Recurso Voluntário — Acórdão nº 124/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 03/11/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

452ª Sessão

Processo 10372.100265/2019-51

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13791

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADO(S) :

Marcelo Trindade (OAB/RJ 67.729)

Rafael Santiago Salles (OAB/RJ 106.925)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Não observância dos critérios de elegibilidade na validação dos direitos creditórios cedidos. Falha na verificação do lastro dos direitos creditórios. Infrações configuradas. Custodiante atua como gatekeeper . Ajuste na dosimetria. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 124/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso de CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. e, por unanimidade, nos termos do voto do relator, dar-lhe parcial provimento para reduzir:

1. a multa pecuniária, em razão da inobservância dos critérios de elegibilidade na validação dos direitos creditórios cedidos ao Clássico FIDC, em infração ao disposto no art. 38, inciso II da ICVM 356/01, do valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) para o valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais);

2. a multa pecuniária em razão das falhas na verificação de lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Clássico FIDC, em infração ao disposto no art. 38, inciso I da ICVM 356/01, do valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) para o valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Participaram do julgamento os Conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Sérgio Cipriano dos Santos, Thiago Paiva Chaves, Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Ana Maria Imbiriba Corrêa (art. 19, caput, RICRSFN), Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes (art. 19, §3º, RICRSFN). Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 14 de setembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 06/10/2021, às 20:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 18969069 e o código CRC B27F1CD9 .

Referência: Processo nº 10372.100265/2019-51 SEI nº 18969069

Boletim de Serviço Eletrônico em 23/08/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100265/2019-51

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13791

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

OBJETo

Através de Termo de Acusação (SEI 4366978, fls. 108/145), apresentado em 12.2.2016, a Citibank DTVM S.A. foi acusada da prática de cinco irregularidades. E em decisão de 21.5.2019 (SEI 4366994, fls. 14/62) o Colegiado da CVM absolveu a instituição de três das cinco irregularidades, e aplicou a pena de multa para as duas restantes, conforme pode ser observado no quadro abaixo:

Irregularidade

Capitulação

Decisão

1. Validação dos Direitos Creditórios

inciso II do art. 38 da Instrução CVM nº 356, de 2001

Multa de R$450.000,00

2. Recepção e Análise da Documentação que Evidencia o Lastro

inciso I do art. 38 da Instrução CVM nº 356, de 2001

Multa de R$450.000,00

3. Liquidação Financeira

inciso III do art. 38 da Instrução CVM nº 356, de 2001

Absolvição

4. Guarda da Documentação Relativa aos Direitos Creditórios

inciso IV do art. 38 da Instrução CVM nº 356, de 2001

Absolvição

5. Cobrança de Direitos Creditórios

inciso VI do art. 38 da Instrução CVM nº 356, de 2001

Absolvição

Considerando que a condenação se refere apenas às duas das irregularidades, e que estas foram objeto de recurso ao CRSFN, tratarei apenas dessas duas irregularidades neste relatório.

TERMO DE ACUSAÇÃO

Do Termo de Acusação (SEI 4366978, fls. 108/145) destaco os seguintes trechos:

I. ORIGEM

2. Em 15/09/2011, por meio do Ato do Presidente nº 1.202 (fl. 48), o Banco Central do Brasil decretou a intervenção na Oboé DTVM S.A. ("Oboé DTVM"). Considerando que referida instituição financeira era também administradora de fundos de investimento, a Gerência de Acompanhamento de Fundos (GIF) solicitou, no âmbito do Processo CVM nº RJ-2011-11186, a realização de inspeção na própria Oboé DTVM e nos fundos de investimento administrados e seus prestadores de serviços (fls. 49/53).

3. Na Inspeção realizada entre 20/09/2011 a 19/10/2012, no âmbito do Processo CVM nº RJ-2011-11186, a Superintendência de Fiscalização Externa (SFI) apontou no RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-2/Nº 11/2012 (fls. 54/306) uma série de irregularidades em relação aos procedimentos adotados não apenas na administração e na gestão dos fundos de investimento, mas também em relação à CITIBANK DTVM S.A. ("CITIBANK DTVM"), custodiante dos fundos de investimento administrados pela Oboé DTVM.

4. As irregularidades relativas à administração e gestão dos fundos de investimentos foram tratadas no Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ-2014-2099, que encontra-se com o Diretor Relator para apreciação das defesas dos acusados.

5. Importa dizer que a CITIBANK DTVM não foi acusada no âmbito do referido processo sancionador, tendo em vista ter formulado nos autos do Processo CVM nº RJ-2014-376 proposta de termo de compromisso, em conjunto com seus diretores MÁRCIO VERONESE ALVES e JULIANA SCARCELLI DE AGOSTINO.

6. A proposta de termo de compromisso foi, entretanto, rejeitada pelo Colegiado em Reunião de 14/04/2015. (...)

(...)

II-FATOS

(...)

8. Foi verificado durante a Inspeção conduzida junto à Oboé DTVM que a CITIBANK DTVM, na qualidade de custodiante dos fundos de investimento em direitos creditórios administrados pela inspecionada, realizava a liquidação de operações dos fundos pela diferença ("netting") e delegava as seguintes atividades privativas de custodiante registrado junto à CVM para terceiros não autorizados: (i) guarda física dos direitos creditórios para cedentes, no caso a Oboé Tecnologia e Serviços Financeiros S.A. ("Oboé Card") e a Oboé Crédito Financiamento e Investimento ("Oboé CFI"); (ii) cobrança dos direitos creditórios para a Oboé CFI e Oboé Card; e (iii) verificação de lastro para a PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda.

(...)

10. Por seu lado, o Regulamento do CLÁSSICO FIDC, com vigência de 11/08/2010 (fls. 336/346), estabelecia em seu art. 13, inciso I, que os direitos creditórios integrantes da carteira deveriam ser referentes a devedores que, no momento da aquisição, não estivessem inadimplentes com o Fundo e/ou não apresentassem outros direitos creditórios vencidos e não pagos ao Fundo. Transcrevemos referido dispositivo do Regulamento:

Art. 13. Para que possam ser adquiridos para a carteira do FUNDO, os Direitos Creditórios deverão atender os seguintes critérios de elegibilidade ("Critérios de Elegibilidade"):

I - devem ser referentes a Devedores que, no momento de aquisição pelo FUNDO, não estejam inadimplentes com o FUNDO e/ou que não apresentem outros Direito Creditórios vencidos e não pagos ao FUNDO; e

II - a aquisição de Direitos Creditórios. poderá ser contratada sem a coobrigação do cedente, mas o cedente sempre será responsável pela legitimidade e pela formalização dos Direitos Creditórios.

11. Contudo, no trabalho de campo dos inspetores da CVM, foi verificado (fls. 54/306) que, na data base de 31/10/2011, o CLÁSSICO FIDC possuía 96.115 faturas de cartão de crédito em sua carteira, das quais 9.806 apresentavam atraso entre 30 e 179 dias, 10.841 apresentavam atraso entre 180 e 359 dias, 15.462 apresentavam atraso entre 360 e 720 dias e 14.688 faturas apresentavam atraso entre 721 e 1328 dias. Também foram encontrados 22.528 créditos que foram cedidos em duplicidade ao Fundo, por meio de faturas com datas de vencimento diferentes, mas relativas a um mesmo devedor/cartão de crédito, evidenciando possíveis falhas do Custodiante na validação dos direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento do Fundo.

(...)

15. Passamos a analisar detalhadamente nos próximos itens, por assunto, cada uma das falhas da CITIBANK DTVM S.A. apontadas no RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE- 2/Nº 11/2012 (fls. 54/306).

II - 1. VALIDAÇÃO DOS DIREITOS CREDITÓRIOS

16. O art. 13, inciso I, do Regulamento do CLÁSSICO FIDC, com data de vigência de 11/08/2010 (fls. 336/346), define, da seguinte forma, os critérios de elegibilidade dos direitos creditórios que poderiam integrar a carteira do Fundo:

Art. 13. Para que possam ser" adquiridos' para a carteira do FUNDO, os Direitos Creditórios deverão atender os seguintes critérios de elegibilidade ("Critérios de Elegibilidade"):

I - devem ser referentes a Devedores que, no momento de aquisição pelo FUNDO, não estejam inadimplentes com o FUNDO e/ou que não apresentem outros Direitos Creditórios vencidos e não pagos ao FUNDO; e

(...)

17. Já o art. 62, inciso I, do Regulamento do CLÁSSICO FIDC (fls. 336/346) nomeava a CITIBANK DTVM como a responsável pela validação dos direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade do Fundo, conforme transcrição a seguir:

Art. 62. O CUSTODIANTE é responsável pelas seguintes atividades:

I - v alidar os direitos de crédito em relação aos Critérios de Elegibilidade estabelecidos neste Regulamento;

(...)

18. Conforme descrito no RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-2/Nº 11/2012 (fls. 54/306), durante o trabalho de campo, os inspetores verificaram que na data base de 13/09/2011, dois dias antes da intervenção decretada pelo Banco Central do Brasil da Oboé DTVM, o CLÁSSICO FIDC possuía 96.115 direitos creditórios em sua carteira. Desse total, 45.318 faturas não apresentavam atraso ou o atraso, quando existente, era inferior a trinta dias corridos.

19. Contudo, verificou-se que 9.806 faturas apresentavam atraso entre 30 e 179 dias, 10.841 faturas apresentavam atraso entre 180 e 359 dias, 15.462 faturas apresentavam atraso entre 360 e 720 dias e 14.688 faturas apresentavam atraso entre 721 e 1.328 dias.

20. Do RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-2/Nº 11/2012 (fls. 54/306) também consta levantamento preparado pelo então interventor da Oboé DTVM com o perfil da carteira do CLÁSSICO FIDC em 31/10/2011, conforme a Tabela 1, a seguir:

21. Informação mais atualizada acerca da carteira do CLÁSSICO FIDC encontra-se em correspondência entregue à CVM em 13/08/2015 pela Massa Falida da Oboé DTVM, da qual reproduzimos o seguinte trecho (fls. 492/494):

2. Após a Intervenção, o patrimônio do Fundo foi analisado de forma pormenorizada pela equipe nomeada pelo Banco Central do Brasil. Essa análise diagnosticou que os ativos que compunham a carteira do Clássico detinham baixíssima qualidade, como uma expectativa remota de adimplência por parte de seus devedores, o que veio a se concretizar, conforme de constata a partir do montante vultoso referente à Provisão para Devedores Duvidosos - PDD, conforme quadro abaixo:

22. Tais informações, por certo, são indícios de que o custodiante aceitava a entrada na carteira do CLÁSSICO FIDC de faturas de devedores inadimplentes, em desacordo com os critérios de elegibilidade do Fundo, que previam que os direitos creditórios deveriam ser referentes a devedores que, no momento da aquisição pelo Fundo, não estivesse inadimplentes com o Fundo e/ou não apresentassem outros direitos creditórios vencidos e não pagos ao CLÁSSICO FIDC.

23. A presença de direitos creditórios de devedores inadimplentes na carteira do CLÁSSICO FIDC, em desacordo com os critérios de elegibilidade previstos em seu regulamento, também pode ser comprovada em declaração da própria CITIBANK DTVM em correspondência de datada de 10/07/2012 (fls. 502/512), protocolada junto à CVM em resposta ao OFÍCIO/CVM/SFI/GFE-2/Nº 054/2012 (fls. 495/501), na qual está consignado que:

Esclareça-se que, em relação especificamente ao Clássico FIDC, o Citibank DTVM foi notificado pelo interventor que a data de vencimento dos direitos creditórios informada no momento da cessão estava equivocada, solicitando-se a alteração da provisão em razão da nova data, por ele informada naquela ocasião. Ocorre que, mesmo considerando a data de vencimento equivocada, aqueles direitos creditórios já estavam vencidos a mais de 180 (cento e oitenta) dias, razão pela qual a provisão na carteira dos fundos já era de 100%

(...)

25. Além disso, o RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-2/Nº 11/2012 (fls. 54/306) identificou que foram aceitos pela CITIBANK DTVM créditos cedidos em duplicidade ao CLÁSSICO FIDC. Do CD de fl. 522, na pasta "Duplicidade de Créditos", constam diversos exemplos de faturas mensais de cartões de crédito nos quais observa-se que um mesmo crédito era cedido duas vezes ao Fundo, por meio de faturas com diferentes datas de vencimento, mas referentes a um mesmo cartão de crédito de um mesmo devedor. (...)

(...)

27. Também vale transcrever os seguintes trechos do RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-2/Nº 11/2012 (fls. 54/306) que refletem falhas da CITIBANK DTVM no cumprimento do seu papel de custodiante do CLÁSSICO FIDC quanto à validação dos direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade previstos no regulamento do Fundo:

Os resultados desse levantamento permitem concluir que houve, de fato, ingresso de direitos creditórios inadimplidos e de má qualidade na carteira do Clássico FIDC, durante o seu período de atividade, sem que tal situação tivesse sido detectada pela Citibank DTVM...

Não bastasse a aceitação de créditos não elegíveis para compor a carteira do Clássico FIDC, por conta de ter admitido o ingresso de créditos inadimplidos, a inobservância da Citibank DTVM, em relação aos critérios de elegibilidade do fundo, ficou ainda mais evidenciada, quando da aceitação de créditos cedidos em duplicidade ao fundo...

28. Outra prova que demonstra a atuação irregular da CITIBANK DTVM no cumprimento de seu papel de validar os direitos creditórios integrantes da carteira do CLÁSSICO FIDC quanto aos seus critérios de elegibilidade está em ata de assembleia de cotistas do Fundo (fls. 523/533), realizada em 17/11/2011, portanto após a intervenção da Oboé DTVM, na qual L.V. e L.B.C.C., representantes do custodiante, afirmam que:

Foi dada a palavra ao representante do Citibank, que expôs sobre as funções e responsabilidades do custodiante e controlador. O representante do Citibank, dentre outras informações, aduziu que o custodiante nunca fez análise do perfil dos devedores cedidos quanto à sua adimplência, mas que confiava em relatórios e declarações feitos pela cedente dos direitos creditórios, informa ainda que o único critério de elegibilidade que era verificado pelo Citibank era a natureza do crédito, que deveria ser oriundo de cartão de crédito...

