CRSFN · 18/01/2022
Recurso — Acórdão nº 176/2021
Recurso nº 10372.100268/2019-94
Inteiro teor
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Boletim de Serviço Eletrônico em 18/01/2022
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
455ª Sessão
Processo 10372.100268/2019-94
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 06/2012
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Banco Mizuho do Brasil S.A. (ex-Banco WestLB do Brasil S.A.)
Infinity Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. (ex-Quality Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A.)
Laeco Asset Management Ltda.
Mais Asset Management Gestão de Ativos Ltda.
Mercatto Capital Partners Ltda. (incorporadora e sucessora de da Mercatto Gestão de Recursos Ltda.)
Aristides Campos Jannini
David Jesus Gil Fernandez
Eduardo Cosentino da Cunha
Francisco José Rodriguez Lunardi
Guilherme Simões de Moraes
José Carlos Batista
Lúcio Bolonha Funaro
Morris Safdié
Sérgio Guaraciaba Martins Reinas
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
ADVOGADOS :
Rafael Freitas Machado (OAB/DF 20.737)
Leonardo Raca (OAB/SP 407.616)
Thomaz Mendonça Faria (OAB/RJ 228.408)
Cássia Mattos Pimenta de Moraes (OAB/RJ 164.493)
Fabiana Manuera Raimundo (OAB/SP 361.432)
José Guilherme Botelho de Macedo Costa (OAB/SP 306.280)
Pedro Raposo Jaguaribe (OAB/DF 42.473)
Marcelo Beltrão da Fonseca (OAB/SP 186.461-A)
Marianne Albers (OAB/SP 270.436)
Carlos Motta (OAB/SP 172.703)
João Adelino Moraes de Almeida Prado (OAB/SP 220.564)
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários. Infração ao item I, c/c item II, alínea “d”, da Instrução CVM nº 08/79. Criação de condições artificias de demanda no mercado de valores mobiliários. Infração ao item I, c/c item II, alínea “a”, da Instrução CVM nº 08/79. Falta de diligência na gestão da carteira de e na administração de fundos exclusivos da Prece. Infração ao art. 2º, parágrafo único, inciso II, do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616/95; ao art. 65, inc. XV, da Instrução CVM 409/04 e ao art. 14, item II da Instrução CVM nº 306/99. Falta de diligência dos diretores responsáveis junto às corretoras. Infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM 387/03. Recursos conhecidos e desprovidos.
ACÓRDÃO CRSFN 176/2021
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:
1. negar provimento ao recurso de BANCO MIZUHO DO BRASIL S.A. (EX-BANCO WESTLB DO BRASIL S.A.), para manter a pena de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por, na qualidade de gestor da carteiras dos Fundos Stuttgart e Flushing Meadow, ter infringido o art. 14, item II, da Instrução CVM nº 306/99 c/c art. 2º, parágrafo único, inciso II, do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616/95 c/c art. 65, inciso IX, da Instrução CVM nº 409/04;
2. negar provimento ao recurso de INFINITY CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (EX-QUALITY CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.), para manter a pena de suspensão, pelo prazo de 10 anos, do registro para prestação do serviço de administração de carteira de valores mobiliários, por, na qualidade de administradora dos Fundos Monte Carlo e Quality Capof, ter infringido o item I, c/c o item II, alínea ‘d’, da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios intermediados pelas corretoras T.C.V. e L.L. em nome desses Fundos, em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
3. negar provimento ao recurso de LAECO ASSET MANAGEMENT LTDA., para:
3.1 manter a pena de multa no valor de R$1.138.868,38 (um milhão centro e trinta e oito mil oitocentos e sessenta e oito reais e trinta e oito centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea ‘d’, da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, por intermédio da G.C.M.F. Ltda., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas; e
3.2 manter a pena de multa no valor de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por, na qualidade de gestora da carteira do Fundo Roland Garros, ter infringido ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2º do Regulamento Anexo à CIRCULAR-BACEN/Nº 2.616/95;
4. negar provimento ao recurso de MAIS ASSET MANAGEMENT GESTÃO DE ATIVOS LTDA, para manter a pena de multa no valor de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração ao art. 14, item II, da Instrução CVM nº 306/99.;
5. negar provimento ao recurso de MERCATTO CAPITAL PARTNERS LTDA. (incorporadora e sucessora da Mercatto Gestão de Recursos Ltda.), para manter a pena de multa no valor de de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por, na qualidade de gestora da carteira do Fundo Stuttgart, ter infringido o art. 14, item II, da Instrução CVM n° 306/99;
6. negar provimento ao recurso de ARISTIDES CAMPOS JANNINI, para manter a pena de multa no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por, na qualidade de diretor responsável junto ao Banco WestLB, ter infringido ao disposto no inciso II do parágrafo único do art. 2º do Regulamento Anexo à CIRCULAR-BACEN/nº 2.616/95 para os negócios do Flushing Meadow realizados até 21.11.04; e no inciso IX do art. 65 da Instrução CVM nº 409/04, para os negócios do Flushing Meadow realizados entre 22.11.04 e 14.03.05.
7. negar provimento ao recurso de DAVID JESUS GIL FERNANDEZ, para manter a pena de multa no valor de R$26.253.960,07 (vinte e seis milhões duzentos e cinquenta e três mil novecentos e sessenta reais e sete centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea ‘d’, da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, intermediados pela Quality Administradora e executados pela L.L. e pela T.C.V., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas.
8. negar provimento ao recurso de EDUARDO COSENTINO DA CUNHA, para manter a pena de multa no valor de R$5.014.396,46 (cinco milhões, quatorze mil trezentos e noventa e seis reais e quarenta e seis centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea ‘d’, da Instrução CVM nº 08/79, por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela Laeta, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas.
9. negar provimento ao recurso de FRANCISCO JOSÉ RODRIGUEZ LUNARDI, para:
9.1 manter a pena de multa no valor de R$265.525,88 (duzentos e sessenta e cinco mil quinhentos e vinte e cinco reais e oitenta e oito centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea ‘d’, da Instrução CVM nº 08/79, por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela Laeta, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas; e
9.2 manter a pena de multa no valor de R$500.00,00 (quinhentos mil reais), por infração ao item I, c/c o item II, alínea ‘d’, da Instrução CVM nº 08/79, por ter realizado negócios em nome de Francisco José Magliocca, intermediados pela Laeta, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas;
10. negar provimento ao recurso de GUILHERME SIMÕES DE MORAES, para manter a pena de multa no valor de R$829.770,62 (oitocentos e vinte nove mil setecentos e setenta reais e sessenta e dois centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea 'd', da Instrução CVM nº 08/79, por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela Laeta, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas;
11. negar provimento ao recurso de JOSÉ CARLOS BATISTA, para manter a pena de multa no valor de R$3.068.566,37 (três milhões e sessenta e oito mil quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e sete centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea 'd', da Instrução CVM n° 08/79, por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela Laeta, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas;
12. negar provimento ao recurso de LÚCIO BOLONHA FUNARO, para manter pena de multa no valor de R$3.893.102,81 (três milhões oitocentos e noventa e três mil cento e dois reais e oitenta e um centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea 'd', da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, intermediados pela Laeta, em que restou configurada a realização de práticas não equitativas.
13. negar provimento ao recurso de MORRIS SAFDIÉ, para:
13.1 manter a pena de multa no valor de R$175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais), por, na qualidade de diretor responsável da Laeco Asset Management Ltda., ter infringido ao disposto no inciso II do parágrafo único do art. 2° do Regulamento Anexo à CIRCULAR BACEN nº 2.616/95; e
13.2 manter a pena de multa no valor de R$6.189.826,05 (seis milhões cento e oitenta e nove mil oitocentos e vinte e seis reais e cinco centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea ‘d’, da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas.
14. negar provimento ao recurso de SÉRGIO GUARACIABA MARTINS REINAS, para:
14.1 manter a pena de multa no valor de R$104.138.367,63 (cento e quatro milhões cento e trinta e oito mil trezentos e sessenta e sete reais e sessenta e três centavos), por infração ao item I c/c item II, alíneas "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, em nome da Allegro Corretora de Valores em nome da Global Trend, todos intermediados pela Laeta, em que restou configurada a realização de prática não equitativa; e
14.2 manter a pena de multa no valor de R$2.363.970,77 (dois milhões trezentos e sessenta e três mil novecentos e setenta reais e setenta e sete centavos), por infração ao item I, c/c o item II, alínea ‘a’, da Instrução CVM nº 08/79.
Participaram do julgamento os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, João Batista de Moraes (art. 19 do RICRSFN), Thiago Paiva Chaves, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3º, RICRSFN), Paula Christine Schlee, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre. Declarou-se impedido o Conselheiro Sérgio Varella Bruna. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Igor Muniz e Pedro Frade de Andrade. Atuaram os Procuradores da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes e Virgílio Porto Linhares Teixeira.
Sessão por videoconferência em 7 de dezembro de 2021.
Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 17/01/2022, às 17:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100268/2019-94
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 06/2012
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Banco Mizuho do Brasil S.A. (ex-Banco WestLB do Brasil S.A.)
Infinity Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. (ex-Quality Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A.)
Laeco Asset Management Ltda.
Mais Asset Management Gestão de Ativos Ltda.
Mercatto Capital Partners Ltda. (incorporadora e sucessora de da Mercatto Gestão de Recursos Ltda.)
David Jesus Gil Fernandez
Aristides Campos Jannini
Eduardo Cosentino da Cunha
Francisco José Rodriguez Lunardi
Guilherme Simões de Moraes
José Carlos Batista
Lúcio Bolonha Funaro
Morris Safdié
Sérgio Guaraciaba Martins Reinas
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Álvaro Affonso Mendonça
Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial
RELATÓRIO
Trata o presente de Recurso Voluntário apresentado por: Francisco José Rodriguez Lunardi, Guilherme Simões de Moraes, Infinity CCTVM S/A, David Jesus Gil Fernandez, José Carlos Batista, Laeco Asset Management Ltda., Morris Safdié, Lucio Bolonha Funaro, Mais Asset Management Ltda, Mercatto Capital Partners Ltda., Sérgio Guaraciaba Martins Reinas, Banco Mizuho do Brasil e Aristides Campos Jannini.
O presente Recurso foi distribuído à minha relatoria na 435ª Sessão de Julgamento, ocorrida em 10/03/2020.
Processo Administrativo 06/2012 foi movido pela CVM contra os Recorrentes, que foram julgados e condenados por decisão unânime por realizar práticas não equitativas a partir do direcionamento artificial de negócios com contratos futuros de Índice Ibovespa (IND) e Taxa de Juros de Depósitos Interfinanceiros de Um Dia (DI1), com o objetivo de beneficiar determinados comitentes, em detrimento da carteira própria da PRECE – Previdência Complementar e alguns fundos de investimento exclusivos da entidade de previdência.
Segundo a acusação, o esquema de fraudes estaria baseado na existência de determinados investidores, no caso seria o fundo de pensão da CEDAE e seus fundos exclusivos, que seriam usados como uma espécie de “seguradores”, ao assumir o prejuízo decorrente de negócios no mercado futuro com ajuste do dia negativos. Este posicionamento atenuaria ou eliminaria os riscos das operações conduzidas pelos participantes do esquema nos mesmos mercados e no mesmo dia.
A prática observada é que os participantes do esquema se utilizaria de operações do tipo “ day trade ”, uma vez que o carregamento da posição para o pregão subsequente poderia colocar em risco os ganhos já auferidos.
A condenação aponta para infração às seguintes normas:
Práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários. Infração ao item I, c/c item II, alínea “d”, da Instrução CVM nº 08/79.
Criação de condições artificias de demanda no mercado de valores mobiliários. Infração ao item I, c/c item II, alínea “a”, da Instrução CVM nº 08/79.
Falta de diligência na gestão da carteira de e na administração de fundos exclusivos da PRECE. Infração ao art. 2º, parágrafo único, inciso II, do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616/95, ao art. 65, inc. XV, da Instrução CVM 409/04 e ao art. 14, item II da Instrução CVM nº 306/99.
Falta de diligência dos diretores responsáveis junto às corretoras. Infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM 387/03.
As operações investigadas pela CVM ocorreram no período de novembro de 2003 a março de 2006, cursadas no mercado de derivativos da Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F), envolvendo a carteira própria e os fundos exclusivos da PRECE Previdência Complementar.
As investigações se iniciaram no PAS 13/2005, que acabou incorporando diversas investigações semelhantes. Por sugestão da SFI, através do Despacho do Diretor Otávio Yazbek houve o desmembramento do processo para evitar que com os novos participantes as investigações do PAS 13/2005 sejam prejudicadas e permitindo um horizonte mais longo de tempo para investigação e que seja apurada as responsabilidades sem prejudicar o andamento do PAS 13/2005 (fls. 2 a 4).
O PAS 13/2005 foi julgado em instância recursal no CRSFN sob o número 10372.000026/2016-59. Realizaremos uma resumida abordagem de aspectos procedimentais deste PAS originador do PAS 06/2012 com o objetivo de identificar a ocorrência de prescrições, analisamos a cronologia e as conclusões elaboradas pelo Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos e constantes do Acórdão 293/2017.
Neste Acórdão 293/2017, vemos que a tramitação foi cuidadosamente analisada pelo Conselheiro Relator e cujos atos processuais se referem ao período anterior ao desmembramento realizado em 17/03/2011, o Voto do Conselheiro Relator apresenta a seguinte análise:
“No item 5 do voto do Diretor Relator Otavio Yazbek argumentou-se que o prazo a ser utilizado era o da prescrição penal, existindo a ação penal n.º 0023129-74.2014.4.02.5101, tramitando na 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. Mas essa ação se refere ao PAS CVM 30/2005, que tem alguns acusados em comum com este processo. Mas tem um objeto diferente, o que pode ser verificado com a leitura do início do relatório referente à decisão proferida pelo Colegiado da CVM no PAS CVM 30/2005:
I - Origem e objeto
1. A apuração das irregularidades tratadas no presente processo administrativo sancionador ("PAS") teve origem em denúncia formulada pela diretoria da Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social ("Refer"), a respeito de operações realizadas no período de 01.09.03 a 31.03.04 que teriam gerado prejuízos à fundação, bem como em relatório da Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa, que indicava que no período de 16.10.03 a 07.04.04 investidores realizaram operações day trade com lucros expressivos em detrimento da Refer e do Zircônio Fundo de Investimentos em Ações NUC ("Zircônio"), fundo exclusivo do Nucleos Instituto de Seguridade Social ("Nucleos").
2. Após investigações preliminares realizadas pela área de fiscalização externa da CVM, em 14.12.05, foi instaurado o Inquérito Administrativo CVM nº30/2005 com a finalidade de apurar a "eventual ocorrência de irregularidades em negócios com opções e índice futuro – Bovespa, nos anos de 2003 e2004, realizados por pessoas físicas e jurídicas em prejuízo da Fundação Rede Ferroviária Federal – Refer, com escopo de trabalho acrescentado em11.09.06, para também apurar eventuais irregularidades em negócios realizados em operações day trade nos mercados à vista e de opções de ações por determinados clientes, em prejuízo do Zircônio Fundo de Investimento em Ações NUC". (Relatório da Comissão de Inquérito e anexos às fls.7428/7627).
Além da citada, ação penal existiam mais duas (0503567 85.2015.4.02.5101 e 0042662-19.2014.4.02.5101) também relacionadas ao PAS CVM 30/2005, com alguns réus que também figuram como acusados neste processo. Contudo não se encontrou uma ação penal específica relativa a este processo, sendo isso confirmado pela sentença proferida no Processo nº 0082441-44.2015.4.02.5101 (fls. 8906/8920):
No presente caso, houve a instauração do inquérito policial, tendo o Ministério Público Federal requerido o respectivo arquivamento, o qual foi acolhido pelo juízo da 6ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo (fls. 1139/1140). Nesse contexto, sem ter havido sequer a denúncia, não pode ser considerado o prazo previsto na lei penal para fins de prescrição, pelo que se aplica o prazo de cinco anos.
Essa mesma sentença (fls. 8906/8920) considerou que houve a ocorrência da prescrição no caso dos Srs. Ricardo Siqueira Rodrigues e Christian de Almeida Rego:
A comissão de inquérito fora designada em 19/08/2004, interrompendo-se a prescrição nesta data. Intimados os investigados para apresentar defesa em 23/12/2006, novamente interrompeu-se a prescrição, nos termos do artigo 1º, II, da Lei 9.873/99.
Ocorre que a partir da apresentação das defesas, em 03/05/2007 por RICARDO e em 04/05/2007 por CHRISTIAN, nada mais aconteceu em relação a tais investigados, que pudesse interromper o prazo prescricional, que veio a se consumar em 03/05/2012 para RICARDO e em 04/05/2012 para CHRISTIAN, sendo proferida decisão administrativa final apenas em 25 de junho de 2012, publicada no Diário Oficial em 07 de julho de 2012. Cabe pontuar que não paira controvérsia quanto às datas aqui apontadas, confirmadas por ambas as partes.
Portanto, impõe-se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva da CVM em razão do transcurso do prazo previsto no art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/99.
Já me pronunciei no ACÓRDÃO CRSFN 231/2016, referente ao Recurso 7.543, no sentido de considerar que o reconhecimento da prescrição é um direito de primeira geração, protegendo o administrado de abusos por parte do Estado, mas isso não quer dizer que qualquer ao administrado é sempre conferida aposição mais favorável. Especificamente no caso da sentença citada acima foi considerado que o lapso do prazo prescricional passa a contar da data do recebimento da intimação para cada um dos acusados, contudo neste processo para efeito de apresentação da defesa o prazo passou a contar da data da última intimação, por aplicação analógica do art. 191 no antigo Código de Processo Civil. Não me parece que seja razoável a existência de duas datas focais, uma para efeito da contagem da prescrição e outra para a apresentação da defesa. Dessa forma acho que o ponto focal mais correto é a data da intimação por edital do Sr. Celso Pedro Senise Júnior, que ocorreu em 19.07.2007 (fl. 7478). Muito embora existam duas decisões prorrogando o prazo para defesa (fls. 5524 e 5859) e uma negando prorrogação (fl. 6972), na prática defesas apresentadas após a data limite concedida na última prorrogação foram consideradas, pois elas se apresentavam tempestivas considerando a data da última intimação.
Dessa forma a data focal do último ato interruptivo da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999, seria a data da última intimação (19.07.2007) e não a data de cada intimação individual. Dessa forma a Decisão do Colegiado da CVM (fls. 8055/8184) em 25.06.2012 se deu antes do transcurso do prazo prescricional de cinco anos.
No tocante a prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999, entendo que ela difere da prescrição ordinária, muito embora ela objetive delimitar a questão da decadência da pretensão punitiva do Administração Pública Federal, a interrupção da prescrição intercorrente não está vinculada unicamente aos eventos previstos no art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999. Ela pode ser interrompida por mero despacho, naturalmente este deve impulsionar o processo rumo a um desfecho. Na verdade, a prescrição intercorrente se volta unicamente a atos praticados pela administração, a ordinária já pode ser interrompida por ato praticado pelo acusado, a recepção da intimação, o ato relacionado a este praticado pela administração, o envio da intimação, não interrompe a prescrição ordinária, mas interrompe a prescrição intercorrente.
Sendo direcionada a punir a inação da administração pública federal, ela se volta para a movimentação do processo, não para a movimentação do processo em relação a cada um dos acusados.
Existiram diversos atos de análise das propostas de termos de compromisso, muito embora não afetassem a todos os acusados, posto que muitos não apresentaram propostas de termos de compromisso, ainda sim houve atuação da administração pública, não se podendo falar em inação.
Ainda restaria a questão sobre se esses atos deveriam ter sido produzidos neste processo ou deveriam ser tratados em autos apartados, de tal forma que não poderiam se considerados para efeito de interrupção da prescrição intercorrente.
O primeiro argumento seria a aplicação do § único do art. 9º da Deliberação CVM nº 390, de 8 de maio de 2001:
Art. 9º A proposta de celebração de termo de compromisso será submetida à deliberação do Colegiado, que considerará, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.
Parágrafo único. O Colegiado poderá suspender o andamento do processo, após a apresentação da proposta completa de termo de compromisso, ficando suspenso o processo pelo prazo necessário para a sua apreciação, não superior a sessenta dias.
Contudo no momento em que houve o recebimento das defesas e da apresentação das propostas de termo de compromisso a redação desse dispositivo era outra, em decorrência de alteração introduzida pela Deliberação CVM nº 486, de 17 de agosto de 2005:
Art. 9º A proposta de celebração de termo de compromisso, acompanhada do parecer do Comitê de Termo de Compromisso, será submetida à deliberação do Colegiado, que considerará, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.
