CRSFN · 01/12/2021

Recurso — Acórdão nº 175/2021

Recurso nº 10372.100230/2019-11

RecursoPrescritotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Inocorrência de prescrição intercorrente. Designação de novo relator é ato necessário para o deslinde do processo. Retenção de lucro na forma de Reserva para Aumento de Capital. Desconformidade com a lei. Infrações caracterizadas. Recursos conhecidos e não providos

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Boletim de Serviço Eletrônico em 01/12/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

454ª Sessão

Processo 10372.100230/2019-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/2426

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Franceschina Libonati Pettenati

João Verner Juenemann

Otavio Ricardo Pettenati

Ottavio Pettenati

Theodoro Firmbach

Zulmar Neves

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADOS :

eli loria (oab/sp316.727)

IVAN IEGOROFF DE MATTOS (OAB/SP 316.184)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Inocorrência de prescrição intercorrente. Designação de novo relator é ato necessário para o deslinde do processo. Retenção de lucro na forma de Reserva para Aumento de Capital. Desconformidade com a lei. Infrações caracterizadas. Recursos conhecidos e não providos.

ACÓRDÃO CRSFN 175/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria, nos termos do voto do relator e com o voto de qualidade da Presidente (art. 20 RICRSFN), observado o disposto no art. 25, §§ 4º e 6º do RICRSFN:

1. negar provimento ao recurso de FRANCESCHINA LIBONATI PETTENATI, para manter a penalidade de multa no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), por, na qualidade de conselheira de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, ter proposto à assembleia de acionistas a destinação de resultados para reserva não enquadrada nos arts. 193 a 195 e 197 da Lei nº 6.404/76 e sem previsão em orçamento de capital, no exercício social encerrado em 30.06.08, em infração ao art. 153 c/c art.196 da Lei nº 6.404/76. Vencidos os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da penalidade de multa aplicada em primeira instância em 50%;

2. negar provimento ao recurso de JOÃO VERNER JUENEMANN, para manter a penalidade de multa no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais), por, na qualidade de membro do conselho fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, não ter se manifestado quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios social encerrado em 30.06.09, contrariamente à constituição e manutenção de reserva de retenção de lucros não enquadrada no artigo 194 da Lei nº 6.404/76 e não prevista em orçamento de capital nos termos do artigo 196 da referida lei, em infração ao art. 163, inc. III e IV da Lei nº 6.404/76. Vencidos os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da penalidade de multa aplicada em primeira instância em 50%;

3. negar provimento ao recurso de OTÁVIO RICARDO PETTENATI, para manter a penalidade de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por, na qualidade de membro do conselho de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, ter proposto à assembleia de acionistas a destinação de resultados para reserva não enquadrada nos arts. 193 a 195 e 197 da Lei nº 6.404/76 e sem previsão em orçamento de capital, nos exercícios sociais encerrados em 30.06.07, 30.06.08 e 30.06.09, em infração ao art. 153 c/c art. 196 da Lei nº 6.404/76. Vencidos os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da penalidade de multa aplicada em primeira instância em 50%;

4. negar provimento ao recurso de OTTAVIO PETTENATI, para: (i) manter a penalidade de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por, na qualidade de membro do conselho de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, ter proposto à assembleia de acionistas a destinação de resultados para reserva não enquadrada nos arts. 193 a 195 e 197 da Lei nº 6.404/76 e sem previsão em orçamento de capital, nos exercícios sociais encerrados em 30.06.07, 30.06.08 e 30.06.09, em infração ao art. 153 c/c art. 196 da Lei nº 6.404/76; e (ii) manter a penalidade de advertência, por, na qualidade de acionista controlador indireto da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, ter feito aprovar, nas assembleias gerais de 25.10.07, 23.10.08 e 29.10.09, destinação de resultados para reserva não enquadrada nos artigos 193 a 195 e 197 da Lei nº 6.404/76 e sem previsão em orçamento de capital, em infração ao parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404/76. Vencidos os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da penalidade de multa aplicada em primeira instância em 50%;

5. negar provimento ao recurso de THEODORO FIRMBACH, para manter a penalidade de multa no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por, na qualidade de membro do conselho fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, não ter se manifestado quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios sociais findos em 30.06.07, 30.06.08 e 30.06.09, contrariamente à constituição e manutenção de reserva de retenção de lucros não enquadrada no artigo 194 da Lei nº 6.404/76 e não prevista em orçamento de capital nos termos do artigo 196 da referida lei, em infração ao art. 163, inc. III e IV da Lei nº 6.404/76. Vencidos os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da penalidade de multa aplicada em primeira instância em 50%; e

6 . negar provimento ao recurso de ZULMAR NEVES, para manter a penalidade de multa no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por, na qualidade de conselheiro fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, não ter se manifestado quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios sociais findos em 30.06.07, 30.06.08 e 30.06.09, contrariamente à constituição e manutenção de reserva de retenção de lucros não enquadrada no artigo 194 da Lei nº 6.404/76 e não prevista em orçamento de capital nos termos do artigo 196 da referida lei, em infração ao art. 163, inc. III e IV da Lei nº 6.404/76. Vencidos os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da penalidade de multa aplicada em primeira instância em 50%.

Iniciado na 452ª Sessão, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista da Conselheira Presidente, Adriana Teixeira de Toledo, após a sustentação oral da defesa, a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e de votarem os Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos (Relator), Marcia Gomes Lencastre, Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes (art. 19, § 3º, RICRSFN).

Em prosseguimento ao julgamento, participaram da 454ª Sessão os Conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, João Batista de Moraes (art. 19, § 3º, RICRSFN), Marcia Gomes Lencastre, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves e Thiago Paiva Chaves. Ausente, justificadamente, o Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça e o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos (Relator), em razão do término de seu mandato em 22/09/2021. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Lopes.

Sessão por videoconferência em 9 de novembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 29/11/2021, às 19:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 20422839 e o código CRC FCEB9C4F .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100230/2019-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/2426

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Franceschina Libonati Pettenati

João Verner Juenemann

Otavio Ricardo Pettenati

Ottavio Pettenati

Theodoro Firmbach

Zulmar Neves

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

O Termo de Acusação ( SEI 3786593, fls. 02/40), de 7.4.2014, identificou a ocorrência de três irregularidades, e estas foram julgadas pelo Colegiado da CVM, que apresentou decisão em 4.12.2018 ( SEI 3786596, fls. 181/184). As irregularidades e as penas aplicadas podem ser verificadas no quadro abaixo:

Irregularidade

Acusado(a)

Decisão do Colegiado da CVM

Apresentou Recurso?

Ottavio Pettenati, conselheiro de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, participava do Conselho de Administração nos exercícios de 2007, 2008 e 2009

multa pecuniária de R$ 100.000,00

Sim

Otávio Ricardo Pettenati, conselheiro de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, participava do Conselho de Administração nos exercícios de 2007, 2008 e 2009

multa pecuniária de R$ 100.000,00

Sim

Franceschina Libonati Pettenati, conselheira de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, participava do Conselho de Administração no exercício de 2008

multa pecuniária de R$ 30.000,00

Sim

Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte, conselheiro de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, participava do Conselho de Administração nos exercícios de 2007, 2008 e 2009

advertência

Não

Infração aos incisos III e IV do artigo 163 da Lei das S.A. por não ter se manifestado, quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios de 2007, 2008 e 2009, contrariamente à constituição e manutenção de reserva de retenção de lucros não enquadrada no artigo 194 da Lei das S.A. e não prevista em orçamento de capital nos termos do artigo 196 da mesma lei

Zulmar Neves, conselheiro fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil por não ter se manifestado, quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios de 2007, 2008 e 2009

multa pecuniária de R$ 50.000,00

Sim

Theodoro Firmbach, conselheiro fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil por não ter se manifestado, quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios de 2007, 2008 e 2009

multa pecuniária de R$ 50.000,00

Sim

João Verner Juenemann, conselheiro fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil por não ter se manifestado, quando da avaliação da proposta de destinação dos resultados do exercício de 2009

multa pecuniária de R$ 15.000,00

Sim

Infração ao disposto no parágrafo único do artigo 116 da Lei das S.A. por ter feito aprovar, nas assembleias gerais de 25.10.07, 23.10.08 e 29.10.09, destinação de resultados para reserva não enquadrada nos artigos 193 a 195 e 197 da Lei das S.A. e sem previsão em orçamento de capital

Ottavio Pettenati, acionista controlador indireto da Pettenati S.A. Indústria Têxtil

advertência

Sim

PRINCIPAIS EVENTOS NESTE PROCESSO

No quadro abaixo são apresentados os eventos mais relevantes para este processo:

Evento

Data

Folha(s)

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/nº 026/2002: "Com relação ao pleito alternativo de atualização do capital social da companhia com resultados, cabe esclarecer que, segundo a alínea 'c' do art. 41 do seu Estatuto Social, o saldo do lucro líquido remanescente, após as deduções para gratificação da Diretoria, constituição de Reserva legal e distribuição de dividendos aos acionistas, ficará a disposição da Assembléia Geral, que poderá constituir outras reservas, mantê-lo em suspenso para posterior destinação, ou incorporá-lo ao Capital Social'. Entre as outras reservas que podem ser constituídas pelo saldo do lucro líquido remanescente estão as reservas de lucros, portanto a prática da companhia não está em desacordo com o seu Estatuto Social, tampouco com a Legislação Societária"

17.1.2002

SEI 3786590, fls. 151/152

Infração ao disposto nos artigos 153 c/c 196 da Lei das S.A., por propor à assembleia de acionistas destinação de resultados para reserva não enquadrada nos artigos 193 a 195 e 197 da Lei das S.A. e sem previsão em orçamento de capital, nos exercícios sociais de 2007, 2008 e 2009. Acusados(a): Ottavio Pettenati, Otávio Ricardo Pettenati, Franceschina Libonati Pettenati e Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

Reuniões do Conselho de Administração de 2.10.2007, 16.9.2008 e 24.9.2009

SEI 3786593, fls. 02/40

AGOs de 25.10.2007, 23.10.2008 e 29.10.2009

SEI 3786593, fls. 02/40

AGOs de 25.10.2007, 23.10.2008 e 29.10.2009

SEI 3786593, fls. 02/40

Correspondência de 17.9.2010 com reclamação por parte de membro do Conselho Fiscal Titular da Pettenati S.A. - Indústria Têxtil

Protocolada em 20.9.2010

SEI 3786587, fls. 02/05

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-5/Nº 72/10, de 21.9.2010: Solicita manifestação do DRI da Pettenati S.A. - Indústria Têxtil sobre a destinação de resultados, objeto da correspondência encaminhada pelo conselheiro fiscal

Recebido em 28.9.2010 ( SEI 3786587, fl. 15)

SEI 3786587, fl. 14

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-5/Nº 74/10, de 23.9.2010: Encaminhada ao DRI e a conselheiro de administração destacando que a manifestação da Companhia deve versar sobre o inteiro teor da correspondência do conselheiro

Recebido em 1.10.2010 ( SEI 3786587, fls. 37/38)

SEI 3786587, fls. 35/36

MEMO/CVM/SEP/GEA-5/Nº /2010: Conclui que "a destinação de parcela do resultado para a reserva para aumento de capital não teria atendido ao disposto nos artigos 194 e 196 da Lei 6.404/76"

21.10.2010

SEI 3786587, fls. 71/80

OFÍCIO DE ALERTA/CVM/SEP/GEA-5/Nº 001/10, de 21.10.2010: "[C]comunicamos o nosso entendimento de que, segundo informações e documentos divulgados pela Companhia, em que pese o fato de a Pettenati ter distribuído a parcela devida aos seus acionistas preferencialistas, que fazem jus a dividendos fixos, e ter distribuído o dividendo mínimo obrigatório, a destinação de parcela do resultado para a reserva para aumento de capital realizada pela companhia não atende ao disposto nos artigos 194 e 196 da Lei 6.404/76"

Recebido em 28.10.2010 ( SEI 3786587, fl. 83)

SEI 3786587, fls. 81/82

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-5/Nº 100/10, de 6.11.2010: Solicita manifestação da Companhia sobre nova correspondência encaminhada pelo Conselheiro de Administração

Recebido em 12.11.2010 ( SEI 3786587, fl. 106)

SEI 3786587, fl. 105

RA/CVM/SEP/GEA-5/Nº007/11: Apresenta análise sobre o caso e encaminha consulta à PFE-CVM