29. A Tabela 2 abaixo reflete levantamento realizado pela equipe do interventor da Oboé DTVM, baseado na planilha "duplicidade.xlsx", que consta do CD de fl. 522, em relação à duplicidade de direitos creditórios integrantes da carteira do CLÁSSICO FIDC, considerando como data base 15/09/2011, data da decretação da intervenção:

30. Assim, para 11.264 diferentes cartões de crédito foram cedidas faturas em duplicidade para o CLASSICO FIDC e para dois cartões diferentes observa-se que foram cedidas faturas em triplicidade.

(...)

34. Vale mencionar também correspondência protocolada junto à CVM em 12/09/2014 pela Associação dos Cotistas Remanescentes dos Fundos de Investimento Oboé "Ascorfin" (fls. 534/549), que traz detalhes acerca desse procedimento:

(i) A Oboé Card emitia uma fatura de cartão de crédito, com antecedência de setes dias em média antes do vencimento, tempo esse necessário para enviar ao Devedor antes do vencimento. As Faturas continham os valores devidos compostos de restos a pagar, novas despesas no mês, que por ventura existissem, além de juros e encargos, que somados se transformavam no valor de face.

(ii) Após a emissão, as faturas eram enviadas ao devedor e cedidas ao Fundo. Um conjunto de faturas com vencimentos diversos eram numeradas e aglutinadas em um Termo de Cessão para formalização da Cessão ao Fundo.

(iii) Cada Termo de Cessão preconizava data para que o valor acordado na cessão, uma vez recebido, fosse repassado ao fundo, esta data era a data de vencimento do Termo de Cessão e não se confundia necessariamente com a data de vencimento das Faturas, até por que existiam atividades entre o recebimento e o repasse que demandavam tempo para que esse valor voltasse ao Fundo.

(iv) No mês seguinte, a Oboé Card repetia a operação reemitindo novas faturas, para todos os portadores de cartão que tinham algum resto a pagar, sejam novas despesas ou valores devidos e não pagos no vencimento anterior, acrescidos de juros e encargos. Uma vez emitida voltava a ceder esse conjunto de novas faturas ao Fundo.

(v) Uma vez que um usuário de Cartão de Crédito Oboé Card teve sua fatura cedida ao Fundo, passa a ser devedor do Fundo. Caso não pagasse totalmente o valor de face da Fatura cedida, no dia do vencimento, passava a ser inadimplente com o Fundo. Pelo regulamento esse devedor, inadimplente com o Fundo, não poderia mais ter suas eventuais novas faturas cedidas ao Fundo, sem antes pagar sua dívida para com o Fundo.

(vi) A Oboé Card como cedente reenviava relatório com Termo de Cessão onde numerava o novo bloco de novas faturas a Citibank DTVM, que validava a aquisição sem análise de devedores inadimplentes, ou ainda aderência ao Regulamento. O que é pior nesse caso é que recebia as novos termos de cesão sem se quer receber os recursos devidos ao Fundo por força dos Termos de Cessão anteriores e vencidos. O ciclo se repetia e se validava sob a responsabilidade do Citibank.

(vii) Essa cessão seguida gerou a cessão em duplicata e triplica/a. Pelo menos 20.954 Faturas foram cedidas mais de uma vez ao Fundo. Não havia nexo de casualidade entre faturas inadimplentes com o Fundo ou já cedidas, com as Cessões subsequentes. A cessão era feita em ato contínuo pela Cedente independe do sucesso ou não do agente de cobrança no recebimento. E ocorria sem o cuidado do Custodiante em verificar a aderência ao regulamento das faturas cedidas. Cabia justo a Citibank DTVM validar e escolher, ou pelo menos vetar, entre as faturas emitidas quais eram de inadimplentes com o Fundo, não permitindo que as mesmas se mantivesse na base. [sic]

(...)

36. A CITIBANK DTVM relata (fls. 351/373) que o "sistema da operação de cessão é parametrizado para que, durante a rotina de processamento do arquivo de cessão, não aceite direitos creditórios de sacados que possuam títulos vencidos e não pagos com o fundo na data em que a cessão é processada".

(...)

38. Para a acusada, assim, houve fraude em relação às datas de vencimento dos direitos creditórios integrantes da carteira do CLÁSSICO FIDC, não sendo possível que tivesse conhecimento de tais fatos, que somente foram apurados após investigação pelo interventor da Oboé DTVM.

39. A CITIBANK DTVM também alega (fls. 351/373) que a verificação do atendimento aos critérios de elegibilidade do Clássico FIDC era realizada por meio de avaliação dos arquivos eletrônicos que continham os dados dos direitos creditórios que compunham cada cessão adquirida pelo Fundo. Por essa análise, afirma a Citibank DTVM (fls. 351/373) "... os direitos creditórios eram referentes a créditos legitimamente constituídos pela administradora de cartões de crédito, com vencimento da obrigação em data posterior à data da cessão".

(...)

41. Diante do exposto, não resta dúvida que direitos creditórios em desacordo com os critérios de elegibilidade estabelecidos pelo art. 13 do regulamento do Clássico FIDC foram adquiridos para a carteira do Fundo. Também não há dúvida que a CITIBANK DTVM, na condição de custodiante do Fundo, era a responsável por validar os critérios de elegibilidade para que os direitos creditórios ingressassem na carteira do Fundo.

42. Em sua defesa, a CITIBANK DTVM alega (fls. 351/373) basicamente que sua responsabilidade se limitava a checar os arquivos eletrônicos enviados pela Oboé Card, cedente dos direitos creditórios adquiridos pelo CLÁSSICO FIDC. Como as datas de vencimento das faturas eram adulteradas nos arquivos, as irregularidades não podiam ser detectadas quando dos procedimentos de checagem.

43. É verdade que há indícios de irregularidades na aquisição pela Oboé DTVM de direitos creditórios vencidos e também em duplicidade, fato que, inclusive, é uma das irregularidades apontadas no PAS CVM nº RJ-2014-2099, termo de acusação face à administradora do CLÁSSICO FIDC.

44. Contudo, é inegável que houve falhas da CITIBANK DTVM nos procedimentos adotados para validar os direitos creditórios que ingressavam na carteira do Fundo, confiando cegamente nos arquivos eletrônicos enviados pela Oboé DTVM. Seria trivial para o custodiante constatar a existência de direitos creditórios vencidos e não pagos e direitos creditórios em duplicidade pela simples conferência amostral da documentação física dos direitos creditórios adquiridos para a carteira do CLÁSSICO FIDC.

45. Certamente, em uma amostra significativa de faturas de cartões de crédito seriam encontrados títulos vencidos e também em duplicidade. Tal prática, que parece básica, no entanto, não foi adotada pela CITIBANK DTVM, que como será exposto mais adiante nas Seções II-2 e II-4 desse termo, respectivamente, delegava a terceiros não habilitados pela CVM as atividades de verificação de lastro e de guarda dos direitos creditórios pertencentes ao CLÁSSICO FIDC.

46. Para confirmar tal afirmação, podemos citar o seguinte trecho do RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-2/Nº 11/2012 (fls. 54/306):

Entendemos que os fatos apresentados, referentes a ingresso de créditos inadimplidos bem como ele créditos cedidos em duplicidade na carteira elo Clássico FIDC, deveriam ter sido detectados pelos sistemas e mecanismos de controle e validação ela Citibank DIYM, quando da entrada de tais cessões. Nessa esteira, tudo indica que o custodiante não atuou com a diligência e cuidado esperados, vez que a simples visualização das faturas, extraídas dos sistemas de informação da cedente, no caso a Oboé Card, possibilitaria verificar que a regra, e não a exceção, para o Clássico FIDC, consistia no atraso sistemático ou mesmo no não pagamento das faturas pelos clientes, sendo que tais faturas, via de regra, eram reemitidas mensalmente, contemplando o valor da fatura anterior, não paga, acrescida de mora e juros, sendo cedidas novamente ao fundo.

47. Assim, não resta dúvida que a CITIBANK DTVM descumpriu o que estabelece o art. 38, inciso II, da Instrução CVM nº 356, com a redação à época dos fatos, que assim estabelecia:

Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

(...)

I - validar os direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento do fundo;

(...)

II - 2. RECEPCÃO E ANÁLISE DA DOCUMENTACÃO OUE EVIDENCIA O LASTRO

48. Entre as atribuições do custodiante de fundos de investimentos em direitos creditórios previstas na Instrução CVM nº 356 está também a recepção e análise da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios adquiridos pelo fundo.

(...)

56. É bem verdade que não se pretende questionar a simples delegação pela CITIBANK DTVM da atividade de verificação de lastro para a PricewaterhouseCoopers, considerando inclusive o recente Voto do Diretor Pablo Renteria no julgamento do PAS CVM na RJ-2013-5456 no sentido de que deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna, uma vez que a Instrução CVM na 531 admitiu a possibilidade de contratação pelo custodiante de prestadores de serviços para executar a verificação de lastro.

57. Contudo, resta claro que permanece a responsabilidade administrativa do custodiante acerca dos serviços prestados pelo seu contratado.(...)

(...)

58. Como amplamente exposto na Seção II - 1 deste termo de acusação, de um total de 96.115 faturas de cartões de crédito detidas pelo Clássico FIDC, constavam da carteira do Fundo, às vésperas da intervenção decretada pelo Banco Central junto à Oboé DTVM, 50.797 faturas com atraso de mais de trinta dias, o que representava mais da metade do total de direitos creditórios que integravam a carteira do Fundo. Outro dado que chama a atenção é que 14.688 dessas faturas apresentavam atraso de mais de 721 dias. Além disso, como visto no item 29, 22.528 faturas foram cedidas ao Fundo em duplicidade ao Fundo.

59. Tais números, que certamente não refletem problemas pontuais ou isolados na carteira do Clássico FIDC, não foram apontados em nenhum momento nos relatórios de verificação de lastro preparados pela PricewaterhouseCoopers que integram o CD de fl. 522. Estatisticamente, parece claro que a verificação amostrai dos documentos que garantem o lastro dos direitos creditórios pertencentes à carteira do Fundo deveria encontrar um número elevado de faturas vencidas e de faturas duplicadas.

(...)

69. De tudo o que foi exposto, resta claro que a CITIBANK DTVM apenas delegou a tarefa de verificação de lastro para a PricewaterhouseCoopers e confiou cegamente em todas as informações que eram obtidas junto à Oboé Card e à Oboé DTVM. Também fica claro que não foram adotados pela sua contratada, e pela própria CITIBANK DTVM, os procedimentos mais rudimentares para verificação dos documentos que representam o lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Clássico FIDC. A CITIBANK DTVM e sua contratada nem mesmo visitavam as dependências da administradora e da cedente dos títulos, nem solicitavam as faturas dos cartões de crédito para efetuar a verificação do lastro.

70. Assim, não há dúvida que a CITIBANK DTVM descumpriu o estabelecido no art. 38, inciso I, da Instrução CVM nº 356, com a redação à época dos fatos, que transcrevemos a seguir:

Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

I - receber e analisar a documentação que evidencie o lastro dos direitos creditórios representados por operações financeira~, comerciais e de serviços;

(...)

DEFESA

À Citibank DTVM S.A. foi encaminhada intimação datada de 23.2.2016 ( SEI 4366978, fl. 149), que foi recebida em 29.2.2016 ( SEI 4366978, fl. 161). Foi então apresentada defesa ( SEI 4366978, fls. 163/201) assinada por representantes devidamente autorizados ( SEI 4366978, fl. 203).

Por questão de economia processual, vou utilizar o resumo da defesa constante do relatório apresentado pelo Diretor Relator:

V. DEFESA

49. Em 30.3.2016, o Citibank apresentou suas razões de defesa, as quais passo a expor a seguir.

50. Inicialmente, argumentou-se que as acusações formuladas pela SIN dirigir-se­ iam à estrutura dos FIDCs, que, na visão da Acusação, refletiria situação de conflito de interesses, dadas as posições ocupadas pelas sociedades do Grupo Obóe como administradora dos fundos, cedentes dos direitos creditórios e agentes de cobrança. Em relação ao Custodiante, não teria sido indicada uma conduta violadora da regulamentação.

51. Ademais, não haveria, na regulamentação vigente à época, limitação a tal estrutura. Na realidade, um dos objetivos das alterações promovidas na ICVM 356/01 pela ICVM 531/11 seria justamente mitigar essas situações de conflito de interesses.

52. Outra circunstância a ser considerada seria a fraude conduzida pelo Grupo Oboé, a qual teria sido identificada tão somente quando da intervenção promovida pelo BACEN. Da mesma forma, a investigação conduzida pela SFI teria identificado que a Oboé Card fraudava deliberadamente as cessões de crédito feitas ao Clássico FIDC e as informações transmitidas ao Custodiante, de modo que este último também seria vítima desta fraude.

53. Passando à primeira das irregularidades apontadas, relativa à validação dos critérios de elegibilidade dos direitos creditórios do Clássico FIDC, o Acusado alegou que o critério a ser avaliado era a inexistência de dívida vencida e não paga com o fundo, de modo a assegurar que não fossem adquiridos direitos creditórios relativos a devedores que, no momento da cessão, já estivessem inadimplentes com o fundo em razão de dívida anterior, o que não se confundiria com a análise da adimplência do devedor.

54. Segundo o Acusado, haveria uma distribuição de atribuições entre administrador, a quem cabia a avaliação das "condições de cessão", e custodiante do fundo, a quem se atribuía a verificação dos critérios de elegibilidade. No caso do Clássico FIDC, a adimplência do devedor era uma "condição de cessão" e a existência de dívida com o fundo era um "critério de elegibilidade". No âmbito do PAS RJ2014/2099, a Oboé DTVM, administrador do fundo, teria sido acusada justamente por não ter verificado esta condição de cessão, isto é, a aquisição de direitos creditórios inadimplidos.

55. Sustentou, ainda, que nem mesmo se a verificação da condição de cessão fosse atribuída ao custodiante seria suficiente para identificar os problemas na carteira do Clássico, haja a vista a fraude perpetrada pela Oboé Card. Tal fato, inclusive, não teria sido levado em consideração pela Acusação, que ao apontar a aquisição de direitos creditórios em duplicidade como indício de não observância dos critérios de elegibilidade não teria considerado que as informações por ela avaliadas não coincidiram com aquelas transmitidas ao Custodiante pela Oboé Card à época da cessão.

56. Ademais, a existência de dois ou três direitos creditórios em relação ao mesmo devedor não revelaria qualquer indício de fraude, uma vez que seria comum que uma mesma pessoa fosse titular de mais de um cartão de crédito.