Então no tocante à aplicação do art. 9º da Deliberação CVM nº 390, de 2001, não mais havia a possibilidade de suspensão do processo, que ainda sim nem era obrigatória.
Restaria a questão da aplicação da Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008, especificamente do art. 14:
Art. 14. Após a apresentação das defesas, os autos serão encaminhados ao Colegiado, para sorteio de um Diretor, que funcionará como Relator.
§ 1º Caso um ou mais acusados apresente proposta de termo de compromisso, os autos somente serão encaminhados ao Colegiado após a apreciação da proposta pelo Comitê de Termo de Compromisso a que se refere o art. 8º da Deliberação CVM nº 390, de 8 de maio de 2001.
§ 2º A designação de Relator somente ocorrerá caso o processo não seja suspenso em razão de celebração de termo de compromisso.
Esse dispositivo foi alterado pela Deliberação CVM nº 552, de 4 de novembro de 2008:
Art. 14. Após a apresentação das defesas, os autos serão encaminhados ao Colegiado, para sorteio de um Diretor, que funcionará como Relator.
§1º Na hipótese de todos os acusados apresentarem propostas de Termo de Compromisso, elas serão apreciadas nos autos do Processo Administrativo Sancionador e a designação de Relator somente ocorrerá caso o processo não seja suspenso em razão de celebração de Termos de Compromisso com todos os proponentes.
§2º Caso somente parte dos acusados apresente proposta de Termo de Compromisso, ela será apreciada em processo apartado do Processo Administrativo Sancionador, o qual prosseguirá com relação aos demais acusados.
Todavia a Deliberação CVM nº 552, de 2008, especificou da seguinte forma a questão da sua aplicação:
Art. 2º Esta Deliberação entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, aplicando-se desde logo aos processos administrativos sancionadores que se encontrem em fase de apresentação de defesa ou de apresentação de proposta completa de Termo de Compromisso, resguardada a validade dos atos praticados antes de sua vigência.
No caso do presente processo a fase de apresentação de defesas e de apresentação de propostas completas de termos de compromisso já havia passado. Na verdade, antes mesmo da edição da Deliberação CVM nº 552, de 2008, o Colegiado já havia efetuado diversas deliberações sobre a aceitação das propostas de termos de compromissos apresentadas: reunião nº 21/08 (fls. 7687/7689), em 05.06.2008, reunião nº 28/08 (fls. 7734/7735), 22.07.08 e reunião nº 40/08(fls. 7852/7852), de 21.10.2008.
Dessa forma a análise dos termos de compromisso não necessariamente deveria ter sido efetuada em autos apartados, e dessa forma os atos realizados nesse tocant e interrompem a prescrição intercorrente. “
O Processo Administrativo Sancionador 06/2012 foi instaurado pela Portaria/CVM/SDE/Nº159, de 17/07/2012 – Instaura o Inquérito Administrativo por irregularidades ocorridas com negócios na BM&F (pág. 2).
Cronologia dos eventos do processo:
Evento
Data
Folhas
Despacho sugere o desmembramento do processo, separando as investigações referentes à PRECE das investigações do PAS 13/2005
17/03/2011
2 - 3
Apresentação de informações que vinculam as operações ao que foi observado no Relatório de Análise GMA-2 nº 14, de 19/04/2004
07/06/2006
7 - 12
Solicita informações à BSM
07/08/2012
212 - 214
Resposta da BSM com o encaminhado de informações em CD
03/09/2012
215
Etapa de investigações, após o desmembramento do PAS 13/2005, quando foram praticados os seguintes atos:
79 (setenta e nove) intimações para prestação de informações.
8 (oito) reintimações.
8 (oito) Prorrogações de prazo do inquérito administrativo.
Solicitação de informações a autoridades de outros países.
De 20/08/2012 a 27/03/2015
Conclusão do inquérito Administrativo
27/03/2015
3544 - 3908
Expedição de 38 (trinta e oito) intimações para apresentação de defesa no Processo Administrativo
De 06/04/2015 a 08/07/2015
Apresentação das defesas de todos os acusados
De 25/05/2015 a 13/11/2015
Despacho encaminhando o processo ao Relator Gustavo Borba
05/01/2016
6261
Questionamentos sobre as provas produzidas no processo com relação à probabilidade de ganho de Morris Safdié e Laeco Asset Management Ltda.
03/08/2017
6407
Questionamentos sobre as provas produzidas no processo com relação à probabilidade de ganho de Banco Mizuho Brasil S.A. e Aristides Campos Jannini
03/08/2017
6415
Despacho concedendo prorrogação do prazo para manifestação sobre a planilha elaborada pela SPS e intimando todos para manifestação em um prazo de 10 dias
08/08/2017
Questionamentos sobre as provas produzidas no processo com relação à probabilidade de ganho de Guilherme Simões de Moraes
08/08/2017
6423
Questionamentos sobre as provas produzidas no processo com relação à probabilidade de ganho de Mercatto Gestão de Recursos Ltda.
07/08/2017
6434
Relatório do Diretor Relator Gustavo Tavares Borba
20/08/2018
6438
Solicitação de extinção de punibilidade em função do falecimento de Geraldo Climério Pinheiro
01/12/2017
6529
Despacho da 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba levanta o sigilo sobre a Delação Premiada de Lucio Bolonha Funaro
13/08/2018
6683
Despacho da PFE sobre a decisão da 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba
18/06/2018
6685
Pedido de adiamento do julgamento feito pelo Relator, em função da decisão da Justiça Federal
09/08/2018
6760
Despacho determina o desentranhamento do CD com os depoimentos de Lucio Bolonha Funaro, de acordo com a decisão do Colegiado da CVM
14/08/2018
6762
Julgamento do processo em 1ª instância
20/08/2018
6778
Pedido de anulação do julgamento feito por Morris Safdié e Laeco Asset Management Ltda.
30/08/2018
6959
Voto do Relator com relação ao pedido de anulação de julgamento feito em 30/08/2018
11/09/2018
7003
Reunião do Colegiado da CVM para analisar o pedido de anulação do julgamento e julgada por unanimidade a inadmissibilidade do pedido
11/09/2018
7006
Embargo de Declaração apresentado por Morris Safdié e Laeco Asset Management Ltda.
09/10/2018
7010
Julgamento do Embargo de Declaração apresentado por Morris Safdié e Laeco Asset Management Ltda.
06/11/2018
7043
Publicação da decisão do Julgamento no DOU
27/11/2018
Comunicação da Decisão de Julgamento a José Carlos Batista pelo Ofício de Comunicação nº 792/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7100) . Recebido em 14/12/2018 (fls. 7202)
04/12/2018
7100
Comunicação da Decisão de Julgamento a Morris Safdié pelo Ofício de Comunicação nº 797/2018/CVM/SPS/CCP
04/12/2018
7105
Comunicação da Decisão de Julgamento a Francisco José Rodriguez Lunardi pelo Ofício de Comunicação nº 804/2018/CVM/SPS/CCP
04/12/2018
7113
Comunicação da Decisão de Julgamento a Sérgio Guaraciaba Martins Reinas pelo Ofício de Comunicação nº 807/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7116) . Recebido em 10/12/2018 (fls. 7205)
05/12/2018
7116
Comunicação da Decisão de Julgamento a Lucio Bolonha Funaro pelo Ofício de Comunicação nº 808/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7118) . Recebido em 11/12/2018 (fls. 7204)
05/12/2018
7118
Comunicação da Decisão de Julgamento a Aristides Campos Jannini pelo Ofício de Comunicação nº 809/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7120). Recebido em 21/12/2018 (fls.7200)
05/12/2018
7120
Comunicação da Decisão de Julgamento a David Jesus Gil Fernandez pelo Ofício de Comunicação nº 810/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7121). Recebido em 10/12/2018 (fls. 7201)
05/12/2018
7121
Comunicação da Decisão de Julgamento a Guilherme Simões de Moraes pelo Ofício de Comunicação nº 816/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7129) . Recebido em 10/12/2018 (fls. 7202)
05/12/2018
7202
Comunicação da Decisão de Julgamento a Laeco Asset Management Ltda pelo Ofício de Comunicação nº 819/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7132) . Recebido em 10/12/2018 (fls. 7203)
05/12/2018
7132
Comunicação da Decisão de Julgamento a Banco Mizuho do Brasil S.A. pelo Ofício de Comunicação nº 820/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7134). Recebido em 10/12/2018 (fls 7200)
05/12/2018
7134
Comunicação da Decisão de Julgamento a Infinity CCTVM S.A. pelo Ofício de Comunicação nº 821/2018/CVM/SPS/CCP
05/12/2018
7135
Comunicação da Decisão de Julgamento a Mercatto Gestão de Recursos Ltda. pelo Ofício de Comunicação nº 823/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7137) . Recebido em 07/12/2018 (fls. 7204)
05/12/2018
7137
Comunicação da Decisão de Julgamento a Mais Asset Management Ltda pelo Ofício de Comunicação nº 824/2018/CVM/SPS/CCP (fls. 7138) . Recebido em 10/12/2018 (fls. 7204)
05/12/2018
7138
Mensagem do Agente Executivo da CCP informando que o prazo para a interposição do Recurso ao CRSFN é de 60 dias para todos os participantes do PAS/CVM 06/2012, conforme o art. 229 do CPC.
11/12/2018
7216
Despacho do Diretor Relator informa que o prazo para interposição do Recurso ao CRSFN será conforme o art. 37 da Deliberação CVM 538/2008, portanto de 30 dias.
26/12/2018
7231
Apresentação de Recurso de Lúcio Bolonha Funaro
04/01/2019
7235
Apresentação de Recurso de Francisco José Rodriguez Lunardi
21/01/2019
Apresentação de Recurso de Guilherme Simões de Moraes
02/02/2019
7469 - 7480
Apresentação de Recurso de Infinity Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários e David Jesus Gil Fernandez
09/01/2019
Apresentação de Recurso de José Carlos Batista
08/01/2019
Apresentação de Recurso de Laeco Asset Management Ltda. e Morris Safdié
09/01/2019
Apresentação de Recurso de Mais Asset Management Ltda.
08/01/2019
7532 - 7540
Apresentação de Recurso de Mercatto Capital Partners
07/01/2019
Apresentação de Recurso de Sergio Guaraciaba Martins Reinas
08/01/2019
7543 - 7554
Apresentação de Recurso de Banco Mizuho do Brasil e Aristides Campos Jannini
08/01/2019
7486 - 7530
Distribuição do Processo à minha relatoria
11/03/2020
Resultado do Julgamento em 1ª Instância
Com relação à Laeco Asset Management Ltda.
• Na qualidade de gestor da carteira do fundo Roland Garros, pela sua absolvição da acusação de violação ao item I c/c item n, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79;
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 1.138.868,38 (um milhão, cento e trinta e oito mil, oitocentos e sessenta e oito reais e trinta e oito centavos), correspondente a três vezes o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item lI, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, por intermédio da G.C.M.F. Ltda., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
• Na qualidade de gestora da carteira do fundo Roland Garros, condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração, ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616/95.
Com relação a Morris Safdié
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 6.189.826,05 (seis milhões, cento e oitenta e nove mil, oitocentos e vinte e seis reais e cinco centavos), correspondente a três vezes o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item lI, alínea "d", da Instrução CVM n° 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
• Na qualidade de diretor responsável junto à Laeco Asset Management Ltda., pela sua absolvição da acusação de infração ao item I c/c item lI, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79;
• Na qualidade de diretor responsável junto à Laeco Asset Management Ltda., condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais), por infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616/95.
Com relação à Infinity CCTVM S.A.
• Na qualidade de administradora do fundo Monte Carlo e do Quality Capof, pela sua condenação à penalidade de suspensão pelo prazo de 10 (dez) anos do registro para prestação do serviço de administração de carteira de valores mobiliários, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79 em razão dos negócios intermediados pelas corretoras T. CTV. e L.L. CM em nome desses fundos em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
• Na qualidade de administradora dos fundos exclusivos da PRECE, absolvição da acusação de infração à Circular Bacen nº 2616/95, que vigorou até 21.11.04, e à Instrução CVM nº 409/04, art. 65, XV, vigente após a citada data.
Com relação a David Jesus Gil Fernandez
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 26.253.960,07 (vinte e seis milhões, duzentos e cinquenta e três mil, novecentos e sessenta reais e sete centavos), correspondente a três vezes o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, intermediados pela Quality Administradora e executados pela L.L. CM e pela T. CTV., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
• Na qualidade de responsável junto à Quality Administradora e à Quality Asset pela administração e gestão do Quality Capof, absolvição da acusação de infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79.
• Na qualidade de responsável junto à Quality Administradora entre 29/04/2005 e 31/03/2006, absolvição da acusação de infração ao disposto no art. 65, XV da Instrução CVM nº409/04.
Com relação a Lúcio Bolonha Funaro
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 3.893.102,81 (três milhões, oitocentos e noventa e três mil, cento e dois reais e oitenta e um centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
• Na qualidade de sócio da Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações Ltda., pela sua absolvição da acusação de infração ao item I c/c item lI, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79.
Com relação a Sergio Guaraciaba Martins Reinas
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 104.138.367,63 (cento e quatro milhões, cento e trinta e oito mil, trezentos e sessenta e sete reais e sessenta e três centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item II, alíneas "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, em nome do Allegro CV e em nome da Global Trend, todos intermediados pela L. DTVM, em que restou configurada a realização de prática não equitativa;
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 2.363.970,77 (dois milhões, trezentos e sessenta e três mil, novecentos e setenta reais e setenta e sete centavos), correspondente a 40% (quarenta por cento) das operações irregulares realizadas em nome da Global Trend, por intermédio da L. DTVM, atualizadas pelo IPC-A, em que restou configurada a criação de condições artificiais de demanda, em infração ao item I c/c item lI, alínea "a", da Instrução CVM n° 08/79;
• Absolvição da acusação de infração ao item I c/c item lI, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter realizado negócios em nome da Global Trend, intermediados pela N.CVM, no período de 19/02 a 23/04/04;
• Absolvição da acusação de infração ao item I c/c item lI, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter realizado negócios em nome da Global Trend, intermediados pela N.CVM.
Com relação a José Carlos Batista
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 3.068.566,37 (três milhões, sessenta e oito mil, quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e sete centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item lI, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas.
Com relação a Francisco José Rodriguez Lunardi
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$265.525,88 (duzentos e sessenta e cinco mil, quinhentos e vinte e cinco reais e oitenta e oito centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas;
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter realizado negócios em nome de F.J.M., intermediados pela L. DTVM, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas.
Com relação a Guilherme Simões de Moraes
• Condenação de Guilherme Simões de Moraes à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 829.770,62 (oitocentos e vinte e nove mil, setecentos e setenta reais e sessenta e dois centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item lI, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas;
Com relação a Mais Asset Management Ltda. (Mercatto Gestão de Recursos Ltda.)
• Condenação de Mais Asset Management Ltda., atual denominação da Ideal Asset Management Ltda., na qualidade de gestor da carteira do Hamburg, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração ao art. 14, item II, da Instrução CVM n° 306/99;
Com relação a Aristides Campos Jannine
• Condenação, na qualidade de diretor responsável junto ao Banco WestLB, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por infração ao disposto no Inciso II do parágrafo único do art. 2º do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616/95, para os negócios do fundo Flushing Meadow realizados até 21/11/04; e infração ao disposto ao inciso IX do art. 65 da Instrução CVM nº 409/04, para os negócios do fundo Flushing Meadow realizados entre 22/11/04 e 14/03/05.
Com relação a Banco Mizuho Brasil S/A (atual denominação do Banco WestLB)
• Condenação, na qualidade de gestor da carteira do fundo Stuttgart e do fundo Flushing Meadow, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração ao (i) art. 14, item lI, da Instrução CVM nº 306/99; (ii) disposto no inciso II do parágrafo único do art. 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616/95, para os negócios do fundo Flushing Meadow realizados até 21/11/04; e (ii) infração ao disposto no inciso IX do art. 65 da Instrução CVM nº 409/04, para os negócios do fundo Flushing Meadow realizados entre 22/11/04 e 14/03/05.
Recursos Voluntários apresentados ao CRSFN
Francisco José Rodriguez Lunardi
Devidamente intimado, o Recorrente recebeu a Comunicação de Resultado do Julgamento e apresentou Recurso Voluntário ao CRSFN em 02/12/2018 contra a acusação, que aponta os seguintes elementos:
Por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM, nos quais obteve lucro bruto de R$66.075,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da ICVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.
Por ter realizado negócios em nome de Francisco José Magliocca, intermediados pela L. DTVM, nos quais este comitente obteve um lucro bruto de R$290.125,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da ICVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.
Alega em seu Recurso Voluntário, resumidamente, o seguinte:
O Recorrente é um experiente profissional de mercado e conhece os Srs.: Lucio Bolonha Funaro desde quando trabalhava na São Paulo Corretora, Sérgio Guaraciaba Reinas, desde quando o mesmo era operador de swap cambial no Citibank, Guilherme Moraes desde quando prestaram serviço na São Paulo Corretora e Francisco Magliocca, desde antes de ter operado no mercado financeiro. Que além desses Srs, também conhece diversos outros profissionais do mercado financeiro, devido à sua longa experiência
Relativamente às empresas com as quais foi apontada relação:
Lunar Assessoria, Consultoria e Participação Ltda. – empresa destinada a atuar somente em intermediação de mercados eletrônicos de licitação, criada em 09/1997 e encerrada em 2005.
MAAT Gerenciadora Financeira Ltda. – empresa criada para a execução de uma estratégia de spreads com ações e que foi encerrada quando a CVM informou que para o objetivo de constituir fundos seria necessário cumprir várias exigências que inviabilizariam o negócio. Essa empresa nunca foi operacional.
Portel do Brasil S.A. – nunca foi acionista desta empresa, tendo emprestado o seu nome para compor a diretoria. Empresa encerrada em 03/2014 sem ter sido operacional.
Eficaz S.A. - nunca foi acionista desta empresa, tendo emprestado o seu nome para compor a diretoria. Empresa encerrada em 06/2011 sem ter sido operacional.
Allocation S.A. - nunca foi acionista desta empresa, tendo emprestado o seu nome para compor a diretoria. Empresa encerrada em 03/2014 sem ter sido operacional.
Com relação ao vínculo com o WestLB, gestor dos fundos da PRECE, alega que trabalhou como corretor da área de gestão dos fundos e que por esta razão conhece os profissionais da gestora, mas que seria apenas um executor de ordens, sem qualquer ingerência na tomada de decisão, conforme depoimento constante do PAS.
Com relação às ordens de negociação do fundo Hamburgo, o Recorrente alega não se lembrar de ter prestado serviços de intermediação na N.CVM e que estranha o fato, dado que na data constante do CD PAS 06-2012 ele já estar fora do mercado financeiro e atuando junto ao mercado de licitação.
Sobre as operações realizadas para o Sr. Francisco Magliocca no Mercado Futuro de Dólar da BM&F, o Recorrente alega que conhece o Sr. Francisco Magliocca de longa data e que quando se tornou Agente Autônomo de Investimentos, o Sr. Magliocca tornou-se seu cliente. Que as operações teriam sido orientadas por Análise Técnica e que todas eram day trade , não havendo o carregamento de posição. Também alega que, exceto nos dias 28/04, 25/05 e 26/07 as operações não tiveram coincidência com as operações realizadas pelos fundos da PRECE.
Sobre as operações do Recorrente no Mercado Futuro de Dólar, são apontadas as seguintes datas: 16/12/2003, 05/01/2004, 24/09/2004, 27/09/2004 e 28/04/2009 (sic). Nessas datas os fundos da PRECE operaram apenas no mercado futuro de Índice. Que a taxa de sucesso de 75% e de sucesso financeiro de 97% se deve ao fato do Recorrente utilizar o conceito de stop-loss e analisar as taxas embutidas na rolagem entre os vencimentos.
Sobre as operações com os fundos da PRECE, o recorrente alega que nunca recebeu ordem da PRECE. Que somente intermediou operações financeiras para o Banco WestLB e que depoimentos constantes do PAS demonstram que não houve qualquer participação na decisão de negócios. Como Agente Autônomo de Investimento buscou atender prontamente os clientes e que as operações e as especificações foram realizadas conforme determinação do Banco WestLB.