3.2.2011

SEI 3786590, fls. 27/44

MEMO/PFE-CVM/GJU-2/nº 418: "3. Impõe-se atentar, no caso concreto, a que a capitalização de lucros não é, necessariamente, inofensiva aos interesses dos acionistas minoritários, primeiro porque estes não estão adequadamente, representados na assembléia geral, que congrega apenas acionistas com direito de voto; segundo porque seu direito de receber dividendos já se aperfeiçoou nas assembléias anteriores, carecendo urna nova assembléia da legitimidade para dispor sobre lucros que já deveriam ter sido distribuídos; terceiro porque a proporção pela qual os acionistas participam nos lucros não é necessariamente igual à proporção pela qual participam no capital social; assim, se hipoteticamente os lucros fossem distribuídos, para depois serem capitalizados por vontade dos acionistas (que, na hipótese, subscreveriam um aumento de capital, adquirindo novas ações), a composição resultante do capital social seria possivelmente diversa da composição de capital resultante da mera capitalização e correspondente acréscimo patrimonial do valor das ações"

14.9.2012

SEI 3786590, fls. 81/82

DESPACHO AO MEMO Nº 418/2012/CJU-2/PFE-CVM/PGE/AGU: "Em relação às irregularidades já consumadas, não nos parece possível o saneamento pretendido via deliberação assemblear, devendo ser apurada a responsabilidade pelos ilícitos praticados. Assim, a companhia e seus administradores poderão ser responsabilizados civil e administrativamente, respeitados os prazos prescricionais estabelecidos nos arts. 285 e seguintes, da Lei nº 6.404/76 e na Lei nº 9.873/99, respectivamente, uma vez que a retenção ilegal restou verificada desde o exercício de 1995"

11.9.2012

SEI 3786590, fls. 83/86

RA/CVM/SEP/GEA-5/Nº 011/14: Propõe que seja instaurado processo administrativo sancionador

17.2.2014

SEI 3786591, fls. 95/134

Termo de Acusação

7.4.2014

SEI 3786593, fls. 02/40

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Zulmar Neves a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 12.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 87)

SEI 3786593, fl. 55

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 9.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 90)

SEI 3786593, fl. 56

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. João Verner Juenemann a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 9.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 85)

SEI 3786593, fl. 57

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Ottavio Pettenati a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 21.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 92)

SEI 3786593, fl. 58

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Otávio Ricardo Pettenati a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 12.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 84)

SEI 3786593, fl. 59

Intimação datada de 29.4.2014: Intima a Sra. Franceschina Libonati Pettenati a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 21.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 83)

SEI 3786593, fl. 60

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Theodoro Firmbach a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 12.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 89)

SEI 3786593, fl. 61

Despacho fixando novo prazo para apresentação de defesa

13.6.2014

SEI 3786593, fl. 76

Defesa conjunta de João Verner Juenemann, Theodoro Firmbach e Zulmar Neves

Protocolada em 10.7.2014

SEI 3786593, fls. 93/119

Defesa conjunta de Ottavio Pettenati, Otávio Ricardo Pettenati e Franceschina Libonati Pettenati

Protocolada em 10.7.2014

SEI 3786593, fls. 145/168

Defesa de Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

Protocolada em 1.8.2014

SEI 3786596, fls. 02/39

Proposta de Termo de Compromisso de Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

Protocolada em 1.8.2014

SEI 3786596, fls. 61/68

Despacho encaminhando o processo para a Diretora Luciana Pires Dias, em função dessa haver sido designada como relatora deste processo

29.10.2014

SEI 3786596, fl. 70

Reunião do Colegiado nº 08/2015: Rejeita proposta de Termo de Compromisso de Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

3.3.2015

SEI 3786596, fls. 71/72

Despacho: "Ao Diretor Gustavo Borba, Informamos que o presente processo foi redistribuído para V.Sa. por meio de sorteio na reunião do Colegiado desta data, em atendimento ao disposto no art. 9º da Deliberação CVM 558/2008 e à decisão do Colegiado ocorrida na mesma ocasião, tendo em vista a licença maternidade da Diretora Luciana Dias, cujo término coincidirá com o fim de seu mandato"

8.9.2015

SEI 3786596, fl. 73

Despacho: "Ao Diretor Henrique Machado, Tendo em vista a redistribuição deste processo, em reunião do Colegiado desta data, nos termos do art. 10 da Deliberação nº 558/08"

26.7.2016

SEI 3786596, fl. 86

Publicação no D.O.U. com a pauta de julgamento deste processo para 22.3.2018

20.2.2018

SEI 3786596, fl. 112

Publicação no D.O.U, com a retirada de pauta deste processo

29.3.2018

SEI 3786596, fl. 113

Publicação no D.O.U. com a pauta de julgamento deste processo para 12.7.2018

25.5.2018

SEI 3786596, fl. 114

Ata da Sessão de Julgamento: "Findas as defesas, e após as observações do representante da Procuradoria na CVM, o Presidente passou a palavra ao Relator, Diretor Henrique Machado, para a leitura do seu voto, que consistiu na aplicação das penalidades de advertência e de multas pecuniárias. O Diretor Gustavo Borba acompanhou as conclusões do voto do Relator referentes aos administradores, mas, divergiu da dosimetria adotada, aplicando aos membros do conselho de administração e aos membros do conselho fiscal a penalidade de advertência. Divergiu também da penalidade aplicada ao acionista controlador indireto da Pettenati, Ottavio Pettenati, absolvendo-o da acusação de abuso do poder de controle. Instado a manifestar o seu voto, o Diretor Pablo Renteria pediu

vista dos autos."

12.7.2018

SEI 3786596, fls. 115/116

Manifestação de voto do Diretor Gustavo Tavares Borba

12.7.2018

SEI 3786596, fls. 117/124

Relatório do Diretor Relator Henrique Balduino Machado Moreira

12.7.2018

SEI 3786596, fls. 125/144

Voto do Diretor Relator Henrique Balduino Machado Moreira

12.7.2018

SEI 3786596, fls. 145/169

Publicação no D.O.U. com a pauta de julgamento deste processo para 4.12.2018

8.11.2018

SEI 3786596, fl. 171

Declaração de Voto do Diretor Pablo Renteria

4.12.2018

SEI 3786596, fls. 172/180

Extrato de Sessão de Julgamento referente a este processo

4.12.2018

SEI 3786596, fls. 181/184

Ofício de Comunicação nº 129/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima a Sra. Franceschina Libonati Pettenati sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 11.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 208)

SEI 3786596, fls. 193/194

Ofício de Comunicação nº 131/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. Otávio Ricardo Pettenati sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 8.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 208)

SEI 3786596, fls. 197/198

Ofício de Comunicação nº 132/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. Ottavio Pettenati sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 11.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 209)

SEI 3786596, fls. 199/200

Ofício de Comunicação nº 133/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 7.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 209)

SEI 3786596, fls. 201/202

Ofício de Comunicação nº 130/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. João Verner Juenemann sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 7.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 207)

SEI 3786596, fls. 195/196

Ofício de Comunicação nº 134/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. Theodoro Firmbach sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 11.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 210)

SEI 3786596, fls. 203/204

Ofício de Comunicação nº 135/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. Zulmar Neves sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 13.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 210)

SEI 3786596, fls. 205/206

Recurso conjunto de Franceschina Libonati Pettenati, Otávio Ricardo Pettenati e Ottavio Pettenati

Protocolado em 8.4.2019 ( SEI 3786602, fl. 39)

SEI 3786602, fls. 40/80 (replicado no SEI 3786586)

Recurso conjunto de João Verner Juenemann, Theodoro Firmbach e Zulmar Neves

Protocolado em 8.4.2019 ( SEI 3786602, fl. 02)

SEI 3786602, fls. 04/38 (replicado no SEI 3786585)

Ofício nº 206/2019/CVM/SPS/CCP: Encaminha este processo ao CRSFN

22.8.2019

SEI 3786602, fls. 111/112

Autuado no CRSFN

2.9.2019

Dado constante do SEI

429ª Sessão de Julgamento do CRSFN: Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos

24.9.2019

SEI 4734825

TERMO DE ACUSAÇÃO

O Termo de Acusação ( SEI 3786593, fls. 02/40), de 7.4.2014, originou-se de análise de reclamação protocolada por membro do Conselho Fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil (daqui por diante tratada como Pettenati), que tratava da constituição e manutenção de reserva de lucro denominada "Reserva Para Aumento de Capital".

A acusação versa sobre os exercícios sociais de 2007, 2008 e 2009. É importante destacar que a Pettenati adota o exercício social no período de julho de um ano a junho do ano seguinte.

Do Termo de Acusação destaco os seguintes trechos:

49. No curso da análise, verificou-se que o Estatuto Social da Companhia, na versão vigente até 13.01.11, não criava uma reserva estatutária conforme previsão do art. 194 da Lei nº 6.404/76.

50. Observou-se, ainda, que parcelas dos resultados dos exercícios de 2007, de 2008 e de 2009 (o período da análise, dada instauração do processo em 20.09.10, abrangeu a destinação dos resultados de 2005 a 2010) foram destinadas a uma reserva para aumento de capital (vide maior período em quadro no § 49), sem previsão em orçamento de capital previamente aprovado pela assembleia geral de acionistas. Nos exercícios de 2005, de 2006 e, em relação a parte dos montantes de 2007, de 2008 e de 2009, os valores destinados à reserva para aumento de capital eram originados da realização da reserva de reavaliação, conforme demonstrado a seguir:

51. Na Reunião do Conselho de Administração de 02.10.07, da qual participaram Ottavio Pettenati (Presidente do Conselho), Otávio Ricardo Pettenati (Vice Presidente do Conselho) e Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte (Conselheiro), foi aprovada a proposta de destinação do lucro líquido do exercício encerrado em 30.06.07, como segue (fls. 419):

a) R$ 1.006.425,90 para a constituição da Reserva Legal;

b) R$ 4.780.523,03 para o pagamento de dividendos;

c) R$ 14.341.569,08 para a constituição da Reserva para Aumento de Capital.

52. Na AGO de 25.10.07, foi aprovada a destinação do lucro líquido da mesma forma (fls. 434 a 436):

a) R$ 1.006.425,90 para a constituição da Reserva Legal;

b) R$ 4.780.523,03 para o pagamento de dividendos;

c) R$ 14.341.569,08 para a constituição da Reserva para Aumento de Capital.

53. Na Reunião do Conselho de Administração de 16.09.08, da qual participaram Ottavio Pettenati (Presidente do Conselho), Otávio Ricardo Pettenati (Vice Presidente do Conselho), Franceschina Libonati Pettenati e Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte (Conselheiros), foi aprovada a proposta de destinação do lucro líquido do exercício encerrado em 30.06.08, como segue (fls. 421):

a) R$ 602.370,79 para a constituição da Reserva Legal;

b) R$ 4.500.000,00 para o pagamento de dividendos;

c) R$ 3.924.609,20 para aumento do capital social, sem a subscrição de novas ações;

d) R$ 3.020.435,76 para a constituição da Reserva para Aumento de Capital.

54. Na AGO de 23.10.08, foi aprovada a destinação do lucro líquido da mesma forma (fls.: 437 a 439):

a) R$ 602.370,79 para a constituição da Reserva Legal;

b) R$ 4.500.000,00 para o pagamento de dividendos;

c) R$ 3.924.609,20 para aumento do capital social, sem a subscrição de novas ações;

d) R$ 3.020.435,76 para a constituição da Reserva para Aumento de Capital.

55. Na Reunião do Conselho de Administração de 24.09.09, da qual participaram Ottavio Pettenati (Presidente do Conselho), Otávio Ricardo Pettenati (Vice Presidente do Conselho) e Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte (Conselheiro), foi aprovada a destinação do lucro líquido do exercício encerrado em 30.06.09, como segue (fls. 423 a 424):

a) R$ 1.441.227,49 para absorção de Prejuízos Acumulados, decorrentes dos ajustes realizados para adequação à Lei 11.638/07 e 11.941/09;

b) R$ 369.619,21 para a constituição da Reserva Legal;

c) R$ 4.980.000,00 para o pagamento de dividendos;

d) R$ 1.500.000,00 para aumento do capital social, sem a subscrição de novas ações;

e) R$ 1.473.420,35 para a constituição da Reserva para Aumento de Capital.

56. Na AGO de 29.10.09, foi aprovada a destinação do lucro líquido da mesma forma (fls. 440 a 442):

a) R$ 1.441.227,49 para absorção de Prejuízos Acumulados, decorrentes dos ajustes realizados para adequação às Leis 11.638/07 e 11.941/09;

b) R$ 369.619,21 para a constituição da Reserva Legal;

c) R$ 4.980.000,00 para o pagamento de dividendos;

d) R$ 1.500.000,00 para aumento do capital social, sem a subscrição de novas ações;

e) R$ 1.473.420,25 para a constituição da Reserva para Aumento de Capital.