57. Quanto ao argumento da Acusação de que o Citibank teria "confiado cegamente nos arquivos eletrônicos enviados pela Oboé DTVM', destacou que não caberia à instituição custodiante, no momento da cessão dos direitos creditórios, conferir a regularidade das informações prestadas pelo cedente, atribuição que, de acordo com a regulamentação, se daria somente com a verificação de lastro, a posteriori.

58. Questionou, ainda, a efetividade da adoção de tal procedimento, posto que, uma vez verificado que a Oboé Card adulterava as informações dos direitos creditórios, caso fosse confrontada com uma solicitação de envio de faturas, imaginar-se-ia que as informações ali constantes seriam alteradas para compatibilizá-las com o que constava no documento referente à cessão de crédito.

59. No que diz respeito à verificação de lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Clássico FIDC, o Custodiante alegou novamente que as supostas falhas apontadas pela Acusação, em relação à atuação do terceiro contratado para desempenhar tal função, decorreriam da fraude praticada pelo Grupo Oboé.

60. Nesse sentido, seria "a adulteração deliberada feita pela Oboé Card (...) e nc7o verificada pela administradora do fundo, Oboé DTVM, quanto à data de vencimento dos direitos creditórios, que permitia. em primeiro lugar, a aquisiçc7o de ativos em desacordo com uma das condições de cessão prevista no regulamento".

61. Assim, na sua visão, eventual visita à sede da Oboé Card para a verificação de lastro dos direitos creditórios em nada contribuiria para inibir a prática da aludida fraude. Reiterou, ainda, que, por se tratarem de documentos unilateralmente produzidos pela administradora de cartão de crédito, as faturas também teriam pouca utilidade, pois, caso solicitadas, seriam igualmente modificadas pela Oboé Card.

62. Quanto à atuação do terceiro contratado para verificação do lastro dos direitos creditórios, esclareceu que este examinaria documentos relativos à comprovação de que o devedor era titular de cartão de crédito do sistema Oboé Card, os quais ofereceriam segurança acerca da existência da relação contratual de utilização do cartão de crédito.

(...)

VIII. DILIGÊNCIAS ADICIONAIS E MANIFESTAÇÃO DO ACUSADO

82. Em 7.11.2018, proferi despacho solicitando à SIN a realização de diligências adicionais com o objetivo de ''explicitar a não observância pelo Citibank (...) dos critérios de elegibilidade previstos no regulamento do Clássico [FIDC]" (fls. 1.008).

83. Em resposta, a área técnica conduziu análise complementar, cujo resultado restou consubstanciado na manifestação de 10.12.2018 e em mídia acostada aos autos (fls. 1.012-1.013v). Nesse sentido, a SIN informou ter confrontado todos os direitos creditórios cedidos ao Clássico FIDC em 13.9.2011, a partir de documento disponibilizado pelo interventor nomeado para atuar junto à Oboé DTVM, com as infom1ações dos direitos creditórios em atraso obtidas pela SFI em seu trabalho de Inspeção.

84. Como resultado de tal comparação, teriam sido identificados "centenas de direitos creditórios que ingressaram na carteira do Clássico FIDC em 13.9.2011 e que [seriam] referentes a devedores que estavam inadimplentes com o Fundo naquela data" (fls. 1O12v). De acordo com a SIN, 56,45% dos direitos creditórios cedidos ao Clássico FIDC em 13.9.2011 seriam relativos a devedores inadimplentes com o fundo naquela data.

85. Ressaltou, por fim, que, não obstante só ter sido possível realizar tal análise em relação à data base de 13.9.2011, haja vista as informações disponíveis nos autos, a seu ver, restaria demonstrado que o Custodiante não teria cumprido a sua obrigação de validar os direitos creditórios a serem cedidos ao Clássico FIDC à luz dos critérios de elegibilidade previstos em seu regulamento, em infração ao disposto no art. 38, inciso II, da ICVM 356/01.

86. Instado a se manifestar acerca de tais diligências, o Citibank reiterou alguns dos argumentos apresentados em sua defesa e acrescentou que as diligências conduzidas pela SIN não teriam sido suficientes para demonstrar que o Custodiante teria falhado em sua atuação ao não observar os critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento do Clássico FIDC e permitir a aquisição de direitos creditórios relativos a devedores já inadimplentes com o fundo, visto que, segundo o Acusado, a área técnica teria novamente partido de premissa equivocada.

87. Isso porque as datas de vencimento constantes dos documentos analisados pela SIN não corresponderiam àquelas indicadas nos documentos enviados pela Oboé Card e consideradas pelo Custodiante na época das cessões. De acordo com tais documentos, por ocasião das cessões realizadas em 13.9.2011, os direitos creditórios relativos a devedores que já integravam a carteira do fundo ainda não estariam vencidos, o que ocorreria apenas em 15.9.2011.

88. Ressaltou o Acusado que as verdadeiras datas de vencimento dos direitos creditórios integrantes da carteira do fundo só teriam sido identificadas após a intervenção e liquidação decretada pelo BACEN, uma vez que a fraude conduzida pelo Grupo Oboé consistiria justamente na alteração das datas de vencimento dos créditos da Oboé Card antes de sua cessão ao Clássico FIDC.

89. Em vista da alegada fraude, da qual também teria sido vítima, não seria possível ao Custodiante identificar qualquer descumprimento aos critérios de elegibilidade do fundo.

90. Por fim, alegou que a conferência amostral da documentação física que, segundo a Acusação, poderia ter sido conduzida pelo Citibank para verificar a existência de direitos creditórios vencidos ou em duplicidade na carteira do fundo se referiria a outra atribuição do custodiante, a verificação de lastro, a qual só seria realizada quando tais créditos já integrassem a carteira do fundo e não no momento de sua cessão.

91. Nesse sentido, afirmou que "não se pode[ria] confundir as duas atribuições e exigir da custodiante que, na validação dos critérios de elegibilidade, tivesse realizado uma prévia verificação de lastro, por amostragem para investigar se as informações que constavam dos documentos fornecidos pela cedente eram compatíveis com as informações que viessem a ser extraídas de outros documentos solicitados".

92. Ademais, sustentou o Acusado que, ainda que tal verificação fosse conduzida no momento da cessão, a documentação física a ser analisada consistia nas faturas de cartões de crédito, documento unilateral emitido pela Oboé Card, que, em última análise, poderia ser igualmente fraudado.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em 21.5.2019 o Colegiado da CVM julgou esse processo ( SEI 4366994, fls. 14/62). Nessa decisão o voto do Diretor Relator, Carlos Alberto Rebello Sobrinho, foi acompanhado de forma unânime pelos demais diretores. Desse voto eu destaco os seguintes trechos:

17. Antecipando algumas considerações apresentadas pelo Citibank em suas razões de defesa, esclareço, desde logo, que, a meu ver, a preocupação regulatória de atribuir ao custodiante a função de gatekeeper na estrutura dos FIDCs já se encontrava, em maior ou menor medida, refletida na redação original da ICVM 356/01.

(...)

24. Retornando ao caso concreto, é certo que, à luz das disposições da ICVM 356/01 "pós-reforma", a estrutura prevista para os FIDCs sob a administração da Oboé DTVM não estaria aderente ao arcabouço regulatório. Contudo, não era este o cenário à época dos fatos, motivo pelo qual o exame da conduta do Citibank deverá levar em consideração os preceitos normativos então vigentes.

25. Isso não significa que, diante de uma estrutura potencialmente conflituosa, com atividades concentradas em um único participante ou em sociedades do mesmo grupo econômico - tal como seria o caso dos fundos administrados pela Oboé DTVM -, os prestadores de serviço "independentes" não dispusessem, já à época dos fatos, de mecanismos de controles capazes de mitigar os riscos decorrentes de tal estrutura, notadamente o risco de fraude.

26. Conforme ressaltado anteriormente, entendo que mesmo na redação original da ICVM 356/01 o papel de gatekeeper atribuído à instituição custodiante já se encontrava refletido nas atividades e controles a serem desempenhados por este prestador de serviço.

(...)

II. MÉRITO

II.1. NÃO OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE ELEGIBILIDADE NA VALIDAÇÃO DOS DIREITOS CREDITÓRIOS CEDIDOS AO CLÁSSICO FIDC

(...)

29. Nos termos do art. 13 do regulamento do Clássico FIDC (fls. 336-346), seriam dois os critérios de elegibilidade a serem considerados na aquisição de direitos creditórios pelo fundo: (i) os créditos deveriam ser relativos a Devedores que, no momento da cessão, não estivessem inadimplentes com o fundo; e (ii) o cedente deveria responder pela legitimidade e pela formalização dos direitos creditórios, admitindo-se, no entanto, a aquisição de direitos creditórios sem a coobrigação do cedente.

30. Na visão da Acusação, haveria indícios de que o Citibank teria permitido a aquisição de direitos creditórios relativos a devedores inadimplentes com o fundo, em inobservância, portanto, ao primeiro critério de elegibilidade descrito em seu regulamento.

(...)

32. Todos esses elementos, especialmente quando considerados em conjunto, revelam a baixa qualidade dos direitos creditórios integrantes da carteira do fundo e, por conseguinte, levantam fortes suspeitas quanto à adoção pelo Custodiante de procedimentos adequados na validação dos ativos cedidos ao Clássico FIDC.

33. Ocorre que a convicção quanto à ocorrência do ilícito imputado ao Citibank impõe a demonstração de que, por ocasião de sua cessão à carteira do fundo, o Custodiante permitiu o ingresso de ativos referentes a devedores já inadimplentes com o Clássico FIDC.

34. Não por outra razão, em 7.11.2018, proferi despacho solicitando à SIN a realização de diligências com o objetivo de explicitar que, ao tempo da cessão dos direitos creditórios ao fundo, não teria sido observado o critério de elegibilidade estabelecido no inciso II, do art. 13 do regulamento do Clássico FIDC.

35. Para tanto, a SIN utilizou-se dos dados da carteira do fundo relativos à data base de 13.9.2011, levantados pela SFI junto à equipe de trabalho do interventor nomeado para atuar junto à Oboé DTVM e refletidos nas planilhas "AtrasoFaturas.xlsx" e "Duplicidade.xlsx", salvas em mídia às fls. 1.016 dos autos.

36. Entre todos os direitos creditórios cedidos em duplicidade, relacionados na planilha "Duplicidade.xlsx", a Acusação selecionou os ativos adquiridos pelo Clássico FIDC em 13.9.2011 e os confrontou com as informações de vencimento e de titularidade constantes da planilha "AtrasoFaturas.xlsx", tendo apontado diversos direitos creditórios cedidos na referida data base relativos a devedores inadimplentes com o fundo. Parte desses direitos creditórios já estaria, inclusive, vencida por ocasião de sua cessão ao fundo.

37. A partir deste levantamento, não resta dúvida quanto à ocorrência do ilícito imputado ao Custodiante, haja vista que, ao menos na data base de 13.9.2011, foram cedidos direitos creditórios em descumprimento ao critério de elegibilidade descrito no regulamento do Clássico FIDC.

38. Sustenta, no entanto, o Custodiante que, a partir das informações transmitidas pela Oboé DTVM quando da cessão dos direitos creditórios, não seria possível alcançar igual conclusão. Isso porque as datas de vencimento consideradas pela área técnica em sua avaliação não correspondem àquelas indicadas na documentação enviada ao Citibank, as quais teriam sido adulteradas de modo a possibilitar a aquisição de tais ativos. Segundo o Citibank, as informações originalmente transmitidas pela cedente estariam descritas na planilha "Duplicidade.xlsx".

39. De fato, ao analisar a referida planilha, verifica-se que, em relação aos direitos creditórios cedidos em 13.9.2011, os devedores aos quais correspondiam tais ativos não possuíam nenhuma dívida vencida e não paga com o fundo naquela data. Com efeito, em todos os casos selecionados a pm1ir da planilha "Duplicidade.xlsx", as dívidas anteriores mantidas por tais devedores teriam sido cedidas ao fundo em 16.8.2011 e teriam vencimento em 15.9.2011.

40. A própria planilha "AtrasoFaturas.xlsx", da qual foram extraídas as informações de vencimento e de titularidade que levaram a Acusação a concluir pela inobservância do critério de elegibilidade, indica duas datas de vencimento distintas, a primeira delas coincidente com aquela constante da planilha "Duplicidade.xlsx" - supostamente aquela originalmente informada pela cedente por ocasião da cessão - e a segunda nomeada "Data_Vencimento_Fatura", esta sim reproduzindo as informações consideradas pela Acusação e indicando a existência de dívida prévia já vencida.

41. A reforçar sua alegação quanto à manipulação das informações repassadas pela cedente, o Citibank mencionou comunicação enviada em 8.5.2012 pelo liquidante nomeado para atuar junto à Oboé DTVM segundo a qual " as informações anteriormente encaminhadas a VSas. pela administração da Oboé Card, como cedente dos créditos, continham vencimentos irreais e fictícios " (fls. 373).

42. Em que pese à verossimilhança de tais alegações, a sugerir que as informações repassadas pela Oboé DTVM e consideradas pelo Custodiante para validação dos critérios de elegibilidade foram adulteradas, não se encerra neste ponto a análise de sua responsabilidade.

43. Como exposto inicialmente neste voto, o propósito regulatório ao conferir à instituição custodiante o papel de gatekeeper é agregar à estrutura dos fundos de investimentos nível independente de controle e, à vista disso, estimular a adoção de boas práticas de governança. Para tanto, é imprescindível que, no exercício de suas atribuições, os prestadores de serviços - entre os quais o custodiante - mantenham procedimentos de verificação autônomos, especialmente em estruturas potencialmente conflituosas.

44. Não me parece ter sido esta a conduta adotada pelo Citibank na validação dos critérios de elegibilidade dos direitos creditórios cedidos ao Clássico FIDC.

(...)

46. Era com base nessas informações, repassadas, respectivamente, pela Oboé DTVM e pela Oboé Card, que o Citibank conduzia a verificação do primeiro critério de elegibilidade, a qual envolvia a parametrização do sistema mantido pelo Custodiante, de modo que, " durante a rotina de processamento do arquivo de cessão, não [fossem aceitos] direitos creditórios de sacados que [possuíssem] titulas vencidos e não pagos com afundo, na data em que a cessão é processada " (fls. 351-373).

