Recurso Voluntário — Acórdão nº 167/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 06/12/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

454ª Sessão

Processo 10372.100267/2019-40

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 16/2013

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Gilberto Barreto da Costa Pereira

José Manoel Joaquim

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADO(S) :

João Eduardo de Nadal (OAB/SC 28.766)

Sarita Pacheco Joaquim (OAB/SC 19.097)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Operações irregulares em benefício ao controlador. Falta de dever de diligência dos administradores. Conselho de administração deliberou operações. Negado provimento ao recurso. Diretor mero executor. Parcial provimento ao recurso.

ACÓRDÃO CRSFN 167/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de GILBERTO BARRETO DA COSTA PEREIRA, mantendo a penalidade de multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias de novação de crédito com a Brasportos, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

2. dar parcial provimento ao recurso de JOSÉ MANOEL JOAQUIM para:

2.1 reduzir a multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos, em infração ao art. 153 da Lei 6.404/76; e

2.2 reduzir a multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na aprovação da rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra, em infração ao art. 153 da Lei 6.404/76.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Relator, Marcia Gomes Lencastre, Sérgio Varella Bruna (art. 19, caput, do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, caput, do RICRSFN), João Batista de Moraes (art. 19, §3º, do RICRSFN), Thiago Paiva Chaves e Adriana Teixeira de Toledo. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Igor Muniz, Paula Christine Schlee e Rui Fernando Ramos Alves. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 9 de novembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 29/11/2021, às 19:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 20285885 e o código CRC E6F45E0E .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100267/2019-40

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 16/2013

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Gilberto Barreto da Costa Pereira

José Manoel Joaquim

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Gilberto Barreto da Costa Pereira, membro do conselho de administração (“Gilberto Barreto”), e José Manoel Joaquim (“José Manoel” e, em conjunto com Gilberto Barreto, “Recorrentes”), diretor sem designação específica, administradores da Companhia Docas de Imbituba S.A. ("Companhia” ou “CDI”) em razão da prática de atos negociais considerados desvantajosos para a Companhia. Assim, foram condenados à penalidade de multa por violação ao dever de diligência dos administradores previsto no art. 153, lei 6.404/76 [1] .

Evolução temporal

Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevante aos presente Recurso se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Fls.

Fatos

2005

79 a 80

Denúncia anônima

13.06.2007

94 a 97

Relatório de Análise/CVM/SEP/GEA·4/N.º065/08

01/09/2008

169 a 173

INFORMAÇÃO/CVM/GFE-4/N.º01/10

27/01/2010

186 a 195

Instauração do Inquérito Administrativo

24/06/2013

01

Tentativa de citação de Gilberto Barreto

03/12/2014

4.397

Tentativa de citação de Gilberto Barreto

09/01/2015

4414

Tentativa de citação de Gilberto Barreto

16/01/2015

4.415

Citação por edital de Gilberto Barreto

11/03/2015

4449

Citação de José Manoel

04/12/2014

4405

Defesa de José Manoel

06/02/2015

4428 a 4.432

Defesa de Gilberto Barreto

30/04/2015

4.452 a 4.456

Decisão da CVM

19/02/2019

4.522 a 4.523

Intimação José Manoel

22/04/2019

4537

Intimação Gilberto Barreto

08/05/2019

4558

Recurso Gilberto Barreto

15/05/2019

4546 a 4555

Recurso José Manoel

21/06/2019

4567 a 4576v

Remessa ao CRSFN

30/09/2019

4585 a 4586

Distribuição

05/12/2019

5393932

Redistribuição

14/06/2021

17224512

Descrição das Ocorrências

A inspeção que originou o presente processo foi fruto de uma denúncia anônima [2] protocolada em 13 de junho de 2007 [3] que relatou haver uma “máfia” formada, entre outros, por administradores e empregados da Companhia que estaria envolvida em desvio de recursos das operações portuárias da Companhia com dois clientes (fls 94 a 97). Durante a inspeção, a Superintendência de Fiscalização Externa deu ciências à SEP da existência de possíveis irregularidades em duas operações. A primeira, negociação de debêntures e cessão de direitos de crédito, ocorridas entre a Companhia, Brasportos Operadora Portuária S.A. (“Brasportos”) e sociedades representadas pelo controlador indireto da Companhia, R.V.R.J. A segunda, a rescisão do contrato de operações portuárias firmado entre a Companhia e a Libra Terminal Imbituba S.A. (“Libra”), sociedade controlada pela Brasportos e indiretamente controlada por R.V.R.J. Com base no relatório de análise da SFI, nas informações e nos documentos obtidos no Inquérito Administrativo, a CVM formulou Termo de Acusação que assim tratou do tema (fls 4.279 a 4.361):

A – Histórico da Companhia

A Companhia conseguiu a concessão para exploração do Porto de Imbituba pelo prazo de 70 anos através do Decreto Federal n.º 7.842/41, sendo a única concessionária portuária privada do país. A regulação limitava a remuneração da concessionária em 10% sobre o capital investido, devendo o restante ser revertido à União como compensação aos eventuais prejuízos da atividade concedida que seriam arcados pelo poder concedente.

Apesar das operações, o porto acumulava prejuízos e a Companhia chegou a apresentar patrimônio líquido negativo em 2003. Em 17.02.04, para atrair investidores e reestruturar as atividades do porto, foi celebrado com Multinvest Ltda. (“Multinvest”) contrato de prestação de serviços de assessoramento e consultoria. O procurador da Multinvest nesse contrato foi o próprio controlador R.V.R.J., que mantinha união estável com a controladora direta da Multinvest à época.

Em 06.12.2004, Royal Transportes e Serviços Ltda. (“Royal”) adquiriu o controle da Companhia ao adquirir por R$10,00 a totalidade das ações de emissão da Companhia detidas por N.L.S.A., C.I.B. e E.E.A.C.B.S.A., até então controladores da Companhia [4] . R.V.R.J. foi o representante da Royal na operação. R.V.R.J. era sócio administrador da Royal e, também, da controladora da Royal, Multitrade Comércio e Participações Ltda.

Na mesma data, a Multinvest, representada por R.V.R.J. adquiriu por R$10,00 de N.L.S.A. e E.E.A.C.B.S.A. [5] , ex-controladores da Companhia, créditos detidos contra a própria Companhia no valor total de R$25 milhões. Após renegociação dos créditos, a Multinvest cedeu o restante dos créditos no valor de R$20.552.808,61 por R$18,5 milhões à Brasportos. A Companhia passou, então, a realizar pagamentos à Brasportos. R.V.R.J declarou ter sido procurador da controladora da Brasportos no período em análise. A Acusação apurou que ele foi indicado também como Diretor-presidente da Brasportos.

Esses créditos foram adquiridos pela Brasportos com o intuito de utilizá-los no pagamento de tarifas portuárias devidas à Companhia. Esse pagamento, porém, não seria feito diretamente pela Brasportos e sim pela Libra, operação descrita no item abaixo. Assim, a acusação apurou que os créditos decorrentes do mútuo de R$25 milhões com os ex-controladores da Companhia, adquiridos pela Multinvest, foi convertido, dentre outras operações em: (i) dívida de R$10 milhões com a Libra; e (ii) pagamento de R$7.971.866,56 em amortizações, inicialmente à Multinvest e, em seguida, à Brasportos.

B - Brasportos

Em 06.03.96 a Companhia emitiu mil debêntures simples no valor de R$ 10 mil cada, perfazendo um total de R$ 10 milhões, tendo como fiadora Henrique Lage Salineira do Nordeste S.A. ("Henrique Lage"). Portus - Instituto de Seguridade Social ("Portus") subscreveu R$ 3 milhões dos títulos como parte de um acordo de investimentos e reestruturação do Porto de Imbituba.

Em 19.06.98, o agente fiduciário da emissão declarou as debêntures vencidas por antecipação e, em 21.07.98, Portus ajuizou ação ordinária de cobrança face à Henrique Lage, julgada procedente no valor de R$3 milhões. Segundo as Notas Explicativas das Demonstrações Financeiras da Companhia referentes ao exercício findo em 31.12.04, o valor a pagar resultante da aludida condenação seria de R$ 27.547.569,26. Em 30.09.05, este passivo estava contabilizado no valor de R$ 31.613.664,00.

Em 06.10.2005, a Brasportos adquiriu da Portus a totalidade dos créditos detidos contra a Companhia bem como todos os demais direitos, inclusive litigiosos, relacionados à emissão das debêntures pelo valor total de R$ 7.050.000,00.

A Companhia assinou o contrato de cessão do crédito na condição de interveniente anuente e, pela redação dada, entendeu a Acusação que teria havido negociação prévia com a Brasportos, condição para esta anuência. A Companhia foi representada por N.G.A. e José Manoel.

Com relação à participação do Conselho de Administração e da Diretoria, destacou os seguintes trechos do Estatuto Social da Companhia:

Art. 10 - Compete ao Conselho de Administração: [....] (h) autorizar a Diretoria a adquirir, alienar, ceder, hipotecar, ou, de qualquer forma gravar ou dispor do bens do ativo, direitos a eles relativos ou ainda de cotas ou ações com as quais a sociedades em outras pessoas jurídicas como sócias ou acionistas; [....] (j) autorizar a Diretoria a contrair empréstimos, obter financiamentos, afiançar, avalizar, prestar cauções e renunciar a direitos, sempre que tais operações ultrapassem o limite de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) por operação ou em um conjunto de operações similares realizadas no período de 12 (doze) meses; (k) avocar para sua órbita de deliberações assuntos específicos de interesse da sociedade, salvo os assuntos de competência privativa da assembleia geral; e

Art. 14 - A Diretoria tem todos os poderes necessários para a prática dos atos e realização das operações que se relacionem com o objetivo da sociedade, podendo, ainda, quando autorizada previamente pelo Conselho de Administração, praticar os atos referidos nos incisos (h), (I) e (j) do Art. 10.

Não houve apontamento de deliberação prévia da Diretoria ou do Conselho de Administração, porém. A operação é mencionada apenas na ata da RCA da CDI de 21.10.05, posterior à operação, em que reconhecem retrospectivamente a anuência à operação. Participou dessa deliberação Gilberto Barreto.

Nessa mesma reunião foi aprovado que a Diretoria celebrasse um instrumento de confissão e novação de dívida com a Brasportos através do qual a Companhia reconheceu a dívida de R$ 27.547.569,26 [6] e a Brasportos renunciou ao recebimento de R$ 4.047.569,26, passando o crédito a valer, então, R$ 23.500.000,00. Comparando as operações, foi apresentado o seguinte quadro a demonstrar que em todos os aspectos as condições eram mais vantajosas para a Brasportos:

Cessão Portus/Brasportos

Novação Brasportos/Companhia

12,68%/ano (1%/mês)

2,39%/ano (IGPM)

5,42%/ano (INPC)

2,96% ano

Procedeu-se, então, à projeção dos pagamentos acordados na cessão e na novação ao longo do tempo, com incidência dos índices de remuneração e atualização monetária, para calcular o valor total que seria pago ao longo do tempo. A projeção dos pagamentos do crédito novado entre CDI e Brasportos calculou que o desembolso total seria de R$56.856.461,82. Já a Brasportos pagaria à Portus pelos direitos adquiridos o valor total de R$9.390.583,12.

Trazendo-se a valor presente no momento da elaboração do Termo de Acusação, a diferença entre os contratos era ainda maior que a original, aumentando 10,4%,28,35% e 49,7% quando utilizadas taxas de desconto de 18%, 15% e 12% ao ano, respectivamente.

Assim, a suposta economia de mais de R$ 7 milhões na novação da dívida entre CDI e Brasportos se esvaía quando comparada ao desembolso real previsto de R$ 56,8 milhões até 21.02.13 e o respectivo valor presente dos fluxos de pagamento a diferentes taxas de desconto.

O Termo de Acusação chamou atenção também para o fato de que a cessão de créditos à Brasportos foi deliberada pela Portus em reunião de sua Diretoria em 06.10.2005 em que foi consignado que o crédito valia R$ 10.700.000,00 (dez milhões e setecentos mil reais), isto é, 2,57 vezes menor que o valor declarado pela Companhia.

A partir de 2007, a Brasportos tornou-se inadimplente das parcelas ajustadas na cessão do crédito com a Portus, sendo notificada extrajudicialmente do vencimento antecipado da dívida. Em 22.04.08, seis dias após a Companhia quitar a sua dívida com a Brasportos, esta quitou a sua dívida com a Portus, quando este encontrava-se prestes a lançar mão da via judicial. A Brasportos consolidou o pagamento de 41 parcelas, vencidas e vincendas, todas corrigidas, no total de R$ 8.448.380,78.

Em sua análise, o Termo de Acusação entendeu que a renegociação foi manifestamente desfavorável para a Companhia. A Companhia só conseguiu se desobrigar dos novos compromissos após a injeção de capital proveniente da licitação do Terminal de Contêineres em 2008 e, até conseguir fazê-lo, experimentou grande agravamento de sua situação financeira.

C. Libra

Dos créditos detidos pela Multinvest contra a Companhia e cedidos à Brasportos em 19.05.05, esta utilizou R$ 10 milhões para integralizar aumento de capital na Libra em 27.05.05 (fls. 2.291 a 2.302). A Brasportos, que já era controladora da Libra com 99,99% do seu capital (fls. 2291), ampliou sua participação no capital social da Libra, que passou a ser credora da Companhia.

Também em 27.05.05, foi aprovado em Reunião do Conselho de Administração da Companhia a celebração contrato operacional para disciplinar as operações portuárias entre a Companhia e Libras (“Contrato Operacional”) (fls. 1.574 a 1.587), firmado no mesmo dia.