57. Como se observa, no quadro do §50, retro, os valores históricos referentes aos resultados de 2007, de 2008 e de 2009 irregularmente propostos pelos administradores se destinados à conta de "Reserva para Aumento de Capital" foram de aproximadamente R$ 18.835.424,00. Destacamos que no exercício social de 2009, o valor proposto pelos administradores para a "Reserva para Aumento de Capital", 1.473.420,00, já englobava R$ 930.656,00 referentes à reversão da Reserva de Reavaliação ocorrida no exercício. Nos exercícios sociais de 2007 e 2008, os valores decorrentes da reversão desta Reserva (R$ 1.861.308,00 nos dois exercícios) foram adicionados diretamente à conta da Reserva para Aumento de Capital.

58. O § 6° do art. 202 da Lei nº 6.404/76 prevê que "os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos" (Incluído pela Lei nº 10.303/01).

59. Cabe observar que, embora o Estatuto Social da Petenatti preveja, no parágrafo 1º de seu artigo 5°, que as ações preferenciais receberão um dividendo fixo, não cumulativo de 12% ao ano sobre o equivalente ao seu valor nominal, o parágrafo 5° do mesmo artigo estabelece que as ações preferenciais terão assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias.

60. Quando da destinação dos resultados de 2007, 2008 e 2009 foram atribuídos às ações preferenciais os dividendos prioritários mínimos previstos no parágrafo 1° do art. 5º do estatuto social da Companhia. Às ações ordinárias foram atribuídos dividendos de igual valor.

61. Em vista disso, qualquer eventual pagamento adicional de dividendos referentes a resultados desses exercícios (2007 a 2009) deveria ser destinado equitativamente às ações ordinárias e preferenciais, em face do que dispõe o parágrafo 5° do mesmo artigo.

62. Alertada a respeito do entendimento quanto à irregularidade das retenções de resultados para a então denominada reserva para aumento de capital, e reconhecendo que a referida reserva não atendia ao disposto no art. 194 da Lei nº 6.404/76, a administração formulou proposta e, em AGE de 13.01.11, foi deliberado (i) o aumento de capital no valor de R$7milhões mediante a capitalização de parcela do saldo da conta "Reserva para Aumento de Capital"; e (ii) alteração o Estatuto Social da Petenatti de modo a passar a prever, no parágrafo único de seu artigo 41, a "Reserva para Aumento de Capital, Investimentos e Capital de Giro", alteração que visou adequar a antiga reserva ao art. 194 da lei nº 6.404/76 (vide §§ 23 e 25).

63. Vale destacar, assim, que foram aprovados, em assembleia geral, três aumentos de capital, no valor total de R$12.500.000,00, conforme abaixo discriminado:

64. Instada a manifestar-se a respeito, a PFE-CVM, destacou os seguintes principais aspectos relacionados à questão:

a) "a Pettenati vinha destinando parte do lucro líquido à reserva para aumento de capital desde o exercício de 1995, sem que tenha efetivamente utilizado os valores retidos para o fim previsto" e "em procedimento incompatível com os requisitos estabelecidos no art. 194 da Lei nº 6.404/76 [...]";

b) "o art. 202, § 6°, da Lei nº 6.404/76, veda expressamente a retenção injustificada de lucros, estabelecendo, inclusive, que os valores não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 devem ser distribuídos como dividendos";

c) "o caso vertente apresenta grande insegurança jurídica, tornando-se difícil mensurar, agora, passados mais de 15 anos da constituição da denominada 'reserva para aumento de capital', quais teriam sido as consequências para a companhia e seus acionistas, caso os valores retidos houvessem sido efetivamente utilizados para o fim declarado ou distribuídos como dividendos";

d) "o fato é que durante todo esse tempo deliberou-se a destinação de lucros para a denominada reserva para aumento de capital, sem obediência à forma estabelecida na Lei nº 6.404/76 e sem que fosse dado cumprimento ao fim declarado, com infração, em tese, ao art. 1º, XV, da Instrução CVM nº 323/00 [...]";

e) "nada impede que os administradores envidem esforços no sentido de adequar o regime de destinação dos lucros da companhia aos preceitos legais, notadamente os arts. 194 e 196 da Lei nº 6.404/76, conforme o caso";

f) "com isso, poderia ser prevenida responsabilização administrativa em relação aos fatos ocorridos a partir da deliberação assemblear ";

g) "em relação às irregularidades já consumadas, não nos parece possível o saneamento pretendido via deliberação assemblear, devendo ser apurada a responsabilidade pelos ilícitos praticados. Assim, a companhia e seus administradores poderão ser responsabilizados civil e administrativamente, respeitados os prazos prescricionais estabelecidos nos arts. 285 e seguintes, da Lei nº 6.404/76 e na Lei nº 9.873/99, respectivamente, uma vez que a retenção ilegal restou verificada desde o exercício de 1995".

65. Diante disso, foram instados a manifestar-se sobre os fatos narrados: (i) Franceshina Pettenati; (ii) Otavio Ricardo Pettenati; (iii) Ottavio Pettenati; (iv) C.R.; (v) C.F.P.; (vi) F.M.P.; (vii) P.M.V.; (viii) Sergio Rodarte; (ix) Zulmar Neves; (x) Theodoro Firmbach; (xi) R.M.; e (xii) João Juenemann (vide §§ 29 a 34).

66. Vale observar que a Gladium Admin. e Particip. Ltda detém 97,58% das ações ordinárias emitidas pela Pettenati. A Gladium é controlada pelo Sr. Ottavio Pettenati. Os Srs. Otavio Ricardo Pettenati, Carla Francisca Pettenati e Fernanda Maria Pettenati também são acionistas da Gladium (vide §§ 42 e 43).

67. Embora a administração da Companhia reconheça que a antiga "reserva para aumento de capital" não atendia ao disposto no art. 194 da Lei nº 6.404/76 (vide § 23), as respostas protocolizadas pelos administradores, controladores e membros do conselho fiscal continham, em geral, as mesmas alegações:

a) a destinação de resultados foi aprovada em Assembleia Geral Ordinária sempre por unanimidade ao longo dos anos;

b) a CVM já teria sido consultada a respeito e anuído com os critérios adotados, entendimento manifestado por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/N°026/02; e

c) a não existência de investidores questionando o procedimento.

68. Quanto ao entendimento manifestado por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA- 2/N°026/02, deve-se observar que o Processo CVM SP-2001-0328, no âmbito do qual foi procedida à análise que resultou no envio do referido ofício, englobou a avaliação das questões então levantadas pelo Sr. Raul Welsh que seriam (i) a necessidade de atualização do capital social, dada a previsão de pagamento de dividendos fixos às ações preferenciais; (ii) possibilidade de que o percentual a ser aplicado para cálculo dos dividendos fixos englobasse não apenas o capital social como também o saldo da reserva para aumento de capital. Desse modo, as

questões tratadas no Processo CVM SP-2001-0328 não são as mesmas discutidas no processo em referência.

69. É importante frisar que em nenhum momento no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/N°026/02 afirma-se que a retenção de parte dos lucros sociais de uma companhia não prevista no seu estatuto social pode ser feita sem a elaboração de um orçamento de capital, aprovado em assembleia geral.

70. Já com relação à argumentação de que as propostas da administração teriam sido aprovadas por unanimidade nas assembleias gerais, salientamos que a Gladium Admin.e Particip. Ltda detém 97,58% das ações ordinárias emitidas em nome da Pettenati.

71. Reiterando o mencionado no § 66, retro, a Gladium tem como quotistas os Srs. Ottavio Pettenati e Otavio Ricardo Pettenati, ou seja, os mesmos administradores que aprovaram a proposta de retenção irregular do lucro remanescente.

72. Quanto à alegação de que não teria havido reclamações acerca da suposta retenção irregular do lucro líquido, lembramos que este processo foi aberto em função de reclamação do Sr. J.M.L., conselheiro fiscal da Companhia. Além disso, o Processo CVM nº RJ- 2011-1663, trata de reclamação de investidor acerca do mesmo assunto.

IV - CONCLUSÃO

73. Considerando o acima exposto, entendemos que os conselheiros de administração da Pettenati mencionados nos parágrafos 51, 53 e 55 retro descumpriram o disposto no artigo 153 c/c 196 da Lei das S.A., ao proporem à assembleia de acionistas destinação de resultados para reserva não enquadrada nos artigos 193 a 195 e 197 da Lei nº 6.404 e sem previsão em orçamento de capital.

74. Faziam parte do Conselho de Administração e participaram das RCAs que aprovaram as destinações do resultado no período compreendido entre 2007 e 2009 os Srs. Ottavio Pettenati (2007 a 2009), Otávio Ricardo Pettenati (2007 a 2009), Franceschina Libonati Pettenati (2008) e Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte (2007 a 2009).

75. Por fim, cumpre-nos lembrar de que a Pettenati possuía conselho fiscal instalado no período compreendido entre os exercícios sociais de 2007 e de 2009. Com relação à sua competência, o artigo 163 da Lei das S.A. destaca que compete ao conselho fiscal:

III - opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembleia-geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão;

IV - denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia.

76. Desta forma, entendemos que os membros do conselho fiscal da Pettenati descumpriram os incisos III e IV do artigo 163 da Lei das S.A., por não terem se manifestado - quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios de 2007, 2008 e 2009 - contrariamente à constituição e manutenção de reserva de retenção de lucros não enquadrada no artigo 194 da Lei das S.A. e não prevista em orçamento de capital nos termos do artigo 196 da mesma lei.

77. Eram conselheiros fiscais efetivos da Pettenati nos exercícios sociais de 2007, 2008 e 2009 os Srs. Zulmar Neves (2007 a 2009), Theodoro Firmbach (2007 a 2009), Raul Welsch (2007 e 2008) e João Vemer Juenemann (2009). Considerando as manifestações protocolizadas pelo Sr. Raul Welsch, onde contesta à administração da Pettenati a Reserva para Aumento de Capital, entendemos que este não deve ser responsabilizado.

78. Conforme detalhamos deste relatório de análise, o acionista controlador da Pettenati, Gladium Admin. e Particip. Ltda aprovou as propostas de destinação do resultado dos exercícios sociais de 2007, 2008 e 2009. Este acionista possui 97,58% das ações ordinárias de emissão da Companhia. Além disso, conforme mencionado no § 66, retro, a Gladium tem como acionista controlador o Sr. Ottavio Pettenati (99,98%), Presidente do Conselho de Administração da Companhia, que participou das RCAs que aprovaram a retenção irregular do lucro remanescente.

79. Isto posto, considerando os fatos narrados, entendemos haver elementos que conduzem à responsabilização do Sr. Ottavio Pettenati, acionista controlador da Gladium Admin. e Particip. Ltda, pela não observância ao disposto no parágrafo único do artigo 116 da Lei nº 6.404/76.

Considerando essa análise foram apresentadas as acusações já descritas na seção I desse relatório.

DEFESAS

Os acusados foram devidamente citados, conforme pode ser observado no quadro apresentado a seguir.

Intimado

Data da Intimação

Localização

Intimação (fls.)

Data de

Recebimento

Localização

Recebimento (fls.)

Zulmar Neves

29.4.2014

SEI 3786593, fl. 55

12.5.2014

SEI 3786593, fl. 87

Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

29.4.2014

SEI 3786593, fl. 56

9.5.2014

SEI 3786593, fl. 90

João Verner Juenemann

29.4.2014

SEI 3786593, fl. 57

9.5.2014

SEI 3786593, fl. 85

Ottavio Pettenati

29.4.2014

SEI 3786593, fl. 58

21.5.2014

SEI 3786593, fl. 92

Otávio Ricardo Pettenati

29.4.2014

SEI 3786593, fl. 59

12.5.2014

SEI 3786593, fl. 84

Franceschina Libonati Pettenati

29.4.2014

SEI 3786593, fl. 60

21.5.2014

SEI 3786593, fl. 83

Theodoro Firmbach

29.4.2014

SEI 3786593, fl. 61

12.5.2014

SEI 3786593, fl. 89

Por uma questão de economia processual foi utilizar a síntese das defesas apresentadas no Relatório do Diretor Relator Henrique Balduino Machado Moreira ( SEI 3786596, fls. 125/144). Destaco que apenas são apresentadas as defesas relativas àqueles que apresentaram recurso ao CRSFN:

II. DAS DEFESAS

58. João Juenemann, Theodoro Firm.bach e Zulmar Neves apresentaram defesa conjunta (fls. 682-733), assim como Ottavio Pettenati, Ricardo Pettenati e Franceschina Pettenati (fls. 734-782). O acusado Sérgio Rodarte apresentou defesa individual (fls. 783-841).