47. Não havia qualquer procedimento independente de validação das informações transmitidas pela Oboé Card a partir dos arquivos eletrônicos por ela preenchidos. Para avaliar se os créditos a serem cedidos ao Clássico FIOC eram elegíveis nos termos de seu regulamento, o Custodiante valia-se tão somente de documento produzido pela própria cedente dos direitos creditórios.

(...)

49. Insisto em ressaltar a relevância da manutenção de procedimentos de verificação autônomos pelos prestadores de serviço contratados pelo fundo, especialmente quando estamos diante de estrutura altamente concentrada, em que diversas atribuições são desempenhadas por um mesmo participante ou por partes a ele relacionadas - tal como era a estrutura do Clássico FIDC.

50. Isso não significa de forma alguma " exigir da custodiante que, na validação dos critérios de elegibilidade, tivesse realizado uma prévia verificação de lastro " (fls. 1026), conforme sustenta em sua defesa o Citibank. Por certo, estamos diante de atribuições distintas conferidas à instituição custodiante: a primeira voltada a impedir o ingresso na carteira do FIDC de direitos creditórios não elegíveis à luz dos critérios previstos em seu regulamento e aceitos pelos cotistas; e a segunda visando assegurar a existência, a titularidade e o montante dos créditos cedidos ao fundo, conforme será analisado na seção seguinte deste voto.

(...)

52. O que se esperava, portanto, do Citibank em relação à verificação da elegibilidade dos direitos creditórios cedidos ao Clássico FIDC era que este prestador de serviço mantivesse controle eficiente - e não ancorado em informações transmitidas pela própria cedente dos créditos - de modo a certificar-se que não fossem adquiridos ativos referentes a devedores que mantinham dívida já vencida com o fundo.

53. Por estas razões, devo concordar com a Acusação quando afirma que houve falhas nos procedimentos adotados na validação dos critérios de elegibilidade previstos no regulamento do Clássico FIDC.

II.2. FALHA NA VERIFICAÇÃO DO LASTRO DOS DIREITOS CREDITÓRIOS CEDIDOS AO CLÁSSICO FIDC

54. Passo então a analisar a segunda acusação imputada ao Custodiante, envolvendo a conferência da documentação que evidenciava o lastro dos créditos integrantes da carteira do Clássico FIDC.

55. Conforme relatado pela SIN, a verificação do lastro dos direitos creditórios cedidos ao fundo era conduzida por prestador de serviço especialmente contratado pelo Custodiante para este fim, a partir de conferência amostral, observados os procedimentos descritos no regulamento do Clássico FIOC

56. Esclareça-se que a própria Acusação reconhece que está sob análise não a simples delegação desta atividade a terceiro contratado, mas a responsabilidade administrativa do Custodiante pela adequação do procedimento adotado pelo prestador de serviço.

57. Nesse sentido, a área técnica ponderou, inclusive, a incidência do princípio da retroatividade benigna no presente caso, haja vista que, após a edição da Instrução CVM nº 531/13, passou-se a admitir expressamente a possibilidade de contratação de terceiro para a verificação de lastro dos direitos creditórios, em linha com a manifestação de voto apresentada pelo Diretor Pablo Renteria no Caso FIDC Union.

58. Dito isto, estou certo de que os elementos colhidos ao longo da Inspeção conduzida pela SFI justificam os questionamentos suscitados pela área técnica a respeito do procedimento de verificação de lastro mantido pelo Custodiante, uma vez que a situação dos ativos integrantes carteira do Clássico FIDC - em especial a, já mencionada, alta taxa de inadimplência e a existência de créditos em duplicidade - não reflete problemas pontuais ou isolados em relação a determinados direitos creditórios, mas a "completa deterioração dos ativos", tal como sinalizado pela equipe de intervenção que atuou junto à Oboé DTVM.

59. Justamente por não se tratar de situação pontual, era de se esperar que, mesmo por procedimento amostral, a conferência dos documentos comprobatórios do lastro dos direitos creditórios apontasse a existência de créditos vencidos ou em duplicidade na carteira do Clássico FIDC. Não obstante, nenhum dos relatórios trimestrais produzidos pelo prestador de serviço contratado pelo Citibank apontou qualquer inconsistência no lastro dos ativos cedidos ao fundo.

(...)

63. Destaque-se que em relação à análise descrita no item (iii) acima, à exceção do primeiro relatório apresentado pelo contratado, referente ao 3° trimestre de 2010, todos os demais relatórios trimestrais informam terem sido confrontadas as informações constantes da base de dados do Custodiante com os dados dos contratos de prestação de serviços. Isto é, ao menos por ocasião das verificações realizadas no 4° trimestre de 2010 e nos 10 e 2° trimestres de 2011, o documento comprobatório dos créditos cedidos ao fundo - qual seja, a fatura de cartão de crédito sequer teria sido analisado por este prestador de serviço.

64. Por sua vez, de acordo com o conteúdo do relatório referente ao 3° trimestre de 2010, nesta primeira verificação teriam sido examinados não os contratos de prestação de serviço, mas sim os "dados dos cartões de débito/crédito", entre os quais o "número do cartão" e o "valor da parcela".

65. Ao que parece, portanto, o primeiro procedimento de verificação de lastro conduzido no âmbito do Clássico FIDC teria sido diferenciado. Também apontam nesse sentido as declarações prestadas por pessoas ligadas ao Grupo Oboé a respeito do repasse de informações e documentos solicitados pelo prestador de serviço, segundo as quais somente em uma primeira oportunidade teriam sido solicitadas cópias das faturas de cartão de crédito que lastreavam a carteira do fundo, após o que o terceiro contratado teria se limitado a analisar os contratos de prestação de serviço celebrados com a Oboé Card.

(...)

68. Não há como conceber que tal atividade pudesse ser adequadamente desempenhada sem a análise das faturas dos cartões de crédito, documento fundamental para comprovar a existência, a titularidade e o montante dos créditos cedidos ao fundo, bem como permitir o controle pelo Custodiante dos ativos integrantes de sua carteira, possibilitando, por exemplo, a identificação de créditos cedidos em duplicidade, tal corno se verificou no presente caso.

(...)

71. Vale destacar, inclusive, que o procedimento adotado na verificação do lastro dos direitos creditórios cedidos ao Clássico FIDC destoa daquele conduzido pelo mesmo prestador de serviço na análise da carteira do Multricred FIDC.

72. Conforme descrito nos relatórios trimestrais relativos a este fundo, disponíveis em mídia às fls. 522, as informações da amostra de créditos, selecionada aleatoriamente nos termos do regulamento do fundo, eram confrontadas com as próprias cédulas de crédito bancário ("CCBs") representativas dos direitos creditórios - isto é, com a documentação comprobatória do lastro.

73. Além da CCB, eram disponibilizados para análise pelo prestador de serviços: (i) a autorização do devedor para desconto em folha de pagamento, em caso de empréstimo consignável; (iii) o CPF, RG e comprovante de residência do devedor; (iv) os documentos aptos a comprovar a margem consignável; (v) o parecer emitido pelo analista de crédito; e (vi) a apólice de seguro.

(...)

75. Aproveito para ressaltar que, à época dos fatos, a regulamentação vigente não exigia da instituição custodiante a conferência da documentação comprobatória do lastro já no momento de cessão dos direitos creditórios, de modo que era justamente a verificação trimestral a ocasião para confrontar as informações constantes da base de dados do custodiante com os documentos que evidenciariam a existência de tais direitos creditórios e, por conseguinte, permitiriam atestar as características do crédito cedido ao fundo.

76. Como exposto na introdução deste voto, as atribuições conferidas à instituição custodiante por força da regulamentação editada por esta autarquia têm por objetivo agregar níveis independentes de controle, estimular boas práticas de governança e controles internos e, assim, mitigar riscos de fraude.

77. Diante disto, afasto, de plano, a alegação do Custodiante de que " quando se está diante de uma situação de fraude, em que agentes atuam deliberadamente para burlar as regras e obrigações impostas, [seria] muito difícil assegurar-se que a atuação regular dos outros agentes envolvidos, os gatekeepers, impeça a prática de fraude " (fls. 782).

78. A uma porque é justamente a repartição das atribuições inerentes ao funcionamento do fundo entre diferentes prestadores de serviços, independentes entre si, que inibe a atuação de outros agentes que busquem valer-se de sua posição para a prática de atos fraudulentos. Repita-se, foi com este objetivo que se buscou adicionar outro gatekeeper - para além do administrador fiduciário - na estrutura dos fundos: estimular a manutenção de controles mútuos e eficientes.

79. A duas porque esta linha de argumentação foi construída "de trás para frente", isto é, analisando "pelo retrovisor" a acusação formulada pela SIN. À época dos fatos, conforme alegado, o Custodiante não tinha conhecimento das fraudes conduzidas pelo Grupo Oboé, notadamente a adulteração de informações relativas aos direitos creditórios cedidos ao fundo, de modo que a suposta "ausência de utilidade" na verificação das faturas de cartão de crédito, que, por serem documentos produzidos pela própria Oboé Card, poderiam ser igualmente fraudados, em nada justifica a falha no procedimento adotado pelo Citibank para verificação do lastro.

80. Por estas razões, entendo terem restado largamente evidenciadas as falhas no procedimento de verificação de lastro adotado pelo Custodiante em relação ao Clássico FIDC.

(...)

III. CONCLUSÕES

101. No que diz respeito à dosimetria das penalidades a serem aplicadas, considerarei como atenuante a ausência de antecedentes do acusado.

102. De outra parte, considerarei como agravante a relevância da posição ocupada pelo Citibank na estrutura dos Clássico FIDC, não somente em razão do papel de gatekeeper conferido pela regulamentação à instituição custodiante, mas principalmente pelo fato de que, em uma estrutura inerentemente conflituosa, com atribuições sendo desempenhadas por sociedades integrantes do mesmo grupo econômico, a presença do Citibank agregava credibilidade às atividades do fundo e, por conseguinte, representava importante fator de atração de investidores.

103. Também serão levados em conta como agravantes da conduta do acusado os enormes prejuízos suportados pelos cotistas diretos e indiretos dos Clássico FIDC, para os quais teriam contribuído as falhas verificadas nas atividades sob a responsabilidade do Custodiante.

104. Considerando tais circunstâncias, bem corno as penalidades impostas à instituição custodiante nos precedentes sobre o tema, com fundamento no art. 11 da Lei na 6.385/76, voto em relação ao Citibank DTVM S.A.:

(i) pela sua condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) em razão da inobservância dos critérios de elegibilidade na validação dos direitos creditórios cedidos ao Clássico FIDC, em infração ao disposto no art. 38, inciso II da ICVM 356/01;

(ii) pela sua condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) em razão das falhas na verificação de lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Clássico FIDC, em infração ao disposto no art. 38, inciso I da ICVM 356/01;

RECURSO

A Citibank DTVM tomou ciência da decisão do Colegiado da CVM através do Ofício de Comunicação nº 304/2019/CVM/SPS/CCP ( SEI 4366994, fls. 66/68), de 5.7.2019, que foi recebido em 12.7.2019 ( SEI 4366994, fl. 69). Foi então interposto Recurso ao CRSFN ( SEI 4366994, fls. 76/102 e repetido no SEI 4366974), que foi protocolado em 13.8.2019 ( SEI 4366994, fl. 3).

Do recurso apresentado destaco os seguintes trechos:

FRAUDE NA ADMINISTRAÇÃO DE FIDC

(...)

18. Como será detalhado a seguir, a estrutura de funcionamento do Clássico FIDC foi exatamente aquela prevista nos contratos e respectivos regulamentos, e todos os atos foram adequadamente praticados pela custodiante.

19. No desempenho de suas atividades, a Recorrente, na qualidade única de custodiante do Fundo, dependia de informações prestadas pela administradora do Clássico FIOC (Oboé DTVM) e pela cedente dos direitos creditórios adquiridos pelo Fundo (Oboé Card).

(...)

CRITÉRIO DE ELEGIBILIDADE A SER VERIFICADO PELA CUSTODIANTE

(...)

26. A partir da constatação de que boa parte dos direitos creditórios detidos pelo Fundo estava em atraso, bem como da informação prestada posteriormente pela massa falida da Oboé DTVM quanto à baixa qualidade daqueles ativos, o Termo de Acusação concluiu que haveria " indícios de que o custodiante aceitava a entrada na carteira do CLÁSSICO FIDC de faturas de devedores inadimplentes) em desacordo com os critérios de elegibilidade do Fundo " (cf. fls. 712, item 22).

27. Ocorre que o critério de elegibilidade a ser verificado pela Defendente era o da inexistência de dívida vencida e não paga com o Fundo , não sendo ônus da Recorrente, custodiante do Fundo, verificar se a dívida a ser adquirida já estava vencida, ou seja, se o devedor já se encontrava inadimplente no momento da cessão.

CRITÉRIO DE ELEGIBILIDADE E CONDIÇÃO DE CESSÃO

28. Esclareça-se que a aquisição de dívidas vencidas não era admitida, mas por outra norma do regulamento do Clássico FIDC, qual seja a do seu art. 11, que estabelecia as condições de cessão de créditos e, dentre elas, a de que fossem adquiridos direitos creditórios apenas de devedores adimplentes (inciso IV).

29. Mas não cabia à custodiante verificar se essa condição da cessão estava atendida, mas sim à administradora do fundo (Oboé DTVM), como expressamente estabelecia o § 3º do mesmo artigo do regulamento do Clássico FIDC.

30. Aliás, no Processo Administrativo Sancionador nº RJ20l4/2099, antes mencionado, o Colegiado da CVM condenou diretores da Oboé DTVM, administradora do Fundo, exatamente por ter sido permitida a aquisição de direitos creditórios de devedores inadimplentes, em inobservância a uma das condições de cessão.

DILIGÊNCIAS ADICIONAIS DETERMINADAS PELO RELATOR

31. Constatada inicialmente a ausência de demonstração, pelo Termo de Acusação, da falha imputada à Recorrente, o Diretor Relator determinou a realização de diligências adicionais " de modo a explicitar a não observância pelo Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. dos critérios de elegibilidade previstos no regulamento do Clássico Fundo de Investimento em Direitos Creditórios " (fls. 1.008).

32. E as diligências adicionais reforçaram a alegação da Recorrente em sua defesa, que estava corroborada pela manifestação do então liquidante do Grupo Oboé nomeado pelo Banco Central, como se demonstrará a seguir.

ADULTERAÇÃO DAS INFORMAÇÕES ENCAMINHADASÀ CUSTODIANTE

(...)