O Contrato Operacional vigeria até o ano de 2012, prazo final da concessão do Porto de Imbituba detida pela Companhia. Porém, conforme previsto no contrato, ocorreria o vencimento antecipado caso a Companhia viesse a celebrar contrato de arrendamento decorrente de procedimento licitatório válido e devidamente homologado por todas as autoridades competentes [7] . Na hipótese de o prazo da concessão do Porto pela Companhia ser prorrogado, também o prazo de vencimento previsto seria dilatado e o contrato permaneceria válido até a data em que o direito de concessão detido pela Companhia viesse a ser extinto.

De acordo com R.V.R.J., isso faria sentido por questões de logística, para fazer coincidir o contrato operacional e a concessão, não deixando áreas desocupadas no porto. Ademais, Libra não aceitaria a contratação em outros termos. Os investimentos da Libra teriam por base o prazo previsto e, o Contrato Operacional previa que lhe seria devida indenização pelo capital aplicado na aquisição, construção e implementação de eventuais benfeitorias e bens irremovíveis não amortizados, sendo ressarcidos seus investimentos, as taxas adiantadas, e os lucros cessantes.

A Libra, por sua vez, comprometeu-se a garantir a capacidade mínima de 25.000 contêineres (cheios e/ou vazios) durante o ano de 2006, 30.000 no ano de 2007 e 36.000 a partir de 2008. Na hipótese de a movimentação mínima de contêineres não ser alcançada, a Libra pagaria à Companhia o equivalente à respectiva diferença, podendo ser quitada por compensação de adiantamento de tarifas portuárias.

Nesse contexto, em 29.05.2005 foi celebrado termo de compensação de créditos no valor de R$ 10.000.000,00, a título do adiantamento de tarifas portuárias ao qual se comprometeu a Libra, ficando, portanto, extinto seu crédito contra a Companhia proveniente da Multinvest. Foram antecipadas, assim, tarifas para movimentação de 313.479 contêineres.

Em 06.06.05, a Brasportos celebrou o contrato de compra e venda de ações com a Libra Oil S.A. (“Libra Oil”), por meio do qual alienou a esta 8.501.020 ações ordinárias da Libra, representativas de 85% do capital social. Esse contrato previa uma parcela fixa de R$ 8.501.020,00 e um percentual da indenização líquida.

A indenização líquida seria a indenização a ser eventualmente recebida prela Libra na hipótese de rescisão ou resolução antecipada do Contrato Operacional, líquido do montante equivalente (i) aos desembolsos comprovadamente efetuados pela Libra para a realização de obras e melhorias e aquisição de equipamentos, não amortizados, nos termos do Contrato Operacional, e (ii) o valor restituído pela Companhia à Libra a título de reembolso.

O processo licitatório do arrendamento do Porto de Imbituba foi realizado em 2007 tendo saído vencedora a empresa Tecon Imbituba S.A. Em 11.04.08 a Companhia divulgou fato relevante informando a celebração do contrato de arrendamento do terminal no valor total de R$282 milhões, tendo sido pagos à própria Companhia R$120 milhões. O contrato operacional com a Libra foi, então, rescindido. À época, Brasportos já participava novamente da Libra, com 50%, tendo a Libra Oil como a única outra acionista.

A apuração da indenização líquida a ser paga à Libra foi deliberada na Reunião do Conselho de Administração da Companhia de 31.03.2008 e baseou-se em um parecer jurídico do escritório de advocacia Motta, Fernandes Rocha Advogados e três laudos técnicos: (i) "Parecer Técnico Contábil de Revisão de Contrato Operacional", assinado pela técnica de contabilidade Maria Lúcia Pereira dos Santos Oliveira, CRC/SP nº 1SP 240.563/0-1; (ii) "Laudo Técnico de Acerto de Contas", confeccionado pelo Engenheiro Naval Reynaldo Brown, CREA nº 35893 - 6ª Região; e (iii) "Parecer com o propósito de Calcular o Valor do Pagamento Devido pela Companhia", elaborado pelo contador Oscar Pires da Costa, CRC/RJ nº 059,723/0-4.

Não estava presente na Reunião Gilberto Barreto. Assinou a rescisão José Manoel, na qualidade de diretor e representante legal da Companhia, ao lado de N.G.A.

O Termo de Acusação aponta que os três laudos técnicos estavam em desconformidade com os parâmetros ditados pelo parecer jurídico e o contrato. Isso porque a Libra nunca chegou a atingir o número mínimo de contêineres estipulado em contrato e isso nunca foi considerado pelos laudos, devendo ser contabilizadas as receitas de movimentação, bem como os custos de tarifas portuárias decorrentes. O cálculo dos lucros cessantes, porém, considerou uma estimativa supervalorizada de contêineres movimentados pela Libra. Além disso, foi ressaltado que, caso fossem verdadeiras as projeções de movimentações de contêineres utilizadas, teriam de ser feitos investimentos adicionais da Libra, que nunca foram contabilizados.

O Termo de Acusação relatou ter identificado no site da ANTAQ a RESOLUÇÃO Nº 2691 - ANTAQ, de 19.11.12, que aplicou à Companhia a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em razão do pagamento indevido efetuado à Libra a título de indenização por lucros cessantes, sem amparo legal, regulamentação normativa ou justificativa plausível para sua aceitação, utilizando-se para tanto, recursos públicos federais vinculados à atividade portuária. A CVM solicitou, então, cópias do processo.

Com relação ao Contrato Operacional, violaria o art. 175 da CF, assim como descumpriu o art. 4º da Lei nº 8.630/93. Isso pois não foi identificada situação que justificasse a exploração do Porto de Imbituba sem licitação por parte da Libra. O terminal de contêineres estava na iminência de ser licitado, por meio de arrendamento, e a Companhia firmou o contrato sabendo que haveria rescisão. A atuação foi considerara temerária e propensa a causar prejuízos ao porto, como efetivamente foram causados.

Especificamente quanto aos ressarcimentos pelos investimentos realizados pela Libra, a ANTAQ não viu irregularidades, reforçando, porém, que permitir que a Libra realizasse investimentos sem prévia autorização da ANTAQ era irregular.

Já no que concerne à restituição por adiantamento de tarifas, a conclusão foi diversa. Com relação ao Contrato de Mútuo com a Multinvest, assim como os contratos de mútuo com cada ex-acionista cedido à Multinvest, a ANTAQ ressaltou que não houve comprovação da deliberação para celebração dos contratos que pudesse melhor delimitar sua finalidade e nem da aplicação do dinheiro obtido na atividade portuária, o que seria obrigatório pela regulação aplicável. Os contratos de mútuo celebrados pela Companhia eram contratos privados, firmados entre a empresa concessionária e seus acionistas, sem correlação com a atividade operacional do porto e formalizados sem o consentimento prévio do poder público ou qualquer participação desse na sua celebração. Foi considerada, assim, descabida a destinação direta de recursos federais para pagamento dessas dívidas. A ANTAQ destacou, ainda, a possibilidade de prática de desvios de recursos, já que a operação em tela resultou em lucro de pelo menos R$ 18.500.000,00 à Multinvest, repassados à Brasportos.

Quanto ao pagamento efetuado a título de lucros cessantes, a ANTAQ entendeu que estava fundamentado em contrato nulo e a própria cláusula seria ilegal e ilegítima, uma vez que de forma clara evidencia a prática da sublimação da exploração portuária irregular protagonizada pela Libra, em detrimento de exploração portuária realizada por empresa vencedora de certame licitatório, consoante o arcabouço legal vigente para o setor.

Com base nestes elementos, o Termo de Acusação concluiu que o resultado da “rescisão” do Contrato Operacional sempre foi sabido pela Brasportos e que, mais uma vez, operação com a Brasportos e suas controladas prejudicou a Companhia.

D. Conclusões

Segundo o Termo de Acusação, a Companhia teria acumulado prejuízos, experimentando déficits cada vez maiores no seu patrimônio líquido, sempre em detrimento do ganho obtido por outras sociedades controladas direta ou indiretamente por R.V.R.J. Assim, as operações com Brasportos e Libra não teriam ocorrido após um processo cuidadoso de avaliação dos administradores.

José Manoel conhecia todos os termos do contrato de cessão celebrado entre o Portus e a Brasportos. Mesmo assim, e sem qualquer reflexão, aprovou e viabilizou a renegociação da dívida da Companhia, Brasportos, ainda que as condições fossem sempre mais vantajosas quando a Brasportos era credora do que quando ela era a devedora.

Gilberto Barreto, por seu turno, participou da RCA de 21.10.2005, a qual, ao aprovar a renegociação da dívida, fez expressa menção ao contrato de cessão de crédito celebrado entre o Portus e a Brasportos. O conselheiro, contudo, não buscou se informar minimamente sobre esse negócio jurídico prévio.

Nesse sentido, conclui que os Recorrentes, na qualidade de administradores da CDI, não empregaram, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que deles eram exigidos, ao anuírem com a cessão dos créditos do Portus à Brasportos e ao autorizarem a novação do crédito com a Brasportos de maneira não informada e irrefletida.

Com relação à operação com a Brasportos, na opinião da Acusação, os administradores teriam sido diligentes caso tivessem avaliado outras possibilidades de negociação da dívida da Companhia. Caso tivessem sido diligentes, teriam pleno conhecimento da cessão prévia entre Portus e Brasportos e teriam optado por renegociar a dívida da Companhia em condições mais favoráveis. Nesse sentido, é ressaltado que o desejo da Brasportos de obter lucro era legítimo, mas os administradores da Companhia não poderiam ter aceitado condições tão desfavoráveis para a Companhia.

Quanto à rescisão do Contrato Operacional com a Libra, a acusação entendeu que teria faltado uma análise crítica dos administradores ao apreciarem os laudos técnicos apresentados. Ou seja, o administrador tem o direito de confiar na opinião de terceiros, inclusive de especialistas contratados justamente por disporem dessa qualidade. Por outro lado, lhes é exigida uma análise crítica das informações que lhes são disponibilizadas.

Nesse sentido, José Joaquim, na qualidade de administrador da CDl, não teria empregado, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que dele eram exigidos ao permitir e assinar a rescisão do contrato entre CDl e Libra nos termos avençados, violando o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76.

Foi reconhecido, porém, não haver elementos que comprovassem a falta de diligência de Gilberto Barreto, membro do Conselho de Administração, nesta operação.

Ao final, concluiu que as operações da Companhia com a Brasportos e suas controladas, sempre com atuação direta de R.V.R.J., beneficiou estes últimos em detrimento do patrimônio da Companhia.

Com relação aos Recorrentes, formulou acusação nos seguintes termos:

“(...) b JOSÉ MANOEL JOAQUIM, (...), por:

• infringir o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, na qualidade de administrador da CDI, ao não empregar, na análise da renegociação de dívida de debêntures com a Brasportos, a diligência requerida para o exercício de suas funções, consoante o relatado nos parágrafos 59 a 98, analisado nos parágrafos 212 a 225, e concluído nos parágrafos 280 a 296; e

• infringir o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, na qualidade de administrador da CDI, ao não empregar, na análise da operação de rescisão do contrato de operações portuárias firmado entre CDI e Libra, a diligência requerida para o exercício de suas funções, consoante o relatado nos parágrafos 99 a 210, analisado nos parágrafos 226 a 263, e I concluído nos parágrafos 280 a 296;

c) GILBERTO BARRETO DA COSTA PEREIRA (...) por infringir o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, na qualidade de administrador da CDI ao não empregar, na renegociação de dívida de debêntures com a Brasportos, a diligência requerida para o exercício de suas funções, consoante o relatado nos parágrafos 59 a 98, analisado nos parágrafos 212 a 225, e concluído nos parágrafos 280 a 296.”

Defesas

Em 06 de fevereiro de 2015, José Manoel (citado em 04 de dezembro de 2014, fls 4405), apresentou defesa (fls. 4428 a 4.432) requerendo que fosse considerado inocente conforme os seguintes argumentos:

As debêntures sob análise foram emitidas em momento de crise financeira da Companhia, que se perpetuou até a novação, quando a Companhia não poderia arcar com a dívida de R$ 31.613.664,00. A Companhia não conseguia renegociar suas dívidas por falta de credibilidade junto a seus credores, sendo a negociação direta entre Portus e a Companhia impossível.

A novação, então, foi benéfica à Companhia pois conseguiu (a) o equacionamento de 17,38% do seu passivo; (b) redução imediata de 4,46% mediante desconto; (c) o afastamento das consequências oriundas do inadimplemento; (d) a postergação do pagamento do débito para um período além do prazo estimado para o implemento do projeto de recuperação do Porto de Imbituba; e (e) estabeleceu a possibilidade de amortização antecipada da dívida sem necessidade de desembolso;

A contratação da Libra deu-se de modo emergencial, para salvar o Porto de Imbituba da paralisia completa. A Libra assumiu os riscos da empreitada, fazendo por merecer o recebimento de indenização; e

Quanto ao cálculo da indenização à Libra, não teria identificado qualquer razão para que os resultados apontados nos laudos técnicos fossem considerados incorretos e não devessem ser considerados.

Em 30 de abril de 2015, Gilberto Barreto (citado por edital em 11.03.2015, fls. 4449, após tentativas de citação, considerado o domicílio “indefinido” em 16.01.2015 fls 4415, 03 de dezembro de 2014, fls 4.397 e 09.01.2015, fls 4414), apresentou defesa (fls. 4.452 a 4.456) requerendo que fosse considerado inocente apresentando exatamente os mesmos argumentos de José Manoel, sem qualquer argumentação adicional.

Decisão de 1ª Instância

Na sessão de julgamento de 19 de fevereiro de 2019, a CVM decidiu, por unanimidade pela condenação dos recorrentes (fls. 4.522 a 4.523).

José Manoel: (i) por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos; e (ii) por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na aprovação da rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra; e

Gilberto Barreto: por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00 (duzentos mil reais) por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos.