Sobre as operações nos mercados futuro da BM&F, o Recorrente alega que as informações constantes do CD demonstram que nas datas apontadas pela acusação as operações realizadas pelo fundo foram em sua maioria no Contrato Futuro de Índice Ibovespa e que o Recorrente não operou esses contratos no mesmo dia e apresenta a seguinte tabela:
Operações realizadas pelos fundos da PRECE
(Constante do Recurso Voluntário e retirada do CD PAS 06-2012 Vol 19)
DISCRIMINADAS
TOTAL
% SOBRE O TOTAL
DDI
98
3,05%
DI
158
4,92%
DOL
490
15,26%
IND
2.464
76,76%
A alegação da defesa é que o Recorrente teria operado nestas datas apenas 36 contratos do Contrato Futuro de Dólar Comercial, não sendo o contrato futuro mais negociado pelos fundos da PRECE.
Por fim, solicita que sejam consideradas as alegações e revertida a decisão de primeira instância.
Guilherme Simões de Moraes
Devidamente intimado, o Recorrente apresenta o seu Recurso Voluntário contra as razões de acusação, que aponta os seguintes elementos:
Seria impossível que ele tivesse logrado êxito em 100% das operações realizadas naquele período;
Supõe-se que ele conhece os investigados Sérgio Guaraciaba e Francisco Lunardi, e
O investigado Francisco Lunardi teria sido sócio e supostamente amigo de Lúcio Funaro.
“Por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, auferindo lucro indevido de R$153.562,50, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da ICVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.”
Em sua defesa apresenta, resumidamente as seguintes alegações:
O Recorrente possui mais de trinta anos de experiência no mercado de ações, sendo conhecido pelos seus pares e clientes como um exímio especialista de reputação ilibada.
Que a taxa de sucesso foi atribuída ao relacionamento do Recorrente com Francisco Lunardi, com quem trabalhou e que, supostamente, teria se tornado sócio. Alega que jamais se tornaram sócios, pois a sociedade jamais realizou um negócio sequer, pois nunca se tornou operante, pois antes disso Guilherme e Francisco se desentenderam quanto aos objetivos e propósitos da sociedade e desistiram de seguir adiante com a mesma.
De que falta uma indicação clara do que seria o ilícito cometido ao obter 100% de êxito nas operações que realizou e que no âmbito do PAS não ocorreu a comprovação que este êxito nas operações ocorrera de algum ato ilegal.
Que o Recorrente não tem qualquer relação com os agentes públicos acusados no inquérito.
Que na regulamentação não existe qualquer limitador de sucesso.
Que o Recorrente teria agido com preocupação e cautela, pois se tivesse a certeza que a operação lhe traria 100% de sucesso, teria levado a investir importâncias maiores.
Que o lucro do Recorrente foi um dos menores apontados na acusação e que outro acusado (“A.C.”), também com a taxa de sucesso de 100% teria sido absolvido “ em razão da ausência de indícios suficientes capazes de demonstrar a realização de prática não equitativa e/ou a sua participação nas ‘operações com seguro’ envolvendo os fundos exclusivos da Prece .” – item “r” do parágrafo 287, e no Anexo I.]
Que não é apontada uma única prova sequer contra o Recorrente em mais de 6 mil páginas deste inquérito.
Alega a ocorrência de prescrição quinquenal considerando que os fatos atribuídos ao Recorrente ocorreram entre junho de 2004 e setembro de 2004 e que o Processo Administrativo teria sido instaurado em março de 2015. Alega ainda que o fato inequívoco capaz de interromper a prescrição ordinária seria obrigatoriamente a instauração do Processo Administrativo.
Alega também a inexistência de provas sobre a ocorrência de ilícitos nas operações do Recorrente apontadas pela acusação
Requer ao final o reconhecimento da prescrição e a absolvição do Recorrente por reforma integral da decisão recorrida.
Infinity CCTVM S/A / David Jesus Gil Fernandez
Devidamente intimados, os Recorrentes apresentaram os Recursos Voluntários contra as decisões de primeira instância, que, resumidamente, tiveram as seguintes acusações apresentadas em primeira instância que levaram os Recorrentes à condenação:
A Infinity CCTVM, na qualidade de administradora dos fundos exclusivos apontados pela acusação como prejudicados nas operações e também como intermediadora dos negócios realizados em nome desses fundos.
“A Infiinity CCTVM foi acusada de descumprimento dos seguintes dispositivos da regulamentação da CVM (i) item I, da Instrução CVM nº 8, de 08/10/70, no tipo descrito no item II, alínea “d”, na qualidade de administradora do Monte Carlo e Quality Capof, pelos negócios intermediados pelas corretoras T. e L.L. os quais resultaram em “ajustes do dia” negativos para os referidos fundos; e
(ii) artigo 65, inciso XV, da Instrução CVM 409, de 18/08/2004 e Circular do Banco Central do Brasil nº 2.616, de 18/09/95, na qualidade de administradora de fundos, pela falta de diligência na fiscalização dos serviços prestados por terceiros contratados, permitindo a realização de negócios supostamente danosos aos fundos.”
O Recorrente David Jesus Gil Fernandez, na qualidade de diretor responsável pela Infinity CCTVM.
“ (i) O recorrente David Fernandes foi acusado de descumprimento dos seguintes dispositivos da regulamentação da CVM: item I, da Instrução CVM nº 8, de 08/10/70, no tipo descrito no item II, alínea “d”, (i.a) por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela Infinity CCTVM e executados pelas corretoras T. e L.L., nos quais resultaram em “ajuste do dia” negativos para o Monte Carlos e Quality Capof; e (i.b) na qualidade de diretor responsável pela Infinity CCTVM e pela Infinity Asset Management Administração de Recursos Ltda., atual denominação social da Quality Asset Management Administração de Recursos Ltda., pelos negócios intermediados pelas corretoras Título e Lopez Leon, em nome do Quanlity Capof durante o período de 29/04/2005 e 30/11/2005, os quais resultaram em “ajustes do dia” negativos; e
(ii) artigo 65, inc. XV, da Instrução CVM 409/04, na qualidade de diretor responsável pela Infinity CCTVM, no período de 29/04/2005 e 31/03/2006, pela falta de diligência na fiscalização dos serviços prestados por terceiros contratados em nome dos fundos, permitindo a realização de negócios supostamente danosos aos fundos”.
Os Recorrentes apresentaram sua defesa alegando, resumidamente, o seguinte:
Prescrição quinquenal
Alega a ocorrência de prescrição quinquenal pela ocorrência da instauração do inquérito ter ocorrido em 17/07/2012, aproximadamente, 9 anos após a ocorrência dos fatos. Alega ainda que a CVM não teria razão ao alegar que fatos anteriores à data do Inquérito Administrativo 06/2012 seriam fatos interruptivos do período prescricional. Para os Recorrentes estes seriam apenas ofícios e procedimentos que não demonstrariam o propósito inequívoco de impulsionar o processo administrativos de investigação.
Inexistência de provas e incapacidade da prova indiciária
Os Recorrentes alegam que teriam sido infundadamente acusados e que embora a CVM tenha encontrado indícios de irregularidades nas operações analisadas, não enfrentou no âmbito da decisão o fato de não haver qualquer evidência concludente de envolvimento dos Recorrentes no suposto “esquema”.
Alegam que a SPS e a PFE teriam se limitado a sustentar que as operações teriam como traço em comum (i) determinados comitentes, operando por meio de diversas corretoras, que teriam apurado lucros recorrentes em mercados futuros; (ii) os Fundos, operando por meio de diversas corretoras no mercado de contratos futuros, que teriam apurado prejuízos reiterados; (iii) o relacionamento existente entre os diversos comitentes e intermediários; (iv) o número de operações realizadas no período em análise; e (v) a baixa probabilidade de ocorrência sucessiva de taxas de sucesso por parte de determinados comitentes, substancialmente acima da média do mercado.
Inexistência de conduta dolosa
O Recorrente David Jesus Gil Fernandes alega que não houve por parte da CVM a individualização da conduta dolosa, que teria ensejado o descumprimento da norma. Alega ainda que a Decisão não foi capaz de demonstrar que o Recorrente, na figura de diretor responsável pela Infinity CCVM, contribuiu de forma efetiva e dolosa para dar causa aos prejuízos sofridos pelos Fundos.
Da dosimetria das penalidades aplicadas aos Recorrentes
A pena de multa pecuniária aplicado ao Recorrente David Jesus Gil Fernandez, calculada com base equivalente a três vezes o valor dos supostos ganhos, mostra-se desproporcional. Os julgados mais recentes aplicaram a multa em valor equivalente a duas vezes o valor dos ganhos supostamente obtidos.
No caso da Infinity CCVM, a penalidade de inabilitação por dez anos também se mostra exagerada, uma vez que os últimos casos julgados pela CVM a pena máxima de suspenção alcançou apenas 5 anos.
Por fim os Recorrentes pedem que a prescrição alegada seja reconhecida, arquivando-se o Processo Administrativo.
Caso o pedido anterior venha a ser indeferido, os Recorrentes requerem a absolvição do suposto descumprimento ao item I, da Instrução CVM 08/79, no tipo específico descrito no item II, alínea “d”, afastando a aplicação de penalidade de multa à David Jesus Gil Fernandez e de suspenção por 10 anos à Infinity CCTVM.
Caso se entenda pela impossibilidade de absolvição, os Recorrentes requerem a diminuição das penalidades aplicadas.
José Carlos Batista
Devidamente intimado, o Recorrentes apresentou, em 03/01/2019, o Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância, que, resumidamente, tiveram as seguintes acusações apresentadas em primeira instância que levou o Recorrente à condenação:
Ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, auferido lucro indevido de R$ 542.025,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I, da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”; falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.
Em sede de recurso, resumidamente, o Recorrente apresentou as seguintes alegações em sua defesa:
Teria ocorrido a prescrição ordinária da pretensão punitiva da Administração Pública
Alega a inexistência de um ato inequívoco que interrompesse o período prescricional com as características de chegar ao conhecimento do investigado ou que contem a devida publicidade.
Não houve uma afirmação por parte da área técnica que as infrações constituiriam crime. Teria se limitado a comunicar o Ministério Público Federal (fls. 3.742), acerca de eventual infração ao art.4º da Lei nº 7.492/86, referente à gestão fraudulenta de instituição financeira, à qual a PRECE seria equiparada. Uma vez que os acusados não ocuparam qualquer função de gestão na PRECE, não há sequer caracterização abstrata de crime.
Por fim o Recorrente pede a sua integral absolvição, tendo em vista a inegável ocorrência da prescrição.
Laeco Asset Management Ltda. / Morris Safdié
Laeco Asset Management Ltda.
“Pelos negócios realizados em seu nome, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., que resultaram em lucro bruto no valor de R$167.180,40, em que teria estado configurada a realização de práticas não equitativas, conduta vedada pelo item I da Instrução CVM 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Na condição de gestor da carteira do Roland Garros, pelos negócios realizados em nome desse fundo, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., nos quais sofreu, no total, “ajustes do dia” negativo no valor de R$1.313.471,60, em que teria restado configurada a realização de práticas não equitativas, conduta vedada pelo item I da Instrução CVM 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Na condição de gestor da carteira do Roland Garros, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios realizados em nome desse findo, por intermédio da L.D., nos quais sofreu “ajustes do dia” negativos no valor de R$593.645,75, caracterizados falta de diligência em infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do art. 2º do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616 de 18/02/95.”
Morris Safdié
“Pelos negócios realizados em seu nome, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., que resultaram em lucro bruto no valor de R$915.641,05, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º da Lei nº 6.385/76.
Na qualidade de diretor responsável pela Laeco Asset Management Ltda., por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios realizados em nome do Roland Garros, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., que resultaram em “ajustes do dia” negativos no valor de R$1.313.471,60, caracterizando a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º da Lei nº 6.385/76.
Na qualidade de diretor responsável na Laeco Asset Management Ltda., por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios realizados em nome do Roland Garros, por intermédio da L. DTVM, que resultaram em “ajustes do dia” negativos no valor de R$593.645,75, caracterizando falta de diligência em infração ao disposto no inc. II do parágrafo único do art. 2º do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616, de 18/09/95.”
Em sede de recurso os Recorrentes, resumidamente, alegaram em sua defesa o seguinte:
Preliminarmente são apresentadas, resumidamente, as seguintes alegações:
A ocorrência de prescrição ordinária em razão dos fatos terem ocorrido no período de 21/03/2003 a 22/07/2004 e a proposta de abertura do processo administrativo ter ocorrido somente em 17/07/2012. Portanto, quase 8 anos após os fatos.
Ocorrência de prescrição intercorrente por ter o processo uma paralisação superior a 3 anos, após a instauração do processo administrativo. Considerando o Memorando GMA-2, de 07/06/2006 (fls. 07-12) e a Manifestação SFE de 25/03/2011 (fls. 02-03)
Nulidade do processo em virtude de terem existido dois processos administrativos sancionadores, tratando essencialmente dos mesmos fatos, o que viola os princípios da segurança jurídica, da ampla defesa e da eficiência. Os Recorrentes alegam que teriam respondido o PAS 13/05 por anos e que teriam sido absolvidos e a Portaria CVM/SGE/nº 159 que terminou a instauração deste Processo foi de 17/07/2012, menos depois da decisão de absolvição do PAS 13/05, que foi em 26/06/2012.
Existência dos seguintes vícios no processo na decisão:
Os Recorrentes alegam ter ocorrido uma falha na tramitação da proposta de termo de compromisso apresentada à CVM. Segundo as alegações recursais a CVM teria apresentado uma conduta diferente daquela adotada no PAS 13/2005 e teria analisado as propostas de forma genérica na reunião do Colegiado em 05/06/2016. Nesta reunião não teria ocorrido sequer uma tentativa de negociação dos valores apesentados pelos Recorrentes, o que configuraria uma violação ao princípio da impessoalidade. Adicionalmente, alegam que haviam apresentado uma proposta de termo de compromisso, ainda na fase de inquérito (em 03/07/2014) que sequer foi apreciada.
Teria ocorrido uma violação do princípio da ampla defesa e exercício do contraditório uma vez que a proposta de abertura do processo ocorreu apenas em 17/02/2012 e os fatos ocorreram entre 21/03/2003 e 22/07/2007. Portanto, praticamente 8 anos após a realização das operações e a guarda de documentos é exigida pelo prazo de 5 anos (conforme o art. 36 da ICVM 505/2011).
Ausência de apreciação pela decisão, de parecer técnico juntado pelos Recorrentes que demonstra, claramente, as falhas da tese acusatória.
Com relação ao mérito são apresentadas, resumidamente, as seguintes alegações:
As operações realizadas pelos Recorrentes, de um lado, e as operações realizadas pelo Roland Garros, de outro, foram regulares, completamente dissociadas entre si, não guardando nenhum tipo de relação entre elas, e possuíam lógica negocial e substância econômica próprias.
Alegam que as operações realizadas pelo Roland Garros não decorreram de operações day trade , até porque, como fundo exclusivo da PRECE, estava vedado a realizar este tipo de operação. As operações estavam associadas a uma estratégia de delta hedge. Nessas operações o fundo assumia uma posição de compra ou de venda de opções sobre um ativo e havia um posicionamento inverso no mercado futuro para neutralizar o risco.
Na ACP Nº 2008.001.127.578-3 houve sentença proferida em 29/06/2010 e publicada em 09/07/2010 pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, houve o reconhecimento de tais operações.
Tanto na ACP Nº 2008.001.127.578-3, quanto no PAS 13/05 foi possível demonstrar que no período analisado o Roland Garros teve um resultado positivo de R$2.596.681,00, composto por ganhos na compra e na venda de opções no valor de R$3.539.500,00 e de perdas em contratos futuro de dólar no valor de R$942.819,00.
Com relação ao patrimônio do Roland Garros, os Recorrentes alegam ter ocorrido um aumento significativo e que os ajustes do dia negativos serem apenas uma parte de uma estratégia maior do fundo.
A condenação dos RECORRENTES pela suposta realização de práticas não equitativas, em infração ao item II, “d”, c/c item I, da Instrução CVM 08/79, tem que ser reformada, vez que os supostos indícios apontados para justifica-la não se sustentam e não houve a demonstração da presença do elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo específico de auferir vantagem mediante práticas não equitativas.
A suposta quebra do dever de diligência, que seria previsto no inciso II do parágrafo único do artigo 2º do Regulamento Anexo à Circular Bacen 2.616/95, não se sustenta pela falta de tipicidade da conduta à época dos fatos e pela ausência de demonstração de fatos ou omissões que pudessem justificar a condenação.
Não há provas do cometimento das infrações pelos Recorrentes, busca-se a responsabilização com base em indícios; entretanto, neste caso, os indícios são isolados e desconexos, que jamais poderiam configurar prova indiciária, e são contrapostos por robustos contra indícios, que afastam a tese acusatória.
A dosimetria da pena aplicada deve ser revista, uma vez que (i) não há qualquer circunstância a justificar a aplicação de penalidade no quantum máximo de multa previsto para a suposta realização de prática não equitativa; (ii) não existe previsão legal para correção dos valores que servem de base para aplicação da multa pelo IPC-A; e (iii) há operações que necessariamente devem ser excluídas da base de cálculo de eventual multa que venha a ser aplicada aos Recorrentes (Seção VI).
Por fim os Recorrentes pedem o provimento do Recurso com a exclusão da imposição de qualquer penalidade e, na hipótese de ser entendida a procedência da decisão, que seja adequada a dosimetria da penalidade, nos termos da Seção VI do Recurso.
Lúcio Bologna Funaro
Devidamente intimado, o Recorrente recebeu a Comunicação de Resultado do Julgamento em 11/12/2018 e apresentou Recurso Voluntário ao CRSFN em 04/01/2019.
“Por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM, nos quais obteve lucro bruto de R$ 720.786,25, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM n° 08/79, no tipo específico descrito no item lI, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76;
Por ter realizado negócios em nome da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações Ltda., atualmente denominada Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações Ltda., intermediados pela Ativa, nos quais obteve um lucro bruto de R$ 103.950,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM n° 08/79, no tipo específico descrito no item lI, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76”.
Alega em seu Recurso Voluntário, resumidamente, o seguinte:
Através de diversas teses de contagem de prazo, alega que teria ocorrido prescrição quinquenal. Questionamento toma como base que as últimas operações imputadas ao Recorrente seriam em 11/12/2003 e 25/02/2005 e que o Recorrente só teria sido intimado a prestar informações em 04/03/2013.
Apresenta diversas teses para a contagem de prazos e alega a prescrição intercorrente no período entre a proposta de desmembramento do processo do PAS 13/2005 e a instauração do Processo Administrativo, onde aponta um decurso de prazo superior a 9 anos.
Teria ocorrido uma irregularidade ao atribuir ao Recorrente a responsabilidade pelas operações de responsabilidade da Stockolos, uma vez que teriam personalidades jurídicas distintas e que haveria uma diferença entre os horários de especificação das ordens do Recorrente e dos fundos da PRECE.
As operações realizadas teriam sido regulares e que o Recorrente foi absolvido no PAS CVM nº 13/2005, que originou o presente processo. Da mesma forma, as operações analisadas pelo PAS CVM nº 08/2004 fizeram parte de um Inquérito Policial, onde o MPF opinou pelo arquivamento por insubsistência de elementos de prova, sendo atendido pela Exma. Juíza da 2ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo.
Alega que ao considerar o total de 298 operações analisadas pela área técnica, são extraídos de 55 negócios. Desses negócios 177 tiveram resultado positivo, 120 resultados negativos e 1 deles consta como erro ("NULL“). Com esses números a taxa de sucesso do Recorrente seria de 59%.
Adicionalmente, alega que a Nota Técnica inserida nos autos e elaborada pela Consultoria Metrika apontou que as operações realizadas pelo Recorrente e por três empresas por ele controladas, entre 2000 e 2010 teriam realizado cerca de 58.000 operações na Bovespa e 8.000 operações na BM&F, as quais teriam movimentado R$5,3 bilhões e em sua maioria não foram day trade .
Que essas operações analisadas tiveram retorno líquido que sequer remuneraria os custos operacionais.
Que entre novembro de 2003 e março de 2006, período investigado, esses mesmos comitentes teriam tido uma perda nos mercados da BM&F de R$795.263,00.
Alega também que não haveria vínculo entre o Recorrente e a L. DTVM, com Sérgio Guaraciaba, que teria surgido de um Relatório da Auditoria da BM&F. Também alega que no PAS 13/2005 a hipótese foi afastada no voto do Relator, acompanhado pelo Colegiado.
Com base no Relatório da CPMI Correios, o Recurso alega a inexistência de relação com os demais acusados.
Em seu Recurso Voluntário o Recorrente pede a reforma da sentença com a sua absolvição.
Mais Asset Management Ltda.