34. Na planilha "duplicidade.xlsx" - obtida nas diligências adicionais e gravada no CD juntado a fls. 1.014 - estão indicadas as datas de vencimento consideradas na época das cessões, isto é, as datas de vencimento que constavam dos documentos enviados pela Oboé Card no momento de cada cessão, para a verificação do critério de elegibilidade pela custodiante, ora Recorrente.

35. Como é possível constatar, quando ocorreram as cessões selecionadas nas diligências adicionais (13.09.2011), os direitos creditórios contra cada um daqueles devedores que já estavam na carteira do fundo em razão de cessão anterior, ainda não estavam vencidos, pois venceriam apenas em 15.09.2011, de acordo com as informações à época detidas pela Recorrente.

(...)

37. A decisão recorrida não esclarece quais seriam estes " procedimentos de verificação autônomos " que se esperava fossem adotados pela Recorrente, afirmando-se apenas que a custodiante deveria " mant[er] controle eficiente - e não ancorado em informações transmitidas pela própria cedente dos créditos - de modo a certificar-se que não fossem adquiridos ativos referentes a devedores que mantinham dívida já vencida com o fundo " (cf. fls. 1.060).

38. Ressalte-se que a estrutura potencialmente conflituosa - isto é, estrutura em que a cedente dos direitos creditórios era do mesmo grupo econômico da administradora do Fundo - era permitida pela regulamentação em vigor à época dos fatos, que não exigia qualquer procedimento adicional dos prestadores de serviço.

(...)

O PROCEDIMENTO ADOTADO PELA CUSTODIANTE

40. Em razão das características do Clássico FIDC - fundo destinado à aquisição de direitos creditórios constituídos contra usuários de cartões de crédito -, sua carteira era composta por uma quantidade muito significativa de créditos, de baixo valor quando individualmente considerados, e com prazos curtos de vencimento, o que significa dizer que a quantidade de cessões processadas diariamente era altíssima.

41. Para que se tenha uma ideia, em 15.09.2011, data em que foi decretada a intervenção no Grupo Oboé pelo Banco Central, o Clássico FIDC tinha quase 100.000 (cem mil) direitos creditórios em sua carteira. Apenas no dia 13.09.2011, foram processadas cessões de 3.130 direitos creditórios.

42. A verificação do critério de elegibilidade pela Recorrente se dava através de um sistema parametrizado que conciliava as informações constantes dos documentos enviados pela cedente dos direitos creditórios - a Oboé Card - com as informações dos ativos que integravam a carteira do Clássico FIDC, verificando-se antes da cessão a eventual existência de dívidas inadimplidas com o Fundo dos devedores de cada um dos direitos creditórios que viriam a ser adquiridos.

(...)

44. No voto do Diretor Relator, consta menção a um suposto reconhecimento de representantes do Citibank de que " o único critério de elegibilidade (...) verificado pelo Citibank era a natureza do crédito, que deveria ser oriundo de cartão de crédito " (cf. fls. 1.059).

45. Este suposto reconhecimento constou da ata de uma conturbada assembleia de cotistas, realizada em novembro de 2011, logo após a intervenção no Grupo Oboé decretada pelo Banco Central, quando os ânimos dos cotistas estavam bastante exaltados, e a transcrição feita pela mesa daquela assembleia - composta por dois cotistas - não corresponde ao procedimento efetivamente adotado.

46. Com efeito, a rotina de validação dos critérios de elegibilidade pela custodiante, detalhadamente descrita nos documentos pertinentes do Fundo e apresentada à CVM na investigação que antecedeu a acusação, sempre foi rigidamente seguida pela Recorrente, e permitia verificar - não fosse a fraude conduzida pela Oboé Card - a aderência dos direitos creditórios que se pretendia adquirir ao requisito previsto no art. 13, inciso I, do regulamento do Fundo, isto é, que os direitos creditórios fossem " referentes a Devedores que, no momento de aquisição pelo FUNDOI não estejam inadimplentes com o FUNDO e/ou que não apresentem outros Direito Creditórios vencidos e não pagos ao FUNDO ".

A FRAUDE IMPEDIU A ATUAÇÃO EFICAZ DA CUSTODIANTE

47. A fraude conduzida pela Oboé Card, no entanto, impediu que a Recorrente identificasse a inobservância do critério de elegibilidade e evitasse a aquisição de novos créditos constituídos contra indivíduos cujas dívidas pré-existentes com o Fundo já estivessem vencidas e não pagas.

(...)

49. Isto porque, como visto, embora fosse vedada a aquisição de direitos creditórios vencidos, tal requisito não era um critério de elegibilidade - cuja observância caberia à custodiante verificar - mas sim uma condição de cessão, cuja verificação cabia à administradora do Fundo.

(...)

59. O Colegiado da CVM reconheceu que as informações disponíveis para a Recorrente} relacionadas à data de vencimento dos direitos creditórios que já integravam a carteira do Fundo na data da segunda cessão, eram fraudadas:

(...)

60. Contudo, a decisão recorrida sustenta que a falha da Recorrente foi ter confiado nas informações contidas nos documentos fornecidos pelo Grupo Oboé.

CRITÉRIO DE ELEGIBILIDADE E VERIFICAÇÃO DE LASTRO

61. De acordo com o Colegiado da CVM, a custodiante deveria ter adotado " procedimento independente de validação das informações transmitidas pela Oboé Card " (cf. fls. 1.059).

62. Reitere-se que, por força do art. 38, inciso II, da Instrução 356, a custodiante do Clássico FIDC era obrigada a " validar os direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento do fundo ". Tal atividade, a Recorrente inegavelmente desempenhou.

63. Não consta da norma, nem há qualquer precedente CVM, Parecer de Orientação ou manifestação do órgão regulador no sentido de que a custodiante era obrigada a adotar procedimentos adicionais para confirmar a veracidade das informações contidas nos documentos transmitidos pela cedente dos direitos creditórios.

64. Nem mesmo em situações em que se está " diante de uma estrutura potencialmente conflituosa " - admitida pela regulamentação à época em vigor, mas que foi posteriormente vedada -, nunca se cogitou que a custodiante deveria adotar " mecanismos de controles capazes de mitigar os riscos decorrentes de tal estrutura ", como sugere a decisão recorrida (cf. fls. 1.055).

(...)

67. O Termo de Acusação tentou indicar a forma de atuação que supostamente se esperava da Recorrente, de modo a que se tentasse evitar a fraude, sugerindo que uma " simples conferência amostral da documentação física dos direitos creditórios adquiridos para a carteira do CLÁSSICO FIDC " seria capaz de mitigar os riscos da estrutura potencialmente conflituosa (cf. fls. 720, item 44).

68. Ocorre que a cogitada " conferência amostral da documentação física ", supostamente trivial, se refere a outra atribuição do custodiante, a verificação de lastro, que é feita após a cessão ao fundo.

69. A verificação do critério de elegibilidade é feita antes da cessão , e deve abranger, sempre, todos os créditos a serem cedidos. A verificação de lastro, ao contrário, é o exame da documentação que dá lastro ao direito creditório comprobatória de sua existência, respectivo valor, titularidade e demais características -, que deve ser realizada após a cessão , sendo facultada a verificação por amostragem (como era o caso do Clássico FlDC) ou até mesmo a dispensa da verificação (art. 38, §§ 1º e 3º, da Instrução 356).

(...)

72. Exatamente pela distinção das duas atividades é que se afirma que, na validação do critério de elegibilidade, não se pode exigir que a custodiante examinasse documentos de modo a confirmar as informações fornecidas pela cedente relativas aos direitos creditórios, procedimento inerente à verificação de lastro.

73. Ademais, não se pode ignorar que, mesmo que a Recorrente tivesse solicitado amostras da documentação física para cotejar com as informações constantes dos documentos enviados no momento da cessão de crédito, tudo leva a crer que tal atitude teria sido irrelevante para impedir a prática da fraude.

(...)

CONCLUSÃO PARCIAL

76. De tudo o que se expôs, fica claro que a decisão recorrida deve ser reformada, na medida em que está sendo imposta à Recorrente uma penalidade pela não adoção de procedimento que claramente ultrapassava as atribuições da custodiante do Fundo previstas nos contratos celebrados, no regulamento e nas normas vigentes à época dos fatos.

(...)

CORRETA VERIFICAÇÃO DE LASTRO PELO CUSTODIANTE

(...)

82. No Clássico FIDC, a verificação de lastro dos direitos creditórios deveria ser feita por amostragem, como autorizado pelo art. 38, § 1º, da Instrução 356, e previsto no regulamento do Fundo, e para cumprir esta obrigação, a Recorrente contratou a PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda. ("PwC"), sem se eximir, evidentemente, de sua responsabilidade administrativa pelos atos praticados pelo terceiro por ela contratado.

(...)

84. O procedimento adotado pela PwC consistia no exame dos documentos relativos à comprovação de que aquele devedor era titular de cartão de crédito do sistema Oboé Card - isto é, o contrato da empregadora pactuando o processamento da sua folha de pagamento através de cartão de crédito Oboé Card e a respectiva liberação, pelo titular do cartão de crédito.

85. Estes documentos ofereceriam segurança sobre a existência da relação contratual de utilização do cartão de crédito entre o titular e a administradora do cartão, sendo inerente a esta relação a constituição periódica de direitos creditórios em favor da Oboé Card.

86. A decisão recorrida pretende refutar a regularidade do procedimento adotado na verificação de lastro, salientando que "seria perfeitamente possível que celebrado o contrato de prestação de serviço e liberada a utilização do cartão de crédito por seu titular este último não realizasse operações de modo a originar direitos creditórios a serem cedidos pela Oboé Card" (cf. fls. 1.061).

87. Ocorre que, após a profunda e detalhada investigação conduzida pela área técnica da CVM, não se identificou a existência de qualquer direito creditório cedido ao Clássico FIDC que tenha sido artificialmente originado pela Oboé Card. Ou seja, a hipótese sugerida pela decisão recorrida, em que o procedimento de verificação de lastro seria insuficiente, simplesmente não ocorreu.

(...)

89. A conferência das faturas referentes aos créditos que integravam a carteira do Clássico FIDC, que a decisão recorrida sugere fosse realizada, seria ineficaz para evitar estes problemas. Com efeito, as faturas são documentos unilateralmente produzidos pela administradora do cartão de crédito.

90. Como apurado na investigação que antecedeu a acusação, e reconhecido pela decisão recorrida, a Oboé Card fraudava as informações, alterando deliberadamente a data de vencimento dos direitos creditórios no momento da cessão, razão pela qual, caso fossem solicitadas as faturas para a verificação de lastro por amostragem, elas certamente conteriam as mesmas informações adulteradas, adequando-as às datas de vencimento que constavam nos documentos enviados quando das cessões de crédito.

91. Parece ingênuo supor que a Oboé Card informaria uma data de vencimento "irreal e fictícia" dos direitos creditórios no momento da cessão, mas não teria o cuidado de adequar as informações das faturas, produzidas unilateralmente por ela, para exibi-las na verificação de lastro.

(...)

94. No caso em exame, atribuir à verificação de lastro eventualmente realizada nos moldes exigidos pela decisão recorrida - isto é, com a solicitação de cópia de faturas dos cartões de crédito - a capacidade de impedir a fraude praticada pela Oboé Card, desafia a lógica que geralmente orienta a atuação de fraudadores.

(...)

96. A decisão recorrida pretende evidenciar a inadequação do procedimento de verificação de lastro do Clássico FIDC comparando-o com aquele utilizado para a verificação de lastro de outro FIDC administrado pela Oboé DTVM, o Oboé Multicred Fundo de Investimento em Direitos Creditórios ("Multicred FIDC"):

(...)

97. Ocorre que, no caso do Multicred FIDC, a carteira era composta por direitos creditórios materializados em Cédulas de Crédito Bancário ("CCB"), e um dos requisitos deste título de crédito emitido pelo devedor é a sua assinatura.

98. Ou seja, o documento que dava lastro ao direito creditório integrante da carteira do Multicred FIDC era uma CCB emitida e assinada pelo devedor, razão pela qual era essencial a verificação de lastro necessariamente deveria contemplar o exame da cártula, isto é, a CCB emitida e assinada pelo devedor.

99. O mesmo não se verifica em relação ao Clássico FIDC, na medida em que, como dito, a fatura de cartão de crédito é um documento unilateral da administradora do cartão de crédito (Oboé Card), e certamente seria fraudado para se compatibilizar as informações da fatura com aquelas constantes dos documentos enviados à custodiante no momento da cessão.

(...)

DOSIMETRIA DA PENA

101. Como restou demonstrado acima, não houve a prática de qualquer ato ilícito pela Recorrente que justificasse a sua condenação. Contudo, ainda que assim não fosse - o que se admite apenas para argumentar -, as penalidades fixadas revelam-se excessivas.

(...)

104. Embora a decisão identifique uma circunstância atenuante e duas agravantes, aplicou-se pena muito próxima à pena máxima, o que já parece inapropriado. Ademais as duas circunstâncias agravantes não se aplicam ao caso.

105. Com efeito, em relação à estrutura inerentemente conflituosa do Clássico FIDC - em que a cedente dos direitos creditórios era do mesmo grupo econômico da administradora do Fundo -, insista-se que tal estrutura era admitida pela regulamentação então em vigor, e passou a ser vedada apenas após o advento da Instrução 531.

106. Ou seja, a penalidade imposta à Recorrente não pode ser majorada por ela ter prestado serviços a um fundo de investimento cuja estrutura era absolutamente lícita e autorizada pela regulamentação em vigor à época.

107. Além disso, em relação aos prejuízos sofridos pelos cotistas, não se pode ignorar que foi a fraude praticada por administradores e funcionários do Grupo Oboé, fartamente evidenciada pela investigação conduzida pela área técnica da CVM antes da acusação, que impactou as atividades do Fundo.

(...)

111. Foi essa fraude, portanto, orquestrada em conjunto pela administradora e pela cedente dos ativos que compunham a carteira do Fundo, que provocou suas perdas e, consequentemente, os prejuízos aos cotistas, não havendo nexo de causalidade entre as supostas infrações praticadas pela Recorrente e os danos experimentados pelos cotistas.

REMESSA AO CRSFN

Este processo foi encaminhado ao CRSFN através do Ofício nº 236/2019/CVM/SPS/CCP ( SEI 4366994, fls.114/115), de 30.9.2019. E foi autuado neste Conselho em 7.10.2019 (Dado constante do SEI).