Em sua análise, o Colegiado entendeu assistir razão à acusação em sua conclusão de que a renegociação da dívida da Companhia serviu apenas para beneficiar a Brasportos.

Nesse aspecto, foi realçado que os administradores deveriam conhecer profundamente o mercado e os negócios da Companhia para avaliar os riscos da atividade empresarial e tomar a melhor decisão possível. Esse ponto é utilizado para realçar a diferença entre o valor cobrado em juízo pela Portus (R$3 milhões), o valor pelo qual a Portus avaliava a dívida (aproximadamente R$10 milhões), o valor pelo qual a Portus vendeu a dívida (R$7,05 milhões) e o valor da confissão da dívida (aproximadamente R$27 milhões), que ainda contou com taxas de juros e correção monetária superiores à dívida original.

Embora reconheça que, em relação ao valor contabilizado pela Companhia para a dívida original houve um deságio por meio da novação, é realçado que o principal questionamento se refere ao porquê de a Brasportos ter tido tão substancial vantagem econômica com a operação. Nesse sentido, é apontado o fato de que somente quando a Brasportos recebeu mais de R$20 milhões da Companhia fruto da novação, em 16.04.2008 é que foi quitada sua dívida com a Portus.

Com a operação, em 2 anos, mais de R$30 milhões foram repassados pela Companhia à Brasportos, levando à conclusão pelo Colegiado de que a operação serviu para fazer parecer lícita a transferência de patrimônio diretamente da Companhia para a Brasportos.

Quanto às responsabilidades, foi apontado que José Manoel representou a Companhia na cessão de crédito entre Brasportos e Portus e na novação da dívida com a Brasportos. Já Gilberto Barreto aprovou a celebração da novação em reunião do Conselho de Administração.

Assim, foi entendido que os administradores aceitaram passivamente os termos definidos pelo controlador para as operações em flagrante desvantagem à Companhia, o que se agrava considerando a situação econômica da Companhia e o fato de que R.V.R.J. atuou como representante da controladora da Brasportos, devendo dar ensejo a ceticismo ainda maior dos administradores.

Com relação às operações com a Libra, foi ressaltado, em primeiro lugar, o fato de que a ANTAQ considerou irregular a celebração do contrato operacional, bem como os valores pagos referentes à rescisão do contrato. A ANTAQ afastaria, assim, a alegada urgência e inviabilidade de procedimento licitatório, bem como o cabimento do pagamento dos lucros cessantes. Outra conclusão da ANTAQ que foi destacada foi a de que o Porto de Imbituba estava na iminência de ser licitado e que, sabendo disso, mesmo assim a Companhia firmou o Contrato Operacional com a Libra.

Com base nas conclusões da ANTAQ, a CVM, a seu turno, concluiu que o Contrato Operacional com a Libra foi realizado sem as formalidades devidas e teve clara intenção de beneficiar a Libra e a Brasportos. Nesse aspecto, é reforçado que a Brasportos havia adquirido de R.V.R.J. direitos de crédito em face da CDI e integralizado R$10 milhões no capital da Libra para compensar o pagamento de tarifas portuárias com a CDI. Essa operação, um crédito adquirido por R$10,00 por atuação de R.V.R.J., permitiu que a Libra movimentasse mais de 300 mil contêineres sem que, para tanto, tivesse tido que efetuar qualquer pagamento à CDI.

Para além da não entrada de receitas decorrentes do contrato, a CVM entendeu, ainda, que o valor pago a título de lucros cessantes foi superavaliado, já que os laudos de avaliação consideraram capacidade superdimensionada de movimentação de contêineres, utilizando parâmetros diversos de cálculo daqueles previstos no contrato. Assim, estaria demonstrado que os laudos ignoraram (i) as movimentações de contêineres efetivamente havidas no Porto de Imbituba; (ii) os investimentos necessários para alcançar as movimentações projetadas; e (iii) os pagamentos devidos pela Libra à Companhia pelo não atingimento do mínimo de contêineres movimentados.

Quanto à responsabilidade dos administradores, foi realçado que devem investigar, questionar, reinquirir e tomar todas as providências possíveis para assegurar a consistência de sua análise. Esta, porém, não foi a atitude dos administradores da Companhia em meio aos evidentes vícios no processo de contratação e rescisão contratual com a Libra, que a beneficiou de modo particular. A rescisão foi assinada por José Manoel.

Por fim, foi realçada a semelhança com o cenário da operação com a Brasportos, em que o controlador da Companhia tomou decisões para beneficiar a Brasportos e os administradores apenas aceitaram passivamente as condições impostas pelo controlador.

Recursos ao CRSFN

Em 15 de maio de 2019, (intimado na pessoa de seus procuradores em 08 de maio de 2019, fls 4558 e tendo comparecido aos autos em 24 de abril de 2019), Gilberto Barreto apresentou seu recurso (fls 4546 a 4555) requerendo a reforma integral da decisão da CVM, afastando-se a aplicação da multa imposta. Nesse sentido, apresentou os seguintes argumentos:

O Conselho de Administração decidiu conforme informações da operação apresentadas pelo controlador R.V.R.J., não havendo por que questioná-las. Tendo agido com base nas informações que lhe foram apresentadas, não agiu em descompasso com a atuação esperada dos administradores;

A operação conferiu nítida e inequívoca vantagem à Companhia, representado pelo deságio de 25% sobre o total devido, carência de 24 meses e possibilidade de parcelamento da dívida. A proposta mostrava-se melhor que a situação vivida pela Companhia e, portanto, entende que o recorrente agiu ou não com diligência era apenas uma questão de ponto de vista;

O recorrente era apenas membro do Conselho de Administração e não tinha poder de gerência sobre a Companhia. Nesse sentido, o artigo 153 da lei 6.404/76 não seria aplicável ao caso pois ele não era administrador da Companhia e sim conselheiro;

Não houve comprovação de dolo ou culpa do recorrente, não se configurando nexo de imputação, de responsabilidade. A decisão padece, então, de error in iudicando .

Em 21 de junho de 2019, (intimado em 22 de abril de 2019, fls. 4537), José Manoel apresentou recurso (fls. 4567 a 4576v) requerendo (i) o conhecimento e recebimento do recurso em efeito devolutivo e suspensivo; (ii) preliminarmente o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva; (iii) no mérito o reconhecimento da regularidade de sua conduta e afastamento de sua responsabilidade; ou, alternativamente (iv) a substituição da penalidade de multa pela penalidade de advertência. Nesse sentido, apresentou os seguintes argumentos:

O recorrente não tinha competência legal ou estatutária para praticar os atos que supostamente acarretaram prejuízo à Companhia;

O recorrente apenas realizou atos formais de cumprimento das determinações do Conselho de Administração e do controlador. O recorrente não teria poderes para agir em desacordo com o decidido pelo Conselho de Administração;

O recorrente somente assinou os contratos das operações pois o Estatuto Social da Companhia exigia a assinatura de dois diretores;

O Relatório de Inspeção de folhas 02 a 14 e o MEMO/CVM/SEP/GEA-4/N.º 70/11 de fls 15 atribuiriam responsabilidade apenas aos demais administradores;

As operações foram objeto de deliberação pelo Conselho de Administração, que “autorizou a diretoria a celebrar o referido instrumento, bem como adotar todas as demais medidas necessárias a este fim”, conforme trecho que destacou da ata para demonstrar que a Diretoria foi exclusivamente instrumento formal da ordem do Conselho de Administração;

Não há elementos nos autos que indiquem que o recorrente deveria ter agido de modo diverso;

As decisões do Conselho de Administração estavam amparadas em laudos técnicos. Não há, portanto, como afirmar que faltou zelo e diligência;

Dentre as opiniões estava a do próprio contador da companhia atestando as vantagens da operação (fls 3.146-3.154). Este laudo contábil não foi considerado pelo Termo de Acusação ou pela decisão.

O passivo contábil referente à emissão sofreu redução de 25,66% como fruto da novação.

A decisão imputou ao recorrente responsabilidade objetiva, o que não seria permitido;

De acordo com o Estatuto Social, competiria ao diretor sem designação específica a execução das atribuições que lhe fossem dadas pelo Conselho de Administração. Contudo, não foi dada atribuição pelo Conselho de Administração.

A gestão e administração da Companhia eram realizadas exclusivamente pelo controlador. O cargo do recorrente era apenas simbólico. Isso se demonstra pela diferença em remuneração dos administradores da Companhia. Em 2012 a remuneração dos Diretores foi de R$6.000,00 e a do “Administrador Local” do Porto de Imbituba, J.P.S., foi de R$31.000,00;

A Companhia divulgou em fato relevante de 13 de outubro de 2016 que seria credora da União no valor de R$2.685.489.164,99. O processo sobre estes valores foi para análise no Tribunal de Contas da União e, até que ocorra o recebimento desses valores, prejuízos a pessoas de boa-fé como o recorrente são irreparáveis;

Desligou-se da Companhia em dezembro de 2016. Tardou em desligar-se pelo fato de que, quando a Companhia foi substituída na gestão do Porto de Imbituba em dezembro de 2012, ele deixou de receber quaisquer valores da Companhia. Ademais, foi funcionário da Companhia de 1966 a 1999 e foi convidado em 2002 a ser seu diretor sem designação específica. Acabou por criar vínculos com a empresa e seus funcionários e teve dificuldades para encerrar seu vínculo de trabalho.

Remessa ao CRSFN

Os presentes recursos foram enviados ao CRSFN pelo Ofício nº235/2019/CVM/SPS/CCP, em 30 de setembro de 2019. Em 05 de dezembro de 2019 este processo foi distribuído por conexão (Despacho SEI nº 5393932) para a ex-Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Em virtude do término de do mandato da Conselheira, os recursos foram redistribuídos a mim em 14 de junho de 2021 na 450ª Sessão do Colegiado (Certidão 17224512).

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

[1] Foram condenados e não apresentaram recurso, ainda, N.G.A., diretor presidente e presidente do Conselho de Administração da Companhia e R.V.R.J., controlador da Companhia. Este relatório tratará apenas das condutas dos Recorrentes.

[2] A Procuradoria Federal da CVM deu seu parecer pelo acolhimento da denúncia anônima, embora reconhecendo que impossibilitaria a responsabilização civil e criminal (fls 101 a 110). A Procuradoria Federal da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) deu parecer pela rejeição da denúncia anônima por contrariar a ordem jurídica constitucional em sua vedação ao anonimato (fls 130 a 136), tendo sido o processo na ANTAQ arquivado.

[3] Em novembro de 2007 foi recebida outra denúncia anônima, de conteúdo semelhante (fls 165 a 168).

[4] De acordo com o contrato, os antigos controladores detinham 21.807.239 (vinte e um milhões, oitocentas e sete mil, duzentas e trinta e nove) ações ordinárias e 17.851.541 (dezessete milhões, oitocentas e cinquenta e uma mil, quinhentas e quarenta e uma) ações preferenciais de emissão da Companhia, representativas de 66,1046% de seu capital social. (fls 1.391 a 1.400)

[5] Celebrou também o contrato, na condição de cedente, I.A.S.A.. (fls. 1509 a 1.540)

[6] Conforme Cláusula 1.1 do contrato, este valor é “correspondente à totalidade do crédito decorrente das Debêntures, transferido pela Portus à CREDORA em virtude da Cessão de Crédito Portus”. (Fls. 1.484 a 1.494)

[7] Assim previa o Contrato Operacional “05.1 O presente contrato vigerá até o ano de 2012, prazo final da concessão detida pela DCDI em relação ao Porto de Imbituba, ocorrendo seu vencimento antecipado, no caso de a CDI vir a celebrar contrato de arrendamento, decorrente de procedimento licitatório válido e devidamente homologado por todas as autoridades competentes , que verse, total ou parcialmente, sobre as áreas descritas em 02.1 I) d) deste Contato Operacional”. A Cláusula 02 I) d) se refere à obrigação da CDI de garantir a utilização das instalações portuárias A7, A 12 e A15.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 22/08/2021, às 19:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 18145080 e o código CRC BB52C6F9 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100267/2019-40

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 16/2013

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Gilberto Barreto da Costa Pereira

José Manoel Joaquim

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Gilberto Barreto da Costa Pereira, membro do conselho de administração (“Gilberto Barreto”), e José Manoel Joaquim (“José Manoel” e, em conjunto com Gilberto Barreto, “Recorrentes”), diretor sem designação específica, administradores da Companhia Docas de Imbituba S.A. ("Companhia” ou “CDI”) em razão da prática de atos negociais considerados desvantajosos para a Companhia. Assim, foram condenados à penalidade de multa por violação ao dever de diligência dos administradores previsto no art. 153, lei 6.404/76 [1] .

Evolução temporal

Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevante aos presente Recurso se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Fls.