Devidamente intimada, a Recorrente recebeu a Comunicação de Resultado do Julgamento em 10/12/2018 e apresentou Recurso Voluntário ao CRSFN em 08/02/2019.
“Mais Asset Management Ltda., atual denominação da Ideal Asset Management Ltda., na qualidade de gestor da carteira do Hamburg, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração ao art. 14, item II, da Instrução CVM n° 306/99”
Resumidamente, a Recorrente apresenta as seguintes alegações:
Ocorrência de prescrição quinquenal. Os fatos imputados à Recorrentes ocorreram entre julho de 2005 e março de 2006 e não representavam infração permanente ou continuada. Assim, a pretensão punitiva estaria prescrita entre agosto de 2010 e abril de 2011.
Ocorrência de prescrição intercorrente. Considerando a instauração (seria conclusão) do Inquérito Administrativo CVM nº 06/2012 em 27/03/2015 como marco inicial e considerando que o período tenha sido interrompido em com a notificação da Recorrente em 25/04/2015, a CVM teria até 25/04/2018 para decidir. Por outro lado, a decisão ora recorrida foi proferida apenas em 20/08/2018.
Adotando-se como marco inicial a instauração do Inquérito Administrativo (17/07/2012) a prescrição é ainda mais latente, pois o término do cômputo do prazo prescricional ocorreu em 17/07/2015.
Não caracterização de falta de cuidado ou diligência, pois a Recorrente alega que: (i) foi gestora do Fundo Hamburg apenas no período entre 01/07/2005 e 31/03/2006, não podendo ser responsabilizada por todo o período; e (ii) o regulamento do fundo permitia a realização de operações com venda de derivativos, inclusive com o objetivo de alavancagem, o que demonstra o perfil mais arrojado do veículo de investimento. As operações realizadas com o fundo não se desviaram dos parâmetros de seu regulamento.
Alega a violação ao princípio da individualização da sanção ao considerar que para a determinação da pena não houve um tratamento individualizado, com a “ possibilidade de conhecer as concretas e específicas razões do ato sancionador, a fim que possa impugná-la ou aceita-la ”. Na decisão foi apontada a infração ao art. 14, II da Instrução CVM nº 306/99, mas não foi indicada de maneira inequívoca como a Recorrente teria deixado de “ empregar, no exercício de sua atividade o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios ”, conforme prevê a norma citada.
Se não puderem ser acolhidos os argumentos acima, com a provisão do Recurso, que seja revista a dosimetria da pena. Alega não poder admitir uma pena tão gravosa para a ausente indicação expressa de ação ou omissão e também que seria difícil conceber qual a lógica adotada para chegar-se na quantia de R$350.000,00.
Por fim, a Recorrente pede:
Seja extinto o processo, com julgamento do mérito, em razão da prescrição;
Sucessivamente, acaso afastada a preliminar de mérito, o que se admite apenas para argumentar, seja anulada a decisão por violação aos princípios da motivação e individualização da pena;
Ou, se reformada a decisão, absolvendo a Recorrente da violação ao artigo 14, item II da Resolução CVM 306/99;
Ou, ainda, e finalmente, seja reformada a decisão e revisada a pena, aplicando-se somente a pena de advertência.
Mercatto Capital Partners Ltda.
Devidamente intimada, a Recorrente recebeu a Comunicação de Resultado do Julgamento em 07/12/2018 e apresentou Recurso Voluntário ao CRSFN em 07/02/2019.
“Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 6.289.530,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item lI, da Instrução CVM nº 306, de 05.05.99.
Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela N. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 1.271.715,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item lI, da Instrução CVM N° 306/99.
Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela Ativa, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 252.750,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item lI, da Instrução CVM nº 306, de 05.05.99”.
A Recorrente alega, resumidamente o seguinte:
A ocorrência de prescrição ordinária, em virtude de os fatos terem ocorrido entre novembro de 2003 e março de 2006 e o Inquérito Administrativo ter sido instaurado em julho de 2012 e de prescrição intercorrente, considerando os seguintes elementos:
Em 07/06/2006 a Gerência de Acompanhamento de Mercado 2 enviou o Memo/CVM/GMS-2/nº34/06 (“Memo”) à Superintendência de relações com o Mercado e Intermediários
Em 03/07/2006, esta Superintendência enviou o Memo para a Superintendência de Fiscalização Externa;
Em 07/07/2006, esta Superintendência, por sua vez, remeteu o Memo para a Gerência de Fiscalização Externa 3, para considerações, que, se feitas, não existem no processo;
Somente em 25/03/2011, portanto, quase cinco anos depois, ocorreu nova movimentação do processo, quando a Superintendência de Fiscalização despachou ao Diretor Otávio Yazbek opinando pela instauração de novo inquérito administrativo para apurar as ocorrências previstas no Memo.
A Recorrente não era integralmente responsável pela gestão da carteira de investimentos do Fundo Stuttgart, sendo essa atribuição exercida pela própria PRECE;
A PRECE estava habilitada a fazer essa administração, considerando que se tratava de gestão de recursos próprios por investidor profissional;
A ação da PRECE como gestora, ainda que tenha lhe causado perda financeira, não significou descumprimento de qualquer lei, norma da CVM ou do regulamento do próprio Fundo Stuttgart;
A eventual responsabilização da Recorrente deve ser buscada nos limites da responsabilidade subjetiva, devendo existir nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o dano causado;
Perante a CVM, qualquer responsabilidade por infração administrativa deve ser imputada exclusivamente ao seu causador;
A Recorrente não descumpriu qualquer lei, norma da CVM ou o regulamento do fundo; e
Não foi demonstrada qualquer ligação da Recorrente com os beneficiários do suposto “esquema”.
Por fim a Recorrente pede que seja acolhido e provido o Recurso, de sorte que a decisão condenatória do Colegiado da CVM em face da Recorrente seja terminantemente reformada e afastada.
Sérgio Guaraciaba Martins Reinas
Devidamente intimado, o Recorrente recebeu a Comunicação de Resultado do Julgamento em 05/12/2018 e apresentou Recurso Voluntário ao CRSFN em 08/02/2019.
“Por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM., nos quais obteve lucro bruto de R$ 583.167,75, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item lI, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Por ter realizado negócios em nome do Allegro CV, intermediados pela L. DTVM, nos quais esse comitente obteve lucro bruto de R$ 1.252.230,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM n° 08/79, no tipo específico descrito no item II, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei n° 6.385/76.
Por ter realizado os negócios em nome da Global Trend Investment LLC, intermediados pela L. DTVM, nos mercados de IND e DOL, no período de 16.02.04 a 30.03.05, em que os fundos exclusivos da PRECE eram utilizados como "seguro", nos quais o investidor não residente obteve um lucro bruto de R$ 14.494.415,50, caracterizando o uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, conforme definido na letra "d" do item II e, no período de 27.10.04 a 28.02.05, em razão da transferência de recursos por parte da Teletrust de Recebíveis S/A, nos quais a Global Trend obteve lucro bruto de R$ 5.731.223,50, caracterizando criação de condições artificiais de demanda, conforme definido na alínea "a" do item II, ambos vedados pelo item I, da Instrução CVM n° 08/1979 e considerados falta grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei n° 6.385/76.
Por ter realizado negócios em nome da Global Trend Investment LLC, intermediados pela N. DTVM, no período de 19.02 a 23.04.04, nos quais este investidor obteve lucro bruto de R$ 457.350,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Por ter realizado negócios em nome da Global Trend Investment LLC, intermediados pela N.CVM, nos quais este comitente obteve lucro bruto de R$ 6.180.735,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, em que ficou caracterizado o uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, conforme definido na letra "d" do item II, e vedado pelo item I, da Instrução CVM n° 08/1979.”
O Recorrente apresenta, resumidamente, os seguintes argumentos em sua defesa no Recurso Voluntário ao CRSFN:
Ocorrência de prescrição ordinária com base no relatório constante às fls. 6780/6839 que aponta a apuração de operações realizadas na carteira própria da PRECE entre 01/10/2002 e 30/12/2005, bem como em nome de alguns fundos exclusivos da PRECE no período de 01/11/2003 e 31/03/2006. Do voto proferido pelo relator, extrai-se que a CVM adota o entendimento de que a prescrição quinquenal ocorre antes e após a instauração do processo e que a prescrição intercorrente trienal só inicia no momento em que os autos são sorteados ao relator.
A ocorrência de prescrição intercorrente. Com a efetiva abertura do PAS 06/2012 em 27/03/2015 a CVM só proferiu a decisão em 20/08/2018, após os 3 anos previstos para a prescrição.
Cerceamento de defesa. A documentação em que Lucio Bolonha Funaro assume a responsabilidade pelas operações da Global Trend isentariam o Recorrente, mas foram desentranhados do processo sob o argumento de a delação não poderia servir de base para condenações em outras esferas que não a estritamente penal. Estando ciente do conteúdo do citado documento, não poderia o Colegiado da CVM simplesmente desconsiderá-lo, imputando a Sérgio Reinas a responsabilidade que não tem. Neste caso, o princípio de “in dubio pro reu” deve ser utilizado para beneficiar o acusado.
Indícios empregados como elementos da acusação, quanto à Allegro CV, que não foram provados: (i) o fato de Sérgio ter atuado como corretor da Allegro CV junto à L. DTVM; (ii) Sérgio ter sido representante tributário da Allegro CV; e (iii) a procuração outorgada pela Allegro CV ao Recorrente.
Indícios empregados como elementos da acusação, quanto à comprovação da relação com a Global Trend, que quando bem analisados não comprova o vínculo o grau de importância que lhe atribui o Colegiado: (i) procuração outorgada ao recorrente, outorgando, entre outros, poderes de “conduzir a operação de instruções e alocações de fundos que sejam recebidos da Outorgante, com referência à compra e venda de ações, obrigações, quotas e valores mobiliários em geral”; (ii) pelo acordo operacional da Global Trend; (iii) pelo Contrato de Representação de Investidor não Residente e Outras Avenças”, celebrado entre a Global Trend, o recorrente e a L. DTVM, pela qual o Recorrente atuaria como representante do investidor estrangeiro; e (iv) porque seria o presidente da Kerson Business Corp., acionista único da Global Trend. Alega, ainda, que os verdadeiros representantes da empresa no Brasil eram os advogados Antonio Weiss e Elizabeth Haimens, conforme poderes conferidos.
Com relação à dosimetria da pena, existe uma desproporcionalidade na multa, comparada com os demais apenados. A soma das demais multas aplicadas no processo não chega a 60% do montante aplicado ao Recorrente.
Por fim, o Recorrente pede:
Seja extinto o processo, com julgamento do mérito, em razão da prescrição;
Sucessivamente, acaso afastada a preliminar de mérito, o que se admite apenas para argumentar, seja anulada a decisão, por violação à ampla defesa;
Ou, seja reformada a decisão, absolvendo-se o Recorrente da violação ao item I c/c item II, alíneas “d” e “a”, respectivamente, da Instrução CVM 08/79;
Ou, ainda, e finalmente, seja reformada a decisão e revisada a pena, diminuindo-a para patamares razoáveis.
Banco Mizuho do Brasil / Aristides Campos Jannini
Devidamente intimados, os Recorrentes receberam a Comunicação de Resultado do Julgamento em 05/12/2018 e apresentaram Recursos Voluntários ao CRSFN em 08/02/2019.
Banco Mizuho Brasil
“Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 1.321.425,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 05.05.99.
Na condição de gestor da carteira do Flushing Meadow FIF, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 281.817,50, em infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616, de 18.09.95, para os negócios realizados até 21.11.04, e ao disposto no inciso IX do artigo 65 da Instrução CVM nº 409, de 18.08.04, para os negócios realizados entre 22.11.04 e 14.03.05.
Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela N.CVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 4.141 515,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 05.05.99”.
Aristides Campos Jannini
Na qualidade de diretor responsável no Banco WestLB, por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome do Stuttgart FITVM, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 1.321.425,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 05.05.99.
Na qualidade de diretor responsável no Banco WestLB, por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome do Flushing Meadow FIF, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 281.817,50, em infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616, de 18.09.95, para os negócios realizados até 21.11.04, e ao disposto no inciso IX do artigo 65 da Instrução CVM nº 409, de 18.08.04, para os negócios realizados entre 22.11.04 e 14.03.05.
Na qualidade de diretor responsável no Banco WestLB, por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome do Stuttgart FITVM, intermediados pela N.CVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 4.141.515,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 05.05.99.
Os Recorrentes apresentam, resumidamente, os seguintes argumentos em sua defesa no Recurso Voluntário ao CRSFN:
Ocorrência de prescrição ordinária. Considerando que os eventos investigados ocorreram entre 31/03/2002 e 31/03/2006 e o Inquérito Administrativo foi instaurado apenas em 17/07/20012 e o recebimento do último AR foi apenas em 27/02/2018.
Diante do entendimento explicitado no PAS 13/2005, da necessária coerência e observância ao princípio da segurança jurídica e do entendimento da CVM consubstanciado no PAS 03/06, especialmente em razão: (i) da origem comum do PAS 13/2005 07/2012 e 21/2010; (ii) de todas as acusações dos gestores serem fundamentadas na suposta falta do dever de diligência destes para operações realizadas por fundos exclusivos da PRECE em determinado período.
Devido às conclusões alcançadas pela CVM nos processos PAS 13/2005, 07/2012 e 21/2010 no sentido de que as operações foram realizadas por ingerência dos dirigentes da PRECE e devido à impossibilidade de condenação dos gestores do fundo por operações determinadas pelo cotista exclusivo antes de 2012 (tal como decidido no PAS 15/2008, PAS 08/2004 e PAS 30/2005).
Em virtude da inexistência da quebra do dever de diligência por parte dos Recorrentes, afinal:
O dever de diligência deve ser definido conforme análise das práticas usuais em determinado tempo e espaço e, como demonstrado, à época dos fatos, o acatamento pelo gestor de ordens advindas do cotista exclusivo, que possuía funcionários capacitados para gestão de patrimônio, não era tido como conduta inaceitável . Na realidade, era prática de mercado, como bem reconhecido pela CVM no julgamento do PAS 15/2008 e no julgamento do PAS 08/2004 e no PAS 30/2005; (grifo no original);
Não foi realizada a análise dos controles internos dos acusados, o que seria de rigor, sob pena de violação do entendimento explicitado nos PAS CVM nº RJ2006/4663 e PAS 24/2003, nos quais exigiu a análise concreta da efetividade e suficiência dos controles internos da instituição e a demonstração do caráter sistemático ou total das supostas falhas;
Da falta de comparação entre os negócios supostamente irregulares e os volumes totais de negócios e patrimônio líquidos dos fundos, o que também seria de rigor, sob pena de violação do entendimento explicitado no PAS 13/2005 e dos princípios da segurança jurídica; e
As Operações eram compatíveis com os Regulamentos dos Fundos.
Por fim, os Recorrentes pedem:
Pela absolvição de Aristides Campos Jannini, em razão dos limites da responsabilidade do diretor responsável e da falta de descrição da participação específica dele na configuração da infração imputada ao Banco Mizuho do Brasil S.A.;
Pela absolvição de Aristide Campos Jannini e redução da multa imposta ao Banco Mizuho do Brasil S.A. no que diz respeito ao Flushing Meadow, em razão da inaplicabilidade do Regulamento Bacen Anexo à Circular 2.616/95 aos gestores de fundos de investimento financeiros- tal como o Flushing Meadow – (PAS 2002/8428), PAS 13/2005 e PAS 21/2006 e da imaterialidade das Operações realizadas pelo Flushing Meadow após a entrada em vigor da ICVM nº 409/2004 (no valor de R$13.050,75 , correspondente a 0,01588% do patrimônio líquido do fundo que era de R$82.184.686,79, em novembro de 2004). (grifo no original)
No Recurso verificou-se a argumentação apresentada pelos Recorrentes Laeco Asset Management Ltda. e Morris Safdié sobre a correção monetária aplicada pela CVM sobre os valores base para o cálculo da multa, alegando, resumidamente, o seguinte:
Não há qualquer circunstância a justificar a aplicação de penalidade no quantum máximo de multa previsto para a suposta realização de prática não equitativa;
Não existe previsão legal para correção dos valores que servem de base para aplicação da multa pelo IPC-A; e
Há operações que necessariamente devem ser excluídas da base de cálculo de eventual multa que venha a ser aplicada aos Recorrentes
Foi, então, solicitada a manifestação da D. PGFN sobre a correção dos valores pelo IPCA e qual seria a sua base legal.
Em resposta a D. PGFN expediu o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 309/2021, da lavra do D. Procurador da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes que apresenta a regulamentação de suporte para este procedimento da CVM e também percorre a jurisprudência dos tribunais superiores sobre a matéria.
Resumidamente, o Parecer apresenta o seguinte:
“2. Sobre a aplicação de juros e correção monetária relativamente às multas aplicadas pela CVM, cumpre partir da disciplina estabelecida pela Lei 10.522/2002 que, em seus arts. 29-30, art. 37 e art. 37-A, prevê a aplicação de SELIC (juros de mora + correção monetária) a partir da intimação da multa (seja ela não [1] recorrida ainda junto à CVM, seja ela recorrida e confirmada pelo CRSFN):
“Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não , cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos em quantidade de Ufir, serão reconvertidos para real, com base no valor daquela fixado para 1o de janeiro de 1997 .
§ 1o A partir de 1o de janeiro de 1997, os créditos apurados serão lançados em reais.
§ 2o Para fins de inscrição dos débitos referidos neste artigo em Dívida Ativa da União, deverá ser informado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional o valor originário dos mesmos, na moeda vigente à época da ocorrência do fato gerador da obrigação.
§ 3o Observado o disposto neste artigo, bem assim a atualização efetuada para o ano de 2000, nos termos do art. 75 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fica extinta a Unidade de Referência Fiscal – Ufir, instituída pelo art. 1o da Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991.
Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29 , bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1o de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente , até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.
(...)
Art. 37. Os créditos do Banco Central do Brasil passíveis de inscrição e cobrança como Dívida Ativa e não pagos nos prazos previstos serão acrescidos de: (Redação dada pela Lei nº 12.548, de 2011)
I – juros de mora , contados do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento , equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para os títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento , e de 1% (um por cento) no mês do pagamento; (Redação dada pela Lei nº 12.548, de 2011)
II – multa de mora de 2% (dois por cento), a partir do primeiro dia após o vencimento do débito, acrescida, a cada 30 (trinta) dias, de igual percentual, até o limite de 20% (vinte por cento), incidente sobre o valor atualizado na forma do inciso I do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 12.548, de 2011)
§ 1o Os juros de mora incidentes sobre os créditos provenientes de multas impostas em processo administrativo punitivo que, em razão de recurso, tenham sido confirmadas pela instância superior contam-se do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento, previsto na intimação da decisão de primeira instância . (Redação dada pela Lei nº 12.548, de 2011)
§ 2o Os créditos referidos no caput deste artigo poderão ser parcelados em até 30 (trinta) parcelas mensais, a exclusivo critério do Banco Central do Brasil, na forma e condições por ele estabelecidas, incidindo sobre cada parcela a pagar os juros de mora previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 12.548, de 2011)
Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza , não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora , calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais . (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 1o Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2o O disposto neste artigo não se aplica aos créditos do Banco Central do Brasil.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)” (grifos nossos).
3. Ressalte-se que, mesmo antes das posteriores mudanças operadas, já sob a égide da redação original dos referidos arts. 29-30 da Lei 10.522/2002 o Expediente MEMO/CVM/GJU-1 nº 13/03, de 24/03/2003 previa o seguinte acerca de juros e correção monetária sobre as multas determinadas pela CVM:
a) em caso de inexistência de recurso voluntário ao CRSFN: SELIC (juros de mora + correção monetária) a partir da intimação da multa de 1ª instância;
b) em caso de improvimento do recurso pelo CRSFN: b.1) correção monetária (índice vigente à época) entre a intimação da multa de 1ª instância e a intimação da multa pelo CRSFN e ; b.2) SELIC (juros de mora + correção monetária) a partir da intimação da multa pelo CRSFN.
4. Já segundo a Deliberação CVM nº 511/06, de 03/03/2006 , a incidência desses encargos deveria ser assim realizada:
a) em caso de inexistência de recurso voluntário ao CRSFN: SELIC (juros de mora + correção monetária) a partir do 30º dia após o prazo para recorrer;
b) em caso de improvimento do recurso voluntário pelo CRSFN: SELIC (juros de mora + correção monetária) a partir da intimação da multa de 1ª instância.