59. As duas defesas conjuntas apresentaram alguns argumentos de idêntico teor (29) , que serão descritos em conjunto, como se segue:

i. Até a correspondência enviada pelo conselheiro fiscal J. M. L. em 2010, a Companhia nunca havia recebido qualquer tipo de manifestação a respeito das disposições de seu estatuto ou relativas à distribuição de dividendos;

ii. A CVM concluiu, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2l/nº 026/02, que a prática da Companhia, bem como seu estatuto, estavam de acordo com a legislação societária. O fato de a consulta que originou o referido ofício tratar de tema distinto não seria relevante, pois a CVM teve que revisar o estatuto e confrontá-lo com a lei. Posto isso, a prática de destinar parte do lucro líquido à conta. de reserva de lucros (30) estaria referendada pela CVM;

iii. Passados 33 anos desde a abertura de capital da Pettenati, as disposições estatutárias que. tratam da distribuição de dividendos não poderiam ser consideradas como em desacordo com a lei, pois durante todos esses anos a CVM teve ciência e aprovação das demonstrações financeiras e das atas de assembleia da Companhia;

iv. Segundo o princípio da moralidade administrativa, o agente público não pode agir de determinada forma como administrado, mas exigir do mesmo, conduta diversa, isto é, a administração pública não pode surpreender o administrado pelo seu agir. No caso concreto, a CVM não poderia ter aprovado reiteradamente os atos praticados pela administração da Companhia e, sem que tenha ocorrido fato novo ou pronunciamento público, instaurado processo sancionador em face desses fatos. Além disso, este ato da autarquia estaria em claro confronto com o princípio da segurança jurídica;

v. Apesar de a reserva prevista no estatuto da Companhia não prever todos os elementos exigidos pelo art. 194 da Lei nº 6.404/76, não houve prejuízo material aos acionistas preferencialistas, pois a retenção de lucros manteve a estrutura patrimonial e financeira da companhia e, consequentemente, o valor do investimento do acionista, e a distribuição da totalidade do lucro, após deduzida a reserva legal, seria ato temerário que colocaria em risco a existência da Companhia;

vi. A reserva de lucros, a despeito da imprecisão estatutária, sempre objetivou assegurar a não descapitalização provisória da Companhia, de forma que ela pudesse ter recursos suficientes para a execução de seus planos de negócios, pagamento de dividendos e compensação de eventuais prejuízos;

vii. A destinação dada ao lucro remanescente, após o pagamento de dividendos e constituição da reserva legal, não seria relevante para os acionistas preferencialistas, pois as ações preferenciais possuem dividendo fixo, não participando do lucro remanescente, salvo se as ações ordinárias recebessem dividendo maior;

viii. Segundo doutrina que colacionou, ações com dividendo fixo não participariam dos lucros além da parcela que recebem fixa e prioritariamente, não participando, também, de reversão ou capitalização das reservas formadas com lucros excedentes, que seria(sic) devidos somente aos portadores de ações ordinárias;

ix. Em 30.10.2002, havia um saldo na conta de reserva de R$29.948.131,00, de exclusiva propriedade dos acionistas ordinaristas, entre eles o controlador, com cerca de 97% do total dessas ações, de que teriam aberto mão em prol da estabilidade financeira da Companhia;

x. O acionista controlador não teria atuado com abuso de poder, pois (i) até 30.12.2002, abriu mão de dividendos maiores em favor da saúde financeira da Companhia; e (ii) naquela data, aprovou reforma estatutária introduzindo disposição estendendo aos preferencialistas dividendos iguais aos seus; e

xi. Os atos passíveis de punição praticados até outubro de 2008 já se encontram fora do poder de polícia da CVM, isto é, ocorreu a prescrição do direito à punição. Aos acusados nunca foi dado a saber que as informações prestadas seriam usadas para formar um Termo de Acusação, sendo a mera requisição de documentos insuficiente para interromper o prazo prescricional. Ademais, o art. 2°, inciso II da Lei nº 9.873/99 (31) viola a Constituição, sendo, portanto, inaplicável.

60. No que concerne especificamente aos membros do conselho fiscal, Theodoro Firmbach, João Juenemann e Zulmar Neves, a defesa alegou que os administradores e a assembleia somente se vinculam à opinião do conselho fiscal quando a questão se tratar de matéria de ordem legal ou estatutária. Distribuir dividendos, capitalizar reservas e compensar prejuízos seriam atos de poder e discricionariedade da assembleia geral dos acionistas e que, não ofendendo a norma legal, poderiam ser realizados, ainda que em desconformidade com o parecer dos conselheiros.

61. Dessa forma, os conselheiros só responderiam por seus atos quando os atos dos administradores e acionistas violassem frontal e diretamente a lei, o que não ocorreu, posto que os membros do conselho fiscal da Companhia se encontravam diante de uma norma estatutária vigente, empregada por 33 anos e aprovada pela CVM. Ademais, os acusados encontraram para exame deliberação de matéria há muito aprovada por todos os conselheiros fiscais que os antecederam.

(29) Ambas as defesas possuem exatamente o mesmo texto, exceto pelo item "Das atribuições, competências e poderes do Conselho Fiscal", que se encontra apenas na defesa dos conselheiros fiscais.

(30) As defesas utiliz.am o termo "reserva de lucros" para se referir à Reserva para Aumento de Capital. pois esta seria apenas a sua denominação contábil.

(31) "Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:(...)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato"

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

O julgamento deste processo pelo Colegiado da CVM se iniciou em 12.7.2018. O Diretor Relator, Henrique Balduino Machado Moreira, apresentou o seu relatório ( SEI 3786596, fls. 125/144) e o seu voto ( SEI 3786596, fls. 145/169). O diretor Gustavo Tavares Borba também apresentou voto ( SEI 3786596, fls. 117/124). O diretor Pablo Renteria pediu vista dos autos. O julgamento foi então retomado em 4.12.2018, onde o diretor Pablo Renteria apresentou o seu voto ( SEI 3786596, fls. 172/180).

Em seu voto o Diretor Relator inicialmente afastou as alegações de ocorrência de prescrição. No tocante ao mérito ele tratou inicialmente do desatendimento ao regime legal de destinação dos lucros:

28. Dentro dessas opções, pode-se dizer, conforme apontado pelo Diretor Relator Otávio Yazbek, no julgamento do PAS nº RJ2006/3295, em 25.07.2013, que "a lei acionária oferece apenas dois caminhos às companhias que pretendem reter parte do lucro apurado em determinado exercício para reinvesti-lo na sua atividade empresarial: ou (i) se criam reservas estatutárias para receber o lucro, nos termos do art. 194 da Lei n. º 6.404/1976; ou (ii) se realiza a retenção, acompanhada de orçamento de capital que a justifique, mediante a criação de uma reserva dita assemblear, com a observância do art. 196 do mesmo diploma legal. "

29. Como já relatado, o art. 41 do estatuto social da Pettenati, que detalhava a política de destinação de resultados da Companhia, trazia no período delimitado pela Acusação, meramente uma previsão genérica de que a assembleia poderia constituir "outras reservas" com o saldo de lucros excedente, dele não constando menção específica à Reserva para Aumento de Capital ou a qualquer outra reserva.

30. Ocorre que o art. 194 da Lei nº 6.404/76 exige que o estatuto social preveja para cada reserva por ele criada (i) a sua finalidade, de forma precisa; (ii) os critérios de determinação da parcela de lucros a ser a ela destinada; e (iii) o seu limite máximo, requisitos que a mera expressão "outras reservas", por óbvio, não atende.

31. Com efeito, a necessidade de que o estatuto seja claro na definição das reservas de lucros nele contidas é matéria há muito tempo reiterada por este Colegiado. (...)

(...)

34. Os próprios acusados, em suas defesas, assim como a Companhia, no curso da investigação (fls. 156-158 e 372-373), reconhecem que a redação do art. 41 do estatuto não estava em plena conformidade com o disposto no art. 194 da Lei nº 6.404/76 e que a reserva, embora trouxesse em sua denominação o objetivo de propiciar futuros aumentos de capital, não se destinava especificamente a essa finalidade, tendo sido usada ao longo dos anos também para suportar investimentos e executar planos de negócios, prover capital de giro, compensar eventuais prejuízos e, até mesmo, para pagar dividendos.

(...)

36. Dessa forma, não havendo notícia de contingências, incentivos fiscais e lucros a realizar (artigos 195, 195-A e 197), conclui-se, em linha com o retromencionado voto do Diretor Relator Otávio Yazbek, no julgamento do PAS nº RJ2006/3295, que, "na ausência de reserva estatutária", 17 a reiterada prática da Companhia de não distribuir os lucros remanescentes se caracterizaria como a retenção de lucros prevista no art. 196 da Lei nº 6.404/76, comumente empregada para alocar recursos "para novos empreendimentos da companhia, ampliação ou modernização dos existentes".

37. Ocorre, contudo, que tal retenção de lucros somente poderia ser aprovada pela assembleia geral da Companhia se acompanhada do competente orçamento de capital, que a justificasse perante os acionistas, conforme exige o referido art. 196 da lei.

(...)

41. E, no caso em apreço, a realidade dos fatos é que os orçamentos de capital nunca foram feitos, conforme se constata da leitura das atas das reuniões do conselho de administração que propuseram a constituição das reservas nos exercícios sociais encerrados em 30.06.2007, 30 06.2008 e 30.06.2009, e das atas das assembleias gerais ordinárias que as aprovaram, nas datas referenciadas no item 20 retro.

42. Conclui-se então, do até aqui exposto, que a constituição e a destinação das parcelas de R$14.341.569,00, R$3.020.435,00 e R$542.764,00 do lucro líquido da Companhia para a Reserva para Aumento de Capital, naqueles exercícios, se deu de forma contrária ao regime de destinação do lucro líquido previsto na Lei nº 6.404/76, pois não somente não havia previsão estatutária para aquela reserva, nos termos de seu art. 194, como não foram apresentados às respectivas assembleias os orçamentos de capital exigidos pelo art. 196, para que houvesse a retenção dos recursos.

A seguir o Diretor Relator tratou do direito dos acionistas preferencialistas aos lucros excedentes:

53. No caso da Pettenati, portanto, a despeito de o estatuto, após a reforma, ter mantido em seu art. 5°, parágrafo 1º, a expressão "dividendo fixo", e em que pese as defesas dos Acusados terem insistido nessa denominação, o fato é que passou a vigorar para as suas ações preferenciais, a partir daquela alteração, ao invés de dividendos fixos, um regime de dividendo mínimo, estipulado no percentual de 12% ao ano sobre o capital social em preferenciais, acrescido do direito de receber dividendos adicionais, que igualem o valor a maior eventualmente recebido pelas ordinárias.

54. Dito de forma mais direta, a partir de 30.10.2002, em cada exercício, pagos os dividendos prioritários das ações preferenciais e havendo lucro remanescente, paga-se os dividendos das ações ordinárias, até o valor, por ação, recebido pelas primeiras e obedecendo ao critério de 25% do lucro líquido, previsto no estatuto para o dividendo obrigatório. A partir daí, o lucro excedente deve ser repartido igualmente entre as duas classes de ações.

55. E tal foi feito, parcialmente, nos exercícios sociais encerrados em 30.06.2007, 30.06.2008 e 30.06.2009, objeto do presente processo, nos quais foram distribuídos às ações preferenciais dividendos equivalentes aos 12% do capital social referente àquela classe, sendo distribuído, às ações ordinárias os mesmos montantes, que também atendiam ao critério estatutário de 25% do lucro líquido para o dividendo obrigatório.

56. Apenas o lucro excedente, que como visto pertencia igualitariamente às preferenciais e ordinárias, foi, no entanto, levado à Reserva para Aumento de Capital.

O Diretor Relator também tratou da suposta ausência de prejuízo aos acionistas preferencialistas:

62. Logo, ao contrário do defendido pelos Acusados, houve prejuízo àquele grupo de acionistas, que tiveram negado, sem justificativa, seu interesse legítimo em receber, para a satisfação de seu direito patrimonial, todo o montante dos resultados apurados pela sociedade nos exercícios sociais encerrados em 30.06.2007, 30.06.2008 e 30.06.2009. Em nenhum momento se demonstrou, seja em previsão estatutária ou em justificativa em assembleia, que as retenções de lucros teriam se dado em beneficio da estrutura patrimonial e financeira da companhia ou que teria sido ato temerário distribuir aqueles lucros, ou, em outras palavras, que havia algum interesse social nas retenções.