Fatos

2005

79 a 80

Denúncia anônima

13.06.2007

94 a 97

Relatório de Análise/CVM/SEP/GEA·4/N.º065/08

01/09/2008

169 a 173

INFORMAÇÃO/CVM/GFE-4/N.º01/10

27/01/2010

186 a 195

Instauração do Inquérito Administrativo

24/06/2013

01

Tentativa de citação de Gilberto Barreto

03/12/2014

4.397

Tentativa de citação de Gilberto Barreto

09/01/2015

4414

Tentativa de citação de Gilberto Barreto

16/01/2015

4.415

Citação por edital de Gilberto Barreto

11/03/2015

4449

Citação de José Manoel

04/12/2014

4405

Defesa de José Manoel

06/02/2015

4428 a 4.432

Defesa de Gilberto Barreto

30/04/2015

4.452 a 4.456

Decisão da CVM

19/02/2019

4.522 a 4.523

Intimação José Manoel

22/04/2019

4537

Intimação Gilberto Barreto

08/05/2019

4558

Recurso Gilberto Barreto

15/05/2019

4546 a 4555

Recurso José Manoel

21/06/2019

4567 a 4576v

Remessa ao CRSFN

30/09/2019

4585 a 4586

Distribuição

05/12/2019

5393932

Redistribuição

14/06/2021

17224512

Descrição das Ocorrências

A inspeção que originou o presente processo foi fruto de uma denúncia anônima [2] protocolada em 13 de junho de 2007 [3] que relatou haver uma “máfia” formada, entre outros, por administradores e empregados da Companhia que estaria envolvida em desvio de recursos das operações portuárias da Companhia com dois clientes (fls 94 a 97). Durante a inspeção, a Superintendência de Fiscalização Externa deu ciências à SEP da existência de possíveis irregularidades em duas operações. A primeira, negociação de debêntures e cessão de direitos de crédito, ocorridas entre a Companhia, Brasportos Operadora Portuária S.A. (“Brasportos”) e sociedades representadas pelo controlador indireto da Companhia, R.V.R.J. A segunda, a rescisão do contrato de operações portuárias firmado entre a Companhia e a Libra Terminal Imbituba S.A. (“Libra”), sociedade controlada pela Brasportos e indiretamente controlada por R.V.R.J. Com base no relatório de análise da SFI, nas informações e nos documentos obtidos no Inquérito Administrativo, a CVM formulou Termo de Acusação que assim tratou do tema (fls 4.279 a 4.361):

A – Histórico da Companhia

A Companhia conseguiu a concessão para exploração do Porto de Imbituba pelo prazo de 70 anos através do Decreto Federal n.º 7.842/41, sendo a única concessionária portuária privada do país. A regulação limitava a remuneração da concessionária em 10% sobre o capital investido, devendo o restante ser revertido à União como compensação aos eventuais prejuízos da atividade concedida que seriam arcados pelo poder concedente.

Apesar das operações, o porto acumulava prejuízos e a Companhia chegou a apresentar patrimônio líquido negativo em 2003. Em 17.02.04, para atrair investidores e reestruturar as atividades do porto, foi celebrado com Multinvest Ltda. (“Multinvest”) contrato de prestação de serviços de assessoramento e consultoria. O procurador da Multinvest nesse contrato foi o próprio controlador R.V.R.J., que mantinha união estável com a controladora direta da Multinvest à época.

Em 06.12.2004, Royal Transportes e Serviços Ltda. (“Royal”) adquiriu o controle da Companhia ao adquirir por R$10,00 a totalidade das ações de emissão da Companhia detidas por N.L.S.A., C.I.B. e E.E.A.C.B.S.A., até então controladores da Companhia [4] . R.V.R.J. foi o representante da Royal na operação. R.V.R.J. era sócio administrador da Royal e, também, da controladora da Royal, Multitrade Comércio e Participações Ltda.

Na mesma data, a Multinvest, representada por R.V.R.J. adquiriu por R$10,00 de N.L.S.A. e E.E.A.C.B.S.A. [5] , ex-controladores da Companhia, créditos detidos contra a própria Companhia no valor total de R$25 milhões. Após renegociação dos créditos, a Multinvest cedeu o restante dos créditos no valor de R$20.552.808,61 por R$18,5 milhões à Brasportos. A Companhia passou, então, a realizar pagamentos à Brasportos. R.V.R.J declarou ter sido procurador da controladora da Brasportos no período em análise. A Acusação apurou que ele foi indicado também como Diretor-presidente da Brasportos.

Esses créditos foram adquiridos pela Brasportos com o intuito de utilizá-los no pagamento de tarifas portuárias devidas à Companhia. Esse pagamento, porém, não seria feito diretamente pela Brasportos e sim pela Libra, operação descrita no item abaixo. Assim, a acusação apurou que os créditos decorrentes do mútuo de R$25 milhões com os ex-controladores da Companhia, adquiridos pela Multinvest, foi convertido, dentre outras operações em: (i) dívida de R$10 milhões com a Libra; e (ii) pagamento de R$7.971.866,56 em amortizações, inicialmente à Multinvest e, em seguida, à Brasportos.

B - Brasportos

Em 06.03.96 a Companhia emitiu mil debêntures simples no valor de R$ 10 mil cada, perfazendo um total de R$ 10 milhões, tendo como fiadora Henrique Lage Salineira do Nordeste S.A. ("Henrique Lage"). Portus - Instituto de Seguridade Social ("Portus") subscreveu R$ 3 milhões dos títulos como parte de um acordo de investimentos e reestruturação do Porto de Imbituba.

Em 19.06.98, o agente fiduciário da emissão declarou as debêntures vencidas por antecipação e, em 21.07.98, Portus ajuizou ação ordinária de cobrança face à Henrique Lage, julgada procedente no valor de R$3 milhões. Segundo as Notas Explicativas das Demonstrações Financeiras da Companhia referentes ao exercício findo em 31.12.04, o valor a pagar resultante da aludida condenação seria de R$ 27.547.569,26. Em 30.09.05, este passivo estava contabilizado no valor de R$ 31.613.664,00.

Em 06.10.2005, a Brasportos adquiriu da Portus a totalidade dos créditos detidos contra a Companhia bem como todos os demais direitos, inclusive litigiosos, relacionados à emissão das debêntures pelo valor total de R$ 7.050.000,00.

A Companhia assinou o contrato de cessão do crédito na condição de interveniente anuente e, pela redação dada, entendeu a Acusação que teria havido negociação prévia com a Brasportos, condição para esta anuência. A Companhia foi representada por N.G.A. e José Manoel.

Com relação à participação do Conselho de Administração e da Diretoria, destacou os seguintes trechos do Estatuto Social da Companhia:

Art. 10 - Compete ao Conselho de Administração: [....] (h) autorizar a Diretoria a adquirir, alienar, ceder, hipotecar, ou, de qualquer forma gravar ou dispor do bens do ativo, direitos a eles relativos ou ainda de cotas ou ações com as quais a sociedades em outras pessoas jurídicas como sócias ou acionistas; [....] (j) autorizar a Diretoria a contrair empréstimos, obter financiamentos, afiançar, avalizar, prestar cauções e renunciar a direitos, sempre que tais operações ultrapassem o limite de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) por operação ou em um conjunto de operações similares realizadas no período de 12 (doze) meses; (k) avocar para sua órbita de deliberações assuntos específicos de interesse da sociedade, salvo os assuntos de competência privativa da assembleia geral; e

Art. 14 - A Diretoria tem todos os poderes necessários para a prática dos atos e realização das operações que se relacionem com o objetivo da sociedade, podendo, ainda, quando autorizada previamente pelo Conselho de Administração, praticar os atos referidos nos incisos (h), (I) e (j) do Art. 10.

Não houve apontamento de deliberação prévia da Diretoria ou do Conselho de Administração, porém. A operação é mencionada apenas na ata da RCA da CDI de 21.10.05, posterior à operação, em que reconhecem retrospectivamente a anuência à operação. Participou dessa deliberação Gilberto Barreto.

Nessa mesma reunião foi aprovado que a Diretoria celebrasse um instrumento de confissão e novação de dívida com a Brasportos através do qual a Companhia reconheceu a dívida de R$ 27.547.569,26 [6] e a Brasportos renunciou ao recebimento de R$ 4.047.569,26, passando o crédito a valer, então, R$ 23.500.000,00. Comparando as operações, foi apresentado o seguinte quadro a demonstrar que em todos os aspectos as condições eram mais vantajosas para a Brasportos:

Cessão Portus/Brasportos

Novação Brasportos/Companhia

Diferença

Principal

R$7.050.000,00

R$23.500.000,00

233,33%

Juros

9%/ano

12,68%/ano (1%/mês)

3,37%/ano

Correção

2,39%/ano (IGPM)

5,42%/ano (INPC)

2,96% ano

Procedeu-se, então, à projeção dos pagamentos acordados na cessão e na novação ao longo do tempo, com incidência dos índices de remuneração e atualização monetária, para calcular o valor total que seria pago ao longo do tempo. A projeção dos pagamentos do crédito novado entre CDI e Brasportos calculou que o desembolso total seria de R$56.856.461,82. Já a Brasportos pagaria à Portus pelos direitos adquiridos o valor total de R$9.390.583,12.

Trazendo-se a valor presente no momento da elaboração do Termo de Acusação, a diferença entre os contratos era ainda maior que a original, aumentando 10,4%,28,35% e 49,7% quando utilizadas taxas de desconto de 18%, 15% e 12% ao ano, respectivamente.

Assim, a suposta economia de mais de R$ 7 milhões na novação da dívida entre CDI e Brasportos se esvaía quando comparada ao desembolso real previsto de R$ 56,8 milhões até 21.02.13 e o respectivo valor presente dos fluxos de pagamento a diferentes taxas de desconto.

O Termo de Acusação chamou atenção também para o fato de que a cessão de créditos à Brasportos foi deliberada pela Portus em reunião de sua Diretoria em 06.10.2005 em que foi consignado que o crédito valia R$ 10.700.000,00 (dez milhões e setecentos mil reais), isto é, 2,57 vezes menor que o valor declarado pela Companhia.

A partir de 2007, a Brasportos tornou-se inadimplente das parcelas ajustadas na cessão do crédito com a Portus, sendo notificada extrajudicialmente do vencimento antecipado da dívida. Em 22.04.08, seis dias após a Companhia quitar a sua dívida com a Brasportos, esta quitou a sua dívida com a Portus, quando este encontrava-se prestes a lançar mão da via judicial. A Brasportos consolidou o pagamento de 41 parcelas, vencidas e vincendas, todas corrigidas, no total de R$ 8.448.380,78.

Em sua análise, o Termo de Acusação entendeu que a renegociação foi manifestamente desfavorável para a Companhia. A Companhia só conseguiu se desobrigar dos novos compromissos após a injeção de capital proveniente da licitação do Terminal de Contêineres em 2008 e, até conseguir fazê-lo, experimentou grande agravamento de sua situação financeira.

C. Libra

Dos créditos detidos pela Multinvest contra a Companhia e cedidos à Brasportos em 19.05.05, esta utilizou R$ 10 milhões para integralizar aumento de capital na Libra em 27.05.05 (fls. 2.291 a 2.302). A Brasportos, que já era controladora da Libra com 99,99% do seu capital (fls. 2291), ampliou sua participação no capital social da Libra, que passou a ser credora da Companhia.

Também em 27.05.05, foi aprovado em Reunião do Conselho de Administração da Companhia a celebração contrato operacional para disciplinar as operações portuárias entre a Companhia e Libras (“Contrato Operacional”) (fls. 1.574 a 1.587), firmado no mesmo dia.

O Contrato Operacional vigeria até o ano de 2012, prazo final da concessão do Porto de Imbituba detida pela Companhia. Porém, conforme previsto no contrato, ocorreria o vencimento antecipado caso a Companhia viesse a celebrar contrato de arrendamento decorrente de procedimento licitatório válido e devidamente homologado por todas as autoridades competentes [7] . Na hipótese de o prazo da concessão do Porto pela Companhia ser prorrogado, também o prazo de vencimento previsto seria dilatado e o contrato permaneceria válido até a data em que o direito de concessão detido pela Companhia viesse a ser extinto.

De acordo com R.V.R.J., isso faria sentido por questões de logística, para fazer coincidir o contrato operacional e a concessão, não deixando áreas desocupadas no porto. Ademais, Libra não aceitaria a contratação em outros termos. Os investimentos da Libra teriam por base o prazo previsto e, o Contrato Operacional previa que lhe seria devida indenização pelo capital aplicado na aquisição, construção e implementação de eventuais benfeitorias e bens irremovíveis não amortizados, sendo ressarcidos seus investimentos, as taxas adiantadas, e os lucros cessantes.

A Libra, por sua vez, comprometeu-se a garantir a capacidade mínima de 25.000 contêineres (cheios e/ou vazios) durante o ano de 2006, 30.000 no ano de 2007 e 36.000 a partir de 2008. Na hipótese de a movimentação mínima de contêineres não ser alcançada, a Libra pagaria à Companhia o equivalente à respectiva diferença, podendo ser quitada por compensação de adiantamento de tarifas portuárias.

Nesse contexto, em 29.05.2005 foi celebrado termo de compensação de créditos no valor de R$ 10.000.000,00, a título do adiantamento de tarifas portuárias ao qual se comprometeu a Libra, ficando, portanto, extinto seu crédito contra a Companhia proveniente da Multinvest. Foram antecipadas, assim, tarifas para movimentação de 313.479 contêineres.

Em 06.06.05, a Brasportos celebrou o contrato de compra e venda de ações com a Libra Oil S.A. (“Libra Oil”), por meio do qual alienou a esta 8.501.020 ações ordinárias da Libra, representativas de 85% do capital social. Esse contrato previa uma parcela fixa de R$ 8.501.020,00 e um percentual da indenização líquida.

A indenização líquida seria a indenização a ser eventualmente recebida prela Libra na hipótese de rescisão ou resolução antecipada do Contrato Operacional, líquido do montante equivalente (i) aos desembolsos comprovadamente efetuados pela Libra para a realização de obras e melhorias e aquisição de equipamentos, não amortizados, nos termos do Contrato Operacional, e (ii) o valor restituído pela Companhia à Libra a título de reembolso.

O processo licitatório do arrendamento do Porto de Imbituba foi realizado em 2007 tendo saído vencedora a empresa Tecon Imbituba S.A. Em 11.04.08 a Companhia divulgou fato relevante informando a celebração do contrato de arrendamento do terminal no valor total de R$282 milhões, tendo sido pagos à própria Companhia R$120 milhões. O contrato operacional com a Libra foi, então, rescindido. À época, Brasportos já participava novamente da Libra, com 50%, tendo a Libra Oil como a única outra acionista.