5. Em que pese isso, ainda assim existem alguns processos sancionadores que, pela sua complexidade, demandam muitas atividades investigatórias e acusatórias mais complexas, o que acaba redundando em um prazo mais alargado entre as infrações e a correspondente decisão condenatória de 1ª instância junto à CVM.
6. Como o art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 determina que, em algumas hipóteses, as multas devem ser correspondentes a valores referenciais às operações irregulares (valor da operação ou emissão irregular; montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada com o ilícito), tais decisões condenatórias, proferidas pela CVM em processos administrativos sancionadores, acabam arbitrando elas mesmas que tais bases de cálculo das respectivas multas sejam atualizadas monetariamente.
7. Justamente por conta dessa realidade é que houve a requisição de análise jurídica por parte da representação da PGFN junto ao CRSFN, o que se fará a partir da vasta jurisprudência de tribunais superiores sobre a questão.
(...)
17. Assim como ocorre com outras dívidas decorrentes de ilícitos, as multas determinadas pela CVM em processos sancionadores, para atenderem aos seus fins e aos limites previstos em seu art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 (seja em sua redação original, seja naquelas dadas pela Lei 9.457/1997 ou pela Lei 13.506/2017), devem remontar aos valores reais subjacentes à época do cometimento das respectivas infrações. E isso só pode ser realizado através da atualização monetária das bases de cálculo dessas infrações pois somente assim se poderia ter por plenamente atendidas as determinações contidas nesse art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 quando procura vincular a correspondente multa a valores referenciais às operações irregulares (valor da operação ou emissão irregular; montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada com o ilícito).
18. Caso constada a necessidade de atualização monetária dessas bases de cálculo de multas em razão da distância temporal dos fatos em julgamento pela CVM, isso se dá não só pelo pleno atendimento da disciplina art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 , mas também em observância aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e do interesse público (CF art. 37, caput; Lei 9.874/1999, art. 2º, caput e parágrafo único, IV) . Ressalte-se que, devidamente constatada essa necessidade de atualização monetária, a sua não-implementação pela decisão de 1ª instância da CVM em tese poderia até ser mesmo caracterizada como concessão de benefício administrativo irregular, atentatório ao patrimônio público e que permite o enriquecimento ilícito de terceiros (CC art. 884), condutas essas expressamente proibidas na Lei de Improbidade Administrativa - Lei 8.429/1992, art. 10, VII, X, XII[3].
19. Ressalte-se que essa atualização monetária, contada da data das infrações até a data do julgamento pela CVM, não representa qualquer cumulação com a incidência da SELIC segundo a Lei 10.522/2002, a qual deve incidir a partir da intimação da decisão de 1ª instância, como exposto supra.
20. Acerca da escolha do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA , como índice de atualização monetária até a data de julgamento pela CVM, já o próprio Expediente MEMO/CVM/GJU-1 nº 13/03, de 24/03/2003 alertava que sua base normativa se deu através da Lei 10.192/2001, art. 8º, §2º c/c a Resolução CMN 2.615/1999, art. 1º:
Lei 10.192/2001, art. 8º, §2º
“Art. 8º A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1º Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim.
§ 2º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo”.
Resolução CMN 2.615/1999, art. 1º:
“Art. 1º Determinar que o índice de preços relacionado às metas para a inflação, referido no art. 1º, parágrafo 1º, do Decreto nº 3.088, de 21 de junho de 1999, é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) . Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional, mediante proposta do Ministro de Estado da Fazenda, determinará índice substituto eventual, na impossibilidade de se aferir o índice de que trata o "caput" deste artigo”. (grifos nossos).
Ao final, o Parecer responde aos questionamentos formulados por este Relator da seguinte forma:
“23. Assentadas tais premissas, pode-se procurar responder aos questionamentos formulados:
“a. Qual a base legal para a correção dos valores identificados como benefício auferido pelo acusado, desde a data da infração até o julgamento?”: A correção das bases de cálculo de multas, determinada já na data de julgamento do processo sancionador pela CVM, aparentemente se dá com o fim de se atender plenamente aos parâmetros contidos no art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 quando este procura vincular a correspondente multa a valores referenciais às operações irregulares (valor da operação ou emissão irregular; montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada com o ilícito), reiterando-se, assim, a caudalosa jurisprudência de tribunais superiores de que correção monetária não representa qualquer acréscimo patrimonial e só procura compensar a desvalorização monetária causada por períodos inflacionários: “A correção monetária não é um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita” (REsp 7.326/RS, Rel. Min. ATHOS GUSMÃO CARNEIRO).
“b. O fato de existir precedente da CVM com mesma capitulação dada à infração, mas sem a aplicação de correção, representaria uma alteração no entendimento da CVM sobre o processo sancionador? Qual a base legal para essa eventual alteração?”: Ao que tudo indica, o arbitramento de correção monetária já na decisão ora recorrida da CVM se dá por juízo discricionário seu, a partir de fatores concernentes (i) a processos sancionadores relativos a acusações mais complexas e que, justamente por isso, demandam mais tempo até a prolação da decisão de 1ª instância, ou (ii) a períodos de maiores taxas de inflação. Eventual existência de padrões decisórios naquilo decidido em 1ª instância pela CVM (decisões com e sem determinação da correção monetária da base de cálculo de multas), por suplantarem o objeto deste parecer jurídico, devem ser objeto de indagação diretamente à CVM segundo juízo do CRSFN;
“c. Qual a base legal para a correção dos valores pelo IPCA?”: Conforme esclarecido através do Expediente MEMO/CVM/GJU-1 nº 13/03, a base normativa para escolha do IPCA é a Lei 10.192/2001, art. 8º, §2º c/c a Resolução CMN 2.615/1999, art. 1º;
“d. Caso não haja previsão legal para utilização do IPCA para correção de valores, esta matéria poderia ser objeto de apreciação no âmbito do CRSFN?”: Como dito supra, a base normativa para escolha do IPCA é a Lei 10.192/2001, art. 8º, §2º c/c a Resolução CMN 2.615/1999, art. 1º. Matérias relativas aos encargos incidentes nas penalidades pecuniárias (correção monetária, juros de mora etc), por tradicionalmente se referirem à fase de execução, normalmente não são tratados na fase recursal junto ao CRSFN;”
É o relatório.
ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 19/11/2021, às 11:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 20366907 e o código CRC 5731FD8D .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100268/2019-94
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 06/2012
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Banco Mizuho do Brasil S.A. (ex-Banco WestLB do Brasil S.A.)
Infinity Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. (ex-Quality Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A.)
Laeco Asset Management Ltda.
Mais Asset Management Gestão de Ativos Ltda.
Mercatto Capital Partners Ltda. (incorporadora e sucessora de da Mercatto Gestão de Recursos Ltda.)
David Jesus Gil Fernandez
Aristides Campos Jannini
Eduardo Cosentino da Cunha
Francisco José Rodriguez Lunardi
Guilherme Simões de Moraes
José Carlos Batista
Lúcio Bolonha Funaro
Morris Safdié
Sérgio Guaraciaba Martins Reinas
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Álvaro Affonso Mendonça
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. (i) Práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários. Infração ao item I, c/c item II, alínea “d”, da Instrução CVM nº 08/79; (ii) Criação de condições artificias de demanda no mercado de valores mobiliários. Infração ao item I, c/c item II, alínea “a”, da Instrução CVM nº 08/79; (iii) Falta de diligência na gestão da carteira de e na administração de fundos exclusivos da prece. Infração ao art. 2º, parágrafo único, inciso II, do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616/95, ao art. 65, inc. XV, da Instrução CVM 409/04 e ao art. 14, item II da Instrução CVM nº 306/9, e (iv) Falta de diligência dos diretores responsáveis junto às corretoras. Infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM 387/03. Recursos conhecidos e desprovidos.
Voto do relator
Trata o presente de Recurso Voluntário apresentado ao CRSFN por: Francisco José Rodriguez Lunardi, Eduardo Cosentino Cunha, Guilherme Simões de Moraes, Infinity CCTVM S/A, David de Jesus Gil Fernandes, José Carlos Batista, Laeco Asset Management Ltda., Morris Safdié, Lucio Bolonha Funaro, Mais Asset Management Ltda., Mercatto Capital Partners Ltda., Sérgio Guaraciaba Martins Reinas, Banco Mizuho do Brasil e Aristides Campos Jannini, em conjunto denominados “Recorrentes” e individualmente denominados de “Recorrente”.
Os Recorrentes se insurgem contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), que lhes aplicou penalidades por infração às seguintes normas:
Práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários. Infração ao item I, c/c item II, alínea “d”, da Instrução CVM nº 08/79.
Criação de condições artificias de demanda no mercado de valores mobiliários. Infração ao item I, c/c item II, alínea “a”, da Instrução CVM nº 08/79.
Falta de diligência na gestão da carteira de e na administração de fundos exclusivos da prece. Infração ao art. 2º, parágrafo único, inciso II, do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616/95, ao art. 65, inc. XV, da Instrução CVM 409/04 e ao art. 14, item II da Instrução CVM nº 306/99.
Falta de diligência dos diretores responsáveis junto às corretoras. Infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM 387/03.
As irregularidades apontadas ocorreram no período de novembro de 2003 a março de 2006, oriundas de operações no mercado de derivativos da Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F), envolvendo a carteira própria e os fundos exclusivos da Prece Previdência Complementar (“PRECE”), que segundo a CVM foram prejudicados.
Preliminares
Inicialmente verifico que todos os Recursos foram apresentados de forma tempestiva, portanto devem ser conhecidos e analisados.
Quanto à alegação dos Recorrentes sobre a ocorrência de prescrição ordinária e intercorrente, analisarei a seguir.
O processo possui duas etapas distintas: (a) antes do desmembramento, quando os fatos foram analisados no PAS 13/2005, que investigou as irregularidades ocorridas com os fundos da PRECE no período de 01/10/2002 a 31/10/2003 (13 meses), em decorrência de denúncias, e (b) após o desmembramento, quando os fatos passaram a ser tratados no âmbito do PAS 06/2012, analisando as irregularidades também ocorridas com os fundos da PRECE, só que para o período de 01/11/2003 a 31/03/2006 (29 meses), em decorrência de diligências no âmbito do PAS 13/2005, que encontrou irregularidades em período posterior ao seu respectivo objeto de apuração.
O desmembramento promoveu a continuidade da tramitação para julgamento dos fatos que já possuíam elementos suficientes de autoria e materialidade e, por outro lado, permitir que as investigações que ainda não se encontravam concluídas e que versavam sobre operações envolvendo diferentes períodos e comitentes continuassem a ser procedidas. Desta forma, julgo não serem válidas as alegações de prescrição que são baseadas na desconsideração do período e dos atos processuais do PAS 13/2005.
O PAS 13/2005 foi objeto de Recurso Voluntário no processo SEI 10372.000026/2016-59, sob a relatoria do ilustre ex-Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos e constante do Acórdão 293/2017.
Em minuciosa análise da cronologia do processo realizada pelo ex-Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos, a qual eu concordo plenamente, não foi verificada a ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente. Desta forma, não há de se falar em prescrição ordinária ou intercorrente durante o período anterior ao desmembramento.
Para o período posterior ao desmembramento, quando as investigações são tratadas no âmbito do PAS 06/2012, devemos observar a cronologia dos fatos processuais que foram elencados no Relatório. Neste caso, vemos que o processo caminhou rumo ao seu final com constantes ações de investigação, por parte da CVM, e atos de tramitação processual, conforme as normas da Autarquia. Em nenhum momento o processo ficou paralisado por um prazo superior a 3 (três) anos.
Quanto ao questionamento de que teria ocorrido o intervalo superior a 3 (três) anos entre dois atos processuais que não contavam com a bilateralidade dos acusados, julgo não ser esta a abordagem adequada.
As apurações dos fatos e as investigações desenvolvidas pela administração pública podem ocorrer sem a bilateralidade do investigado e em diversas vezes é até mesmo necessário, para preservação dos atos investigativos.
Nesse sentido, transcrevo trecho do Voto no processo SEI nº 10372.100340/2019-83, sob a relatoria do ilustre ex-Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos, constante do Acórdão 158/2020, em que explora as hipóteses de interrupção da prescrição previstas no artigo 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, notadamente, a desnecessidade de bilateralidade para sua ocorrência:
“11.(...) “Em primeiro lugar destaco que a jurisprudência deste Conselho tem considerado desnecessária a bilateralidade para que os atos inequívocos de apuração tenham efeito de interromper o fluxo da prescrição intercorrente. Na tabela a seguir apresento exemplos de acórdãos nesse sentido:” [1]
(...)
12. Em segundo lugar ressalto um dos princípios da hermenêutica jurídica: a lei não tem palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda). Assim devemos analisar os incisos do artigo 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, com esse princípio em mente. O referido artigo possui a seguinte redação:
Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
13. O inciso IV trata de ato que seria praticado pelo próprio acusado perante a administração pública federal logo, nesse caso, não há que se falar em bilateralidade no sentido de o Estado informar sobre a apuração ao investigado. Os incisos II e III são atos praticados pela administração pública, todavia, se fosse necessário que houvesse a notificação ou citação do indiciado ou acusado esses incisos seriam desnecessários, pois a prescrição seria interrompida unicamente com a notificação ou citação e, portanto, apenas o inciso I seria suficiente, os incisos II e III não só seriam supérfluos, como seriam incorretos, pois não interromperiam de fato a prescrição, somente a notificação ou citação teria esse efeito. Dessa forma o art. 2º necessitaria apenas dos atuais incisos I e IV. Como a lei não tem termos inúteis podemos concluir que os incisos II e III são necessários e que, portanto, eles, isoladamente, têm o efeito de interromper a prescrição.
14. Por fim, é importante destacar que em certas investigações a comunicação sobre o andamento delas poderia prejudicar a coleta de evidências.
15. Dessa forma a solicitação de informações em 5.11.2015 (SEI 5774436 fls. 64) interrompeu o fluxo do prazo da prescrição ordinária, não sendo necessária que tal solicitação fosse informada ao recorrente.”
[1] Tabela menciona os seguintes acórdãos: ACÓRDÃO/CRSFN 11743/16, de 23 de fevereiro de 2016 – Recurso 13.448 e ACÓRDÃO CRSFN 391/2016, de 23 de fevereiro de 2016 – Recurso 13.300 – Ambos Votos do Conselheiro Relator Arnaldo Penteado Laudísio; ACÓRDÃO CRSFN 324/2016, de 26 de outubro de 2016 – Voto da Conselheira Relatora Adriana Cristina Dullius Britto; ACÓRDÃO CRSFN 86/2017, de 24 de maio de 2017 – Recurso 14.048 – Voto do Conselheiro Relator Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado; ACÓRDÃO CRSFN 365/2017, de 26 de julho de 2017 – Recurso 13.782 – Voto do Conselheiro Relator Sérgio Cipriano dos Santos.
Os Recorrentes alegaram que teria ocorrido prescrição intercorrente durante o período entre a apresentação de informações que vinculam as operações ao que foi observado no Relatório de Análise GMA-2 nº 14, de 19/04/2004, que teria ocorrido em 07/06/2006 (fls. 7 – 12) e o próximo fato processual, que seria o Despacho CVM que sugere o desmembramento do processo, que teria ocorrido apenas em 17/03/2011 (fls. 2 – 3).
O período anterior ao desmembramento se encontra coberto pela análise sobre a ocorrência de prescrição do processo SEI nº 10372.100340/2019-83, realizada pelo ex-Conselheiro Sergio Cipriano, e demonstra terem ocorridos atos processuais que implicavam uma movimentação do processo em direção ao seu final sem um intervalo superior a 3 anos.
Cumpre salientar, por hipótese, que mesmo que não tivesse ocorrido a fluência desse prazo sem qualquer interrupção, o período corresponderia à fase pré-processual, sobre o qual trago o entendimento do CRSFN sobre a ocorrência, em tese, de prescrição intercorrente no período anterior à instauração do Processo Administrativo, que foi firmado no julgamento do Processo SEI 10372.000380/2016-83, descrito no Acórdão SEI/ME 10336596, publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 08/09/2020.
De acordo com este novo entendimento pode ocorrer a prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, porém com fundamento no art. 23 da LINDB c/c arts. 6º e 7º do Decreto nº 9.830/2019 ficou estabelecido um regime de transição para a aplicação do novo entendimento, da seguinte forma registrado no Acórdão citado:
“A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999 à etapa pré-processual se aplicará somente a processos administrativos em que se verificar, antes da citação dos acusados,intervalo igual ou superior a três anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os três anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.”
Considerando o exposto acima, mesmo que tivesse ocorrido uma interrupção superior a 3 anos na movimentação do inquérito do PAS 06/2012, este período de paralização teria sido antes da instauração do processo administrativo e se enquadraria no regime de transição, não ocorrendo prescrição intercorrente para o caso concreto.
Com relação à alegação de um cerceamento de defesa, por conta do longo período decorrido desde os fatos até o PAS 06/2012, superando o período de cinco anos indicado como obrigatório para que os dados sejam mantidos, não merece prosperar, haja vita que o processo é uma continuidade do PAS 13/2005, em que os Recorrentes já configuravam como acusados.
Desta forma, não se pode imaginar que não tenham preservado as provas necessárias para a sua defesa. Adicionalmente, os dados das operações poderiam ser requisitados à BM&F ou à sua sucessora BM&FBovespa.
Finalmente, em relação às alegações de que as duas investigações tratariam do mesmo assunto, o que levaria a uma situação de bis in idem , é patente que os fundos da PRECE, os seus participantes assim como os mercados onde ocorreram as operações são os mesmos, mas o período em que ocorreram as operações apuradas pelos dois processos é diferente, o que descaracteriza a alegação. Na verdade, as investigações foram para períodos consecutivos e não existe qualquer sobreposição de períodos de investigação. Ressalto que o tema foi devidamente enfrentado pelo Diretor Relator da CVM em seu voto (fls. 6.845 – 6.851), em relação à mesma argumentação de defesa apresentada no recurso voluntário ao CRSFN.
Desta forma, concluo preliminarmente pela não ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente e pela inexistência de elementos que comprovem o cerceamento de defesa dos acusados no PAS 06/2012. Passaremos então a analisar o Mérito.
Mérito
Considerando a complexidade da operação envolvida na acusação dos Recorrentes e para suportar a análise do mérito, a seguir transcrevo a descrição feita pelo Diretor Relator da CVM nas folhas 6.781 e 6782:
“2. Em suma, no caso em análise, a SPS e a PFE ("Acusação") sustentam que teria sido orquestrado um esquema fraudulento por meio do qual ocorreria manipulação no processamento natural de especificação de ordens de operações realizadas com contratos futuros de IND, DOL e DI1, visando ao direcionamento artificial de negócios positivos a determinados comitentes (os "Comitentes Beneficiários"), em detrimento da PRECE e de fundos de investimento de sua exclusiva titularidade (os "Comitentes Prejudicados"), que, ao contrário daqueles investidores, assumiriam os negócios negativos. Esse artificio ficou conhecido no âmbito da CVM como "operação com seguro" e, em tese, configuraria a realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários (item lI, "d", c/c item I, da Instrução CVM nº 08/79).
3. Nesse esquema, determinados investidores, usualmente fundos de pensão e seus fundos exclusivos, são utilizados como espécie de "seguradores", posto que assumem os prejuízos decorrentes de negócios com "ajustes do dia” negativos, atenuando-se (e, em alguns casos, até mesmo eliminando-se), para os beneficiários do esquema, o risco inerente à negociação no mercado de valores mobiliários. Mencione-se ainda que, para a implementação de um esquema de "operações com seguro", os Comitentes Beneficiários em regra se utilizam de operações de day-trade, vez que o carregamento da posição para o dia subsequente poderia colocar em risco o sucesso do negócio”
Faremos, a seguir, a apresentação das alegações dos Recorrentes e a cada uma dessas procederemos à análise individualizada.
Francisco José Rodriguez Lunardi
Devidamente intimado, o Recorrente recebeu a Comunicação de Resultado do Julgamento e apresentou Recurso Voluntário ao CRSFN contra a acusação, em que aponta os seguintes elementos:
“Por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM, nos quais obteve lucro bruto de R$66.075,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da ICVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.”
“Por ter realizado negócios em nome de Francisco José Magliocca, intermediados pela L. DTVM, nos quais este comitente obteve um lucro bruto de R$290.125,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da ICVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.”
Penalidade aplicada pela CVM:
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$265.525,88 (duzentos e sessenta e cinco mil, quinhentos e vinte e cinco reais e oitenta e oito centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item “n”, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas.
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por infração ao item I c/c item n, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter realizado negócios em nome de Francisco José Magliocca, intermediados pela L. DTVM, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas.