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 23/08/2021, às 04:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 17256968 e o código CRC B4CFD79C .

Referência: Processo nº 10372.100265/2019-51 SEI nº 17256968

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100265/2019-51

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13791

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Não observância dos critérios de elegibilidade na validação dos direitos creditórios cedidos. Falha na verificação do lastro dos direitos creditórios. Infrações configuradas. Custodiante atua como gatekeeper . Recurso conhecido, mas não provido.

voto do relator

Questões Preliminares

O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 [1] , ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei [2] .

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)

Solicitação de inspeção

29.9.2011

SEI 4366975, fls. 50/54

Art. 2º, inc. II

Realização de inspeção

20.9.2011 a 19.10.2012

SEI 4366975, fl. 56

Art. 2º, inc. II

Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/Nº 11/2012

19.10.2012

SEI 4366975, fls. 55/201 e SEI 4366978, fls. 02/107

Art. 2º, inc. II

Minuta de Termo de Acusação

?

SEI 4366975, fls. 02/48

Art. 2º, inc. II

OFÍCIO/CVM/SIN/GIA/Nº 2.818/2013: Solicita manifestação prévia

16.8.2013

SEI 4366978, fls. 148/151

Art. 2º, inc. II

Reunião do Colegiado da CVM nº 14/2015:Acompanhando o entendimento do Comitê de Termo de Compromisso, deliberou pela rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Citibank DTVM S.A. e pelos seus diretores responsáveis pelos serviços de custódia de valores mobiliários. Os proponentes haviam proposto o pagamento do valor de R$200.000,00 em conjunto

14.4.2015

SEI 4366978, fls. 108/109

-

Despacho encaminhando da minuta de Termo de Compromisso para análise de PFE

30.12.2015

SEI 4366978, fls. 94/95

-

PARECER n. 00017/2016/CJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU

29.1.2016

SEI 4366978, fls. 96/99

-

DEPACHO n. 00010/2016/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU

1.2.2016

SEI 4366978, fl. 100

-

DESPACHO n. 00071/2016/PFE - CVM/PFE-CVM/PGF/AGU

5.2.2016

SEI 4366978, fls. 101/107

-

Aditamento ao Termo de Acusação Nº 01/2016 acatando as sugestões apresentadas pela PGE e Termo de Acusação Consolidado

12.2.2016

SEI 4366978, fls. 108/145

-

Intimação à Citibank DTVM, datada de 23.2.2016

Recebida em 29.2.2016 ( SEI 4366978, fl. 161)

SEI 4366978, fl. 149

Art. 2º, inc. I

Defesa da Citibank DTVM

Protocolada em 30.3.2016

SEI 4366978, fls. 163/201

-

Proposta de Termo de Compromisso por parte da Citibank DTVM oferecendo o pagamento de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), correspondente ao pagamento de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para cada uma das acusações constantes do Termo de Acusação

Protocolada em 26.4.2016

SEI 4366978, fls. 214/220

Art. 2º, inc. IV

Reunião do Colegiado da CVM nº 35/2016: "Acompanhando o entendimento do Comitê, o Colegiado deliberou, por unanimidade, a rejeição da proposta apresentada"

6.9.2016

SEI 4366978, fls. 252/253

-

Solicitação de diligência pelo Diretor Relator: "Nos termos do art. 20 da Deliberação CVM nº 538/08, solicito à Superintendência de Relações com Investidores Institucionais ('SIN' ou 'Superintendência'), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2015/13791 ('PAS'), a realização de diligências de modo a explicitar a não observância pelo Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. dos critérios de elegibilidade previstos no regulamento do Clássico Fundo de Investimento em Direitos Creditórios ('Fundo'), o qual vedava a aquisição de direitos creditórios referentes a devedores em situação de inadimplência para com o Fundo quando da aquisição do direito creditório"

7.11.2018

SEI 4366992, fl. 155

Art. 2º, inc. II

Resposta sobre a diligência solicitada

10.12.2018

SEI 4366992, fls. 159/162

-

Despacho do Diretor Relator determinando a intimação da acusada para que ela possa se manifestar sobre a diligência efetuada

26.12.2018

SEI 4366992, fl. 164

-

Manifestação da Citibank DTVM

Protocolada em 10.1.2019 ( SEI 4366994, fl. 3)

SEI 4366994, fls. 4/12

-

Decisão do Colegiado da CVM

21.5.2019

SEI 4366994, fls. 14/62

Art. 2º, inc. III

Ofício de Comunicação nº 304/2019/CVM/SPS/CCP, de 5.7.2019: Comunica a Citibank DTVM sobre a decisão do Colegiado da CVM

Recebido em 12.7.2019 ( SEI 4366994, fl. 69)

SEI 4366994, fls. 66/68

Art. 2º, inc. I

Recurso ao CRSFN

Protocolado em 13.8.2019 (SEI 4366994, fl. 3)

SEI 4366994, fls. 76/102 (repetido no SEI 4366974)

-

Ofício nº 236/2019/CVM/SPS/CCP: Encaminha este processo ao CRSFN

30.9.2019

SEI 4366994, fls.114/115

-

Autuação no CRSFN

7.10.2019

Dado constante do SEI

-

435ª Sessão de Julgamento do CRSFN: Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos

10 e 11.3.2020

SEI 7574015

-

Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999 [3] , não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

Mérito

É importante tecer algumas considerações antes da análise dos argumentos apresentados no recurso. Um primeiro ponto é que se reconhece a ocorrência de fraude, inclusive a prática de irregularidades no tocante à administração e gestão dos fundos de investimento foram tratadas no PAS CVM nº RJ2014/2099, que foi julgado pelo Colegiado da CVM em 1.12.2016. Nesse julgamento o voto do Diretor Relator foi acompanhado por todos os demais diretores, e apresentou a seguinte conclusão:

139. Por tudo o que foi exposto, e considerando a gravidade das condutas e as demais circunstâncias do caso, voto nos seguintes termos:

a) Pela condenação de Joeb Barbosa Guimarães de Vasconcelos, na qualidade de diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários e de fundos de investimento em direitos creditórios da Oboé DTVM S/A, à pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou entidades que dependam de registro na CVM, pelo prazo de 15 anos, com fundamento no art. 11, IV, da Lei 6.385/76, por:

i. infringir o disposto no art. 65, XIII, c/c o art. 119-A da Instrução CVM nº 409/04, em razão do descumprimento do art. 13 do Regulamento do Clássico FIDC.

ii. infringir o art. 65-A, I, c/c artigo 119-A da Instrução CVM nº 409/04, em razão da falta de diligência e lealdade na aquisição de ativos para a carteira do Clássico FIDC.

iii. infringir o artigo 45 da Instrução CVM nº 356/01, em razão da não divulgação dos índices de inadimplência dos ativos que compunham a carteira do Clássico FIDC.

iv. infringir o artigo 44 da Instrução CVM nº 356/01, c/c os artigos 4º e 6º da Resolução CMN nº 2.682/99, em razão de não ter constituído provisão para direitos creditórios de liquidação duvidosa e por não ter revisado a classificação inicial dos títulos adquiridos para o Clássico FIDC.

v. infringir o artigo 15 da Instrução CVM nº 306/99, em razão da ausência de segregação da atividade de administração de carteiras com as demais atividades do grupo.

vi. infringir o art. 30, c/c art. 119-A da Instrução CVM nº 409/04, em razão da não obtenção dos termos de adesão assinados pelos cotistas dos Fundos Erudito, Clássico FIDC e Multicred FIDC.

vii. infringir o artigo 3º, II, da Instrução CVM nº 356/01, por ter permitido a admissão de cotistas sem a prévia aferição da condição de investidor qualificado.

viii. infringir o artigo 112, §5º, da Instrução CVM nº 409/04, por manter mais de 20% do patrimônio líquido do fundo Erudito aplicado em cotas do Multicred FIDC e de Clássico FIDC, enquanto dele participavam também cotistas não qualificados.

b) Pela absolvição de Joeb Barbosa Guimarães de Vasconcelos , na qualidade de diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários e de fundos de investimento em direitos creditórios da Oboé DTVM S/A, da acusação de ter delegado poder de gestão da carteira do Clássico FIDC à Oboé Card, em violação ao artigo 36, inciso X, da Instrução CVM nº 356/01.

c) Pela absolvição de Joeb Barbosa Guimarães de Vasconcelos , na qualidade de diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários e de fundos de investimento em direitos creditórios da Oboé DTVM S/A, da acusação de não ter fiscalizado o custodiante dos fundos administrados, em violação ao artigo 65, inciso XV, c/c artigo 119-A da Instrução CVM nº 409/04.

d) Pela condenação de José Newton Lopes de Freitas , na qualidade de diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03 junto à Oboé DTVM S/A e de gestor dos fundos Dueto, Erudito e Regente , à pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou entidades que dependam de registro na CVM, pelo prazo de 10 anos, com fundamento no art. 11, IV, da Lei 6.385/76, por:

i. por violar o artigo 65-A, inciso I, c/c o art. 119-A da Instrução CVM nº 409/04, em razão da falta de diligência e lealdade na aquisição de CCB para a carteira do Dueto Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado.

ii. por violar o artigo 15 da Instrução CVM nº 306/99, em razão da ausência de segregação da atividade de administração de carteiras com as demais atividades do grupo.

iii. por violar o art. 4º, parágrafo único, aplicável por força do art. 21, ambos da Instrução CVM nº 387/03, em razão da adoção de práticas que feriram os deveres de fidúcia e lealdade na distribuição de cotas de fundos de investimento.

a) Pela absolvição de Luciano Marcos Souza de Carvalho , na qualidade de interventor e de liquidante da Oboé DTVM S/A, da acusação de ter cedido irregularmente cotas de fundos de investimento, em violação ao artigo 12 da Instrução CVM nº 409/04.

b) Pela isenção de penalidade à Massa Falida da Oboé pelas irregularidades aqui constatadas, pois a imposição de penalidade pecuniária oneraria a massa falida e, por conseguinte, os cotistas dos fundos administrados já imensamente prejudicados pelos atos irregulares dos administradores e gestores dos fundos da Oboé.

Houve interposição de recursos ao CRSFN, que os julgou em 16.6.2020, resultando no Acórdão CRSFN 103/2020 , de relatoria do Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça. A decisão unânime deste Conselho foi por conhecer dos recursos, mas lhes negar provimento.

É importante então destacar que a recorrente não foi acusada de participar da fraude de qualquer forma.

Um outro ponto importante que merece ser abordado de forma antecipada é a questão da responsabilidade do custodiante. Nesse tocante destaco o seguinte trecho no voto do Conselheiro Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, relator no Recurso 14.419, julgado em 24.4.2018, e que consta do Acórdão CRSFN 77/2018 :

58. Para realmente reconhecer essa segregação de responsabilidade, é necessário entender a função do custodiante como uma figura registral. Nesse sentido, cabe entender, por analogia, a função, por exemplo, das Juntas Comerciais para registro de atos societários de acordo com a Lei de Registro Público de Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/1994). Tais órgãos têm a função de registro público de atos societários, para a preservação de tais atos e também para sua publicidade. No caso da custódia, é análoga a função de preservação e guarda, não de documentos societários, como no caso de Juntas Comerciais, mas sim de documentos que representem direitos creditórios detidos pelo fundo de investimento.

59. No exercício de tal função registral, não cabe, por exemplo, às Juntas Comerciais, analisar se o conteúdo de uma deliberação da assembleia geral de acionistas ou do conselho de administração de uma companhia está de acordo com o que prevê seu estatuto ou seu acordo de acionistas. Tal análise cabe aos administradores da companhia e aos seus acionistas e, no limite, ao órgão julgador dos litígios que daí possam surgir. Cabe à Junta Comercial realizar uma análise formal, para identificar se, desse ponto de vista exclusivamente formal, se o documento é registrável. Da mesma forma, o custodiante de um fundo de investimento em direitos creditórios tem como função identificar se o documento que se pretende que dê subsidio à liquidação do direito creditório, por ordem do administrador (ou do gestor, quando for o caso), é aceitável, no sentido de ser um título adequado de acordo com a regulamentação específica do fundo, e, no caso de renegociações, nos termos do Art. 38, inciso II (atual inciso I), da ICVM 356/2001, se o direito creditório novo é elegível com base no regulamento do próprio fundo. É necessário aqui compreender qual seria o critério de elegibilidade. No caso presente, caberia ao custodiante apenas reconhecer se os novos documentos que estavam sendo registrados eram ou não representativos de direitos creditórios. Sendo confirmada tal natureza, o registro deveria ser feito. Os termos, propriamente ditos, da liquidação, se financeira ou por outra forma, é algo relacionado com o fluxo financeiro do fundo, e que, no presente caso, cabe apenas aos administradores (e não ao custodiante) considerar sua conveniência.

60. Quer dizer, a atividade do custodiante no FIDC tem natureza mais procedimental. Em termos gerais, ao receber o direito creditório, cabe ao custodiante conferir se os critérios formais de elegibilidade são observados e, em caso positivo, recebê-lo, registrá-lo e guardar a sua documentação. Também é responsabilidade do custodiante a liquidação adequada dos direitos creditórios, conforme os parâmetros estipulados nos documentos do fundo, incluindo o estatuto e os próprios contratos de cessão.

Contudo, apesar de reconhecer que de fato o custodiante não exerce uma função tão relevante como o administrador, concordo com o apresentado pelo Diretor Relator, Carlos Alberto Rebello Sobrinho, no sentido de que o custodiante é um gatekeeper :

43. Como exposto inicialmente neste voto, o propósito regulatório ao conferir à instituição custodiante o papel de gatekeeper é agregar à estrutura dos fundos de investimentos nível independente de controle e, à vista disso, estimular a adoção de boas práticas de governança. Para tanto, é imprescindível que, no exercício de suas atribuições, os prestadores de serviços - entre os quais o custodiante - mantenham procedimentos de verificação autônomos, especialmente em estruturas potencialmente conflituosas.

No tocante à figura do gatekeeper destaco as seguintes definições apresentados por Taimi Haensel [4] :

2.2 Conceito

(...)