A apuração da indenização líquida a ser paga à Libra foi deliberada na Reunião do Conselho de Administração da Companhia de 31.03.2008 e baseou-se em um parecer jurídico do escritório de advocacia Motta, Fernandes Rocha Advogados e três laudos técnicos: (i) "Parecer Técnico Contábil de Revisão de Contrato Operacional", assinado pela técnica de contabilidade Maria Lúcia Pereira dos Santos Oliveira, CRC/SP nº 1SP 240.563/0-1; (ii) "Laudo Técnico de Acerto de Contas", confeccionado pelo Engenheiro Naval Reynaldo Brown, CREA nº 35893 - 6ª Região; e (iii) "Parecer com o propósito de Calcular o Valor do Pagamento Devido pela Companhia", elaborado pelo contador Oscar Pires da Costa, CRC/RJ nº 059,723/0-4.

Não estava presente na Reunião Gilberto Barreto. Assinou a rescisão José Manoel, na qualidade de diretor e representante legal da Companhia, ao lado de N.G.A.

O Termo de Acusação aponta que os três laudos técnicos estavam em desconformidade com os parâmetros ditados pelo parecer jurídico e o contrato. Isso porque a Libra nunca chegou a atingir o número mínimo de contêineres estipulado em contrato e isso nunca foi considerado pelos laudos, devendo ser contabilizadas as receitas de movimentação, bem como os custos de tarifas portuárias decorrentes. O cálculo dos lucros cessantes, porém, considerou uma estimativa supervalorizada de contêineres movimentados pela Libra. Além disso, foi ressaltado que, caso fossem verdadeiras as projeções de movimentações de contêineres utilizadas, teriam de ser feitos investimentos adicionais da Libra, que nunca foram contabilizados.

O Termo de Acusação relatou ter identificado no site da ANTAQ a RESOLUÇÃO Nº 2691 - ANTAQ, de 19.11.12, que aplicou à Companhia a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em razão do pagamento indevido efetuado à Libra a título de indenização por lucros cessantes, sem amparo legal, regulamentação normativa ou justificativa plausível para sua aceitação, utilizando-se para tanto, recursos públicos federais vinculados à atividade portuária. A CVM solicitou, então, cópias do processo.

Com relação ao Contrato Operacional, violaria o art. 175 da CF, assim como descumpriu o art. 4º da Lei nº 8.630/93. Isso pois não foi identificada situação que justificasse a exploração do Porto de Imbituba sem licitação por parte da Libra. O terminal de contêineres estava na iminência de ser licitado, por meio de arrendamento, e a Companhia firmou o contrato sabendo que haveria rescisão. A atuação foi considerara temerária e propensa a causar prejuízos ao porto, como efetivamente foram causados.

Especificamente quanto aos ressarcimentos pelos investimentos realizados pela Libra, a ANTAQ não viu irregularidades, reforçando, porém, que permitir que a Libra realizasse investimentos sem prévia autorização da ANTAQ era irregular.

Já no que concerne à restituição por adiantamento de tarifas, a conclusão foi diversa. Com relação ao Contrato de Mútuo com a Multinvest, assim como os contratos de mútuo com cada ex-acionista cedido à Multinvest, a ANTAQ ressaltou que não houve comprovação da deliberação para celebração dos contratos que pudesse melhor delimitar sua finalidade e nem da aplicação do dinheiro obtido na atividade portuária, o que seria obrigatório pela regulação aplicável. Os contratos de mútuo celebrados pela Companhia eram contratos privados, firmados entre a empresa concessionária e seus acionistas, sem correlação com a atividade operacional do porto e formalizados sem o consentimento prévio do poder público ou qualquer participação desse na sua celebração. Foi considerada, assim, descabida a destinação direta de recursos federais para pagamento dessas dívidas. A ANTAQ destacou, ainda, a possibilidade de prática de desvios de recursos, já que a operação em tela resultou em lucro de pelo menos R$ 18.500.000,00 à Multinvest, repassados à Brasportos.

Quanto ao pagamento efetuado a título de lucros cessantes, a ANTAQ entendeu que estava fundamentado em contrato nulo e a própria cláusula seria ilegal e ilegítima, uma vez que de forma clara evidencia a prática da sublimação da exploração portuária irregular protagonizada pela Libra, em detrimento de exploração portuária realizada por empresa vencedora de certame licitatório, consoante o arcabouço legal vigente para o setor.

Com base nestes elementos, o Termo de Acusação concluiu que o resultado da “rescisão” do Contrato Operacional sempre foi sabido pela Brasportos e que, mais uma vez, operação com a Brasportos e suas controladas prejudicou a Companhia.

D. Conclusões

Segundo o Termo de Acusação, a Companhia teria acumulado prejuízos, experimentando déficits cada vez maiores no seu patrimônio líquido, sempre em detrimento do ganho obtido por outras sociedades controladas direta ou indiretamente por R.V.R.J. Assim, as operações com Brasportos e Libra não teriam ocorrido após um processo cuidadoso de avaliação dos administradores.

José Manoel conhecia todos os termos do contrato de cessão celebrado entre o Portus e a Brasportos. Mesmo assim, e sem qualquer reflexão, aprovou e viabilizou a renegociação da dívida da Companhia, Brasportos, ainda que as condições fossem sempre mais vantajosas quando a Brasportos era credora do que quando ela era a devedora.

Gilberto Barreto, por seu turno, participou da RCA de 21.10.2005, a qual, ao aprovar a renegociação da dívida, fez expressa menção ao contrato de cessão de crédito celebrado entre o Portus e a Brasportos. O conselheiro, contudo, não buscou se informar minimamente sobre esse negócio jurídico prévio.

Nesse sentido, conclui que os Recorrentes, na qualidade de administradores da CDI, não empregaram, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que deles eram exigidos, ao anuírem com a cessão dos créditos do Portus à Brasportos e ao autorizarem a novação do crédito com a Brasportos de maneira não informada e irrefletida.

Com relação à operação com a Brasportos, na opinião da Acusação, os administradores teriam sido diligentes caso tivessem avaliado outras possibilidades de negociação da dívida da Companhia. Caso tivessem sido diligentes, teriam pleno conhecimento da cessão prévia entre Portus e Brasportos e teriam optado por renegociar a dívida da Companhia em condições mais favoráveis. Nesse sentido, é ressaltado que o desejo da Brasportos de obter lucro era legítimo, mas os administradores da Companhia não poderiam ter aceitado condições tão desfavoráveis para a Companhia.

Quanto à rescisão do Contrato Operacional com a Libra, a acusação entendeu que teria faltado uma análise crítica dos administradores ao apreciarem os laudos técnicos apresentados. Ou seja, o administrador tem o direito de confiar na opinião de terceiros, inclusive de especialistas contratados justamente por disporem dessa qualidade. Por outro lado, lhes é exigida uma análise crítica das informações que lhes são disponibilizadas.

Nesse sentido, José Joaquim, na qualidade de administrador da CDl, não teria empregado, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que dele eram exigidos ao permitir e assinar a rescisão do contrato entre CDl e Libra nos termos avençados, violando o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76.

Foi reconhecido, porém, não haver elementos que comprovassem a falta de diligência de Gilberto Barreto, membro do Conselho de Administração, nesta operação.

Ao final, concluiu que as operações da Companhia com a Brasportos e suas controladas, sempre com atuação direta de R.V.R.J., beneficiou estes últimos em detrimento do patrimônio da Companhia.

Com relação aos Recorrentes, formulou acusação nos seguintes termos:

“(...) b JOSÉ MANOEL JOAQUIM, (...), por:

• infringir o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, na qualidade de administrador da CDI, ao não empregar, na análise da renegociação de dívida de debêntures com a Brasportos, a diligência requerida para o exercício de suas funções, consoante o relatado nos parágrafos 59 a 98, analisado nos parágrafos 212 a 225, e concluído nos parágrafos 280 a 296; e

• infringir o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, na qualidade de administrador da CDI, ao não empregar, na análise da operação de rescisão do contrato de operações portuárias firmado entre CDI e Libra, a diligência requerida para o exercício de suas funções, consoante o relatado nos parágrafos 99 a 210, analisado nos parágrafos 226 a 263, e I concluído nos parágrafos 280 a 296;

c) GILBERTO BARRETO DA COSTA PEREIRA (...) por infringir o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, na qualidade de administrador da CDI ao não empregar, na renegociação de dívida de debêntures com a Brasportos, a diligência requerida para o exercício de suas funções, consoante o relatado nos parágrafos 59 a 98, analisado nos parágrafos 212 a 225, e concluído nos parágrafos 280 a 296.”

Defesas

Em 06 de fevereiro de 2015, José Manoel (citado em 04 de dezembro de 2014, fls 4405), apresentou defesa (fls. 4428 a 4.432) requerendo que fosse considerado inocente conforme os seguintes argumentos:

As debêntures sob análise foram emitidas em momento de crise financeira da Companhia, que se perpetuou até a novação, quando a Companhia não poderia arcar com a dívida de R$ 31.613.664,00. A Companhia não conseguia renegociar suas dívidas por falta de credibilidade junto a seus credores, sendo a negociação direta entre Portus e a Companhia impossível.

A novação, então, foi benéfica à Companhia pois conseguiu (a) o equacionamento de 17,38% do seu passivo; (b) redução imediata de 4,46% mediante desconto; (c) o afastamento das consequências oriundas do inadimplemento; (d) a postergação do pagamento do débito para um período além do prazo estimado para o implemento do projeto de recuperação do Porto de Imbituba; e (e) estabeleceu a possibilidade de amortização antecipada da dívida sem necessidade de desembolso;

A contratação da Libra deu-se de modo emergencial, para salvar o Porto de Imbituba da paralisia completa. A Libra assumiu os riscos da empreitada, fazendo por merecer o recebimento de indenização; e

Quanto ao cálculo da indenização à Libra, não teria identificado qualquer razão para que os resultados apontados nos laudos técnicos fossem considerados incorretos e não devessem ser considerados.

Em 30 de abril de 2015, Gilberto Barreto (citado por edital em 11.03.2015, fls. 4449, após tentativas de citação, considerado o domicílio “indefinido” em 16.01.2015 fls 4415, 03 de dezembro de 2014, fls 4.397 e 09.01.2015, fls 4414), apresentou defesa (fls. 4.452 a 4.456) requerendo que fosse considerado inocente apresentando exatamente os mesmos argumentos de José Manoel, sem qualquer argumentação adicional.

Decisão de 1ª Instância

Na sessão de julgamento de 19 de fevereiro de 2019, a CVM decidiu, por unanimidade pela condenação dos recorrentes (fls. 4.522 a 4.523).

José Manoel: (i) por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos; e (ii) por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na aprovação da rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra; e

Gilberto Barreto: por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00 (duzentos mil reais) por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos.

Em sua análise, o Colegiado entendeu assistir razão à acusação em sua conclusão de que a renegociação da dívida da Companhia serviu apenas para beneficiar a Brasportos.

Nesse aspecto, foi realçado que os administradores deveriam conhecer profundamente o mercado e os negócios da Companhia para avaliar os riscos da atividade empresarial e tomar a melhor decisão possível. Esse ponto é utilizado para realçar a diferença entre o valor cobrado em juízo pela Portus (R$3 milhões), o valor pelo qual a Portus avaliava a dívida (aproximadamente R$10 milhões), o valor pelo qual a Portus vendeu a dívida (R$7,05 milhões) e o valor da confissão da dívida (aproximadamente R$27 milhões), que ainda contou com taxas de juros e correção monetária superiores à dívida original.

Embora reconheça que, em relação ao valor contabilizado pela Companhia para a dívida original houve um deságio por meio da novação, é realçado que o principal questionamento se refere ao porquê de a Brasportos ter tido tão substancial vantagem econômica com a operação. Nesse sentido, é apontado o fato de que somente quando a Brasportos recebeu mais de R$20 milhões da Companhia fruto da novação, em 16.04.2008 é que foi quitada sua dívida com a Portus.

Com a operação, em 2 anos, mais de R$30 milhões foram repassados pela Companhia à Brasportos, levando à conclusão pelo Colegiado de que a operação serviu para fazer parecer lícita a transferência de patrimônio diretamente da Companhia para a Brasportos.

Quanto às responsabilidades, foi apontado que José Manoel representou a Companhia na cessão de crédito entre Brasportos e Portus e na novação da dívida com a Brasportos. Já Gilberto Barreto aprovou a celebração da novação em reunião do Conselho de Administração.

Assim, foi entendido que os administradores aceitaram passivamente os termos definidos pelo controlador para as operações em flagrante desvantagem à Companhia, o que se agrava considerando a situação econômica da Companhia e o fato de que R.V.R.J. atuou como representante da controladora da Brasportos, devendo dar ensejo a ceticismo ainda maior dos administradores.

Com relação às operações com a Libra, foi ressaltado, em primeiro lugar, o fato de que a ANTAQ considerou irregular a celebração do contrato operacional, bem como os valores pagos referentes à rescisão do contrato. A ANTAQ afastaria, assim, a alegada urgência e inviabilidade de procedimento licitatório, bem como o cabimento do pagamento dos lucros cessantes. Outra conclusão da ANTAQ que foi destacada foi a de que o Porto de Imbituba estava na iminência de ser licitado e que, sabendo disso, mesmo assim a Companhia firmou o Contrato Operacional com a Libra.

Com base nas conclusões da ANTAQ, a CVM, a seu turno, concluiu que o Contrato Operacional com a Libra foi realizado sem as formalidades devidas e teve clara intenção de beneficiar a Libra e a Brasportos. Nesse aspecto, é reforçado que a Brasportos havia adquirido de R.V.R.J. direitos de crédito em face da CDI e integralizado R$10 milhões no capital da Libra para compensar o pagamento de tarifas portuárias com a CDI. Essa operação, um crédito adquirido por R$10,00 por atuação de R.V.R.J., permitiu que a Libra movimentasse mais de 300 mil contêineres sem que, para tanto, tivesse tido que efetuar qualquer pagamento à CDI.