Alegações
Análises
Conhece alguns dos acusados e diversas outras pessoas do mercado financeiro, em decorrência de sua longa experiência
A relação entre pessoas que atuaram em determinadas datas e mercados, conjuntamente com os fundos da PRECE, foi estabelecida pelas investigações como parte do processo de montagem de uma lógica decisória e o estabelecimento do elo entre os resultados de primeiro ajuste negativo dos fundos da PRECE e positivo dessas pessoas.
Dessa forma, a longa experiência de mercado e outros contatos não podem ser considerados como elementos mitigadores de responsabilidades ou como sinais da possibilidade de serem apenas coincidências.
Cita diversas empresas das quais foi apontada relação e demonstra a situação de encerramento de operações e em algumas delas a inexistência de operações
O mesmo processo de associação, citado acima, agora entre o Recorrente e empresas foi empregado para as empresas que o Recorrente era sócio ou administrador à época dos fatos.
As empresas não foram acusadas e a alegação não socorre o Recorrente.
Sobre o vínculo com o WestLB, alega que trabalhou como corretora na área de gestão e que conhece os profissionais da entidade, mas jamais teria tido qualquer ingerência na tomada de decisão.
O Banco WestLB (atualmente denominado como Banco Mizuho do Brasil) foi acusado no âmbito do PAS 06/2012 na condição de gestor e pela ausência de controles que permitissem identificar as operações que estavam sendo realizadas nos fundos, com danos para o patrimônio desses. Segundo os autos, as operações seriam realizadas pelo Recorrente.
Com relação ao fundo Hamburgo, alega não lembrar de ter prestado serviços de intermediação na N.CVM.
As operações envolvendo o fundo Hamburgo decorrem de uma ligação entre o Recorrente e Sérgio Guaraciaba, conforme explica o Diretor Relator da CVM em nota de rodapé 90 (fls. 6.893) do seu voto:
“Nesse sentido, cumpre ressaltar os seguintes indícios: (i) a participação de Francisco Lunardi nos negócios do fundo Hamburg, operador que além de ter participado do esquema de "operações com seguro" no âmbito da Laeta, em depoimento prestado à CVM, reconheceu ser "amigo" de Sérgio Guaraciaba.
...”
Que, quando foi Agente Autônomo de Investimentos, o Sr. Francisco Magliocca teria sido seu cliente e que exceto nos dias 28/04, 25/05 e 26/07 as operações não tiveram coincidência com as operações realizadas pelos fundos da PRECE.
As operações alocadas para o Sr. Francisco Magliocca, objeto da acusação, se encontravam dentro do perfil de operações denominadas “com seguro” pela CVM em suas investigações. A ligação dessas operações com a atuação do Recorrente ficou evidenciada nos depoimentos prestados à CVM e na defesa apresentada, que responsabiliza o Recorrente pela decisão de investimentos.
Julgo que este argumento não socorre o Recorrente.
A taxa de sucesso de 75% e de sucesso financeiro de 97% das operações se deve ao uso de stop-los s e analisar as taxas embutidas na rolagem entre os vencimentos.
A alegação de ter sido empregado um mecanismo voltado para o gerenciamento do risco, para a obtenção do elevado nível de sucesso não corresponde às evidências disponíveis nos autos e nem à forma operacional do stop-loss .
Para que houvesse uma comprovação do uso da estratégia de interrupção das perdas, deveria ser possível observar um elevado número de operações com baixo nível de perdas nas mesmas datas que o Recorrente operou e quando foram encontradas as irregularidades com os fundos da PRECE.
Isso não ficou demonstrado nos autos e restou a ideia de serem operações “certeiras”, concorrendo para os indícios de participação nas irregularidades apontadas.
Assim sendo, julgo que este argumento não socorre o Recorrente.
Não recebeu ordem da PRECE e apenas executou as ordens, conforme determinação do WestLB.
A acusação se prende ao fato da proximidade do Recorrente à entidade responsável pela gestão dos fundos e, segundo as investigações da CVM, à oportunidade produzida por esta proximidade para executar as operações com as evidências de coordenação apresentadas na acusação.
O argumento não favorece o Recorrente.
Sobre as operações no mercado futuro, as ordens apontadas para o fundo da PRECE na acusação seriam no Contrato Futuro de Índice e o Recorrente não operou esses contratos no mesmo dia.
As operações investigadas ocorreram nos Contratos Futuro de Ibovespa (IND), de Dólar Comercial (DOL) e de Taxa Interbancária de Juros de Um Dia (DI1).
Segundo o relatório da CVM nas operações intermediadas pela L. DTVM foram encontrados 11 comitentes que operaram contratos futuro em condições que apontam a denominada “operação com seguro”, alguns no contrato futuro IND e outros DOL. Dentre esses comitentes se encontra o Recorrente e as operações apontadas como irregulares foram todas no Contrato Futuro DOL.
Segundo a CVM essas operações produziram um resultado positivo de R$66.075,00 em ajustes do dia com elevada taxa de acerto, ao passo que os fundos da PRECE se posicionaram com o ajuste do dia negativo.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pelo Recorrente Francisco José Rodriguez Lunardi não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Guilherme Simões de Moraes
Devidamente intimado, o Recorrente apresenta o seu Recurso Voluntário contra as razões de acusação, em que aponta os seguintes elementos:
“Por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, auferindo lucro indevido de R$153.562,50, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da ICVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.”
Penalidade aplicada pela CVM:
Condenação de Guilherme Simões de Moraes à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 829.770,62 (oitocentos e vinte e nove mil, setecentos e setenta reais e sessenta e dois centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas.
Alegações
Análises
A taxa de sucesso seria atribuída à sua experiência de mais de trinta anos o fez conhecido entre os seus pares como um exímio especialista de reputação ilibada.
O comportamento dos preços de ativos financeiros apresenta uma característica que é explicada estatisticamente como aleatória.
Esse princípio implica a independência entre os resultados a serem obtidos nas operações e a experiência do operador. Pois, no longo prazo, o padrão estatístico prevalece.
O Recorrente não logrou demonstrar ser capaz de contrariar esse reconhecido padrão técnico com as suas operações, sem que a presença dos indícios que a configuram como “operação com seguro”. Ademais, a reputação pregressa do Recorrente pode ser aproveitada apenas para a dosimetria, mas não evitaria a análise e comprovação de sua participação.
Julgo não ser possível acolher essa argumentação em benefício do Recorrente.
A sociedade com Sr. Francisco Lunardi, com que trabalhou, foi através de uma empresa que jamais teria se tornado operacional.
Conforme apontado anteriormente, o fato da empresa ter sido, ou não, operacional não afasta a relação entre o Recorrente e o Sr. Francisco Lunardi, elemento considerado como relevante para a análise de participação na irregularidade apontada.
Esse argumento não socorre o Recorrente.
Falta uma indicação clara do ilício cometido ao obter 100% de êxito nas operações que realizou. No PAS não existe uma comprovação de ato ilegal neste êxito.
A irregularidade não está em ter 100% de sucesso nas operações, mas na forma como esse ganho foi obtido, embora de probabilidade muito baixa, foi alcançado com elevada frequência.
Os resultados das “operações com seguro” são caracterizados por esta elevada taxa de sucesso, que contraria a lógica das probabilidades do mercado financeiro, sendo isto um indicativo de irregularidade, devidamente capitulada pela acusação.
Não possui qualquer relação com os agentes públicos acusados no inquérito.
A participação apontada ao Recorrente na acusação foi pela participação de comitente em operações day trade com uma taxa de sucesso de 100%, não sendo atribuída ao relacionamento com agentes públicos, mas com outros operadores do mercado financeiro.
Na regulamentação não existe qualquer limitador para o sucesso.
A análise desse argumento é prejudicada, pois o padrão da taxa de sucesso é puramente estatístico e não depende de um limitador regulatório.
O lucro do Recorrente foi um dos menores apontados na acusação e que outro acusado (A.C.) também obteve taxa de sucesso de 100% e teria sido absolvido.
Para ser condenado ou absolvido são observados diversos indícios e a dimensão do lucro não é um elemento determinante. No caso concreto a análise é feita pela convergência de vários indícios, inclusive a participação dos fundos e da carteira própria da PRECE.
Se não for possível encontrar essa convergência de indícios a comprovação pode não ser possível, ao menos no caso da PRECE e seus fundos e o acusado deve ser absolvido.
Para o Recorrente foi verificada a convergência dos indícios e todos apontam para o Recorrente ser considerado como “Comitente Beneficiário” da estratégia de “operação com seguro” e o fundo da PRECE como ”Comitente Prejudicado” em análise.
Não existe uma prova sequer contra o Recorrente em mais de 6.000 páginas do inquérito.
Como citado anteriormente, as infrações, como a “operação com seguro” são comprovadas através da ocorrência de diversos indícios simultaneamente, seguindo um padrão de atuação. Essa forma de atuação da autoridade de mercado é observada e aceita internacionalmente, uma vez que não é possível obter prova documental da infração.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pelo Recorrente Guilherme Simões de Moraes não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Infinity CCTVM S/A
A Infinity CCTVM, na qualidade de administradora dos fundos exclusivos apontados pela acusação como prejudicados nas operações e também como intermediadora dos negócios realizados em nome desses fundos.
“A Infiinity CCTVM foi acusada de descumprimento dos seguintes dispositivos da regulamentação da CVM (i) item I, da Instrução CVM nº 8, de 08/10/70, no tipo descrito no item II, alínea “d”, na qualidade de administradora do Monte Carlo e Quality Capof, pelos negócios intermediados pelas corretoras T. e L.L., os quais resultaram em “ajustes do dia” negativos para os referidos fundos; e (ii) artigo 65, inciso XV, da Instrução CVM 409, de 18/08/2004 e Circular do Banco Central do Brasil nº 2.616, de 18/09/95, na qualidade de administradora de fundos, pela falta de diligência na fiscalização dos serviços prestados por terceiros contratados, permitindo a realização de negócios supostamente danosos aos fundos.”
Penalidade aplicada pela CVM:
• Na qualidade de administradora do Monte Carlo e do Quality Capof, pela sua condenação à penalidade de suspensão pelo prazo de 10 (dez) anos do registro para prestação do serviço de administração de carteira de valores mobiliários, por infração ao item I c/c item n, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79 em razão dos negócios intermediados pelas corretoras T.C.V. e L.L. em nome desses fundos em que restou configurada a realização de práticas não equitativas.
Alegações
Análises
Teria sido infundadamente acusada e que embora a CVM tenha encontrado indícios de irregularidades nas operações analisadas, não enfrentou no âmbito da decisão o fato de não haver qualquer evidência concludente de envolvimento da Recorrente no suposto “esquema”.
A Infinity CCTVM Ltda. foi acusada no âmbito do PAS pelo não ter sido diligente na função de administradora de fundos exclusivos da PRECE, que foram envolvidos na “operação com seguro”, função essa para a qual foi devidamente remunerada.
Desta forma, a infração cometida pela Recorrente envolve o não cumprimento das funções de administrador dos fundos. No caso, a não fiscalização de terceiros contratados pelo fundo, permitindo que as operações irregulares acontecessem.
Como já observado pelo Diretor Relator da CVM em seu voto, se a Recorrente tivesse atuado de forma preventiva e tivesse detectado a tempo a ocorrência de comportamento atípico das negociações em determinados intermediários, seria possível evitar as perdas para a carteira dos fundos por ela administrados.
Além da capitulação citada pela CVM, o cotista do caso concreto aguardava que fosse dado cumprimento também ao que é disposto no art. 65-A, inc. I da ICVM nº 409, conforme abaixo:
“Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta:
I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão;”
Assim, considero que estava dentre as funções do administrador do fundo o acompanhamento das operações que eram realizadas pelos gestores e o questionamento das atipicidades encontradas. Portanto, o argumento não socorre a Recorrente.
A SPS e a PFE teriam se limitado a sustentar que as operações teriam como traço em comum (i) determinados comitentes, operando por meio de diversas corretoras, que teriam apurado lucros recorrentes em mercados futuros. (ii) os Fundos, operando por meio de diversas corretoras no mercado de contratos futuros, que teriam apurado prejuízos reiterados; (iii) o relacionamento existente entre os diversos comitentes e intermediários; (iv) o número de operações realizadas no período em análise; e (v) a baixa probabilidade de ocorrência sucessiva de taxas de sucesso por parte de determinados comitentes, substancialmente acima da média do mercado.
As operações investigadas foram descritas pela CVM como um complexo esquema de manipulação de especificação de ordens no mercado futuro da BM&F com o objetivo de produzir resultados financeiro no primeiro ajuste.
Essa operação envolvia um grande número de participantes, operadores, gestores e administradores de fundos exclusivos da PRECE e diferentes intermediários. Para a identificação dos responsáveis a CVM fez uso de um procedimento investigativo regular e correto ao buscar diversos indícios de irregularidade convergentes, que associassem as perdas dos fundos à ação desses participantes e que, também, mostrassem o vínculo entre eles.
Não observo qualquer irregularidade que possa levar a um reparo na decisão.
No caso da Infinity CCVM, a penalidade de inabilitação por dez anos também se mostra exagerada, uma vez que os últimos casos julgados pela CVM a pena máxima de suspenção alcançou apenas 5 anos.
A infração cometida pela Recorrente foi considerada de natureza grave e a penalidade de inabilitação pelo prazo de 10 anos se encontra dentro do intervalo permitido pela legislação vigente e a comparação com a dosimetria aplicada depende da gravidade dos fatos. Julgo que a argumentação não socorre a Recorrente.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pela Recorrente Infinity CCTVM Ltda. não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
David Jesus Gil Fernandez
O Recorrente David Jesus Gil Fernandez, na qualidade de diretor responsável pela Infinity CCTVM
“ (i) O recorrente David Fernandes foi acusado de descumprimento dos seguintes dispositivos da regulamentação da CVM: item I, da Instrução CVM nº 8, de 08/10/70, no tipo descrito no item II, alínea “d”, (i.a) por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela Infinity CCTVM e executados pelas corretoras Título e Lopez Leon, nos quais resultaram em “ajuste do dia” negativos para o Monte Carlos e Quality Capof; e (i.b) na qualidade de diretor responsável pela Infinity CCTVM e pela Infinity Asset Management Administração de Recursos Ltda., atual denominação social da Quality Asset Management Administração de Recursos Ltda., pelos negócios intermediados pelas corretoras T.C.T.V.M. e L.L.C.M., em nome do Quality Capof durante o período de 29/04/2005 e 30/11/2005, os quais resultaram em “ajustes do dia” negativos; e
(ii) artigo 65, inc. XV, da Instrução CVM 409/04, na qualidade de diretor responsável pela Infinity CCTVM, no período de 29/04/2005 e 31/03/2006, pela falta de diligência na fiscalização dos serviços prestados por terceiros contratados em nome dos fundos, permitindo a realização de negócios supostamente danosos aos fundos”.
Penalidade aplicada pela CVM:
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 26.253.960,07 (vinte e seis milhões, duzentos e cinquenta e três mil, novecentos e sessenta reais e sete centavos), correspondente a três vezes o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item n, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, intermediados pela Quality Administradora e executados pela L.LC.M.. e pela T.C.V., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
Alegações
Análises
Teria sido infundadamente acusado e que embora a CVM tenha encontrado indícios de irregularidades nas operações analisadas, não enfrentou no âmbito da decisão o fato de não haver qualquer evidência concludente de envolvimento do Recorrente no suposto “esquema”.
Segundo a acusação o Recorrente era o diretor responsável pela Quality CCTVM S.A., com a atual denominação de Infinity CCTVM S.A., instituição do mercado de distribuição de títulos e valores mobiliários responsável pela administração e gestão de fundos exclusivos da PRECE, identificados como “Comitentes Prejudicados” no PAS.
Não houve por parte da CVM a individualização da conduta dolosa, que teria ensejado o descumprimento da norma.
Analisando os autos é possível verificar que na acusação houve a individualização da conduta infracional de cada Recorrente, com um claro apontamento das responsabilidades, a participação nas irregularidades, configuração do dolo e apuração do benefício em cada operação irregular.
No caso do Recorrente foram apontadas irregularidades em suas operações em seu nome, intermediadas pela Infinity CCTVM, e também na qualidade de diretor responsável pela Infinity CCTVM. Em ambos os casos a conduta foi claramente identificada.
Julgo que o argumento não socorre o Recorrente.
A Decisão não foi capaz de demonstrar que o Recorrente, na figura de diretor responsável pela Infinity CCVM, contribuiu de forma efetiva e dolosa para dar causa aos prejuízos sofridos pelos Fundos.
A Infinity CCTVM foi acusada e condenada pela CVM pelas irregularidades de não ter sido diligente no desempenho da função de administradora de fundos exclusivos da PRECE, que, segundo os autos, foram envolvidos na “operação com seguro”.
O estabelecimento de adequados controles das operações que vinham sendo executadas de forma irregular em alguns intermediários teria a capacidade para identificar tais irregularidades, mas isto não foi feito.
Como diretor responsável pela Infinity CCTVM havia a obrigação de acompanhar a execução destes controles, avaliar o comportamento das instituições e dos profissionais que foram contratados para a gestão e intermediação de negócios.
Como não houve esse acompanhamento, considero que fica comprovada a contribuição para a ocorrência dos prejuízos causados aos fundos exclusivos da PRECE sob a administração da Infinity CCTVM.
A pena de multa pecuniária aplicado ao Recorrente David Jesus Gil Fernandez, calculada com base equivalente a três vezes o valor dos supostos ganhos, mostra-se desproporcional.
A penalidade encontra-se dentro dos limites legais e regulatórios e em linha com as penalidades que já foram aplicadas para infrações de natureza grave como as verificadas no PAS.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pelo Recorrente David Jesus Gil Fernandes não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
José Carlos Batista
Devidamente intimado, o Recorrentes apresentou Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância, apoiada nas seguintes acusações:
“Ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, auferido lucro indevido de R$ 542.025,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I, da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”; falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.”
Penalidade aplicada pela CVM:
Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 3.068.566,37 (três milhões, sessenta e oito mil, quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e sete centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, por ter anuído e se beneficiado de negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou caracterizada a realização de práticas não equitativas.
Alegações
Análises
Não houve uma afirmação por parte da área técnica que as infrações constituiriam crime. Teria se limitado a comunicar o Ministério Público Federal (fls. 3.742), acerca de eventual infração ao art.4º da Lei nº 7.492/86, referente à gestão fraudulenta de instituição financeira, à qual a PRECE seria equiparada. Uma vez que os acusados não ocuparam qualquer função de gestão na PRECE, não há sequer caracterização abstrata de crime.
A CVM apurou e puniu as irregularidades no âmbito de sua competência.
Ao verificar que a conduta dos Recorrentes pudesse ter concorrido de alguma maneira para a caracterização de uma infração criminal, considero correto e adequado o procedimento de comunicar ao MPF sobre o ocorrido.
A avaliação se a participação dos Recorrentes nas operações para a ocorrência de infração ao art. 4º da Lei nº 7.492/86 passará a ser de responsabilidade do MPF, podendo, ao final, concluir pela caracterização ou não de crime.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pelo Recorrente José Carlos Batista não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Laeco Asset Management Ltda. e Morris Safdié
Laeco Asset Management Ltda.
Devidamente intimados, os Recorrentes Laeco Asset Management Ltda. e Morris Safdié apresentam os seus Recursos Voluntários conjuntamente contra as razões de acusação, em que aponta os seguintes elementos:
“Pelos negócios realizados em seu nome, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., que resultaram em lucro bruto no valor de R$167.180,40, em que teria estado configurada a realização de práticas não equitativas, conduta vedada pelo item I da Instrução CVM 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Na condição de gestor da carteira do Roland Garros, pelos negócios realizados em nome desse fundo, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda, nos quais sofreu, no total, “ajustes do dia” negativo no valor de R$1.313.471,60, em que teria restado configurada a realização de práticas não equitativas, conduta vedada pelo item I da Instrução CVM 08/79, no tipo específico descrito no item II, “d”, falta considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Na condição de gestor da carteira do Roland Garros, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios realizados em nome desse findo, por intermédio da L. DTVM, nos quais sofreu “ajustes do dia” negativos no valor de R$593.645,75, caracterizados falta de diligência em infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do art. 2º do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616 de 18/02/95.”
Penalidade aplicada pela CVM:
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 1.138.868,38 (um milhão, cento e trinta e oito mil, oitocentos e sessenta e oito reais e trinta e oito centavos), correspondente a três vezes o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, por intermédio da G.C.M.F. Ltda., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
• Na qualidade de gestora da carteira do Roland Garros, pela sua condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração, ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616/95.