Também tratou da suposta corroboração da CVM com a prática de constituição da reserva:

70. Porém, há que se reconhecer que a área técnica não empregou a melhor redação em sua resposta ao consulente, pois mesmo em uma leitura atenta ela deixa a dúvida sobre se a conclusão de que a ''prática da companhia não está em desacordo com o seu estatuto social, tampouco com a legislação societária" refere-se à prática da Companhia de constituir a Reserva para Aumento de Capital, como alegam os acusados, ou se o que a SEP quis dizer é que está correta a prática de não aumentar o capital com a referida reserva, como foi perguntado pelo consulente e conforme entende o termo de acusação.

(...)

74. A controvérsia de que aqui se trata, e da qual tratava também a consulta de 2001, diz respeito ao direito essencial do acionista de participar dos lucros sociais e, como já se disse, é incontroverso que um dos temas mais sensíveis da vida societária de uma Companhia é o da distribuição de seus lucros. Como já exaustivamente exposto, a lei impõe uma rígida disciplina às hipóteses que prevê de retenção de resultados, devendo os lucros serem distribuídos tanto quanto possível.

75. Logo, considerando que a consulta por conselheiro representante dos acionistas preferencialistas não questionou a legalidade da Reserva para Aumento de Capital, mas perguntou, na verdade, se ela entraria na base de cálculo dos dividendos ou se, caso negativo, deveria ser o capital social atualizado com esta reserva, não se pode aceitar que os administradores da Pettenati concluíssem, sem o mínimo de diligência, que a resposta recebida tivesse o condão de autorizar a retenção de lucros em desacordo com os artigos 194 e 196 da Lei nº 6.404/76.

76. É verdade que os termos em que gizada a orientação formulada pela CVM poderiam levar ao erro o leitor mais desatento, destacadamente ao asseverar que "a prática da companhia não está em desacordo com o seu estatuto social, tampouco com a legislação societária". A resposta à consulta, contudo, deveria ter sido devidamente cotejada com a pergunta realizada pelo conselheiro à luz dos conhecimentos técnicos esperados dos administradores, notadamente em se tratando de questão relacionada a destinação dos lucros da Companhia.

A seguir o Diretor Relator tratou das responsabilidades:

IV. CONCLUSÃO E RESPONSABILIDADES

IV.1. Da responsabilidade dos conselheiros de administração

81. Não se admite, portanto, que administradores de companhia aberta desconheçam dessa forma a disciplina que rege um dos principais eventos da vida societária, qual seja, a repartição dos lucros apurados ao término de cada exercício social. Esta exigência se insere em um dos comportamentos em que usualmente se desdobra o dever de diligência previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, no caso, o dever de se qualificar para o cargo, por meio da aquisição de conhecimentos específicos sobre as matérias incluídas em sua esfera de atuação, entre elas as legais.

82. Seria esperado, assim, que os conselheiros de administração da Pettenati, ao elaborarem as propostas de destinação de lucros dos exercícios sociais encerrados em 30.06.2007, 30.06.2008 e 30.06.2009, a serem levadas às respectivas assembleias gerais, tivessem ciência de que o estatuto social da Companhia não previa a constituição de reservas de lucros, nos termos exigidos pelo art. 194 da Lei nº 6.404/76. Dessa forma, eles deveriam ter diligenciado para que as retenções de lucros ali propostas fossem suportadas pelos orçamentos de capital exigidos pelo art. 196 da Lei nº 6.404/76, destacadamente ao se depararem com os volumosos valores que eram periodicamente retidos.

(...)

87. Logo, por terem se omitido em atender a requisito expresso da Lei nº 6.404/76 e impedido, com sua conduta, que os acionistas avaliassem, em assembleia geral, os motivos e as vantagens que a Companhia teria com a retenção de parcela dos lucros apurados nos exercícios sociais encerrados em 30.06.2007, 30.06.2008 e 30.06.2009, os conselheiros de administração Ottavio Pettenati, Ricardo Pettenati, Franceschina Pettenati e Sérgio Rodarte, infringiram ao disposto no art. 153 c/c 196 da lei, relativamente aos exercícios em que atuaram como conselheiros.

IV.2. Da responsabilidade dos conselheiros fiscais

88. Entre as funções dos conselheiros fiscais, está a trazida pelo art. 163, III, da Lei nº 6.404/76, de opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à assembleia-geral, relativas, entre outras, a planos de investimento ou orçamentos de capital e distribuição de dividendos. Devem eles, dessa forma, verificar se a proposta de distribuição dos dividendos do exercício conforma-se aos dispositivos legais e estatutários pertinentes, assim como opinar sobre eventuais planos de investimento ou orçamentos de capital, que justifiquem retenções de lucros propostas juntamente com a destinação dos resultados.

89. Ao opinar sobre essas matérias, o conselheiro fiscal, obviamente, deve se ater a apreciar a sua legalidade, a sua conformidade com a lei e com o estatuto, sem entrar no mérito, conveniência ou oportunidade dos atos praticados pelo conselho de administração e pelos diretores.

90. E estão certos os conselheiros fiscais acusados, Zulmar Neves, Theodoro Firmbach e João Juenemann, ao dizerem que as propostas de distribuição de dividendos e de constituição de reservas foram atos discricionários dos administradores da Pettenati e que a sua aprovação estava dentro da esfera de poder e discricionariedade da assembleia geral dos acionistas. Equivocam-se, entretanto, ao alegar que tais atos não ofenderam normas legais ou estatutárias, por terem sido feitas sob o amparo de norma estatutária vigente, empregada por 33 anos e supostamente aprovada pela CVM, e por que vinham sendo aprovados por todos os conselheiros fiscais que os antecederam.

(...)

92. Logo, caberia a eles denunciar aos órgãos da administração ou à assembleia, nos termos do inciso IV do art. 163, os erros presentes nas propostas de destinação dos resultados dos exercícios sociais encerrados em 30.06.2007, 30.06.2008 e 30.06.2009, que lhes coube examinar. Acrescente-se, quanto a isso, que o conselheiro fiscal reclamante, ao opinar sobre as mesmas matérias relativas ao exercício social encerrado em 30.06.201 O, apresentou voto em separado e protocolou denúncia à CVM, sobre a retenção irregular de lucros.

93. Zulmar Neves, Theodoro Firmbach e João Juenemann, porém, estando na mesma situação nos três exercícios anteriores, mantiveram-se inertes, devendo, dessa forma, serem responsabilizados por infração ao art. 163, incisos III e IV da Lei nº 6.404/76, relativamente aos exercícios em que atuaram como conselheiros fiscais.

IV.3. Da responsabilidade do acionista controlador

100. O Acusado alega que os lucros não distribuídos foram utilizados em favor da saúde financeira da Companhia e que não teria havido prejuízo material aos acionistas preferencialistas. Segundo diz, teria aprovado a retenção de lucros, sem obediência aos requisitos legais, mas sem causar dano aos outros acionistas.

101. Ocorre que, no presente caso, como se concluiu anteriormente, houve lesão ao direito que tinha o acionista minoritário e preferencialista em participar dos lucros sociais, direito essencial e que integra a sua condição de sócio.

102. O ato do controlador de deixar de distribuir lucros nos exercícios sociais encerrados em 30.06.2007, 30.06.2008 e 30.06.2009, sem cumprir os requisitos exigidos pela lei, configurou, portanto, quebra do dever de lealdade para com os outros acionistas da Companhia. Em outras palavras, descumpriu, Ottavio Pettenati com os deveres fiduciários que tinha para com os outros acionistas e que o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404/76 determinava que ele deveria respeitar e atender.

O Diretor Gustavo Tavares Borba entendeu que o presente caso não deveria ser analisado sob a perspectiva do cumprimento dos requisitos para a criação de orçamento de capital. Considerou também que os acusados deveriam ter sido diligentes para detectar a irregularidade. Contudo, como não vislumbrou má-fé, objetivo escuso ou conduta especiosa, e constatou a existência de atenuantes, considerou que a pena adequada aos conselheiros de administração e fiscais seria a de advertência. E votou pelo arquivamento no tocante à acusação de abuso de poder de controle por parte de Ottavio Pettenati.

O Diretor Pablo Renteria concordou com o relator que todas as acusações são procedentes, acompanhando o relator nas penas aplicadas, exceto no tocante à abuso de poder de controle por parte de Ottavio Pettenati, onde considerou que a pena adequada seria a de advertência.

Considerando isso foram aplicadas as seguintes penas:

Irregularidade

Acusado(a)

Pena Aplicada

Ottavio Pettenati, conselheiro de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, participava do Conselho de Administração nos exercícios de 2007, 2008 e 2009

multa pecuniária de R$ 100.000,00

Otávio Ricardo Pettenati, conselheiro de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, participava do Conselho de Administração nos exercícios de 2007, 2008 e 2009

multa pecuniária de R$ 100.000,00

Franceschina Libonati Pettenati, conselheira de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, participava do Conselho de Administração no exercício de 2008

multa pecuniária de R$ 30.000,00

Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte, conselheiro de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, participava do Conselho de Administração nos exercícios de 2007, 2008 e 2009

advertência

multa pecuniária de R$ 50.000,00

João Verner Juenemann, conselheiro fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil por não ter se manifestado, quando da avaliação da proposta de destinação dos resultados do exercício de 2009

multa pecuniária de R$ 15.000,00

Ottavio Pettenati, acionista controlador indireto da Pettenati S.A. Indústria Têxtil

advertência

RECURSOS

Como pode ser observado no quadro apresentado a seguir, os acusados foram devidamente intimados da decisão do Colegiado da CVM e a maioria deles apresentou Recurso ao CRSFN, sendo este assinado por procuradores devidamente autorizados ( SEI 3786593, fls. 142/144 e 191/193 e SEI 3786596, fls. 109/110).

Intimado

Ofício

Localização da

Intimação (fls.)

Data de

Recebimento

Localização

Recebimento (fls.)

Recurso

(fls.)

Protocolo

do Recurso

Franceschina Libonati Pettenati

Ofício de Comunicação nº 129/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019

SEI 3786596, fls. 193/194

11.3.2019

SEI 3786596, fl. 208

SEI 3786602, fls. 40/80 (replicado no SEI 3786586)

8.4.2019 ( SEI 3786602, fl. 39)

Otávio Ricardo Pettenati

Ofício de Comunicação nº 131/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019

SEI 3786596, fls. 197/198

8.3.2019

SEI 3786596, fl. 208

Ottavio Pettenati

Ofício de Comunicação nº 132/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019

SEI 3786596, fls. 199/200

11.3.2019

SEI 3786596, fl. 209

Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

Ofício de Comunicação nº 133/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019

SEI 3786596, fls. 201/202

7.3.2019

SEI 3786596, fl. 209

João Verner Juenemann

Ofício de Comunicação nº 130/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019

SEI 3786596, fls. 195/196

7.3.2019

SEI 3786596, fl. 207

SEI 3786602, fls. 04/38 (replicado no SEI 3786585)

8.4.2019 ( SEI 3786602, fl. 02)

Theodoro Firmbach

Ofício de Comunicação nº 134/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019

SEI 3786596, fls. 203/204

11.3.2019

SEI 3786596, fl. 210

Zulmar Neves

Ofício de Comunicação nº 135/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019

SEI 3786596, fls. 205/206

13.3.2019

SEI 3786596, fl. 210

Inicialmente vamos tratar dos argumentos comuns aos recursos dos conselheiros fiscais ( SEI 3786602, fls. 04/38) e dos membros do conselho de administração e do controlador indireto ( SEI 3786602, fls. 40/80). Dada a semelhança dos textos apresentados nos dois recursos optou-se por utilizar trechos do recurso apresentado conjuntamente pelos membros do conselho de administração.

Como questão preliminar foi argumentado que ocorreu a prescrição intercorrente, também se questionou sobre a duração razoável do processo:

12. No presente Processo Administrativo Sancionador, a última defesa foi apresentada em 05.08.2014 (Fls. 842/841), e o julgamento somente se iniciou em 12.07.2018, encerrando-se em 04.12.2018. Entre 05.08.2014 e 12.07.2018 transcorreram quase quatro anos.

13. Tendo em vista o transcurso de mais de três anos entre a apresentação da última defesa e o início do julgamento, a única possibilidade de não incidência da prescrição intercorrente se daria na ocorrência de fato interruptivo, conforme previsto no Art. 2° da Lei 9.873/99:

(...)

15. Dos atos acima descritos, não se pode negar que aqueles praticados em 02.09.2014 (apresentação de proposta de Termo de Compromisso por Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte) e 03.03.2015 (reunião do Colegiado da CVM, na qual foi rejeitada a proposta de Termo de Compromisso apresentada por Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte) configuram “ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal”, nos termos do Art. 2°, IV, da Lei 9.873/99.