Para além da não entrada de receitas decorrentes do contrato, a CVM entendeu, ainda, que o valor pago a título de lucros cessantes foi superavaliado, já que os laudos de avaliação consideraram capacidade superdimensionada de movimentação de contêineres, utilizando parâmetros diversos de cálculo daqueles previstos no contrato. Assim, estaria demonstrado que os laudos ignoraram (i) as movimentações de contêineres efetivamente havidas no Porto de Imbituba; (ii) os investimentos necessários para alcançar as movimentações projetadas; e (iii) os pagamentos devidos pela Libra à Companhia pelo não atingimento do mínimo de contêineres movimentados.

Quanto à responsabilidade dos administradores, foi realçado que devem investigar, questionar, reinquirir e tomar todas as providências possíveis para assegurar a consistência de sua análise. Esta, porém, não foi a atitude dos administradores da Companhia em meio aos evidentes vícios no processo de contratação e rescisão contratual com a Libra, que a beneficiou de modo particular. A rescisão foi assinada por José Manoel.

Por fim, foi realçada a semelhança com o cenário da operação com a Brasportos, em que o controlador da Companhia tomou decisões para beneficiar a Brasportos e os administradores apenas aceitaram passivamente as condições impostas pelo controlador.

Recursos ao CRSFN

Em 15 de maio de 2019, (intimado na pessoa de seus procuradores em 08 de maio de 2019, fls 4558 e tendo comparecido aos autos em 24 de abril de 2019), Gilberto Barreto apresentou seu recurso (fls 4546 a 4555) requerendo a reforma integral da decisão da CVM, afastando-se a aplicação da multa imposta. Nesse sentido, apresentou os seguintes argumentos:

O Conselho de Administração decidiu conforme informações da operação apresentadas pelo controlador R.V.R.J., não havendo por que questioná-las. Tendo agido com base nas informações que lhe foram apresentadas, não agiu em descompasso com a atuação esperada dos administradores;

A operação conferiu nítida e inequívoca vantagem à Companhia, representado pelo deságio de 25% sobre o total devido, carência de 24 meses e possibilidade de parcelamento da dívida. A proposta mostrava-se melhor que a situação vivida pela Companhia e, portanto, entende que o recorrente agiu ou não com diligência era apenas uma questão de ponto de vista;

O recorrente era apenas membro do Conselho de Administração e não tinha poder de gerência sobre a Companhia. Nesse sentido, o artigo 153 da lei 6.404/76 não seria aplicável ao caso pois ele não era administrador da Companhia e sim conselheiro;

Não houve comprovação de dolo ou culpa do recorrente, não se configurando nexo de imputação, de responsabilidade. A decisão padece, então, de error in iudicando .

Em 21 de junho de 2019, (intimado em 22 de abril de 2019, fls. 4537), José Manoel apresentou recurso (fls. 4567 a 4576v) requerendo (i) o conhecimento e recebimento do recurso em efeito devolutivo e suspensivo; (ii) preliminarmente o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva; (iii) no mérito o reconhecimento da regularidade de sua conduta e afastamento de sua responsabilidade; ou, alternativamente (iv) a substituição da penalidade de multa pela penalidade de advertência. Nesse sentido, apresentou os seguintes argumentos:

O recorrente não tinha competência legal ou estatutária para praticar os atos que supostamente acarretaram prejuízo à Companhia;

O recorrente apenas realizou atos formais de cumprimento das determinações do Conselho de Administração e do controlador. O recorrente não teria poderes para agir em desacordo com o decidido pelo Conselho de Administração;

O recorrente somente assinou os contratos das operações pois o Estatuto Social da Companhia exigia a assinatura de dois diretores;

O Relatório de Inspeção de folhas 02 a 14 e o MEMO/CVM/SEP/GEA-4/N.º 70/11 de fls 15 atribuiriam responsabilidade apenas aos demais administradores;

As operações foram objeto de deliberação pelo Conselho de Administração, que “autorizou a diretoria a celebrar o referido instrumento, bem como adotar todas as demais medidas necessárias a este fim”, conforme trecho que destacou da ata para demonstrar que a Diretoria foi exclusivamente instrumento formal da ordem do Conselho de Administração;

Não há elementos nos autos que indiquem que o recorrente deveria ter agido de modo diverso;

As decisões do Conselho de Administração estavam amparadas em laudos técnicos. Não há, portanto, como afirmar que faltou zelo e diligência;

Dentre as opiniões estava a do próprio contador da companhia atestando as vantagens da operação (fls 3.146-3.154). Este laudo contábil não foi considerado pelo Termo de Acusação ou pela decisão.

O passivo contábil referente à emissão sofreu redução de 25,66% como fruto da novação.

A decisão imputou ao recorrente responsabilidade objetiva, o que não seria permitido;

De acordo com o Estatuto Social, competiria ao diretor sem designação específica a execução das atribuições que lhe fossem dadas pelo Conselho de Administração. Contudo, não foi dada atribuição pelo Conselho de Administração.

A gestão e administração da Companhia eram realizadas exclusivamente pelo controlador. O cargo do recorrente era apenas simbólico. Isso se demonstra pela diferença em remuneração dos administradores da Companhia. Em 2012 a remuneração dos Diretores foi de R$6.000,00 e a do “Administrador Local” do Porto de Imbituba, J.P.S., foi de R$31.000,00;

A Companhia divulgou em fato relevante de 13 de outubro de 2016 que seria credora da União no valor de R$2.685.489.164,99. O processo sobre estes valores foi para análise no Tribunal de Contas da União e, até que ocorra o recebimento desses valores, prejuízos a pessoas de boa-fé como o recorrente são irreparáveis;

Desligou-se da Companhia em dezembro de 2016. Tardou em desligar-se pelo fato de que, quando a Companhia foi substituída na gestão do Porto de Imbituba em dezembro de 2012, ele deixou de receber quaisquer valores da Companhia. Ademais, foi funcionário da Companhia de 1966 a 1999 e foi convidado em 2002 a ser seu diretor sem designação específica. Acabou por criar vínculos com a empresa e seus funcionários e teve dificuldades para encerrar seu vínculo de trabalho.

Remessa ao CRSFN

Os presentes recursos foram enviados ao CRSFN pelo Ofício nº235/2019/CVM/SPS/CCP, em 30 de setembro de 2019. Em 05 de dezembro de 2019 este processo foi distribuído por conexão (Despacho SEI nº 5393932) para a ex-Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Em virtude do término de do mandato da Conselheira, os recursos foram redistribuídos a mim em 14 de junho de 2021 na 450ª Sessão do Colegiado (Certidão 17224512).

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

[1] Foram condenados e não apresentaram recurso, ainda, N.G.A., diretor presidente e presidente do Conselho de Administração da Companhia e R.V.R.J., controlador da Companhia. Este relatório tratará apenas das condutas dos Recorrentes.

[2] A Procuradoria Federal da CVM deu seu parecer pelo acolhimento da denúncia anônima, embora reconhecendo que impossibilitaria a responsabilização civil e criminal (fls 101 a 110). A Procuradoria Federal da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) deu parecer pela rejeição da denúncia anônima por contrariar a ordem jurídica constitucional em sua vedação ao anonimato (fls 130 a 136), tendo sido o processo na ANTAQ arquivado.

[3] Em novembro de 2007 foi recebida outra denúncia anônima, de conteúdo semelhante (fls 165 a 168).

[4] De acordo com o contrato, os antigos controladores detinham 21.807.239 (vinte e um milhões, oitocentas e sete mil, duzentas e trinta e nove) ações ordinárias e 17.851.541 (dezessete milhões, oitocentas e cinquenta e uma mil, quinhentas e quarenta e uma) ações preferenciais de emissão da Companhia, representativas de 66,1046% de seu capital social. (fls 1.391 a 1.400)

[5] Celebrou também o contrato, na condição de cedente, I.A.S.A.. (fls. 1509 a 1.540)

[6] Conforme Cláusula 1.1 do contrato, este valor é “correspondente à totalidade do crédito decorrente das Debêntures, transferido pela Portus à CREDORA em virtude da Cessão de Crédito Portus”. (Fls. 1.484 a 1.494)

[7] Assim previa o Contrato Operacional “05.1 O presente contrato vigerá até o ano de 2012, prazo final da concessão detida pela DCDI em relação ao Porto de Imbituba, ocorrendo seu vencimento antecipado, no caso de a CDI vir a celebrar contrato de arrendamento, decorrente de procedimento licitatório válido e devidamente homologado por todas as autoridades competentes , que verse, total ou parcialmente, sobre as áreas descritas em 02.1 I) d) deste Contato Operacional”. A Cláusula 02 I) d) se refere à obrigação da CDI de garantir a utilização das instalações portuárias A7, A 12 e A15.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 23/08/2021, às 09:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 18149612 e o código CRC B626F831 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100267/2019-40

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 16/2013

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Gilberto Barreto da Costa Pereira

José Manoel Joaquim

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Gilberto Barreto da Costa Pereira, membro do conselho de administração, e José Manoel Joaquim (“José Manoel”) diretor sem designação específica, administradores da Companhia Docas de Imbituba S.A. em razão da prática de atos negociais considerados desvantajosos para a Companhia.

O presente processo foi pautado para julgamento na 452ª Sessão de Julgamento deste CRSFN, realizada em 14 de setembro de 2020. Nesta ocasião o Procurador Geral da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes apontou que o recurso de José Manoel não estava assinado por seu procurador, sugerindo que o processo fosse convertido em diligência para regularização do recurso. O Colegiado atendeu à solicitação e o processo foi retirado de pauta.

Intimado a se manifestar em 06 de outubro de 2021, José Manoel ratificou os termos do seu recurso na mesma data.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 21/10/2021, às 10:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 19605921 e o código CRC 3F5CFDCA .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100267/2019-40

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 16/2013

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Gilberto Barreto da Costa Pereira

José Manoel Joaquim

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. OPERAÇÕES IRREGULARES EM BENEFÍCIO AO CONTROLADOR. FALTA DE DEVER DE DILIGÊNCIA DOS ADMINISTRADORES. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DELIBEROU OPERAÇÕES. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. DIRETOR MERO EXECUTOR. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Voto do relator

I – INTRODUÇÃO

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Gilberto Barreto da Costa Pereira, membro do conselho de administração (“Gilberto Barreto”), e José Manoel Joaquim (“José Manoel” e, em conjunto com Gilberto Barreto, “Recorrentes”), diretor sem designação específica, administradores da Companhia Docas de Imbituba S.A. ("Companhia” ou “CDI”) em razão da prática de atos negociais considerados desvantajosos para a Companhia. Assim, foram condenados à penalidade de multa por violação ao dever de diligência dos administradores previsto no art. 153, lei 6.404/76 [1] .

A Companhia foi constituída para exploração da concessão do Porto de Imbituba pelo prazo de 70 anos através do Decreto Federal n.º 7.842/41. A Companhia, porém, não conseguiu a renovação da concessão em 2012.

II – PRELIMINARES

Verifico, de início, serem os recursos tempestivos. José Manoel foi intimado da decisão da CVM em 22/04/2019 (fls. 4537) e apresentou seu recurso em 21/06/2019 (fls. 4567 a 4576v). Já Gilberto Barreto foi intimado da decisão em 08/05/2019 (fls. 4558) e apresentou seu recurso em 15/05/2019 (fls. 4546 a 4555). Embora as intimações tenham conferido 30 dias para apresentação de recurso, na medida em que os Recorrentes possuem procuradores distintos, este prazo deve ser contado em dobro por força do art. 229 do Código de Processo Civil [2] , aplicável aos processos administrativos [3] . Dessa forma, verifico que ambos os recursos são tempestivos.

Com relação à prescrição ordinária, conforme descrito no relatório a este voto, as infrações começaram a ser desenvolvidas em 29.05.2005. Muito embora o processo tenha sido instaurado para investigar denúncia referente a outras infrações, noto que as irregularidades objeto deste processo começaram a ser diretamente investigadas através da INFORMAÇÃO/CVM/GFE-4/N.º01/10, elaborada em 27/01/2010, ficando, portanto, afastada a prescrição ordinária prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/1998. Além disso, desde o início da investigação, o processo não permaneceu parado por período superior a 3 (três) anos, não incidindo, também, a prescrição intercorrente nos termos do art. 1º, §1º da Lei nº 9.873/1998.

Feitas estas considerações preliminares, passo à análise do mérito das acusações.

III – MÉRITO

No mérito, embora o controlador não tenha apresentado recurso, para adequada compreensão e contextualização dos fatos aqui analisados, é importante ressaltar que R.V.R.J., controlador indireto da Companhia e membro do Conselho de Administração foi condenado por abuso de poder de controle devido às duas operações aqui analisadas. Isto é, as duas operações foram consideradas irregulares pela CVM por implicarem grandes vantagens indevidas ao seu controlador e administrador.

Passo, então, à análise de cada uma das operações questionadas pela CVM, destacando ao final os argumentos apresentados por cada um dos Recorrentes.

A – Brasportos: aquisição de créditos resultantes de debêntures emitidas pela Companhia

A primeira destas operações foi a renegociação das dívidas da Companhia decorrentes de debêntures de sua emissão com Brasportos Operadora Portuária S.A. (“Brasportos”).

Portus - Instituto de Seguridade Social ("Portus") havia subscrito em 06.03.96 debêntures emitidas pela Companhia no valor de R$ 3 milhões. Após o vencimento antecipado das debêntures e seu não pagamento pela Companhia, a Companhia foi condenada em juízo em 19.06.98 a pagar à Portus o valor principal de R$3 milhões, acrescidos de juros e multas devidas, de acordo com o instrumento de emissão.