Entendemos tratarem-se os gatekeepers de indivíduos ou instituições, dotadas de qualificações especializadas (por vezes ligadas a uma profissão), que se valem da confiança e da reputação adquiridas para assegurar, ao mercado de valores mobiliários e aos investidores, a conformidade ao ordenamento jurídico das operações que passarem por seu exame. Tais indivíduos e instituições (a exemplo das instituições distribuidoras, das instituições intermediárias, dos analistas de valores mobiliários, dos auditores independentes, das agências de rating e dos advogados) teriam, concomitantemente, o papel de auxiliares do poder regulador tanto no mercado primário quanto no secundário. A razão disso é que a própria existência e continuidade de seus negócios é colocada em risco ao assegurar, com garantia em sua reputação, questões como (i) a veracidade e correção das ofertas cujas informações chancela; (ii) a adequação das operações realizadas às normas vigentes; e (iii) a prestação de serviços de intermediação de maneira conforme à lei.

(...)

2.3 Características Essenciais da Figura

O que integra a essência do gatekeeper? A partir do conceito, passaremos a investigar as feições e atributos particulares que a doutrina identifica em tais profissões e instituições.

Embora diferentes em seus papeis primários no mercado de valores mobiliários, os gatekeepers apresentam diversas características comuns. Enquanto a classificação que apresentamos é de nossa proposição, os traços específicos que examinaremos abaixo são frequentemente abordados pela doutrina, embora de forma assistemática.

Note-se, de interessante, a conexão que uma característica tem com a outra, por vezes, formando parte da concepção de outra característica.

2 .3.1 . Reputação

Os participantes do mercado de valores mobiliários considerados como gat e ke e pers são profissionais e instituições que, durante anos, fomentam a reputação em sua atuação como forma de participarem e se manterem no setor em que atuam.

(...)

2.3.2 Ganhos Menores com a Prática de Infração

Em sua condição de instituição intermediária participante do mercado (201) a remuneração do gatekeeper advém da prestação de serviços para a realização de determinado negócio, de forma que sua remuneração representará parcela deste.

Pela própria relação de agência que caracteriza sua contratação, o gatekeeper, na condição de agent, receberá ganhos menores com o envolvimento em práticas ilícitas do que seu principal na operação (202) . Seu ganho será apenas parte do quanto auferido pelo beneficiário direto.

Os ganhos limitados com o envolvimento em ilícitos seriam um desincentivo natural para que as profissões e instituições em exame se envolvam em tais atividades (203) .

(...)

2.3.3 Capacidade de Obstaculizar o Ilícito

Cunningham assim descreve a metáfora que nomeia a figura em exame. Primeiramente, indica o autor que é necessário haver 'portão' e nenhum outro caminho que o emissor possa utilizar para chegar até o mercado. Em segundo lugar, o portão só poderá ser aberto por um ato de vontade de seu 'guardião'. Como ressalta, a metáfora tem o intuito de englobar tanto as ofertas iniciais quanto as negociações em mercado secundário, e ainda a prestação de informações periódicas. (207)

Valendo-nos da ilustração, tem-se que o guardião pode, por sua decisão, criar empecilhos ou até impedir o acesso de emissores, emissões e de negócios lesivos ao mercado. Tal capacidade é uma das características atribuídas aos gatekeepers. Importante ressaltar que o alcance desse obstáculo interposto deve ser entendido de forma bastante ampla. Dessa forma, o obstáculo não se restringe ao veto do gatekeeper à realização de uma operação ou à negativa na prestação do serviço. Os obstáculos, por exemplo, podem se manifestar na imposição de adequações julgadas necessárias e na manifestação devida pelo gatekeeper sobre a qualidade da informação.

(...)

2.3.4 Duplicação

Os profissionais e instituições aos quais se atribui a figura de gatek eeper , são prestadores de serviços que avaliam, examinam, certificam e enfim, manifestam-se sobre a qualidade das informações disponibilizadas sobre um emissor ou valor mobiliário. Assim, o gatekeeper lida com informações de lavra alheia, com a finalidade, de regra, de assegurar a regularidade e adequação destas.

Conforme a lição de Coffee, trata-se de uma duplicação, na medida em que o gatekeeper provê uma avaliação superveniente à avaliação que o emissor já havia providenciado sobre si mesmo ou sobre uma determinada operação. Considera o autor que tal arranjo seja desejável, nos seguintes termos:

This duplication is efficient because the market recognizes that the gatekeeper ha s less incentive to deceive than does its client and thus regards the gatekeeper's assura n ce or e valuation as more credible than the client's statements. (220)

A duplicação também gera efeitos para o regulador. A obrigação de realizar as atividades acima listadas já existe pela própria natureza dos serviços a serem prestados e para o qual é contratado. Assim, os deveres legais de controle impostos a um gatekeeper aproveitam e se beneficiam da relação negocial já existente. Isso porque estes profissionais e instituições participam diretamente das operações que o regulador deseja monitorar e possuem a qualificação técnica que lhes permite identificar inadequações à lei.

O efeito que se espera é que, ao atribuir ao gatekeeper um dever legal e eventual responsabilização por ilícitos cometidos na prestação de serviços (em que é participante obrigatório, pela dinâmica do mercado de valores mobiliários), uma estratégia regulatória baseada nos gatekeepers engaje, sem esforços adicionais, nem do regulador, nem de entes privados, monitores de elevada experiência. Nas palavras de Kraakman:

To the extent that their legal duties track the practices that they would follow in any case , gatekeeper liability imposes only minimal performance costs and is assured of conscripting practiced monitors . (221) (Grifamos)

(...)

2.3.5 Repeat Players

Superada a questão da necessidade da interposição de terceiros ao negócio de valores mobiliários, analisaremos outro traço dos gatekeepers também ligado à interposição.

Pela perspectiva dos emissores de valores mobiliários, o recurso destes ao mercado ocorre quando presentes uma série de fatores, dentre eles, a necessidade de financiamento e a existência de condições econômicas favoráveis a esta modalidade de obtenção de recursos. Assim, a participação destas partes no mercado ocorre apenas ocasionalmente. Consequentemente, o conhecimento de terceiros sobre a situação do emissor ou de um valor mobiliário tende a ser reduzido ou considerado insuficiente. Os prejuízos poderão ser sentidos pelo emissor, neste caso, tanto em ofertas primárias (que poderão não ter aceitação) quanto na negociação de seus ativos no mercado secundário (na medida em que o valor destes serve de parâmetro para novas emissões).

Pela perspectiva dos investidores, há diversos riscos envolvidos na avaliação de emissores e dos valores mobiliários (seja em ofertas iniciais, seja em negociações entre investidores). Dentre eles, o investidor pode investir em um ativo que se mostre destituído das qualidades apontadas nas informações fornecidas por seu emissor. A própria situação do emissor pode ser distinta daquela divulgada. Ainda, considerando um emissor que participe pouco do mercado de valores mobiliários, pode não haver base de comparação suficiente que imprima confiança ao investidor.

Note-se, pelas situações exemplificadas, o problema decorrente de dificuldades informacionais bem como a incerteza quanto à reputação de quem oferta ou do próprio objeto de uma oferta.

A carência apontada é suprida pela interposição do gatekeeper, que assume a característica de um repeat player, um participante que atua sistematicamente no mercado de valores mobiliários, contando com diversos clientes, tendo participado de diversos negócios. Consequentemente, não teria incentivos para arriscar seu empreendimento e sua reputação em operações isoladas (222) .

(201) Estamos tratando aqui das instituições intermediárias em sua condição de prestadora de serviços a terceiros no mercado de valores mobiliários. De certo que certas instituições do mercado de capitais podem também participar do mercado como investidores, utilizando carteira própria. Não é este, contudo, o papel em discussão.

(202) Vide nota de rodapé 181 acima.

Também nesse sentido, mas com um exemplo que analisa as companhias como principal:

(...) Because the gatekeeper will receive little, if anything, from corporate involvement in crime or misconduct, it can be deterred more easily than can the corporation or its managers, who may profit handsomely from crime or who may be tempted to engage in criminal activities to achieve goals or thresholds to allow them to remain in office . (Grifamos)

[Tradução livre: "(...) Porque o gatekeeper receberá pouco, se receber alguma coisa, do envolvimento no crime ou no delito da companhia, ele pode ser dissuadido mais facilmente do que a companhia e seus administradores, que podem lucrar grandemente com o crime ou podem ser tentados a se envolverem em atividades criminosas para atingir objetivos ou patamares que permitam a eles se manterem nos seus cargos.")

COFEE, JR., John C.. Gatekeeper Failure and Reform, The Challenge of Fashioning Relevant Reforms. Boston University Law Revie w, v. 84, 2004. p. 308.

(203) Conforme Coffee: (...) because of this lesser incentive, the gatekeeper is easier to deter .

[Tradução livre:"(...) por causa deste incentivo menor, o gatekeeper é mais facilmente dissuadido.")

COFFEE, JR., John C.. Gatekeeper Failure and Reform: The Challenge of Fashioning Relevant Reforms. Boston University Law Review , v. 84, 2004. p. 308.

(...)

(207) As a threshold matter, and in keeping with the metaphor, there must be a gate to keep. It must be one that an enterprise has to traverse to access capital markets and there can be no other way through it – at least some gatekeeper must tend the gates. Likewise, the gate cannot be opened absent a keeper’s volition. The m etaphor attempts to capture initial offerings of securities as well as secondary market transactions and periodic reporting exercises.

[Tradução livre: "Por uma questão de estabelecer um patamar, e mantendo a metáfora, é necessário haver um portão para manter. Precisa ser um que a empresa precise cruzar para acessar mercados de capitais e não pode haver caminho ao redor dele - ao menos algum gatekeeper precisa cuidar do portão-. Da mesma forma, o portão não pode ser aberto sem vontade do guardião. A metáfora tenta abarcar tanto ofertas iniciais de valores mobiliários quanto operações de mercado secundário e o exercício periódico de prestação informações."]

CUNNINGHAM, Lawrence A.. Beyond Liability: Rewarding Effective Gatekeepers. Minnesota Law Review , v. 92, 2007. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1022360>. Acesso em: 02.11.2009. p. 9.

(...)

(220) [Tradução livre: “Esta duplicação é eficiente porque o mercado reconhece que o gatekeeper tem menos incentivo para enganar do que seu cliente e, portanto, consideram a garantia ou avaliação do gatekeeper como mais crível do que as declarações do seu cliente.”]

COFFEE, JR., John C.. What Caused Enron? A Capsule Social and Economic History of the 1990’s. Cornell Law Review , v. 89, 2003-2004, p. 280.

(221) [Tradução Livre: "Na medida em que seus deveres legais acompanham as práticas que eles deveriam seguir em qualquer caso, a responsabilização do gatekeeper impõe apenas custos mínimos para seu desempenho e tem a certeza de alistar monitores experientes.")

KRAAKMAN, Reiner H.. Gatekeepers - The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy. Journal of Law, Economics and Organization , v. 2., n. 1, Sprlng 1986, p. 94

(222) The gatekeeper is a "repeat player," whose reputational capital is effectively pledged to secure its faithful performance. The gatekeeper must not engage in "one shot" transactions for clients, which would enable it to evaluate the expected gains and fosses from acquiescence on an individual transaction basis. Nor should the optimal gatekeeper ever reach a "final period" at which it can defect and abandon its investors clients in return for a single, final payment from management. In theory, any scandal or irregularity clouds its reputation and should significantly impact its future earnings. By the same token, however, recurrent scandals in a very concentrated profession are a signal of dysfunction.

[Tradução livre: "O gatekeeper é um 'repeat player', cujo capital reputacional é eficientemente empenhado para assegurar seu desempenho fiel. O gatekeeper não se envolve em operações de 'só esta vez' para seus clientes, o que poderia lhe dar a possibilidade de avaliar as expectativas de ganhos e perdas em aquiescer em certas operações, conforme o caso. Nem deve o gatekeeper ótimo alcançar um 'período final', no qual pode desertar ou abandonar seus clientes investidores em troca de um único e final pagamento pela administração. Na teoria, qualquer escândalo ou irregularidade serve para nublar sua reputação e deveria impactar

significativamente sua renda futura. Na mesma moeda, contudo, escândalos recorrentes em uma profissão muito concentrada são sinal de disfunção."]

COFFEE, JR., John C.., The Acquiescent Gatekeeper: Reputational Intermediaries, Auditor Independence and the Governance of Accounting. Columbia Law School, The Center for Law and Economic Studies, Working Paper No. 191. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=270944>. Acesso em: 12.12.2013. p. 9.

Em linha com o apresentado é importante destacar que a atividade de custódia tende a se concentrar em grandes instituições, não só pela sua capacidade técnica, mas pela sua reputação. Isso pode ser observado no quadro abaixo, que mostra o Ranking de Custódia da Anbima em julho/2021:

Por Instituição Custodiante (R$ Milhões)

Jul/2021

Ordem

Instituição

Custodiante

Total de Ativos Custodiados

Participação

Relativa

(%)

Mercado Doméstico

Mercado Externo

Total Mercado Doméstico

Participação Relativa (%)

Ativos de Origem da Própria Instituição

Ativos de Origem de Outra Instituição

Total Mercado Externo

Participação

Relativa (%)

Ativos de Origem da Própria Instituição

Ativos de Origem de Outra Instituição

1

BRADESCO

2.058.116,9

23,00

1.698.947,3

25,46

891.067,4

807.879,8

359.169,6

15,79

22.905,1

336.264,5

2

ITAU UNIBANCO SA

1.614.801,9

18,0

1.461.944,3

21,9

864.283,9

597.660,4

152.857,6

6,7

42.135,4

110.722,2

3

BB

1.394.313,0

15,58

1.392.669,8

20,87

1.304.308,6

88.361,1

1.643,2

0,07

1.643,2

-

4

CITIBANK

1.224.888,5

13,7

10.686,0

0,2

-

10.686,0

1.214.202,5

53,4

190.512,3

1.023.690,2

5

BANCO SANTANDER (BRASIL) SA

494.309,6

5,52

392.672,1

5,88

284.522,5

108.149,5

101.637,5

4,47

72.215,6

29.421,9

Também merece menção a situação do fundo Clássico FIDC, mas antes é importante apresentar um histórico da situação das empresas do grupo Oboé a partir da intervenção decretada pelo Bacen.