16. Poderíamos até mesmo adentrar na discussão acerca da interrupção da prescrição para todos os demais acusados, uma vez que a tentativa de solução conciliatória era tratada somente com Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte, sem aproveitar aos demais acusados, mas tal discussão não se faz necessária. Isso porque, entre 03.03.2015 (data da reunião do Colegiado da CVM, na qual foi rejeitada a proposta de Termo de Compromisso apresentada por Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte) e 12.07.2018 (data em que o julgamento se iniciou) transcorreram mais de três anos.

17. Nesses três anos não houve nenhum ato que provocasse nova interrupção da prescrição. E nem se diga que a redistribuição do processo para novo Diretor Relator (eventos ocorridos em 08.09.2015 e 26.07.2007) tem o condão de interromper a prescrição, uma vez que não representam nenhum ato de impulsão do processo, nem apresentam conteúdo decisório.

(...)

19. Dessa forma, considerando-se o transcurso de mais de três anos entre 03.03.2015 (data da reunião do Colegiado da CVM, na qual foi rejeitada a proposta de Termo de Compromisso apresentada por Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte) e 12.07.2018 (da em que o julgamento se iniciou), sem que, nesse interregno, tenha ocorrido qualquer evento que importasse a interrupção da prescrição, os Recorrentes requerem que seja reconhecida a prescrição intercorrente, e o consequente arquivamento do presente Processo Administrativo Sancionador, com fulcro no Art. 1°, §1°, da Lei 9.873/99.

(...)

21. No presente caso, em dezembro de 2018 foi proferida a Decisão que apurou alegadas infrações ocorridas em 2007, 2008 e 2009! Condutas essas que, como já mencionado, haviam sido corroboradas pela própria CVM, não resultaram em prejuízos (ao contrário, a “reserva para Aumento de Capital” fora criada justamente para fazer frente a eventuais prejuízos da Pettenati) e, assim que a CVM alterou a sua intepretação, a suposta irregularidade foi prontamente corrigida.

22. Não é razoável, portanto, que um Processo Administrativo Sancionador tenha como objeto supostas irregularidades sem gravidade alguma, iniciadas há mais de 12 anos e já integralmente corrigidas. Assim, requer-se que este Processo seja sumariamente arquivado, com fulcro no Art. 5°, LXXVIII, da Constituição Federal.

Os recorrentes também alegam ausência de interesse de agir da CVM e violação aos princípios da legalidade e da eficiência:

26. No presente caso, conforme será abaixo demonstrado, não houve dano decorrente da conduta dos Recorrentes. Questiona-se uma alegada infração pautada em resposta autorizativa emitida pela CVM, que não foi contestada por nenhum acionista e corrigida tão logo a CVM reverteu sua opinião anteriormente emitida. (...)

(...)

28. A instauração do presente Processo vai contra o conceito de justa causa do processo trazido pelo Diretor da CVM, Henrique Balduino Moreira Machado, em julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM Nº SP 2013/456:

40. Com efeito, a nova redação do dispositivo legal citado é expressa ao autorizar a Comissão de Valores Mobiliários a não instaurar processo administrativo sancionador, consideradas a pouca relevância da conduta, a baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado e a utilização de outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos. Assim, tornou-se um dever da área acusadora avaliar, em cada caso, a conveniência e a oportunidade da acusação face à existência ou não dos elementos indicativos de justa causa, quais sejam, a relevância da conduta, a expressividade da lesão ao bem jurídico e a possível adoção de outros instrumentos mais efetivos. Exige-se, portanto, uma análise, evidentemente motivada, da opção pelo processo administrativo sancionador, instrumento mais gravoso ao particular e mais custoso para o Estado. (Destaque pelos Recorrentes)

29. Dessa forma, temos que a instauração do presente Processo e o seu julgamento contrariou o disposto no Art. 5°, §1°, da ICVM 452/07 (violação ao princípio da legalidade), além de ser desnecessária, tendo em vista a irrelevância da conduta dos Recorrentes e a inexistência de dano (violação ao princípio da eficiência). Se não há amparo legal, tampouco se protegerá de forma eficiente o interesse público, não há interesse de agir da CVM.

No tocante ao mérito o primeiro ponto levantado pelos recorrentes se refere à erro de proibição em decorrência do Ofício/CVM/SEP/GEA-2 nº 026/2002:

32. Assim, com base no Art. 41, “c”, do estatuto social da Pettenati, a Assembleia Geral, desde o ano de 1995, deliberava pela não distribuição de parte dos lucros, destinando-a a uma reserva denominada “Reserva para Aumento de Capital”, com o objetivo de constituir reserva que pudesse fazer frente a eventuais necessidades de caixa da Companhia.

33. A “Reserva para Aumento de Capital” chegou a ser objeto de análise pela CVM, que, por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-2 nº 026/2002 (Fls. 408 e 409), enviado no âmbito do Processo CVM nº SP2001/0328, afirmou que:

“2) Com relação [...] o saldo do lucro líquido remanescente, após as deduções para gratificação da Diretoria, constituição da Reserva Legal e distribuição de dividendos aos acionistas, ficará à disposição da Assembleia, que poderá constituir outras reservas, mantê-las em suspenso para posterior destinação, ou incorporá-la ao Capital Social. Entre outras reservas que podem ser constituídas pelo saldo do lucro líquido remanescente estão as reservas de lucros, portanto a prática da companhia não está em desacordo com o seu Estatuto Social, tampouco com a Legislação Societária.” (Destaque pelos Recorrentes).

(...)

35. Ocorre que o Colegiado da CVM não entendeu que o Ofício/CVM/SEP/GEA-2 nº 026/2002 (Fls. 408 e 409) poderia ser interpretado como uma manifestação da CVM acerca da regularidade da “Reserva para Aumento de Capital”. (...)

(...)

37. O que se observa é que o Colegiado da CVM não se preocupou em analisar o Ofício/CVM/SEP/GEA-2 nº 026/2002 (Fls. 408 e 409) com os olhos de quem, à época (e levando-se em consideração os elementos da época), deparou-se com a afirmação da CVM de que “a prática da companhia não está em desacordo com o seu Estatuto Social, tampouco com a Legislação Societária”.

(...)

45. Fato é que a CVM, apesar de não ter sido questionada especificamente acerca da legalidade da constituição da “Reserva para Aumento de Capital”, acabou por examinar esse aspecto. E, ao examinar esse aspecto, a CVM entendeu que “[e]ntre as outras reservas que podem ser constituídas pelo saldo do lucro líquido remanescente estão as reservas de lucro, portanto a prática da companhia não está em desacordo com o seu estatuto social, tampouco com a legislação societária”.

(...)

49. A demonstração mais cristalina de que os Recorrentes vinham agindo de boa-fé e foram levados a erro é que, assim que a CVM emitiu o Ofício de Alerta/CVM/SEP/GEA-5/Nº 001/10, em 21.10.2010 (Fls. 80 e 81), contrariando a interpretação legítima que os Recorrentes tinham sobre o Ofício/CVM/SEP/GEA-2 nº 026/2002 (Fls. 408 e 409), rapidamente foram tomadas todas as medidas para adequação da “prática” da Companhia.

Outro ponto levantado pelos recorrentes se refere ao princípio da confiança e a proibição de comportamento contraditório, isso em decorrência do Ofício de Alerta/CVM/SEP/GEA-5/Nº 001/10:

54. Ora, a função do Ofício de Alerta é sim, justamente, funcionar como um ato preventivo ao processo administrativo sancionador, permitindo que o agente corrija ato considerado irregular. E, no presente caso, a própria redação do Ofício de Alerta/CVM/SEP/GEA-5/Nº 001/10, de 21.10.2010 (Fls. 80 e 81), indicava expressamente que a Companhia deveria observar a legislação vigente, “a fim de evitar que seja instaurado procedimento de natureza sancionadora”.

55. O Diretor Pablo Renteria faz referência à redação da Deliberação CVM 542/08, que prevê que “corrigida a irregularidade apontada, a Superintendência afeta ao mérito do processo poderá, diante das circunstâncias do caso, promover o arquivamento do feito”. Ocorre que, no presente caso, a redação do Ofício de Alerta/CVM/SEP/GEA-5/Nº 001/10, de 21.10.2010 (Fls. 80 e 81) é diferente.

56. Isso porque, após apontar seu entendimento de que a prática de destinação de parte dos lucros para a “Reserva para Aumento de Capital” não atendia ao disposto nos artigos 194 e 196 da Lei das S.A., a CVM alertou para a necessidade de se observar a legislação (ou seja, alterar a prática entendida como irregular), “a fim de evitar que seja instaurado procedimento de natureza sancionadora”.

(...)

58. No presente caso, ainda, considerando-se que o Ofício de Alerta/CVM/SEP/GEA-5/Nº 001/10, de 21.10.2010 (Fls. 80 e 81) veio a contrariar o Ofício/CVM/SEP/GEA-2 nº 026/2002 (Fls. 408 e 409), tratou-se de verdadeira alteração na interpretação da CVM, não podendo ser aplicada retroativamente, nos termos do Art. 2°, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784/99 e do Art. 23 da LINDB.

(...)

60. Por isso, o presente PAS deve ser arquivado, ainda mais considerando que, até então, a atuação dos Recorrentes se pautava em entendimento exarado pela própria CVM. Trata-se do respeito ao Princípio da Confiança.

Como últimos argumentos comuns os recursos indicam que não houve reclamação ou prejuízo aos acionistas preferencialistas e que inexistiriam elementos que justifiquem a punição dos recorrentes, esse último ponto em decorrência da aplicação dos princípios da proporcionalidade e da insignificância.

O recurso dos conselheiros de administração argumenta que os recorrentes agiram com diligência e aprovaram a retenção de parte dos lucros em benefício da Companhia:

64. Inicialmente, cumpre ressaltar que inexistiam red flags que pudessem chamar a atenção dos Recorrentes. Como já explicado anteriormente, (i) os dispositivos ora questionados estão presentes no estatuto da Pettenati desde 1980; (ii) a destinação de parte dos lucros para a “Reserva para Aumento de Capital” ocorria desde 1995; (iii) nunca houvera, até 2010, nenhum questionamento acerca da “Reserva para Aumento de Capital”; (iv) em 2010, quando houve questionamento, a resposta dada pela CVM, por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-2 nº 026/2002 (Fls. 408 e 409), foi de que “a prática da companhia não está em desacordo com o seu Estatuto Social, tampouco com a Legislação Societária”; (v) nunca houve ressalva nas demonstrações financeiras da Companhia, nem nos pareceres do auditor independente; e (vi) as contas da administração sempre foram aprovadas.

(...)

67. Como já explicado anteriormente, a “Reserva para Aumento de Capital” tinha por finalidade proteger a Companhia em situações de dificuldade financeira. Tratava-se de uma decisão estratégica que vinha sendo adotada desde 1995 e que, por diversas oportunidades, mostrou-se fundamental para evitar maiores prejuízos à Companhia e seus acionistas.

68. Tanto isso é verdade que, na prática, a reserva de fato precisou ser utilizada para a absorção de prejuízos nos exercícios encerrados em 30.06.1999, 30.06.2002, 30.06.2003 e 30.06.2004, conforme apontado no próprio voto proferido pelo Diretor Relator Henrique Balduino Machado.

69. Os Recorrentes, portanto, agiram com extrema diligência e cautela, a fim de assegurar que a Companhia mantivesse sua saúde financeira e não precisasse, por exemplo, recorrer a financiamento em épocas de prejuízo. Essa medida possibilitou que os acionistas da Companhia continuassem a receber seus dividendos ano após anos e garantiu maior perenidade às atividades da Pettenati.

Especificamente no tocante à atuação de Ottavio Pettenati como controlador indireto, o recurso argumentou que ele não agiu com abuso de poder de controle:

71. O Recorrente Ottavio Pettenati foi condenado por suposto abuso do poder de controle, em violação ao Art. 116, parágrafo único, da Lei das S.A., por ter aprovado a destinação de parte dos lucros para a “Reserva para Aumento de Capital”.

72. Ocorre que a conduta do Recorrente Ottavio Pettenati não configura abuso do poder de controle. Isso porque, conforme já explicado no capítulo anterior, a destinação de parte dos lucros para a “Reserva para Aumento de Capital” tinha como objetivo, justamente, proteger o interesse da companhia e dos demais acionistas.

(...)

75. Ademais, o maior “prejudicado” pela não distribuição de parte dos lucros era o próprio Recorrente Ottavio Pettenati, na medida em que ele detinha, indiretamente, 97,58% das ações ordinárias de emissão da Pettenati. (...)

(...)