Em 30.09.05, este passivo estava contabilizado pela Companhia no valor de R$ 31.613.664,00. Já a Portus contabilizava a mesma dívida no valor de aproximadamente R$10 milhões. Nesse momento, nota-se uma divergência bastante relevante de quanto a credora valorava seu crédito contra a Companhia e quanto esta enxergava sua dívida para com a Portus.

Neste contexto, o crédito foi adquirido da Portus pela Brasportos, companhia controlada por R.V.R.J, que também controlava a CDI, pelo valor de R$7.050.000,00.

Enquanto isso, a Brasportos negociou com a Companhia a novação desta mesma dívida pelo valor de R$23.500.000,00. Chamo atenção para como, em todos os aspectos contratuais, a Brasportos tinha enormes vantagens nesta operação, conforme tabela apresentada no Relatório a este voto:

Cessão Portus/Brasportos

Novação Brasportos/Companhia

Diferença

Principal

R$7.050.000,00

R$23.500.000,00

233,33%

Juros

9%/ano

12,68%/ano (1%/mês)

3,37%/ano

Correção

2,39%/ano (IGPM)

5,42%/ano (INPC)

2,96% ano

Os Recorrentes alegaram que a novação foi benéfica à Companhia, na medida em que reduziu a dívida por ela contabilizada e permitiu que o valor fosse rolado ao longo do período da concessão do Porto de Imbituba.

Neste ponto, é preciso reconhecer que, de fato, em se considerando exclusivamente a situação da Companhia e como ela contabilizava esta dívida, a renegociação da dívida com a Brasportos trouxe benefícios à CDI, podendo ser enquadrada na business judgment rule, se analisada de forma isolada. Contudo, esta operação deve ser compreendida no contexto em que se insere. Para tanto, trago a análise feita pelo voto da CVM:

“20. Muito embora a renegociação entre a CDI e a Brasportos tenha tido os efeitos positivos alegados pelos defendentes, dado que a dívida estava contabilizada em mais de R$30 milhões nas demonstrações financeiras da Companhia, forçoso reconhecer que qualquer negociação que conseguisse reduzir minimamente tal passivo poderia ser considerada, em tese, vantajosa para a CDI.

21. Ocorre, entretanto, que não é disso que trata a presente acusação. O que se discute é a razão pela qual a Brasportos obteve substancial vantagem econômica em detrimento da CDI simplesmente por se colocar como intermediária da negociação . Em realidade, a Brasportos funcionou como verdadeiro biombo entre a CDI e a Portus, pois, conforme restou bem demonstrado pela SPS, os pagamentos realizados pela Brasportos para a Portus provinham da própria CDI. Em 16.04.2008, a Brasportos recebeu mais de R$20 milhões da CDI referentes à novação e, seis dias depois, quitou sua dívida junto a Portus por R$8,4 milhões. Aliás, a Brasportos recebeu, em pouco mais de 2 anos, mais de R$30 milhões relacionados à dívida renegociada com a CDI.”

Assim, concluiu que “resta evidente que a utilização da Brasportos como anteparo da negociação serviu para fazer parecer lícita a transferência do patrimônio diretamente da CDI para a Brasportos.”

Não vejo outro caminho senão alinhar-me às conclusões da CVM. O benefício desmedido ao controlador é evidente e deveria ter sido objeto de análise por parte dos administradores.

A administração da Companhia estava ciente de toda a negociação da dívida entre Portus e Brasportos, já que, como analisarei em mais detalhes abaixo, o Conselho de Administração votou a operação em reunião e a diretoria representou a Companhia quando esta assinou como interveniente anuente o contrato de cessão do crédito.

Assim, a administração tinha plena consciência da diferença na contabilização do valor da dívida feita pela Portus e pela CDI. Não faz sentido que os administradores afirmem que a operação foi benéfica à Companhia pela redução da dívida para R$23 milhões se eles sabiam que a CDI somente seria cobrada pela sua credora no valor máximo de aproximadamente R$10 milhões.

Ao mesmo tempo, a Companhia consentiu em realizar a novação pelo valor de R$23 milhões de uma dívida que foi adquirida poucos dias antes pela Brasportos por aproximadamente R$7 milhões, em imenso benefício à Brasportos.

Chamo atenção também para como, embora os Recorrentes tenham afirmado que seria impossível renegociar a dívida diretamente com a Portus, todo o dinheiro pago pela Brasportos à Portus foi proveniente da CDI. A Brasportos atrasou suas obrigações com a Portus e pagou suas obrigações em atraso no valor de aproximadamente R$8 milhões quando recebeu aproximadamente R$30 milhões da Companhia. Ou seja, o alegado imediatismo exigido pela Portus não se verificou no caso concreto e a Companhia acabou transferindo à Brasportos valor muito superior ao cobrado pela Portus.

Dessa forma, utilizar a Companhia como anteparo para benefícios milionários do controlador em detrimento dos interesses da própria Companhia não pode ser visto como uma mera questão de perspectiva, de “copo meio cheio ou meio vazio” como defende Gilberto Barreto.

Entendo que a administração da Companhia permitiu que a operação fosse realizada claramente beneficiando a Brasportos e, indiretamente, seu controlador, fato este que deveria ter levado a um cuidado ainda maior da administração na avaliação da operação, devido ao envolvimento de partes relacionadas, podendo gerar substanciais conflitos de interesse.

Configurada a falta de diligência na novação do crédito com a Brasportos, passo então à análise da responsabilidade de cada Recorrente.

A. 1. Gilberto Barreto

Com relação à responsabilidade de Gilberto Barreto, preliminarmente, alega o recorrente que o artigo 153 da lei 6.404/76, que prescreve o dever de diligência dos administradores, não seria aplicável a conselheiros, apenas a quem exerce a gestão direta da Companhia. Afirma, então, que a lei é a fonte principal do ordenamento jurídico, de modo que seus conceitos devem ser sempre considerados.

Assim sendo, afasto a interpretação dada pelo recorrente ao artigo 153 da lei 6.404/76 considerando a lei, em seu artigo 145: “As normas relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidade dos administradores aplicam-se a conselheiros e diretores .” (grifei)

Superado este ponto, chamo atenção para as competências do Conselho de Administração previstas no Estatuto Social da Companhia:

“Art. 10 - Compete ao Conselho de Administração: [....] (h) autorizar a Diretoria a adquirir, alienar, ceder, hipotecar, ou, de qualquer forma gravar ou dispor dos bens do ativo, direitos a eles relativos ou ainda de cotas ou ações com as quais a sociedades em outras pessoas jurídicas como sócias ou acionistas; [....] (j) autorizar a Diretoria a contrair empréstimos, obter financiamentos, afiançar, avalizar, prestar cauções e renunciar a direitos, sempre que tais operações ultrapassem o limite de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) por operação ou em um conjunto de operações similares realizadas no período de 12 (doze) meses; (k) avocar para sua órbita de deliberações assuntos específicos de interesse da sociedade, salvo os assuntos de competência privativa da assembléia (sic) geral;”

Vê-se, dessa forma, que a competência para decidir sobre a operação de novação da dívida era do Conselho de Administração. Muito embora não haja registro de deliberação anterior à cessão do crédito pela Portus à Brasportos, que a Companhia assinou como interveniente anuente, esta participação foi homologada na reunião do Conselho de Administração de 21.10.05. Nesta mesma data foi aprovada a novação da dívida com a Brasportos, conforme segue:

“Por fim, o Presidente submeteu a apreciação dos demais conselheiros a minuta do “Instrumento Particular de Confissão e Novação de Dívida”, então arquivado na sede da Companhia como Anexo I a esta ata. Ato contínuo, o Presidente deu a palavra aos demais conselheiros presentes, para que estes analisassem a proposta e fizessem suas considerações. Em seguida, os conselheiros passaram a discutir e ponderar sobre as condições propostas para a renegociação. Após debates, os conselheiros consolidaram seu entendimento, e sem voto discordante, o Conselho de Administração da Companhia Docas de Imbituba, no uso de suas atribuições estatutárias, deliberou por aprovar a renegociação dos créditos decorrentes da emissão de debêntures subscritas pelo Portus, de acordo com as estipulações constantes no Instrumento Particular de Confissão e Novação de Dívida e Outras Avenças, cuja minuta foi aprovada e rubricada pelos presentes. Por fim, o Conselho de Administração autorizou a Diretoria a celebrar o referido instrumento, bem como a adotar todas as demais medidas necessárias a este fim.”

Desta forma, o Conselho de Administração tinha competência para decidir sobre a operação e assim o fez. Desta reunião de 21.10.05 participou Gilberto Barreto, cabendo, dessa forma, avaliar se seu recurso apresenta elementos que possam afastar sua responsabilidade pela sua infração.

Alega Gilberto Barreto que só tinha conhecimento dos detalhes da operação que foram trazidos ao conhecimento do Conselho de Administração por R.V.R.J. Assim, sua decisão foi fundamentada apenas pela informação de que a novação representaria economia para a Companhia e permitiria o parcelamento da dívida.

Neste ponto, noto que, de fato, na ata da reunião do Conselho de Administração de 21.10.2005, não há detalhes sobre a cessão do crédito de Portus a Brasportos.

Contudo, isto não é suficiente para afastar a violação ao dever de diligência de Gilberto Barreto. São corolários do dever de diligência os deveres de se informar, de investigar e de vigiar, entre outros [4] .

Isto é, ou os documentos referentes à cessão do crédito da Portus para a Brasportos foram apresentados na reunião, embora não constem em ata os detalhes da negociação, e foram sumariamente ignorados por Gilberto Barreto; ou de fato os documentos não foram apresentados e Gilberto Barreto não fez a diligência mínima de tentar inteirar-se da operação milionária celebrada pela Companhia que ele estava aprovando.

Em se tratando de transações entre partes relacionadas [5] , o padrão de diligência para sua análise é ainda maior, já que há um claro potencial de conflito de interesses na raiz destas operações. Sendo assim, recomenda-se uma análise minuciosa da transação, inclusive sendo uma boa prática garantir que terceiros possam participar do processo de apresentação de propostas e avaliação do valor justo da operação.

Em nenhuma hipótese, porém, é aceitável que um conselheiro que aprove uma operação alegue em sua defesa que não a conhecia por completo, que decidiu apenas com base nas informações apresentadas pelo controlador, parte interessada, o qual, como era de se esperar apresentou a operação “na ordem do dia como excelente opção de negócio para a CDI”, nas palavras do recorrente. A própria argumentação apresentada pelo recorrente demonstra sua falta de diligência.

Por fim, Gilberto Barreto alega que sua condenação dependeria da verificação de dolo ou culpa, que não era seu caso. Contudo, noto que o dever de diligência é, justamente, um standard , um padrão de conduta de zelo na administração de uma companhia. O recorrente foi imputado por ter se omitido do exercício de seu dever, por sua negligência na análise das operações propostas pelo controlador, parte interessada, por não ter seguido minimamente este padrão de conduta esperado.

Configurada, portanto, a violação ao dever de diligência por Gilberto Barreto. Considerando a gravidade dos fatos e os valores envolvidos, considero que a dosimetria aplicada pela CVM foi adequada.

A.2 José Manoel

José Manoel, diretor sem designação específica, também foi condenado por violação ao seu dever de diligência, por ter assinado os contratos da operação, tendo sido a ele atribuída a mesma penalidade aplicada a Gilberto Barreto. José Manoel representou a Companhia na condição de interveniente-anuente na cessão entre Portus e Brasportos e, posteriormente, representou a Companhia na novação de dívida entre a Companhia e a Brasportos.

Tendo sido José Manoel quem, inegavelmente, assinou os contratos, é necessário afastar, desde já, sua alegação de ilegitimidade passiva e de ausência de competência legal ou estatutária para praticar os atos que causaram prejuízo à Companhia, já que foram por ele executados.

Ainda neste ponto, não auxilia ao recorrente a remissão ao fato de não ter sido incluído como responsável no MEMO/CVM/SEP/GEA-4/N.º70/11. Trata-se de análise feita por Gerente de Acompanhamento de Empresas da CVM, de natureza eminentemente preliminar, prévia à análise completa dos fatos e à conclusão das investigações e anterior, portanto, ao Termo de Acusação.

Afasto também a alegação de ter havido responsabilização objetiva de José Manoel. A violação ao dever de diligência pode ser verificada através de uma atitude omissiva do administrador, por falta de diligência, como o não questionamento de uma operação, não se cabendo falar em responsabilidade objetiva no presente caso.

Já a alegação de que José Manoel estava apenas executando decisões do Conselho de Administração merece uma análise mais detalhada. Como mencionado acima, o dever de diligência dos administradores representa um standard , isto é, um padrão geral de conduta, uma orientação flexível que deve ser avaliada caso a caso. Nesse sentido:

“Ainda que os deveres e responsabilidades, em princípio, apliquem-se a todos os membros da diretoria e do conselho de administração, a aferição do grau de diligência requerido evidentemente não poderá ser realizada mecanicamente, sem levar em conta a natureza distinta dos poderes e competências conferidos por lei aos membros do conselho de administração e da diretoria. (...) como o dever de diligência constitui um standard , ele deve ser apreciado, no caso concreto, tendo em vista a posição ocupada pelo administrador” [6]

Dessa forma, por mais que José Manoel tenha assinado os contratos da operação com a Brasportos, é importante que se analise especificamente os poderes e competências de que dispunha, conforme a lei, o Estatuto Social e a realidade da gestão da Companhia.

Faço menção, assim, às responsabilidades estatutárias da diretoria e de cada diretor da Companhia:

"Art. 14 - A Diretoria tem todos os poderes necessários para a prática dos atos e realização das operações que se relacionem com o objetivo da sociedade, podendo, ainda, quando autorizada previamente pelo Conselho de Administração, praticar os atos referidos nos incisos (h), (I) e (j) do Art. 10 (...)