Em 15.9.2011, através dos Atos do Presidente do Banco Central do Brasil, n os 1.201, 1.202, 1.203 e 1.204, foi decretado o estabelecimento do regime especial de intervenção relativamente às empresas Oboé Crédito, Financiamento e Investimento S.A. (Oboé CFI), Oboé Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (Oboé DTVM), Oboé Tecnologia e Serviços Financeiros S.A. (Oboé TSF ou Oboé Card) e Cia de Investimento Oboé (CI Oboé). E em 9.2.2012, através dos Atos do Presidente do Banco Central do Brasil n os 1.211, 1.212, 1.213 e 1.214, foi decretado o regime especial de liquidação extrajudicial relativamente às empresas Oboé CFI, Oboé DTVM, Oboé Card e CI Oboé, consequentemente encerrando o regime especial de intervenção. Em 21.5.2013 foi decretada a falência das quatro empresas por sentença prolatada pelo Juiz da 2ª. Vara de Recuperação de Empresas e Falências da Comarca de Fortaleza. Em 10.12.2013 foi proferida pelo Desembargador Jucid Peixoto do Amaral decisão interlocutória – monocrática e de natureza liminar – determinando “...a suspensão dos efeitos da decisão agravada, nos termos do art. 527, III, do Código de Processo Civil, nos moldes dos pedidos formulados na inicial do recurso de agravo em apreço inclusive quanto ao prosseguimento das atividades empresariais pelos acionistas”, tendo por principal motivação o fato de que o ex-Liquidante, nos pedidos de falência das empresas não anexou documentos indispensáveis à propositura das ações, quais sejam as relações de credores”. Em decorrência dessa decisão foi editado em 11.12.2013 o Ato do Presidente do Banco Central do Brasil n° 1.264, que decretou o restabelecimento do regime especial de liquidação extrajudicial relativamente às empresas Oboé CFI, Oboé DTVM, Oboé Card e CI Oboé. Em 31.1.2014 foi prolatada decisão monocrática, proferida pela Desembargadora Maria Iracema Martins do Vale, nos autos de Mandado de Segurança impetrado pelo Banco Central do Brasil (com vistas a obter a suspensão das decisões proferidas pelo Desembargador Jucid Peixoto do Amaral nos Mandados de Segurança n os 0030760-36.2013.8.06.0000, 0030851-29.2013.8.06.0000 e 0030852-14.2013.8.06.0000, que determinaram a suspensão do ato de decretação da falência prolatado pelo Juiz da 2ª. VF), estabelecendo, dentre outras determinações, em caráter liminar, a suspensão das decisões impugnadas.

Especificamente com relação ao fundo Clássico FIDC destaco a evolução das seguintes contas deste a criação do fundo até o final de 2012:

Saldos Contábeis do Fundo Clássico FIDC – Valores em R$ mil (Fonte: CVM)

Conta

jun/10

set/10

dez/10

mar/11

jun/11

set/11

dez/11

mar/12

jun/12

set/12

dez/12

10000007 CIRCULANTE E REALIZAVEL A LONGO PRAZO

100

640

6.168

9.008

31.395

40.596

30.407

4.658

3.168

3.185

2.706

13000004 TITULOS E VAL. MOB. E INST. FINANC. DERIVATIVOS

100

192

3

807

67

1.973

2.676

2.717

2.687

2.697

2.706

13100007 LIVRES

100

192

3

807

67

1.973

2.676

2.717

2.687

2.697

2.706

13115009 COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO

100

192

3

807

67

1.973

2.676

2.717

2.687

2.697

2.706

13115102 COTAS DE FUNDOS DE APLICACAO FINANCEIRA

100

192

3

807

67

1.973

2.676

2.717

2.687

2.697

2.706

16000001 OPERACOES DE CRÉDITO

448

6.164

8.201

31.328

38.623

27.232

1.466

0

0

-474

16100004 EMPRÉSTIMOS E TITULOS DESCONTADOS

448

6.164

8.201

31.328

38.787

37.506

37.506

37.506

37.506

35.430

16130005 TITULOS DESCONTADOS

448

6.164

8.201

31.328

38.787

37.506

37.506

37.506

37.506

35.430

16900008 Provisões para Operações de Crédito

-165

-10.274

-36.040

-37.506

-37.506

-35.905

16920002 (-) PROVISÃO PARA EMPRESTIMOS E TIT. DESCONTADOS

-165

-10.274

-36.040

-37.506

-37.506

-35.905

60000002 PATRIMONIO LÍQUIDO

100

633

6.098

8.644

29.781

37.701

37.642

30.434

30.434

30.434

28.359

61000001 PATRIMONIO LÍQUIDO

100

633

6.098

8.644

29.781

37.701

37.642

30.434

30.434

30.434

28.359

61100004 CAPITAL SOCIAL

100

633

6.098

8.605

29.742

37.662

37.603

39.043

39.043

39.043

36.967

61170003 COTAS DE INVESTIMENTO

100

633

6.106

8.631

30.519

39.042

38.984

39.042

39.042

39.042

8.945

61170209 PESSOAS FISICAS

100

633

5.382

6.482

7.917

9.506

9.506

9.506

9.506

9.506

2.167

61170302 PESSOAS JURIDICAS

724

2.149

22.603

29.536

29.478

29.536

29.536

29.536

6.778

61180000 (-) VARIACOES NO RESGATE DE COTAS

-8

-26

-777

-1.380

-1.381

1

1

1

28.022

61800005 LUCROS OU PREJUIZOS ACUMULADOS

39

39

39

39

-8.609

-8.609

-8.609

-8.609

61810002 LUCROS OU PREJUIZOS ACUMULADOS

39

39

39

39

-8.609

-8.609

-8.609

-8.609

70000009 CONTAS DE RESULTADO CREDORAS

0

8

89

397

1.695

3.456

3.559

72

136

202

234

80000006 (-) CONTAS DE RESULTADO DEVEDORAS

-1

-5

-43

-58

-237

-657

-10.826

-25.874

-27.426

-27.460

-27.982

81800009 (-) APROVISIONAMENTOS E AJUSTES PATRIMONIAIS

-165

-10.274

-25.766

-27.232

-27.232

-25.630

81830000 (-) DESPESAS DE PROVISOES OPERACIONAIS

-165

-10.274

-25.766

-27.232

-27.232

-25.630

81830309 (-) PROVISOES PARA OPERACOES DE CRÉDITO

-165

-10.274

-25.766

-27.232

-27.232

-25.630

A constituição de provisões ao longo do tempo, em reconhecimento a baixa qualidade da carteira, acaba por anular o valor da carteira de operações de crédito, algo que fica nítido no gráfico apresentado a seguir:

Como pode ser observado no gráfico, durante o período de intervenção já há um crescimento do volume de provisões, e após a decretação da liquidação a constituição de novas provisões praticamente zera o saldo de operações de crédito.

O último balancete disponível no site da CVM é de julho/2015, nela o saldo na Conta Títulos Descontados era de R$33.148.964,44, e o saldo na conta de Provisão era de R$33.148.964,43. Resultando em saldo líquido de R$0,01. Em 12.6.2015 foi Realizada Assembleia Geral dos Cotistas e se optou pela descaracterização do fundo como regulado pela CVM, passando a ser um condomínio regulado pelo Código Civil.

Como já exposto se reconhece que houve fraude, mas como destacado no voto do Diretor Relator, a figura do custodiante atua como um gatekeeper , devendo consistir em uma camada a mais de proteção contra fraudes. A recorrente sistematicamente alega que a ocorrência fraude dificulta a detecção dela. Como exemplo cito o argumento de que se houvesse a requisição da fatura ela poderia ser fraudada. E quando o Diretor Relator cita o caso da carteira do Multicred FIDC, onde eram verificadas CCBs, a recorrente argumenta que a cártula seria assinada. Todavia nada impediria de se tratar de um documento com assinatura forjada também.

Na verdade, de fato os fraudadores podem criar documentos falsos para funcionar como lastro, todavia a criação de vários controles dificulta sobremaneira a manutenção de uma fraude em larga escala. Cito em exemplo, a verificação do lastro em periodicidade trimestral, de fato as cessões eram informadas com datas fictícias para que fossem aceitas no fundo, contudo se meses depois fossem solicitadas as faturas ter-se-ia criado uma dificuldade adicional para os fraudadores, que precisariam ter um histórico de todas as cessões efetuadas para gerar faturas falsas com datas que não conflitassem com as informações fornecidas ao custodiante originalmente. Seria possível os fraudadores fazerem esse tipo de controle, sim, contudo tornaria a fraude mais trabalhosa, aumentaria a chance de erro por parte dos fraudadores e, consequentemente, aumentaria a chance de detecção da fraude.

Especificamente com relação à verificação dos critérios de elegibilidade, a recorrente critica o fato do Diretor Relator ter indicado que deveriam ter sido adotados procedimentos de verificação autônomos, em especial por se tratar de uma estrutura potencialmente conflituosa, mas não indicar quais procedimentos seriam esses. Também destaca que embora a estrutura fosse potencialmente conflituosa ela era permitida. Com relação a esse último ponto, de fato a existência desse tipo de estrutura com potencial conflito de interesse era possível, mas era algo que mereceria maior atenção por parte da recorrente.

Com relação aos procedimentos adicionais devo destacar inicialmente a recorrente também indica que não se pode confundir as duas atribuições objeto desse recurso, que a verificação do critério de elegibilidade ocorre antes da cessão e a verificação do lastro é posterior. De fato, são infrações distintas, mas não completamente disjuntas. A atuação na verificação do lastro poderia sim indicar problemas na elegibilidade dos créditos. E esse é um ponto importante. E como dito a existência de uma estrutura com risco de conflito de interesses deveria ter implicado em maiores cuidados, e não menores. E nesse tocante destaco os seguintes trechos do voto do Diretor Relator:

63. Destaque-se que em relação à análise descrita no item (iii) acima, à exceção do primeiro relatório apresentado pelo contratado, referente ao 3° trimestre de 2010, todos os demais relatórios trimestrais informam terem sido confrontadas as informações constantes da base de dados do Custodiante com os dados dos contratos de prestação de serviços. Isto é, ao menos por ocasião das verificações realizadas no 4° trimestre de 2010 e nos 10 e 2° trimestres de 2011, o documento comprobatório dos créditos cedidos ao fundo - qual seja, a fatura de cartão de crédito sequer teria sido analisado por este prestador de serviço.

64. Por sua vez, de acordo com o conteúdo do relatório referente ao 3° trimestre de 2010, nesta primeira verificação teriam sido examinados não os contratos de prestação de serviço, mas sim os "dados dos cartões de débito/crédito", entre os quais o "número do cartão" e o "valor da parcela".

65. Ao que parece, portanto, o primeiro procedimento de verificação de lastro conduzido no âmbito do Clássico FIDC teria sido diferenciado. Também apontam nesse sentido as declarações prestadas por pessoas ligadas ao Grupo Oboé a respeito do repasse de informações e documentos solicitados pelo prestador de serviço, segundo as quais somente em uma primeira oportunidade teriam sido solicitadas cópias das faturas de cartão de crédito que lastreavam a carteira do fundo, após o que o terceiro contratado teria se limitado a analisar os contratos de prestação de serviço celebrados com a Oboé Card.

Então ao longo do tempo houvessem sido adotados procedimentos adequados na verificação do lastro as falhas no tocante a elegibilidade teriam ficado também transparentes. Mas, ao contrário, o próprio processo de verificação de lastro se mostrou falho.

Assim, muito embora se trate de irregularidades distintas, as falhas na execução de controles em ambas facilitou a ocorrência da fraude. Pois uma vez bem executadas a possibilidade de detecção da fraude se mostraria muito maior.

Por fim, quanto à determinação do valor da multa, acredito que é importante destacar que a conduta da recorrente é culposa e não dolosa, de forma que o fato dos valores das multas estarem próximos do limite de R$500 mil não me parece adequado. Nesse sentido cito a decisão no Recurso 14225 (Processo 10372.000322/2016-50), constante do Acórdão CRSFN 24/2020 , onde foi aplicada uma multa de R$400 mil:

1. com relação ao ITAÚ UNIBANCO S.A.

1.1. pela irregularidade de subcontratar terceiro não autorizado, a URC Assessoria Comercial S/C Ltda., para a análise da documentação que evidenciava o lastro dos créditos integrantes da carteira dos Fundos, contrariando o artigo 38, inciso I, da Instrução CVM n. 356/2001, dar provimento parcial ao recurso voluntário , por maioria e com voto de qualidade da Conselheira-Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira, com base no voto do Conselheiro Thiago Paiva Chaves, diminuindo o valor da multa pecuniária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) imposta pela decisão de primeira instância para R$400.000,00 (quatrocentos mil reais). Vencidos os Conselheiros João Batista de Moraes, Maria Rita de Carvalho Drummond, Alexandre Henrique Graziano e Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, que votaram pela absolvição do recorrente;

1.2 pela acusação de descumprimento dos deveres constantes do art. 38, inc. IV e VI, da Instrução CVM n 256/2001, referentes à guarda da documentação relativa aos créditos integrantes da carteira dos Fundos e a cobrança e recebimento envolvendo tais créditos, por unanimidade, com base no voto do relator, negar provimento ao recurso de ofício , mantendo a decisão de arquivamento;

Muito embora o limite de multa no valor de R$500 mil possa se mostrar baixo em alguns casos, acredito que ele deve ser destinado a situações onde a conduta praticada seja dolosa. E no tocante às condutas dolosas podemos destacar aquelas onde existe participação de dirigentes da instituição, e aquelas onde funcionários de escalão inferior atuam de forma dolosa sem serem detestados por falhas nos controles internos da instituição.

No caso em análise fica claro que as infrações foram cometidas, mas a conduta é de natureza culposa, houve negligência no cumprimento dos deveres por parte da recorrente. Dessa forma acredito que as multas aplicadas devem ser reduzidas para o valor de R$400 mil.

Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos dos comentários aqui apresentados e com os ajustes indicados nos valores das multas.

Conclusão

Do exposto voto:

- pelo conhecimento do recurso da CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.;

- e por dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa pecuniária em razão da inobservância dos critérios de elegibilidade na validação dos direitos creditórios cedidos ao Clássico FIDC, em infração ao disposto no art. 38, inciso II da ICVM 356, de 2001, do valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) para o valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), e para reduzir a multa pecuniária em razão das falhas na verificação de lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Clássico FIDC, em infração ao disposto no art. 38, inciso I da ICVM 356, de 2001, do valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) para o valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais).

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

[4] HAESEL, Taimi. A figura dos gatekeepers : aplicação às instituições intermediárias do mercado organizado de valores mobiliários brasileiro. São Paulo: Almedina, 2014. p. 68-86.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/09/2021, às 17:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Referência: Processo nº 10372.100265/2019-51 SEI nº 17256983