77. Entendendo-se que os atos praticados pelo Recorrente Ottavio Pettenati não tinham como objetivo auferir vantagem para si, mas sim proteger os interesses da Companhia e dos demais acionistas, não há que se falar em abuso do poder de controle. (...)

O recurso dos conselheiros fiscais argumenta que não houve omissão por parte dos membros do Conselho Fiscal:

50. Primeiramente, ressalte-se que, no presente caso, não havia como os membros do Conselho Fiscal opinarem sobre o orçamento de capital, porque inexistia orçamento de capital. É justamente essa uma das acusações contra os membros do Conselho de Administração!

(...)

52. E, com relação ao Art. 163, IV, da Lei das S.A., os membros do Conselho Fiscal não tinham, no presente caso, o dever de denunciar a constituição da “Reserva de Aumento de Capital”, à medida que se tratava de medida benéfica para a Companhia, amparada por entendimento prévio da CVM acerca da adequação dessa reserva ao Estatuto Social da Pettenati e à legislação societária.

(...)

54. Fato é que, como já analisado acima, o contexto em que o Ofício/CVM/SEP/GEA-2 nº 026/2002 (Fls. 408 e 409) foi recebido na Companhia levava a entender pela plena regularidade da “Reserva para Aumento de Capital”. E não somente por sua redação, mas também porque, como já mencionado anteriormente, a “Reserva para Aumento de Capital” nunca fora contestada pelos acionistas (ordinaristas ou preferencialistas), nem pelos administradores da Companhia, o parecer dos auditores independentes vinha, ano após ano, sem ressalvas, e a destinação de parte dos lucros para a “Reserva para Aumento de Capital” era sempre aprovada, sem divergência, nas assembleias gerais ordinárias da Pettenati.

(...)

56. Destaque-se, por fim, que a conduta dos membros do Conselho Fiscal deve ser analisada com base no momento dos fatos. E, naquele momento, como já ressaltado no capítulo anterior, não havia elementos que impusessem a eles agir de forma diversa.

REMESSA AO CRSFN

Este processo foi encaminhado ao CRSFN através do Ofício nº 206/2019/CVM/SPS/CCP ( SEI 3786602, fls. 111/112), de 22.8.2019, e foi autuado junto a este Conselho em 2.9.2019 (Dado constante do SEI).

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/08/2021, às 15:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100230/2019-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/2426

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Franceschina Libonati Pettenati

João Verner Juenemann

Otavio Ricardo Pettenati

Ottavio Pettenati

Theodoro Firmbach

Zulmar Neves

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

voto do relator

Questões Preliminares

O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 [1] , ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei [2] .

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)

17.1.2002

SEI 3786590, fls. 151/152

Reuniões do Conselho de Administração de 2.10.2007, 16.9.2008 e 24.9.2009

SEI 3786593, fls. 02/40

AGOs de 25.10.2007, 23.10.2008 e 29.10.2009

SEI 3786593, fls. 02/40

AGOs de 25.10.2007, 23.10.2008 e 29.10.2009

SEI 3786593, fls. 02/40

Correspondência de 17.9.2010 com reclamação por parte de membro do Conselho Fiscal Titular da Pettenati S.A. - Indústria Têxtil

Protocolada em 20.9.2010

SEI 3786587, fls. 02/05

Recebido em 28.9.2010 ( SEI 3786587, fl. 15)

SEI 3786587, fl. 14

Art. 2º, inc. II

Recebido em 1.10.2010 ( SEI 3786587, fls. 37/38)

SEI 3786587, fls. 35/36

Art. 2º, inc. II

MEMO/CVM/SEP/GEA-5/Nº /2010: Conclui que "a destinação de parcela do resultado para a reserva para aumento de capital não teria atendido ao disposto nos artigos 194 e 196 da Lei 6.404/76"

21.10.2010

SEI 3786587, fls. 71/80

Art. 2º, inc. II

Recebido em 28.10.2010 ( SEI 3786587, fl. 83)

SEI 3786587, fls. 81/82

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-5/Nº 100/10, de 6.11.2010: Solicita manifestação da Companhia sobre nova correspondência encaminhada pelo Conselheiro de Administração

Recebido em 12.11.2010 ( SEI 3786587, fl. 106)

SEI 3786587, fl. 105

Art. 2º, inc. II

RA/CVM/SEP/GEA-5/Nº007/11: Apresenta análise sobre o caso e encaminha consulta à PFE-CVM

3.2.2011

SEI 3786590, fls. 27/44

14.9.2012

SEI 3786590, fls. 81/82

11.9.2012

SEI 3786590, fls. 83/86

RA/CVM/SEP/GEA-5/Nº 011/14: Propõe que seja instaurado processo administrativo sancionador

17.2.2014

SEI 3786591, fls. 95/134

Art. 2º, inc. II

Termo de Acusação

7.4.2014

SEI 3786593, fls. 02/40

Art. 2º, inc. II

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Zulmar Neves a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 12.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 87)

SEI 3786593, fl. 55

Art. 2º, inc. I

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 9.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 90)

SEI 3786593, fl. 56

Art. 2º, inc. I

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. João Verner Juenemann a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 9.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 85)

SEI 3786593, fl. 57

Art. 2º, inc. I

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Ottavio Pettenati a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 21.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 92)

SEI 3786593, fl. 58

Art. 2º, inc. I

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Otávio Ricardo Pettenati a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 12.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 84)

SEI 3786593, fl. 59

Art. 2º, inc. I

Intimação datada de 29.4.2014: Intima a Sra. Franceschina Libonati Pettenati a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 21.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 83)

SEI 3786593, fl. 60

Art. 2º, inc. I

Intimação datada de 29.4.2014: Intima o Sr. Theodoro Firmbach a apresentar defesa no prazo de 30 dias

Recebido em 12.5.2014 ( SEI 3786593, fl. 89)

SEI 3786593, fl. 61

Art. 2º, inc. I

Despacho fixando novo prazo para apresentação de defesa

13.6.2014

SEI 3786593, fl. 76

Defesa conjunta de João Verner Juenemann, Theodoro Firmbach e Zulmar Neves

Protocolada em 10.7.2014

SEI 3786593, fls. 93/119

Defesa conjunta de Ottavio Pettenati, Otávio Ricardo Pettenati e Franceschina Libonati Pettenati

Protocolada em 10.7.2014

SEI 3786593, fls. 145/168

Defesa de Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

Protocolada em 1.8.2014

SEI 3786596, fls. 02/39

Proposta de Termo de Compromisso de Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

Protocolada em 1.8.2014

SEI 3786596, fls. 61/68

Art. 2º, inc. IV

Despacho encaminhando o processo para a Diretora Luciana Pires Dias, em função dessa haver sido designada como relatora deste processo

29.10.2014

SEI 3786596, fl. 70

Reunião do Colegiado nº 08/2015: Rejeita proposta de Termo de Compromisso de Sérgio Eduardo Ferreira Rodarte

3.3.2015

SEI 3786596, fls. 71/72

8.9.2015

SEI 3786596, fl. 73

Despacho: "Ao Diretor Henrique Machado, Tendo em vista a redistribuição deste processo, em reunião do Colegiado desta data, nos termos do art. 10 da Deliberação nº 558/08"

26.7.2016

SEI 3786596, fl. 86

Publicação no D.O.U. com a pauta de julgamento deste processo para 22.3.2018

20.2.2018

SEI 3786596, fl. 112

Art. 2º, inc. I

Publicação no D.O.U, com a retirada de pauta deste processo

29.3.2018

SEI 3786596, fl. 113

Art. 2º, inc. I

Publicação no D.O.U. com a pauta de julgamento deste processo para 12.7.2018

25.5.2018

SEI 3786596, fl. 114

Art. 2º, inc. I

vista dos autos."

12.7.2018

SEI 3786596, fls. 115/116

Manifestação de voto do Diretor Gustavo Tavares Borba

12.7.2018

SEI 3786596, fls. 117/124

Relatório do Diretor Relator Henrique Balduino Machado Moreira

12.7.2018

SEI 3786596, fls. 125/144

Voto do Diretor Relator Henrique Balduino Machado Moreira

12.7.2018

SEI 3786596, fls. 145/169

Publicação no D.O.U. com a pauta de julgamento deste processo para 4.12.2018

8.11.2018

SEI 3786596, fls. 171

Art. 2º, inc. I

Declaração de Voto do Diretor Pablo Renteria

4.12.2018

SEI 3786596, fls. 172/180

Extrato de Sessão de Julgamento referente a este processo

4.12.2018

SEI 3786596, fls. 181/184

Art. 2º, inc. III

Recebido em 11.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 208)

SEI 3786596, fls. 193/194

Art. 2º, inc. I

Recebido em 8.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 208)

SEI 3786596, fls. 197/198

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 132/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. Ottavio Pettenati sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 11.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 209)

SEI 3786596, fls. 199/200

Art. 2º, inc. I

Recebido em 7.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 209)

SEI 3786596, fls. 201/202

Art. 2º, inc. I

Recebido em 7.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 207)

SEI 3786596, fls. 195/196

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 134/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. Theodoro Firmbach sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 11.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 210)

SEI 3786596, fls. 203/204

Art. 2º, inc. I

Ofício de Comunicação nº 135/2019/CVM/SPS/CCP, de 22.2.2019: Intima o Sr. Zulmar Neves sobre a DECISÃO 225/2019 – COPAT e informa sobre o prazo de 30 dias para apresentação de recurso

Recebido em 13.3.2019 ( SEI 3786596, fl. 210)

SEI 3786596, fls. 205/206

Art. 2º, inc. I

Recurso conjunto de Franceschina Libonati Pettenati, Otávio Ricardo Pettenati e Ottavio Pettenati

Protocolado em 8.4.2019 ( SEI 3786602, fl. 39)

SEI 3786602, fls. 40/80 (replicado no SEI 3786586)

Recurso conjunto de João Verner Juenemann, Theodoro Firmbach e Zulmar Neves

Protocolado em 8.4.2019 ( SEI 3786602, fl. 02)

SEI 3786602, fls. 04/38 (replicado no SEI 3786585)

Ofício nº 206/2019/CVM/SPS/CCP: Encaminha este processo ao CRSFN

22.8.2019

SEI 3786602, fls. 111/112

Autuado no CRSFN

2.9.2019

Dado constante do SEI

429ª Sessão de Julgamento do CRSFN: Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos

24.9.2019

SEI 4734825

Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. Já no tocante à prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999 [3] , os recorrentes alegam que ela ocorreu no período de 3.3.2015 a 12.7.2018, e que as redistribuições do processo para novos relatores não teriam o condão de interromper a prescrição intercorrente.

No ACÓRDÃO CRSFN 126/2020 este Conselho decidiu "por unanimidade, reafirmar a orientação no sentido de que qualquer ato ou movimentação que demonstre o desenvolvimento do procedimento em direção a seu fim é suficiente para descaracterizar paralisação processual apta a caracterizar a prescrição intercorrente (Lei nº 9.873/1999, art. 1º, §1º)". Então a questão que se coloca é se indicação de novo relator era necessária para "o desenvolvimento do procedimento em direção a seu fim".

No caso está claro que era necessária a indicação de novo relator e a transferência deste processo para o novo relator. O ato de substituição é executado justamente para que o processo caminhe rumo ao seu final, não teria sentido que o processo remanescesse com um relator(a) que sabidamente não poderia dar prosseguimento no mesmo. Então era um ato necessário ao deslinde do processo, dessa forma esse tipo de ato é interruptivo da prescrição intercorrente e, consequentemente, não houve a ocorrência de prescrição intercorrente neste processo.

Os recorrentes argumentam que não se cumpriu o disposto do inciso LXXVIII do art. 5º, da Constituição Federal, em função da duração deste processo. De fato, esse processo teve um andamento lento, mas essa é uma realidade da administração pública, em decorrência principalmente da falta de recursos. Diga-se de passagem, essa é uma realidade vivenciada também pelo Poder Judiciário. Assim, embora o ideal seria um trâmite rápido, a realidade se impõe e nesse sentido é forçoso reconhecer que os processos consomem muito tempo, mas mais importante, apesar de consumirem mais tempo não ocorreu prejuízo à defesa dos recorrentes.

Os recorrentes também argumentam que não haveria interesse de agir por parte da CVM, contudo os valores aportados indevidamente na Reserva para Aumento de Capital eram relevantes, além disso não foram obedecidos os dispositivos legais relativos a constituição da reserva, como será visto quando da análise do mérito, dessa forma a ação da CVM se mostra adequada.

Com relação à tempestividade, como apontado pelos recorrentes, o primeiro acusado a ser intimado em 7.3.2019 foi João Verner Juenemann, com isso o prazo de trinta dias venceria em 6.4.2019, um sábado, sendo assim prorrogado para 8.4.2019, o primeiro dia útil subsequente, data em que foram protocolados os recursos. Dessa forma os recursos se mostram tempestivos.

