após 3 (três) tentativas ".

Tais alegações não merecem prosperar por duas razões. Primeiro por um flagrante desconhecimentos dos próprios embargantes sobre se tal alegação seria uma obscuridade ou uma omissão, o que fere a natureza objetiva que devam ter os embargos. Segundo que está bem claro no Acórdão que tal informação é de fácil acesso para qualquer pessoa que deseja verificar sua veracidade, conforme se observa no completo fundamento contido nos parágrafos 11, 12 e 13 do Voto.

É patente que os Embargantes não questionam a veracidade da informação e buscam simplesmente tentar classificar uma suposta falta de fonte ou fundamento sem nem mesmo ter alguma convicção de onde encaixar, se como obscuridade ou omissão, indicando, a meu ver, possíveis intenções apenas protelatórias. Portanto, afasto essa primeira alegação.

O segundo ponto apresentado pelos Embargos diz respeito a uma suposta " contradição interna no julgado ". O Acórdão teria reconhecido o êxito em intimar os Embargantes por Correios e por e-mail e posteriormente justificou a citação por edital. Tal contradição estaria presenta ao se confrontar os parágrafos 5 a 7 com o parágrafo 13 (grifei):

5) Os recorrentes foram intimados a prestar manifestação prévia, nos termos da Deliberação nº 538/2008, por intermédio dos Ofícios nº 216/2016-CVM/SEP/GEA-4, de 13 de julho de 2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 342 a345) e 218/2016-CVM/SEP/GEA-4, de 13 de julho de 2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 350 a 353). Tais Ofícios foram enviados pelos Correios e por e-mail, para a caixa institucional: ri@auriferabr.com.br, em 15.7.2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 542).

6) O recorrente Celso Lanzoni recebeu o referido Ofício em 20.7.2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 572 e 573) que, à época de sua manifestação, em 4.8.2016, ocupava o cargo de Diretor de Relações com Investidores. Fabíola Ferraz também recebeu o Ofício em 20.7.2016 (Doc. SEI 7148409 - fls. 574), não tendo apresentado manifestação.

7) Naquela oportunidade, portanto, tomaram ciência inequívoca do processo administrativo, bem como de que estaria sendo considerado atendido, conforme informado no Ofício, o disposto no artigo 11 da Deliberação nº538/2008:

"Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso."

8) Uma vez oferecida a acusação, foram emitidas, em 2.12.2016, as Intimações nº 387/2016-CVM/SPS/CCP (Doc. SEI 7148411 - fls. 29) e 389/2016-CVM/SPS/CCP (Doc. SEI 7148411 - fls. 33) para apresentação das razões de defesa. Fabíola Ferraz e Celso Lanzoni receberam suas intimações em 9.12.2016 (Doc. SEI 7148411 - fls. 37 e 38).

9) Novas intimações foram emitidas em 20.2.2017 (Doc. SEI 7148411 - fls. 44 e 46), diante da constatação que: (i) as razões de defesa não haviam sido apresentadas: e (ii) embora as intimações tenham sido entregues nos endereços constantes no SERPRO, foram recebidas por terceiros.

10) Desta vez, houve tentativa de entrega em Mão Própria. Ocorre que nas 3 tentativas de entrega, os recorrentes estavam ausentes, conforme comprovam os ARs (Doc. SEI 7148411 - fls. 51 a 54). Sendo assim, nova intimação dos acusados foi feita por Edital (Doc. SEI 7148411 - fls. 55 a 62).

11) Sobre as tentativas de entrega em Mão Própria, cumpre esclarecer que o procedimento dos Correios(conforme divulgado na rede mundial de computadores) é, após 3 tentativas frustradas, deixar um aviso para que o destinatário procure as agências dos correios para retirada da correspondência, que fica disponível por 20 dias.

12) Apesar de não haver prova de que tal procedimento foi executado, fato é que foram feitas 3 tentativas de entregar a intimação em Mão Própria, no endereço constante da base de dados oficial. Assim, ainda que a intimação por publicação oficial seja prevista nos casos de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, considero regular a citação dos recorrentes, tendo em vista que:

(i) foram intimados a prestar manifestação prévia em 20.7.2016;

(ii) foram intimados a apresentar suas razões de defesa em 9.12.2016, tendo sido recebidas em seus endereços oficiais por terceiros;

(iii) foram intimados por Mão Própria, estando ausentes nas 3 tentativas realizadas;

(iv) foram intimados por publicação oficial em 24.4.2017;

13) Não me parece razoável obrigar que a Administração, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, remeta inúmeras intimações com avisos de recebimento, quando este não é encontrado no endereço constante dos bancos de dados oficiais que, supõe-se, devem ser mantidos atualizados pelo próprio interessado.

Como se vê nos textos aqui reproduzidos, os parágrafos 5, 6 e 7 se referem aos primeiros ofícios enviados aos embargantes mas que, em razão da não apresentação das defesas e pelo recebimento das correspondências por terceiros, a Administração resolveu insistir, dessa vez com o serviço "Mão Própria". Ao se omitir esse contexto, os Embargantes forçam uma suposta contradição que é facilmente desconstruída ao se observar os parágrafos 9, 10, 11 e 12.

Portanto, também afasto a referida alegação de contradição.

Ainda com relação às citações, os Embargantes apontam para duas supostas omissões: i) o Acórdão deixou de considerar que os Correios procede às entregas dentro do horário comercial, sendo perfeitamente possível que ambos não estivessem em casa por motivos profissionais ou de lazer, ou ainda fora da cidade; e ii) o Acórdão deixou de considerar a necessidade e utilidade da instauração de efetivo contraditório perante a CVM ao indicar que não houve prejuízo na ausência de apresentação de defesa, tendo em vista que foram interpostos recursos ao CRSFN.