Morris Safdié
“Pelos negócios realizados em seu nome, por intermédio da corretora O.C.M.F. Ltda., que resultaram em lucro bruto no valor de R$ 915.641,05, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Na qualidade de diretor responsável na Laeco Asset Management Ltda., por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios realizados em nome do Roland Garros, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., que resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 1.313.471,60, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Na qualidade de diretor responsável na Laeco Asset Management Ltda., por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios realizados em nome do Roland Garros, por intermédio da L. DTVM, que resultaram em “ajustes do dia” negativos no valor de R$593.645,75, caracterizando falta de diligência em infração ao disposto no inc. II do parágrafo único do art. 2º do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616, de 18/09/95.”
Penalidade aplicada pela CVM:
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 6.189.826,05 (seis milhões, cento e oitenta e nove mil, oitocentos e vinte e seis reais e cinco centavos), correspondente a três vezes o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM n° 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, por intermédio da corretora G.C.M.F. Ltda., em que restou configurada a realização de práticas não equitativas;
• na qualidade de diretor responsável junto à Laeco Asset Management Ltda., pela sua absolvição da acusação de infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79;
• Na qualidade de diretor responsável junto à Laeco Asset Management Ltda., pela sua condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais), por infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616/95.
Alegações
Análises
Nulidade do processo em virtude de terem existido dois processos administrativos sancionadores, tratando essencialmente dos mesmos fatos, o que viola os princípios da segurança jurídica, da ampla defesa e da eficiência. Os Recorrentes alegam que teriam respondido o PAS 13/05 por anos e que teriam sido absolvidos e a Portaria CVM/SGE/nº 159 que terminou a instauração deste Processo foi de 17/07/2012, menos depois da decisão de absolvição do PAS 13/05, que foi em 26/06/2012.
Conforme observado anteriormente, o processo possui duas etapas distintas: (a) antes do desmembramento, quando os procedimentos pertenciam ao PAS 13/2005, que investigou as irregularidades ocorridas com os fundos da PRECE no período de 01/10/2002 a 31/10/2003, em decorrência de denúncias, e (b) após o desmembramento, quando os fatos passaram a ser tratados dentro do PAS 06/2012, analisando as irregularidades também ocorridas com os fundos da PRECE, só que para o período de 01/11/2003 a 31/03/2006, em decorrência de as diligências terem encontrado irregularidades em período posterior. São, portanto, dos processos com períodos distintos.
A eventual absolvição de qualquer acusado no período anterior indica não ter sido formada a convicção de ter cometido irregularidades naquele período específico e isso não isenta o Recorrente de ser acusado em outro período, quando a CVM verificar e se convencer de sua responsabilidade.
Julgo que o argumento não socorre o Recorrente.
Ter ocorrido uma falha na tramitação da proposta de termo de compromisso apresentada à CVM. Segundo as alegações recursais a CVM teria apresentado uma conduta diferente daquela adotada no PAS 13/2005 e teria analisado as propostas de forma genérica na reunião do Colegiado em 05/06/2016. Nesta reunião não teria ocorrido sequer uma tentativa de negociação dos valores apesentados pelos Recorrentes, o que configuraria uma violação ao princípio da impessoalidade. Adicionalmente, alegam que haviam apresentado uma proposta de termo de compromisso, ainda na fase de inquérito (em 03/07/2014) que sequer foi apreciada.
A proposta apresentada pelos Recorrentes foi analisada pela PFE-CVM e pelo Comitê de Termo de Compromisso e rejeitada por unanimidade pelo Colegiado.
Para a recusa foram apresentadas as seguintes razões:
“Em sua análise, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM ("PFE-CVM") identificou óbice jurídico à aceitação das propostas, em virtude do não atendimento ao art. 11, § 50, inciso lI, da Lei nº 6.385/1976, que requer a correção das irregularidades, com indenização dos prejuízos. Quanto à proposta de Laeco Asset Management Ltda. e Morris Safdié, de indenização apenas dos prejuízos causados ao Fundo Roland Garros, a PFE-CVM ressaltou que caberia ao Comitê e ao Colegiado, uma vez superado o óbice jurídico, avaliar a conveniência e oportunidade na aceitação da proposta.
O Comitê de Termo de Compromisso, por sua vez, destacou que, mesmo que o óbice jurídico pudesse ser superado, a celebração do Compromisso seria inconveniente, tendo em vista que as propostas de indenização seriam flagrantemente desproporcionais à natureza e à gravidade das acusações, inexistindo bases mínimas que justificassem a abertura de negociação de seus termos.
Ademais, na visão do Comitê, o caso em tela demandaria um pronunciamento norteador por parte do Colegiado em sede de julgamento, visando a orientar as práticas do mercado em operações dessa natureza. Desse modo, o Comitê recomendou a rejeição das propostas.”
Pelas razões acima e pelo fato da aceitação ou não do Termo de Compromisso ser de competência exclusiva da CVM, julgo que não poderia ser aberta qualquer negociação de valor, em virtude dos óbices apontados pela PFE-CVM e a decisão de rejeitar ou negociar é uma prerrogativa da CVM.
Julgo, portanto, que o argumento não ajuda o Recorrente.
Ausência de apreciação pela decisão, de parecer técnico juntado pelos Recorrentes que demonstra, claramente, as falhas da tese acusatória.
Analisando o Parecer apresentado pelos Recorrentes propõe o seguinte:
a) A CVM teria procedido a uma análise de uma grande base de registros de operações e selecionado algumas dessas que cumprissem um determinado padrão e que os Recorrentes teriam sido selecionados por puro acaso.
b) Também sugere que teria ocorrido uma falha no cômputo da probabilidade de sucesso, em virtude de haver a possibilidade de sucesso superior a 50%, como indicado pela CVM em situações de evolução dos preços segundo uma tendência.
c) Para confirmar a teoria de que a CVM estaria empregando a fórmula de cálculo errada, pois estaria vinculada à ideia de que o evento seja desconhecido e não esteja vinculado ao talento do operador de mercado.
Acredito que o Parecer não foi desconsiderado pela CVM em sua análise, mas faremos algumas considerações sobre o seu conteúdo:
Sobre a proposição “a”:
As “operações com seguro” foram identificadas no mercado com um padrão definido e causadas pela especificação tardia das operações realizadas no dia. Desta forma, alguns operadores realizam compras e vendas no mercado, selecionando posteriormente as operações com lucro para si ou para comitentes específicos de seu conhecimento e normalmente realizando “ day trades ”. As operações com resultado negativo seriam, então, especificadas em nome de fundos exclusivos dos fundos de previdência ou na carteira própria dessas, com o devido cuidado para que as compras daquele dia sejam especificadas em determinados fundos e as vendas em outros, evitando que os fundos realizem day trade .
Em lugar de pesquisar imensas bases de dados para localizar as operações que poderiam configurar ganhos atípicos, o caminho é inverso. Existe uma pesquisa das perdas sistemáticas dos fundos, identificando os comitentes que, no mesmo ativo e, normalmente, intermediário, obtiveram ganho com o ajuste positivo. Como esse elemento pode ocorrer por acaso, existe um refinamento adicional, buscando pessoas que tenham esse ganho em probabilidade muito elevada, embora, pela frequência verificada, a teoria de finanças aponte para uma probabilidade muito baixa, praticamente impossível de ser obtida.
Este foi o caso dos Recorrentes apontados no PAS 06/2012 e que não foram identificadas pelos administradores e gestores de carteira acusados pela CVM.
Este ponto não socorre os Recorrentes, pois se enquadravam nas condições de convergência de indícios.
Sobre a proposição “b”:
Os mercados financeiros e de capitais possuem o comportamento estudado há mais de um século. O movimento dos preços decorre da interação entre compradores e vendedores, que desenvolvem estratégias próprias e, normalmente, diferentes. Que esses investidores possuem reações também diferentes, sendo estas motivadas pelo medo de incorrer em perdas, o que é chamado de aversão ao risco e é uma característica própria de cada indivíduo.
Como os compradores e vendedores normalmente não combinam as suas ações, o preço se desloca para o campo onde houver a maior pressão de negociação, de compra (alta nos preços) ou de venda (baixa nos preços).
Segundo a teoria de finanças o comportamento dos preços segue uma trajetória baseada exclusivamente em probabilidades e com apenas dois movimentos possíveis de produzir resultado financeiro: subir ou cair, a priori com probabilidades idênticas. Para cada um desses movimentos seria atribuída a probabilidade de 50%, conforme empregado pela CVM (cabe pontuar que em uma avaliação mais rigorosa deste mevanismo de variação de preços, haveria ainda a possibilidade do mercado não oscilar no intervalo de tempo. Se essa possibilidade fosse considerada, a probabilidade de sucesso na operação cairia de 50% para 33,33%. Isso reduziria ainda mais a chance dos Recorrentes terem obtido a taxa de sucesso que foi verificada na investigação da CVM).
Desta forma, o desenvolvimento do cálculo de probabilidade pela CVM está de acordo com essa teoria de finanças e o seu resultado independe de tendências. Aliás, o movimento denominado de tendência nada mais é do que um período um pouco mais longo de predominância da força de compra sobre a força de venda e vice-versa.
Não vemos o que reparar nos cálculos de probabilidade realizados pela CVM.
Sobre a proposição “c”:
A associação dos resultados à habilidade de um operador não encontra amparo na teoria de finanças e não pode ser um elemento a ser considerado em uma decisão que deve ser, a cima de tudo, técnica e justa.
Assim sendo, consideramos que o argumento dos Recorrentes não está correto e que o Parecer não ajuda na formação de um juízo que aponte para a reforma da decisão de primeira instância.
As operações realizadas por Laeco Asset Management e Morris Safdié, de um lado, e as operações realizadas pelo Roland Garros, de outro, foram regulares, completamente dissociadas entre si, não guardando nenhum tipo de relação entre elas, e possuíam lógica negocial e substância econômica própria.
A análise realizada durante o inquérito verificou que as operações realizadas pelos Recorrentes cumpriam as condições de enquadramento como “operação com seguro”.
Desta forma, a argumentação não logra demonstrar essa dissociação entre os ganhos dos Recorrentes e as perdas sofridas pelo fundo exclusivo da PRECE.
As operações realizadas pelo Roland Garros não decorreram de operações day trade , até porque, como fundo exclusivo da PRECE, estava vedado a realizar este tipo de operação
Como explicado anteriormente e não por acaso, os fundos exclusivos nessas operações eram especificadas para os fundos e a carteira própria da PRECE de forma a não produzir day trades .
Não vejo como o argumento possa auxiliar os Recorrentes.
As operações estavam associadas a uma estratégia de delta hedge. Nessas operações o fundo assumia uma posição de compra ou de venda de opções sobre um ativo e havia um posicionamento inverso no mercado futuro para neutralizar o risco.
Embora a carteira própria de investimentos e os fundos exclusivos da PRECE tenham diversos ativos que pudessem ser objeto de hedge nos mercados futuro de IND e de DI1, não foi demonstrada essa intenção na política de investimentos da PRECE e também não pode ser explicada pelas operações no mercado futuro DOL.
Acredito que o argumento não possa ser aplicado ao caso concreto, uma vez que o posicionamento em hedge, se realmente ocorreu, teria sido meramente casual e sem o objetivo de proteger a carteira de algum movimento indesejável nos preços dos ativos da carteira dos fundos da PRECE.
Essa estratégia necessitaria ser comprovada através da política de investimento, com uma indicação clara dos riscos a serem evitados, parâmetros de mercado para o posicionamento, além de regras claras de atuação e, finalmente, a sua aprovação pelo Conselho da PRECE.
Tanto na ACP Nº 2008.001.127.578-3, quanto no PAS 13/05 foi possível demonstrar que no período analisado o Roland Garros teve um resultado positivo de R$2.596.681,00, composto por ganhos na compra e na venda de opções no valor de R$3.539.500,00 e de perdas em contratos futuro de dólar no valor de R$942.819,00.
Com relação ao patrimônio do Roland Garros, os Recorrentes alegam ter ocorrido um aumento significativo e que os ajustes do dia negativos serem apenas uma parte de uma estratégia maior do fundo.
A análise dos resultados do fundo exclusivo deve ser tomada sob duas perspectivas: com relação ao ajuste do dia e com relação ao somatório dos ajustes ao longo de um período (ajuste de carregamento). A explicação sobre essas duas situações se encontram no Relatório do Diretor Relator da CVM, nas fls. 6.782 e 6.783.
A perspectiva do ajuste do dia, segundo a apuração da CVM, o fundo (Comitente Prejudicado) se posicionou de forma desfavorável e os Recorrentes (Comitentes Beneficiários) se posicionaram de forma favorável e obtiveram o ajuste do dia ao encerrar a posição como um day trade .
O fundo exclusivo da PRECE não pode realizar operações do tipo de day trade e ficou posicionado no derivativo (posição em aberto), se sujeitando ao risco da volatilidade de preços.
Ao final de um determinado período, os preços podem ter evoluído favoravelmente ao fundo e este ter obtido um resultado positivo, conforme alegado pelos Recorrentes. No entanto, esse resultado acaba sendo menor do que aquele que seria obtido pelo fundo, se não houvesse a interferência do “Comitente Beneficiário” e o primeiro ajuste não tivesse sido negativo, condição para que a “operação com seguro” fosse bem sucedida aos infratores.
Julgo ser necessário avaliar resultados levando em consideração as condições estabelecidas pela acusação e o resultado financeiro ao final de um período além do ajuste do primeiro dia não foi questionado pela CVM. As investigações foram voltadas objetivamente para a perda inicial, no primeiro ajuste, que reduziu o ganho ou elevou a perda dos fundos exclusivos da PRECE.
A condenação dos RECORRENTES pela suposta realização de práticas não equitativas, em infração ao item II, “d”, c/c item I, da Instrução CVM nº 08/79, tem que ser reformada, vez que os supostos indícios apontados para justifica-la não se sustentam e não houve a demonstração da presença do elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo específico de auferir vantagem mediante práticas não equitativas.
Julgo que a alegação se encontra prejudicada pelas análises anteriores, onde ficou comprovada a falha do administrador em acompanhar e evitar que o fundo fosse prejudicado e a existência de operações envolvendo os Recorrentes, como comitente e intermediário, cuja convergência de indícios aponta para uma “operação com seguro”.
A suposta quebra do dever de diligência, que seria previsto no inciso II do parágrafo único do artigo 2º do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616/95, não se sustenta pela falta de tipicidade da conduta à época dos fatos e pela ausência de demonstração de fatos ou omissões que pudessem justificar a condenação.
O argumento se encontra prejudicado pelas análises anteriores, onde a participação dos Recorrentes como administrador do fundo e diretor responsável pela instituição administradora não atuaram para constituir controles eficientes para identificar as irregularidades e evitá-las, defendendo os interesses do cotista.
Não há provas do cometimento das infrações pelos Recorrentes, busca-se a responsabilização com base em indícios; entretanto, neste caso, os indícios são isolados e desconexos, que jamais poderiam configurar prova indiciária, e são contrapostos por robustos contra indícios, que afastam a tese acusatória.
Essas irregularidades são identificadas através de indícios, que devem apontar de forma concorrente para uma mesma direção.
A análise dos autos demonstra que os indícios não se mostraram isolados ou desconexos, mas baseados em evidências de coordenação das operações e da montagem de uma rede de participantes que se conheciam e que atuavam através de intermediários específicos.
O uso de indícios é um padrão dos reguladores e supervisores para a identificação de determinadas irregularidades, onde não existem provas documentais e eu julgo como regular a forma como a CVM atuou na acusação dos Recorrentes.
A dosimetria da pena aplicada deve ser revista, uma vez que (i) não há qualquer circunstância a justificar a aplicação de penalidade no quantum máximo de multa previsto para a suposta realização de prática não equitativa; (ii) não existe previsão legal para correção dos valores que servem de base para aplicação da multa pelo IPC-A; e (iii) há operações que necessariamente devem ser excluídas da base de cálculo de eventual multa que venha a ser aplicada aos Recorrentes (Seção VI).
A infração é considerada grave, conforme apresentado pelo Diretor Relator em seu voto e se encontra alinhada com outras penalizações aplicadas a casos semelhantes.
Portanto, julgo que a dosimetria se encontra adequada.
Com relação à aplicação da correção monetária dos valores que servem de base para o cálculo da multa pelo IPCA, recorro ao PARECER / PGFN / CAF / NUCAF / CRSFN Nº 309/2021, da lavra do D. Procurador da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes.
O referido Parece, o qual concordo e incorporo ao meu voto na forma do inc. V e do §1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99, que aponta o suporte legal para a correção dos valores ser dado pelos arts. 29, 30, 37 e 37-A da Lei 10.522/2002, conforme apresentado no Relatório.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pelo Recorrente José Carlos Batista não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Lúcio Bologna Funaro
Devidamente intimado, o Recorrente apresenta o seu Recurso Voluntário contra as razões de acusação, em que aponta os seguintes elementos:
“Por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM, nos quais obteve lucro bruto de R$ 720.786,25, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM n° 08/79, no tipo específico descrito no item lI, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76;
Por ter realizado negócios em nome da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações Ltda., atualmente denominada Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações Ltda., intermediados pela Ativa, nos quais obteve um lucro bruto de R$ 103.950,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM n° 08/79, no tipo específico descrito no item lI, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76”.
Penalidade aplicada pela CVM:
Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 3.893.102,81 (três milhões, oitocentos e noventa e três mil, cento e dois reais e oitenta e um centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou configurada a realização de práticas não equitativas.
Alegações
Análises
Teria ocorrido uma irregularidade ao atribuir ao Recorrente a responsabilidade pelas operações de responsabilidade da Stockolos, uma vez que teriam personalidades jurídicas distintas e que haveria uma diferença entre os horários de especificação das ordens do Recorrente e dos fundos da PRECE.
Tomando como referência as citações do Diretor Relator da CVM em seu relatório temos:
“56. Durante o período apurado, a gestão da carteira do Stuttgart era realizada pela Mercatto, cujo diretor responsável pela administração de recursos de terceiros era Paulo Monteiro. Por sua vez, a Stockolos Avendis teria como sócios R.L.G. e Lúcio Funaro, sendo que a este último, na qualidade de sócio gerente, caberiam as decisões de investimento da sociedade.
57. A partir das circunstâncias descritas acima e da característica das operações analisadas, a Acusação concluiu que o fundo Stuttgart teria exercido a função de "segurador" das operações, assumindo os negócios que resultavam em "ajustes do dia" negativos, em beneficio da Stockolos Avendis, a qual eram atribuídos somente os negócios com "ajustes do dia" positivos”.
As investigações realizadas pela CVM apontaram para a realização de operações pelo Recorrente com indícios convergentes à caracterização de uma “operação com seguro”, onde a instituição seguradora dos resultados favoráveis de primeiro ajuste seria o fundo exclusivo da PRECE.
As operações realizadas teriam sido regulares e que o Recorrente foi absolvido no PAS CVM nº 13/2005, que originou o presente processo. Da mesma forma, as operações analisadas pelo PAS CVM nº 08/2004 fizeram parte de um Inquérito Policial, onde o MPF opinou pelo arquivamento por insubsistência de elementos de prova, sendo atendido pela Exma. Juíza da 2ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo.
O PAS 13/2005 se refere a outro período de negociações e o fato de não serem encontrados indícios suficientemente fortes em um período não representa um indicativo que não serão encontrados tais indícios em qualquer outro período.
A CVM pesquisou as operações do Recorrente para o período de 01/11/2003 a 31/03/2006 e encontrou indícios convergentes com a caracterização da “operação com seguro”, realizadas pelo Recorrente.
Ao considerar o total de 298 operações analisadas pela área técnica, são extraídos de 55 negócios. Desses negócios 177 tiveram resultado positivo, 120 resultados negativos e 1 deles consta como erro ("NULL“). Com esses números a taxa de sucesso do Recorrente seria de 59%.
Com relação à taxa de sucesso, ela se refere a uma condição muito específica, quando os fundos exclusivos e a carteira própria da PRECE estavam operando conjuntamente e foi verificada a presença de um primeiro ajuste negativo para a PRECE e positivo para os acusados.
Nos autos, a área técnica da CVM identificou que o Recorrente realizou na L. DTVM, no período de 13/11/2003 a 20/01/2005, no mercado futuro IND, operações que uma taxa de sucesso de 68% e um sucesso financeiro de 82%. Foram 38 pregões, sendo que em 26 verificou-se a situação do “ajuste do dia” positivo.
Neste mesmo intermediário, no período de 27/11/2003 a 25/02/2005, no mercado futuro DOL, a taxa de sucesso foi de 76%, com um sucesso financeiro de 98%. Houve a participação em 17 pregões e em 13 verificou-se a situação do “ajuste do dia” positivo.