Art. 16 – Compete ao Diretor Presidente e de Relações com Investidores: zelar pelo cumprimento do estatuto e pela perfeita execução das deliberações do Conselho de Administração; (b) convocar e presidir as reuniões da Diretoria; (c) prestar informações, à Comissão de Valores Mobiliários – CVM e à Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA; e (d) manter atualizado o registro da companhia.

Art. 17º - Compete ao Diretor-Executivo: (a) exercer a administração executiva geral das atividades e negócios da sociedade; (b) manter as relações da companhia com o Poder Concedente, demais autoridades públicas e usuários do Porto; (c) expedir instruções a Gerência da Companhia, em Imbituba (SC); (d) supervisionar a organização do relatório anual das atividades e operações da sociedade para apresentação ao Conselho de Administração; (e) praticar todos os demais atos necessários ao funcionamento regular da Companhia.

Art. 18 – Aos demais Diretores, competirá a execução das atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Administração”.

Dos artigos acima elencados, é possível identificar como a diretoria em geral tinha como principal competência executar as decisões do Conselho de Administração. Ademais, as principais funções de gestão ficavam a cargo do Diretor Presidente e de Relações com Investidores e do Diretor Executivo. Já o diretor sem designação específica, cargo ocupado por José Manoel, tinha como única competência executar as atribuições que lhe eram dadas pelo Conselho de Administração.

Para além destes elementos, faço remissão novamente à já mencionada ata da reunião do Conselho de Administração que deliberou a operação. Isto é, a proeminência do Conselho de Administração na gestão da Companhia se extrai também da própria redação da ata da reunião em que a operação foi deliberada, aprovando a minuta do contrato e essencialmente ordenando a celebração do contrato pela diretoria.

Embora não possa aceitar o argumento de José Manoel de que sua assinatura é mero ato formal de execução de uma decisão do Conselho de Administração devido aos seus deveres e responsabilidades como diretor, tenho que reconhecer que ele não participou do processo decisório em si da operação, tendo sido a celebração dos contratos determinada pelo Conselho de Administração.

Cito ainda o fato de que o próprio R.V.R.J., grande mentor e beneficiário da operação, atuou tão somente na condição de membro do Conselho de Administração, apresentando a operação para aprovação do Conselho de Administração. Isto é, este aparentava ser o principal ambiente de decisão dos negócios da CDI.

Outro elemento dos autos que corrobora o papel reduzido da diretoria na gestão é o fato de não haver nenhum registro no livro de atas de reunião da diretoria, no qual há apenas os termos de posse dos diretores.

É evidente que a ausência de uma análise dos contratos em reunião prévia da diretoria representa, em si, a ausência de diligência de José Manoel, em desatenção aos já citados deveres de se informar, investigar e vigiar. Contudo, a ausência dessa deliberação, no contexto dos demais indícios aqui elencados, aponta para o reduzido poder decisório da diretoria, em especial do diretor sem designação específica.

Menciono, também, o fato de José Manoel ter recebido da Companhia somente honorários de R$6.000,00 referentes ao mês de novembro de 2012 (fls. 231). Chama atenção neste ponto José Manoel para como outro funcionário da Companhia, o chamado “administrador local”, recebia honorários superiores ao seu. Seria este administrador local, em conjunto com o acionista controlador, quem geririam a Companhia.

Embora a participação destes atores não exclua a responsabilidade de José Manoel, também não pode ser desconsiderada, construindo o contexto aqui analisado. Estes honorários são notoriamente reduzidos em relação à média do mercado e são inferiores ao do funcionário indicado, servindo de mais um indício do papel reduzido de José Manoel na gestão da Companhia.

Por fim, entendo que os argumentos referentes aos motivos para o desligamento de José Manoel da Companhia apenas em 2016 e ao fato de que a Companhia divulgou fato relevante reportando deter créditos contra a União são estranhos ao presente processo e não auxiliam ao recorrente.

Embora José Manoel não possa escusar-se de suas responsabilidades como diretor e tenha assinado os referidos contrato, sendo, portanto, elemento essencial da operação, a gravidade de sua conduta deve ser sopesada neste contexto. Com base nestes elementos, por mais que José Manoel tenha participado diretamente da irregularidade aqui analisada e não tenha sido diligente em sua atuação, entendo que seu papel principal foi de cumprir decisões do Conselho de Administração e não deve ser responsabilizado na mesma medida de quem contribuiu para sua aprovação e efetivação.

Portanto, proponho o parcial provimento de seu recurso para redução de sua multa pela metade.

B – Libra: rescisão de contrato operacional

Com relação ao “Contrato Operacional Para Disciplinar as Operações Portuárias de Movimentação de Mercadorias Conteinerizadas que Celebram entre si a Companhia Docas de Imbituba e a Marigold Operadora Portuária S.A.[então denominação da Libra Terminal Imbituba S.A. (“Libra”)]” (“Contrato Operacional”) (fls 1.575 a 1.587), relembro que nem mesmo José Manoel, único dos Recorrentes condenado por esta operação, tenta alegar sua regularidade. Assim, teço apenas breves comentários para adequada contextualização de sua condenação.

Trata-se a Libra de uma companhia controlada pela Brasportos, e, portanto, indiretamente controlada por R.V.R.J. O Contrato Operacional tinha por objetivo disciplinar as operações portuárias com a CDI de modo a operar no Porto de Imbituba.

O Contrato Operacional foi celebrado em 27.05.05, data em que Brasportos integralizou no capital social da Libra R$ 10 milhões em direitos creditórios detidos contra a Companhia.

Em 29.05.2005 foi celebrado entre a Libra e a CDI termo de compensação de créditos no valor de R$ 10.000.000,00, a título do adiantamento de tarifas portuárias, ficando, portanto, extinto seu crédito contra a Companhia. Por esta operação, Libra ganhou o direito de movimentação de 313.479 contêineres sem a entrada de recursos na Companhia.

O Contrato Operacional previa que seria devida indenização a Libra pelo capital aplicado na aquisição, construção e implementação de eventuais benfeitorias e bens irremovíveis não amortizados, sendo ressarcidos seus investimentos, as taxas adiantadas, e os lucros cessantes. A Libra, por sua vez, comprometeu-se a garantir a capacidade mínima de 25.000 contêineres (cheios e/ou vazios) durante o ano de 2006, 30.000 no ano de 2007 e 36.000 a partir de 2008. Na hipótese de a movimentação mínima de contêineres não ser alcançada, a Libra pagaria à Companhia o equivalente à respectiva diferença, podendo ser quitada por compensação de adiantamento de tarifas portuárias.

Contudo, estes elementos não foram adequadamente considerados pela Companhia quando da estipulação do valor a ser indenizado à Libra. Como os três laudos técnicos que não seguiram o que foi previsto no Contrato Operacional e também não seguiram o parecer jurídico apresentado, a CVM concluiu que a indenização teria sido superdimensionada. Isso porque os laudos consideraram exclusivamente a capacidade contratada de movimentação de contêineres e ignoraram (i) as movimentações de contêineres efetivamente havidas no Porto de Imbituba; (ii) os investimentos que seriam necessários para alcançar as movimentações projetadas; e (iii) os pagamentos devidos pela Libra à Companhia pelo não atingimento do mínimo de contêineres movimentados.

Neste ponto, é importante que mencione que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”), agência regulatória responsável pela atividade portuária, considerou irregular a celebração do contrato operacional entre a CDI e a Libra, bem como os valores pagos referentes à rescisão do contrato, conforme autos do processo administrativo nº 50300.001662/2010-71, juntado ao presente processo pela CVM. Amparo-me, desta forma, na análise técnica feita pela ANTAQ sobre a irregularidade desta operação.

Assim, considerando os elementos acima, quanto à identificação da irregularidade na operação com a Libra, não há reparos a serem feitos à análise da CVM, os valores não correspondem à realidade do Contrato Operacional e claramente favoreceram a Libra e, novamente, R.V.R.J.

Com relação à responsabilidade de José Manoel pela infração, porém, retomo minhas considerações feitas no item anterior.

Para além da análise das competências legais e estatutárias já mencionadas, assim como no item anterior transcrevo a decisão do Conselho de Administração referente à decisão de indenização da Libra:

“ Sem voto discordante , o Conselho de Administração da Companhia Docas de Imbituba, no uso de suas atribuições estatutárias deliberou : face à análise de 03 Laudos Técnicos, sendo (i) Laudo Técnico Contábil emitido pela Empresa Contábil Bandeirantes Ltda., (ii) Laudo Técnico do Eng. Naval Reynaldo Brown do Rego Macedo – CREA/RJ 35893 6ª Região, (iii) Laudo Técnico Contábil do Contador Oscar Pires da Consta CRC/RJ 0590723/0, e do parecer jurídico do escritório de advocacia Motta Fernandes Rocha Advogados, os quais fazem parte integrante e indissociável desta ata, aprovou a proposta de celebração de acordo para a rescisão do “Contrato Operacional para Disciplinar as Operações Portuárias de Movimentação de Mercadorias Conteinerizadas celebrado entre a Companhia Docas de Imbituba e Libra Terminal Imbituba S/A, atual razão social da Marigold Operadora Portuária S/A, reconhecendo e autorizando o pagamento do montante total de R$52.699.747,88 , sendo R$48.102.502,35 referente ao ressarcimento de valores investidos no Porto de Imbituba; R$9.028.572,00 referente a devolução de adiantamento e R$39.568.673, 53 a título de indenização por lucro cessante, nos termos da cláusula sexta, item 6.1 do contrato rescindido, valor este correspondente a média aritmética dos três Laudos Técnicos Contábeis apresentados.” (grifei)

Isto é, o Conselho de Administração ordenou que a diretoria pagasse a indenização calculada à Libra. Novamente José Manoel é o executor de decisões do Conselho de Administração. Embora não possa eximi-lo de responsabilidade pelas infrações, sob pena de esvaziar os controles internos de uma companhia aberta, não vejo como puni-lo na mesma medida em que foram punidos os conselheiros.

Especificamente com relação a esta infração, José Manoel alega que a decisão o Conselho de Administração foi amparada pelos laudos técnicos acima referidos, não sendo possível cogitar, portanto, que tivesse havido falta de diligência.

De fato, é permitido aos administradores que confiem em documentos técnicos elaborados para que embasem suas decisões. Contudo, essa confiança não pode ser irrestrita. Ela significa que os cálculos não precisam ser refeitos pelos administradores, mas inadequações manifestas ainda precisam ser identificadas. Isto é, é exigido que os administradores leiam os laudos produzidos e façam uma mínima análise se os laudos elaborados estão de acordo com os parâmetros pelos quais deveriam ter sido elaborados. Por isso, faltou diligência aos conselheiros.

Contudo, é importante esclarecer que, se houve falta de diligência dos conselheiros em não analisarem minimamente os laudos técnicos apresentados na reunião do Conselho de Administração, não participou desta reunião José Manoel, diretor.

Por mais que seja exigido do diretor diligência em seus deveres de se informar e investigar, como já visto, o pagamento da indenização foi ordenado pelo Conselho de Administração, decisão que tinha a aparência de ser adequadamente embasada por três pareceres técnicos.

Dessa forma, novamente entendo que a sua falta de diligência é dotada de menor reprovabilidade que aquela dos conselheiros. Assim, também com relação a esta operação voto pelo parcial provimento do recurso e proponho a redução da penalidade de José Manoel pela metade.

IV. DOSIMETRIA

Retomo a análise da reprovabilidade da conduta de José Manoel tanto com relação a operação com a Libra quanto com Brasportos, em que propus a redução de cada multa pela metade. Embora o padrão seja a aplicação de penalidades superiores aos diretores que aos membros do Conselho de Administração, este fato decorre do fato de serem em geral os diretores os responsáveis diretos pela gestão das companhias, tendo papel mais próximo na prática das irregularidades. Contudo, a estrutura de governança da CDI não seguia este padrão, como em outros precedentes já analisados neste CRSFN [7] , em que quem tinha maior papel na gestão da Companhia era seu Conselho de Administração. Sendo assim, entendo que no caso concreto a conduta de Gilberto Barreto tem maior reprovabilidade que a de José Manoel, de modo que as multas não podem ser iguais.

Assim, proponho a redução da multa total aplicada a José Manoel de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$200.000,00 (duzentos mil reais) e manutenção da pena de Gilberto Barreto.

V. CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto por conhecer e dar parcial provimento ao recurso de José Manoel Joaquim de modo a aplicar as seguintes penalidades (i) por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76, à penalidade de R$100.000,00 (cem mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos; e (ii) por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76, à penalidade de R$100.000,00 (cem mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na aprovação da rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra.

E voto por conhecer e negar provimento ao recurso de Gilberto Barreto de modo a manter sua condenação por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76 à penalidade de R$200.000,00 (duzentos mil reais) por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Foram condenados e não apresentaram recurso, ainda, N.G.A., diretor presidente e presidente do Conselho de Administração da Companhia e R.V.R.J., na condição controlador da Companhia. R.V.R.J era também membro do Conselho de Administração da Companhia. Este relatório tratará apenas das condutas dos Recorrentes.

[2] “Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.”

[3] “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

[4] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III – 2ª edição ampliada – Artigos 138 a 205 . São Paulo: Quartier Latin, 2015. pp. 120 a 124.

[5] Cuja definição é dada no arcabouço regulatório da CVM através da Deliberação 642, que aprovou o Pronunciamento Técnico CPC 05(R1), correspondente ao IAS 24.

[6] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III – 2ª edição ampliada – Artigos 138 a 205 . São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 116.

[7] Conforme objeto de longo estudo em precedente recente no Processo 10372.100233/2019-55, j. 18.08.2020, C. Rel. Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 15/11/2021, às 09:34, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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