Com relação ao primeiro ponto, entendo que não cabe ao julgador elucubrar sobre inúmeras possibilidades que provocam o insucesso em entregas de correspondências pelos Correios, devendo se ater aos fatos presentes nos autos. Fato é que, conforme se depreende especialmente do parágrafo 12 do Voto, a CVM tentou intimar os Embargantes por diversas vezes e diversos meios, até que se viu obrigada a intimar na forma de publicação oficial no dia 24.4.2017.

Dessa forma, entendo que não merece prosperar tal alegação de omissão.

Quanto ao segundo ponto, tal indicação do Acórdão se deu depois de exaustiva análise relacionada às alegações de citação irregular. Ou seja, após concluir pelo afastamento das alegações de citação irregular, entendendo que foi dada ampla oportunidade de apresentação de defesa por parte dos acusados na primeira instância e que, portanto, a CVM não foi causa de qualquer prejuízo no processo, os Embargantes tiveram ainda a oportunidade de apresentar recurso, como de fato o fez.

De fato, por não ter apresentado defesa em primeira instância, os acusados podem ter incorrido em prejuízo. Mas não se tratou de um prejuízo, como concluiu o voto, causado por algum vício no processo. Assim, não vejo qualquer omissão neste ponto.

Outra omissão alegada pelos Embargos é a de que não houve qualquer menção à alegação de imputação genérica apresentada nos recursos ao Conselho. Novamente, não vejo omissão em relação a esse ponto. Os embargantes parecem desconhecer os próprios deveres que possuíam como diretor e conselheiro de companhia aberta.

A mencionada alegação não precisa ser tratada de forma expressa, como parece esperar os embargantes, até porque o Acórdão traz deveres e responsabilidades previstos na Lei 6.404/1976 para os administradores; apresenta jurisprudência para casos semelhantes, além de o Colegiado do CRSFN ter reduzido a pena de um dos recorrentes, mostrando que o assunto tratado pela defesa teve que necessariamente ser analisado e enfrentado para se chegar a tal conclusão sobre as dosmetrias das penas, no caso concreto.

Por último, os Embargos alegam omissão ao analisar as questões referentes à dosimetria das penas, sua proporcionalidade e individualização. Não teriam sido analisados todos os critérios de dosimetria da sanção previstos no art. 11 da Lei 6.385/1976, quais sejam proporcionalidade, razoabilidade, capacidade econômica do infrator e motivos de sua imposição.

Cumpre esclarecer que o Acórdão concordou com a quase totalidade da dosimetria aplicada pela primeira instância, entendendo caber apenas um ajuste quanto ao Conselheiro de Administração. Nesse sentido, está claro no Voto que a decisão da CVM não aplicou as penalidades de forma automática, mas sim ponderou especialmente os atenuantes do caso concreto.

Além disso, o próprio parágrafo 28 do Voto presente no Acórdão ora embargado, deixa registrado que, " no intuito de observar plenamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena, entendo que existe atenuante relacionado às competências do conselho de administração, que me faz propor ajuste na dosimetria ".

Ou seja, o Acórdão analisou de forma cuidadosa a dosimetria, considerando as reflexões da primeira instância e também fundamentando aquilo que entendeu ser passível de ajuste (grifei):

27) Quanto às dosimetrias das penas, verifico que o julgador não aplicou as penalidades de forma automática , mas sim ponderou especialmente os atenuantes do caso concreto . Considerou, por exemplo, como circunstância atenuante, "o fato de a Companhia, embora registrada junto à CVM, enquadrar-se do conceito de "shell company" que não possuía autorização para negociação de suas ações em bolsas de valores, o que limitaria eventuais danos decorrentes das irregularidades apuradas".

28) Para a recorrente Fabíola Pimpão Ferraz, diretora vice-presidente da Companhia à época dos fatos, não vejo reparos a serem realizados na decisão recorrida . Quanto ao recorrente Celso Luiz Lanzoni, apesar dos considerandos, no intuito de observar plenamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena , entendo que existe atenuante relacionado às competências do conselho de administração, que me faz propor ajuste na dosimetria.

29) Os art. 142 e art. 153 da Lei nº 6.404/1976 apresentam alguns deveres ao conselho e respectivos membros, entre eles: fixar a orientação geral dos negócios da companhia, fiscalizar a gestão dos diretores, e empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

30) As falhas apontadas no presente processo eram de responsabilidade direta dos diretores da companhia. De fato, caberia aos conselheiros fiscalizar a gestão dos diretores, e examinar, se preciso fosse, os livros da companhia, por exemplo. Por outro lado, entendo que a multa em patamares um pouco menores já atinjam ao seu objetivo e finalidade, no caso concreto.

31) Esse entendimento está em sintonia com aquele aplicado no Processo 10372.100283/2018-51. Dito caso tratou de outra companhia de A.S.A em condições similares, tendo o julgamento deste CRSFN acordado a redução da multa aplicada ao Conselheiro punido para R$ 50.000,00.

Dessa forma, afasto também as alegações de omissão relacionadas com a dosimetria.

Conclusão

Diante do exposto, voto pela rejeição dos Embargos de Declaração interpostos por Celso Lanzoni e Fabíola Ferraz, tendo em vista não haver situação de erro material, omissão, obscuridade ou contradição.

É o voto.

Thiago Paiva Chaves – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/04/2022, às 17:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 23092207 e o código CRC 0DCA11AC .