Mérito

O primeiro ponto a ser analisado se refere a questão de eventual erro de proibição. É importante destacar o trecho do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/nº 026/2002 que teria gerado dúvidas:

2) Com relação ao pleito alternativo de atualização do capital social da companhia com resultados, cabe esclarecer que, segundo a alínea "c" do art. 41 do seu Estatuto Social, o saldo do lucro líquido remanescente, após as deduções para gratificação da Diretoria, constituição de Reserva legal e distribuição de dividendos aos acionistas, ficará a disposição da Assembléia Geral, que poderá constituir outras reservas, mantê-lo em suspenso para posterior destinação, ou incorporá-lo ao Capital Social", Entre as outras reservas que podem ser constituídas pelo saldo do lucro líquido remanescente estão as reservas de lucros, portanto a prática da companhia não está em desacordo com o seu Estatuto Social, tampouco com a Legislação Societária.

Como o próprio Diretor Relator destacou em seu voto, não é melhor das redações, mas ainda assim ela não parece conceder o direito de constituir reserva em desacordo com o previsto na Lei das SA. E aqui destaco os dispositivos dessa lei que embasaram a condenação dos conselheiros de administração:

Deveres e Responsabilidades

Dever de Diligência

Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

(...)

Reservas e Retenção de Lucros

Reserva Legal

Art. 193. Do lucro líquido do exercício, 5% (cinco por cento) serão aplicados, antes de qualquer outra destinação, na constituição da reserva legal, que não excederá de 20% (vinte por cento) do capital social.

§ 1º A companhia poderá deixar de constituir a reserva legal no exercício em que o saldo dessa reserva, acrescido do montante das reservas de capital de que trata o § 1º do artigo 182, exceder de 30% (trinta por cento) do capital social.

§ 2º A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital.

Reservas Estatutárias

Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:

I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;

II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e

III - estabeleça o limite máximo da reserva.

Reservas para Contingências

Art. 195. A assembléia-geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, destinar parte do lucro líquido à formação de reserva com a finalidade de compensar, em exercício futuro, a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável, cujo valor possa ser estimado.

§ 1º A proposta dos órgãos da administração deverá indicar a causa da perda prevista e justificar, com as razões de prudência que a recomendem, a constituição da reserva.

§ 2º A reserva será revertida no exercício em que deixarem de existir as razões que justificaram a sua constituição ou em que ocorrer a perda.

Reserva de Incentivos Fiscais

(Incluído pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007)

Art. 195-A. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei). (Incluído pela Lei nº 11.638, de 2007)

Retenção de Lucros

Art. 196. A assembléia-geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.

§ 1º O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até 5 (cinco) exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.

§ 2º O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia-geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

Reserva de Lucros a Realizar

Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembléia-geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (art. 248); e (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001). Alterado posteriormente:

II – o lucro, rendimento ou ganho líquidos em operações ou contabilização de ativo e passivo pelo valor de mercado, cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. (Redação dada pela Lei nº 11.638, de 2007)

§ 2º A reserva de lucros a realizar somente poderá ser utilizada para pagamento do dividendo obrigatório e, para efeito do inciso III do art. 202, serão considerados como integrantes da reserva os lucros a realizar de cada exercício que forem os primeiros a serem realizados em dinheiro. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

O dispositivo estatutário utilizado pelos recorrentes é o seguinte:

"art. 41 - do resultado do exercício, após a dedução dos prejuízos acumulados, se houver, e da provisão para pagamento do imposto de renda, será retirada parcela destinada à participação dos administradores no lucro, observados os limites definidos em lei, e cujo pagamento ficará condicionado à efetiva atribuição aos acionistas do dividendo obrigatório estipulado neste artigo, sendo o lucro líquido remanescente assim distribuído:

(a) 5% para a constituição da Reserva Legal e que não excederá 20% do capital social;

(b) do saldo remanescente ajustado na forma da lei, 25% para dividendos aos acionistas;

(c) o saldo ficará a disposição da assembleia geral, que poderá constituir outras reservas ou incorporá-lo ao Capital Social"

Fica claro que o apresentado no estatuto da Companhia não atendia o disposto na Lei das SA. E esse é o ponto chave, para podermos considerar a eventual ocorrência de erro de proibição deveria haver espaço para dúvida, todavia fica claro que o art. 41 não atendia o disposto na lei. E nesse caso é efetivamente uma questão de diligência dos conselheiros de administração e fiscais, que não podem alegar desconhecimento da lei.

Aprofundando a análise desse artigo do estatuto podemos verificar que ele não atende ao art. 194 da Lei das SA que trata das reservas estatutárias e possui a seguinte redação:

Reservas Estatutárias

Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:

I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;

II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e

III - estabeleça o limite máximo da reserva.

Não há indicação precisa e completa da sua finalidade, em tese podemos dizer que existe a fixação dos critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinadas à sua constituição, mas não é estabelecido o limite máximo da reserva.

Obviamente não se trata de uma reserva para contingências, já que não há definição de possível perda futura, e não se trata de reserva de incentivos fiscais.

Hipoteticamente poderia ser uma reserva de retenção de lucros, conforme o previsto no art. 196 da Lei das SA:

Retenção de Lucros

Todavia para se enquadrar nessa categoria seria necessário que houvesse a previsão em orçamento de capital, o que não ocorreu no caso em tela.

E por fim, também é claro que não se trata de uma reserva de lucros a realizar, posto que não há estabelecimento de nenhuma relação entre os dividendos obrigatórios e lucro realizado no exercício.

Dessa forma o argumento de erro de proibição não merece acolhida.

Quanto ao princípio da confiança, em função da "alteração de entendimento" que teria ocorrido com o Ofício de Alerta/CVM/SEP/GEA-5/Nº 001/10, de 21.10.2010. Como apontado não pode ser considerado que efetivamente havia um entendimento anterior da CVM validando a prática adotada. Por fim se questiona o fato de o citado ofício utilizar a palavra evitar no tocante a instauração de procedimento sancionador. Em que pese novamente a péssima redação, concordo com o apresentado pelo Diretor Pablo Renteria em seu voto, ou seja, ainda era uma fase preliminar, e o objetivo era evitar que o erro persistisse, mas isso não invalidaria análise sobre o passado. Dessa forma, esse argumento também não merece acolhida.

Quanto ao argumento de os conselheiros de administração agiram com diligência, é destacado que não teriam ocorrido red flags . Todavia a falta de alertas por parte da auditoria não excluiu uma melhor análise por parte dos conselheiros, em especial dada a relevância do tema. Já no tocante a reserva ter sido constituída em benefício da Companhia, eu ressalto que ela foi criada como "Reserva para Aumento de Capital", mas foi utilizada para absorver prejuízos e para pagamento de dividendos, o fato dela ser utilizada para fins diversos daquele para qual ela foi criada seria um alerta. Essa utilização para outros fins pode ser observada nesse quadro constante do voto do Diretor Relator:

Assim esse argumento também não merece acolhida.

No tocante ao argumento de inexistência de prejuízo aos preferencialistas, acompanho a decisão recorrida, mas destaco que aqui a questão é anterior pois, como apontado, a prática adotada afrontava claramente a lei.

Com relação aos conselheiros fiscais entendo que a função deles envolvia avaliar a destinação dos lucros, não havia de fato um orçamento de capital a analisar, por exemplo, mas esse era exatamente um ponto de alerta para a atuação deles. Então está caracterizada a infração.

Quanto ao acionista controlador, concordo com o disposto no voto do Diretor Pablo Rentaria que ele estava destinado a aprovar na AGO que foi proposto pelo conselho de administração. Mas ainda assim a infração se configurou, mas a ausência de indicativos de má-fé confirma que a pena de advertência era a mais adequada.

Por fim, quanto à determinação dos valores das multas, me parece que foi obedecida a proporcionalidade, E acredito que as infrações justifiquem a aplicação da pena de multa.

Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos das análises que aqui apresentei.

Conclusão

Do exposto voto:

1. por conhecer dos recursos de FRANCESCHINA LIBONATI PETTENATI, JOÃO VERNER JUENEMANN, OTAVIO RICARDO PETTENATI, OTTAVIO PETTENATI, THEODORO FIRMBACH e ZULMAR NEVES;

2. com relação ao recurso de Ottavio Pettenati,

2.1. na condição de conselheiro de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, por infração ao disposto nos artigos 153 c/c 196 da Lei das S.A., por propor à assembleia de acionistas destinação de resultados para reserva não enquadrada nos artigos 193 a 195 e 197 da Lei das S.A. e sem previsão em orçamento de capital, nos exercícios sociais de 2007, 2008 e 2009, voto por negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa pecuniária individual de R$100.000,00 (cem mil reais);

2.2. na condição de acionista controlador indireto da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, por infração ao disposto no parágrafo único do artigo 116 da Lei das S.A. por ter feito aprovar, nas assembleias gerais de 25.10.07, 23.10.08 e 29.10.09, destinação de resultados para reserva não enquadrada nos artigos 193 a 195 e 197 da Lei das S.A. e sem previsão em orçamento de capital, voto por negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de advertência;

3. Com relação ao recurso de Otávio Ricardo Pettenati, na condição de conselheiro de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, por infração ao disposto nos artigos 153 c/c 196 da Lei das S.A., por propor à assembleia de acionistas destinação de resultados para reserva não enquadrada nos artigos 193 a 195 e 197 da Lei das S.A. e sem previsão em orçamento de capital, nos exercícios sociais de 2007, 2008 e 2009, voto por negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

4. Com relação ao recurso de Franceschina Libonati Pettenati, conselheira de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, por infração ao disposto nos artigos 153 c/c 196 da Lei das S.A., por propor à assembleia de acionistas destinação de resultados para reserva não enquadrada nos artigos 193 a 195 e 197 da Lei das S.A. e sem previsão em orçamento de capital, nos exercícios sociais de 2007, 2008 e 2009, voto por negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$30.000,00 (trinta reais);

5. Com relação ao recurso de Zulmar Neves, na condição de conselheiro fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, por infração aos incisos III e IV do artigo 163 da Lei das S.A. por não ter se manifestado, quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios de 2007, 2008 e 2009, contrariamente à constituição e manutenção de reserva de retenção de lucros não enquadrada no artigo 194 da Lei das S.A. e não prevista em orçamento de capital nos termos do artigo 196 da mesma lei, voto por negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

6. Com relação ao recurso de Theodoro Firmbach, na condição de na condição de conselheiro fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, por infração aos incisos III e IV do artigo 163 da Lei das S.A. por não ter se manifestado, quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios de 2007, 2008 e 2009, contrariamente à constituição e manutenção de reserva de retenção de lucros não enquadrada no artigo 194 da Lei das S.A. e não prevista em orçamento de capital nos termos do artigo 196 da mesma lei, voto por negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

7. Com relação ao recurso de João Verner Juenemann, na condição de conselheiro fiscal da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, por infração aos incisos III e IV do artigo 163 da Lei das S.A. por não ter se manifestado, quando da avaliação das propostas de destinação dos resultados dos exercícios de 2007, 2008 e 2009, contrariamente à constituição e manutenção de reserva de retenção de lucros não enquadrada no artigo 194 da Lei das S.A. e não prevista em orçamento de capital nos termos do artigo 196 da mesma lei, voto por negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$15.000,00 (quinze mil reais).

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 20/09/2021, às 19:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso

Processo 10372.100230/2019-11

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/2426

Relator :

SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

Voto VISTA da conselheira presidente Adriana teixeira de toledo

Trata-se de recursos voluntários, protocolado por FRANCESCHINA LIBONATI PETTENATI, JOÃO VERNER JUENEMANN e OUTROS , em 05/04/2018, contra os termos da decisão proferida no bojo do processo 19957.010844/2018-25 (RJ2014/2426).

Em análise detida do processo, reconheço, na linha do Voto do Conselheiro Relator, que restaram caracterizadas as infrações, não sendo suficiente para afastar a responsabilidade dos recorrentes as alegações da defesa de ausência de má fé e de que não teriam sido alertados pelo Auditor Independente.

Quanto à dosimetria das penalidades aplicadas, entendo que são proporcionais à gravidade das infrações, repetindo-se o padrão de casos semelhantes julgados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e ratificados nesse Conselho de Recursos, conforme identificado nos precedentes 10372.100118/2019-81 e 10372.000345/2016-64.

Assim, conheço dos recursos e a eles nego provimento.

É o voto.

Adriana Teixeira de Toledo – Presidente.

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 22/11/2021, às 12:29, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

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