Os percentuais foram obtidos de operações que cumprem estritamente as condições que demonstrariam uma irregularidade e o percentual de acerto obtido pelo Recorrente apresentaria uma frequência de sucesso (probabilidade) mais baixa em situações normais.
Se o Recorrente declara que em uma amostragem mais ampla a sua taxa de sucesso seria inferior, julgo que só demonstra a presença de algum elemento na amostra investigada, capaz de distorcer a probabilidade de sucesso.
A Nota Técnica inserida nos autos e elaborada pela Consultoria Metrika apontou que as operações realizadas pelo Recorrente e por três empresas por ele controladas, entre 2000 e 2010 teriam realizado cerca de 58.000 operações na Bovespa e 8.000 operações na BM&F, as quais teriam movimentado R$5,3 bilhões e em sua maioria não foram day trade .
Que entre novembro de 2003 e março de 2006, período investigado, esses mesmos comitentes teriam tido uma perda nos mercados da BM&F de R$795.263,00.
Em que pese os resultados apresentados pela Nota Técnica demonstrarem resultados diferentes daqueles obtidos pela área técnica da CVM, devemos considerar que a informação não adotou as mesmas condições impostas para a caracterização da “operação com seguro”.
A diferença entre os resultados só indica que algo diferente ocorre quando as operações são realizadas com a presença de um comitente que possa atuar como “segurador”.
Julgo que a ausência da observação das mesmas condições operacionais da “operação com seguro”, previstas na acusação, prejudica os resultados da Nota Técnica e não comprova a existência de erro no processo acusatório.
Não haveria vínculo entre o Recorrente e a L. DTVM, com Sérgio Guaraciaba, que teria surgido de um Relatório da Auditoria da BM&F. Também alega que no PAS 13/2005 a hipótese foi afastada no voto do Relator, acompanhado pelo Colegiado.
Para analisar este argumento do Recorrente, recorro às considerações do Diretor Relator da CVM em seu Relatório que apresenta o seguinte:
“38. Em apertada síntese, a Acusação concluiu que:
a) Os vínculos de Lúcio Funaro com Sérgio Guaraciaba e com a própria L. DTVM estariam amplamente caracterizados e as operações de Lúcio Funaro afastariam eventuais dúvidas quanto à existência das irregularidades, vez que este investidor obteve taxa de sucesso financeiro de 98% no mercado de DOL e de 82% no mercado de IND.
b) As operações de Lúcio Funaro aqui apuradas caracterizariam a continuidade daquelas que foram objeto de Acusação no âmbito do PAS CVM nº 13/05, mas que, neste processo, ao contrário daquele, teria sido possível evidenciar a existência de vínculos que caracterizariam a ocorrência do ilícito.
(...) (fls. 6793)
39. Desse modo, da análise conjunta das operações, do modo de execução e dos vínculos entre os comitentes, operadores analisados e pessoas ligadas à administração e gestão dos fundos, seria possível concluir, no entendimento da Acusação, que houve uma ação coordenada e dolosa, capitaneada por Lúcio Funaro, Sérgio Guaraciaba e Francisco Lunardi, a fim de direcionar bons negócios realizados no mercado futuro a determinados comitentes e maus negócios aos Fundos Exclusivos. (fls. 6794).”
Adicionalmente, trago parte da transcrição da Declaração do Sr. Morris Safdié, constante do voto do Diretor Relator da CVM, à fls. 6.877 :
“Declaração de Morris Safdié: "que Sergio Guaraciaba Martins Reinas, trabalhava em outra corretora que ficava no mesmo prédio da Laeco [L. DTVM] e que não teve nenhum relacionamento com o mesmo; que Lucio Bolonha Funaro trabalhava com Sergio Guraciaba" (fls. 2034-2050).”
Desta forma, é possível observar que as investigações da CVM identificaram elementos que contrariam o argumento do Recorrente.
Com base no Relatório da CPMI Correios, o Recurso alega a inexistência de relação com os demais acusados.
O Relatório da CPMI Correios se referia a um período diferente e as investigações foram, em muito, aprofundadas após a identificação do “ modus operandi ” dos envolvidos.
Desta forma, é admissível que relações entre os participantes e elementos indiciários não encontrados na referida CPMI possam ser encontrados posteriormente em outros processos e abrangendo outros períodos de negociação dos ativos.
Julgo que o argumento não socorre o Recorrente.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pelo Recorrente Lucio Bolonha Funaro não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Mais Asset Management Ltda.
Devidamente intimado, o Recorrente apresenta o seu Recurso Voluntário contra as razões de acusação, em que aponta os seguintes elementos:
“Mais Asset Management Ltda., atual denominação da Ideal Asset Management Ltda., na qualidade de gestor da carteira do Hamburg, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração ao art. 14, item II, da Instrução CVM n° 306/99”
Penalidade aplicada pela CVM:
Condenação de Mais Asset Management Ltda., atual denominação da Ideal Asset Management Ltda., na qualidade de gestor da carteira do Hamburg, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração ao art. 14, item II, da Instrução CVM n° 306/99.
Alegações
Análises
Não caracterização de falta de cuidado ou diligência, pois a Recorrente alega que: (i) foi gestora do Fundo Hamburg apenas no período entre 01/07/2005 e 31/03/2006, não podendo ser responsabilizada por todo o período; e (ii) o regulamento do fundo permitia a realização de operações com venda de derivativos, inclusive com o objetivo de alavancagem, o que demonstra o perfil mais arrojado do veículo de investimento. As operações realizadas com o fundo não se desviaram dos parâmetros de seu regulamento.
Para a alegação (i), vemos que no relatório do Diretor Relator da CVM, fls. 6.783, existe o reconhecimento do período em que a Recorrente ficou responsável pela gestão do Fundo Hamburg, com a descrição se referindo à Ideal Asset management Gestão de Ativos Ltda., antiga denominação da Recorrente.
Para esta irregularidade apontada na acusação, a multa não possui relação com o prazo de atuação, mas com a natureza da irregularidade.
Para a alegação (ii), com relação à regularidade das operações alegada pela Recorrente, observa-se que apesar das operações terem sido realizadas com produtos devidamente autorizados pela CVM e em um mercado também regularmente constituído (a BM&F) a CVM identificou, em sua investigação, que a maneira como as operações foram executadas não seguiram o padrão que poderia ser definido como regular.
A ocorrência de sistemáticas perdas do fundo em primeiro ajuste em mercados específicos e em intermediários específicos seria um indício de anormalidade que o gestor deveria averiguar.
Assim sendo, embora as operações estivessem dentro dos parâmetros do regulamento do fundo, em termos de enquadramento quantitativo e qualitativo, havia uma irregularidade que prejudicou o fundo, cuja gestão se encontrava sob a responsabilidade da Recorrente.
Com base na análise acima, julgo que os argumentos não socorrem a Recorrente.
Violação ao princípio da individualização da sanção ao considerar que para a determinação da pena não houve um tratamento individualizado, com a “ possibilidade de conhecer as concretas e específicas razões do ato sancionador, a fim que possa impugná-la ou aceita-la ”. Na decisão foi apontada a infração ao art. 14, II da Instrução CVM nº 306/99, mas não foi indicada de maneira inequívoca como a Recorrente teria deixado de “ empregar, no exercício de sua atividade o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios ”, conforme prevê a norma citada.
A alegação de que teria ocorrido uma violação ao princípio da individualização da sanção não tem fundamento, pois o processo apresentou acusação de forma individualizada contra os diversos acusados e foi o resultado de uma investigação longa e complexa.
Ao final, foi identificada a responsabilidade de cada um dos acusados, segundo a sua função e a participação nas operações.
As sanções levaram em conta elementos que são específicos e a dosimetria das penas aplicadas foi baseada no grau de envolvimento e na gravidade dos fatos.
Da mesma forma, é visível que diversos acusados inicialmente acusados foram absolvidos pela impossibilidade de comprovar de formar inequívoca a responsabilidade destes.
Com relação à Recorrente, a acusação é de que deixou de empregar um procedimento cuidadoso e diligente, que é aguardado de todo homem ativo e probo em seus próprios negócios, segundo o princípio normalmente adotado em diversas jurisdições. Julgo que o acompanhamento dos negócios que foram realizados com o fundo exclusivo da PRECE, a análise do comportamento dos seus resultados e o questionamento aos intermediários e ao próprio cotista sobre eventuais desvios observados, seriam procedimentos esperados para que a Recorrente adotasse em todos fundos sob a sua gestão. Não satisfeita com os resultados de seus questionamentos, a Recorrente deveria comunicar formalmente à PRECE e denunciar aos órgãos competentes para que o fato seja investigado.
Julgo que o argumento não socorre a Recorrente.
Se não puderem ser acolhidos os argumentos acima, com a provisão do Recurso, que seja revista a dosimetria da pena. Alega não poder admitir uma pena tão gravosa para a ausente indicação expressa de ação ou omissão e também que seria difícil conceber qual a lógica adotada para chegar-se na quantia de R$350.000,00.
A penalidade aplicada está em linha com a de outros administradores e gestores de carteira, que acabaram punidos neste PAS por falta de controle que os permitisse detectar as irregularidades ocorridas na execução das ordens.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pela Recorrente Mais Asset Management Ltda. não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Mercatto Capital Partners Ltda.
Devidamente intimada, a Recorrente apresenta o seu Recurso Voluntário contra as razões de acusação, em que aponta os seguintes elementos:
“Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 6.289.530,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item lI, da Instrução CVM nº 306/99.
Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela N. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 1.271.715,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item lI, da Instrução CVM N° 306/99.
Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela A. CCTV, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 252.750,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item lI, da Instrução CVM nº 306/99”.
Penalidade aplicada pela CVM:
Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração ao art. 14, item II, da Instrução CVM nº 306/99.
Alegações
Análises
Não era integralmente responsável pela gestão da carteira de investimentos do Fundo Stuttgart, sendo essa atribuição exercida pela própria PRECE.
A Recorrente foi contratada pela PRECE para atividade de gestão da carteira de investimentos do Fundo Stuttgart.
Reproduzo o voto do Diretor Relator sobre esta matéria, cujo conteúdo concordo e incorporo ao meu voto:
"230. Diversamente, em outras situações, os indícios levantados pela acusação levam a crer que o "esquema fraudulento" teria sido conduzido por terceiros que ocupavam posições junto às corretoras que intermediavam os negócios dos Fundos, não tendo sido comprovado, contudo, elementos para concluir pela participação ativa dos gestores no direcionamento artificial de ordens.
231. No presente caso, a acusação imputou aos gestores violação ao dever de diligência pelo não estabelecimento de controles internos que os permitissem identificar distorções nos negócios realizados em nome dos Fundos. Na visão da acusação, os recorrentes prejuízos suportados em "ajustes do dia" representariam, no mínimo, um sinal de alerta (red flag) a chamar a atenção dos gestores para os negócios realizados em nome dos Fundos.
232. Antes de analisar a responsabilidade dos gestores e de seus respectivos diretores, cabe ressaltar que, ao longo da instrução do presente processo, alguns acusados argumentaram que, não obstante a sua contratação para atuar na gestão dos fundos, as decisões de investimento eram tomadas diretamente pela Prece, na qualidade de quotista única, e mais especificamente, por Paulo Martins, gerente de investimentos da entidade, que influenciaria ainda no processo de escolha das corretoras por meio das quais eram realizados os negócios em nome dos fundos.
Em primeiro lugar, destaco que, afora as declarações prestadas por alguns gestores, não há elementos suficientes nos autos que possam demonstrar que a gestão dos Fundos era conduzida diretamente pelo quotista único, motivo pelo qual, inclusive, a tese acusatória atribui aos gestores formalmente constituídos o acompanhamento e a supervisão dos negócios realizados em nome dos Fundos, desdobramento do dever de diligência a eles imposto pela Instrução CVM nº 306/99 e pela Circular BACEN nº 2.616/99.
234. Ademais, caso fosse possível demonstrar que a gestão dos fundos exclusivos da Prece era conduzida exclusivamente por seu quotista único, o que, repito, não consigo depreender dos elementos constantes dos autos, ainda assim não se eximiriam de culpa os gestores por eventuais investimentos irregulares realizados, uma vez que estes últimos são contratados justamente para realizar a gestão da carteira dos Fundos, de modo que não se isentam de suas obrigações apenas porque seguiram a orientação de seus "clientes". Certamente podem e devem considerar as observações do quotista único, mas isso não os exime de suas responsabilidades caso verificada alguma irregularidade nas orientações dadas (manifestei-me sobre esse tema no PAS CVM n° 07/2012).”
Se a contratação da Recorrente envolvia o compartilhamento da gestão, a sua responsabilidade como gestora formalmente constituída não fica reduzida, uma vez que a atividade era à época regulada pela Instrução CVM nº 306/99 e havia previsão expressa para essa responsabilidade.
Julgo que a responsabilidade está perfeitamente caracterizada e os argumentos com uma tentativa de se esquivar das responsabilidades como gestora não podem ser acolhidas.
A PRECE estava habilitada a fazer essa administração, considerando que se tratava de gestão de recursos próprios por investidor profissional.
Concordo com relação à habilitação da PRECE para gerir os seus próprios recursos, mas isso não retira da Recorrente a responsabilidade a ela atribuída pela regulamentação e caberia a supervisão das ações e resultados, o que não ocorreu.
Julgo que o argumento não socorre a Recorrente.
A ação da PRECE como gestora, ainda que tenha lhe causado perda financeira, não significou descumprimento de qualquer lei, norma da CVM ou do regulamento do próprio Fundo Stuttgart.
Segundo a investigação que foram conduzidas pela CVM, as operações conduzidas pelos fundos exclusivos e a carteira própria da PRECE, inclusive o fundo gerido pela Recorrente, levaram à caracterização da “operação com seguro”, com infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79.
A eventual responsabilização da Recorrente deve ser buscada nos limites da responsabilidade subjetiva, devendo existir nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o dano causado.
Julgo que o nexo causal arguido no argumento se encontra demonstrado nas investigações da CVM e descritas no relatório do Diretor Relator da CVM e que a responsabilização se insere nas responsabilidades que são atribuídas ao gestor pela Instrução CVM nº 306/99.
Perante a CVM, qualquer responsabilidade por infração administrativa deve ser imputada exclusivamente ao seu causador.
No caso da gestão de fundos, conforme previsto no art. 14, item II, da Instrução CVM nº 306/99, caso ocorra a decisão de compartilhar a capacidade para gerir a carteira e emitir ordens, o gestor é solidariamente responsável pelas irregularidades e infrações cometidas.
A Recorrente não descumpriu qualquer lei, norma da CVM ou o regulamento do fundo.
Conforme apontado pela acusação, houve infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306/99, que diz o seguinte:
Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta:
(...)
II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão. ”
Como descrito acima, mesmo compartilhando a capacidade para emissão de ordens para o Fundo, a Recorrente possui responsabilidade sobre os efeitos dessas ordens, se for caracterizada a irregularidade e a infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79.
Não foi demonstrada qualquer ligação da Recorrente com os beneficiários do suposto “esquema”.
A Recorrente foi penalizada por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306/99.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pela Recorrente Mercatto Capital Partners Ltda. não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Sérgio Guaraciaba Martins Reinas
Devidamente intimado, o Recorrente apresenta o seu Recurso Voluntário contra as razões de acusação, em que aponta os seguintes elementos:
“Por ter realizado negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM., nos quais obteve lucro bruto de R$ 583.167,75, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Por ter realizado negócios em nome do Allegro CV, intermediados pela L. DTVM, nos quais esse comitente obteve lucro bruto de R$ 1.252.230,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM n° 08/79, no tipo específico descrito no item II, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei n° 6.385/76.
Por ter realizado os negócios em nome da Global Trend Investment LLC, intermediados pela L. DTVM, nos mercados de IND e DOL, no período de 16.02.04 a 30.03.05, em que os fundos exclusivos da Prece eram utilizados como "seguro", nos quais o investidor não residente obteve um lucro bruto de R$ 14.494.415,50, caracterizando o uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, conforme definido na letra "d" do item II e, no período de 27/10/04 a 28/02/05, em razão da transferência de recursos por parte da Teletrust de Recebíveis S/A, nos quais a Global Trend obteve lucro bruto de R$ 5.731.223,50, caracterizando criação de condições artificiais de demanda, conforme definido na alínea "a" do item II, ambos vedados pelo item I, da Instrução CVM n° 08/1979 e considerados falta grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei n° 6.385/76.
Por ter realizado negócios em nome da Global Trend Investment LLC, intermediados pela N. DTVM, no período de 19/02 a 23/04/04, nos quais este investidor obteve lucro bruto de R$ 457.350,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no item II, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76.
Por ter realizado negócios em nome da Global Trend Investment LLC, intermediados pela N. CVM, nos quais este comitente obteve lucro bruto de R$ 6.180.735,00, caracterizando a realização de práticas não equitativas, em que ficou caracterizado o uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, conforme definido na letra "d" do item II, e vedado pelo item I, da Instrução CVM n° 08/1979.”
Penalidade aplicada pela CVM:
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 104.138.367,63 (cento e quatro milhões, cento e trinta e oito mil, trezentos e sessenta e sete reais e sessenta e três centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, atualizado pelo IPC-A, por infração ao item I c/c item II, alíneas "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, em nome do Allegro CV e em nome da Global Trend, todos intermediados pela L. DTVM, em que restou configurada a realização de prática não equitativa;
• Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 2.363.970,77 (dois milhões, trezentos e sessenta e três mil, novecentos e setenta reais e setenta e sete centavos), correspondente a 40% (quarenta por cento) das operações irregulares realizadas em nome da Global Trend108, por intermédio da L. DTVM, atualizadas pelo IPC-A, em que restou configurada a criação de condições artificiais de demanda, em infração ao item I c/c item II, alínea "a", da Instrução CVM n° 08/79;
Alegações
Análises
Cerceamento de defesa. A documentação em que Lucio Bolonha Funaro assume a responsabilidade pelas operações da Global Trend isentariam o Recorrente, mas foram desentranhados do processo sob o argumento de a delação não poderia servir de base para condenações em outras esferas que não a estritamente penal. Estando ciente do conteúdo do citado documento, não poderia o Colegiado da CVM simplesmente desconsiderá-lo, imputando a Sérgio Reinas a responsabilidade que não tem. Neste caso, o princípio de “ in dubio pro reo ” deve ser utilizado para beneficiar o acusado.
O desentranhamento dos documentos citados pelo Recorrente ocorreu por decisão do Colegiado da CVM, com o objetivo de evitar um provável questionamento de nulidade.
No extrato da Ata da Reunião Extraordinária do Colegiado (fls. 6.760) consta o seguinte:
“Nesse sentido, não obstante os referidos documentos terem sido compartilhados com esta Autarquia sem qualquer ressalva quanto à existência de restrições para a sua utilização como meio de prova em relação ao colaborador Lúcio Funaro, o Diretor Gustavo Borba votou, de modo a evitar qualquer eventual alegação de nulidade, pela não utilização do depoimento de Lúcio Funaro e da ata da audiência em que este Acusado foi ouvido como elementos de prova para análise do presente caso, nem em relação ao próprio depoente e colaborador nem em relação aos demais acusados. Assim sendo, votou pelo desentranhamento de tais documentos dos autos do PAS 06/2012.”
Assim sendo, é possível observar que o Colegiado analisou os impactos da documentação sobre todos os Recorrentes, não sendo observados os efeitos alegados pelo Recorrente.
Pela informação constante dos autos e a impossibilidade de confrontar a análise de impacto sobre o Recorrente, julgo não ser possível acolher a alegação de cerceamento de defesa.
Indícios empregados como elementos da acusação, quanto à Allegro CV, que não foram provados: (i) o fato de Sérgio ter atuado como corretor da Allegro CV junto à L. DTVM; (ii) Sérgio ter sido representante tributário da Allegro CV; e (iii) a procuração outorgada pela Allegro CV ao Recorrente.
A alegação do Recorrente, com relação à sua atuação como operador autônomo da L. DTVM para a execução de ordens para a Allegro CV, foi devidamente enfrentada no voto do Diretor Relator da CVM, constante das fls. 6.883, cujo teor eu concordo e incorporo ao meu voto.
Assim sendo, considerando a caracterização do vínculo e da realização das operações feita pela área técnica da CVM eu julgo que o argumento não socorre o Recorrente.
Indícios empregados como elementos da acusação, quanto à comprovação da relação com a Global Trend, que quando bem analisados não comprova o vínculo o grau de importância que lhe atribui o Colegiado: (i) procuração outorgada ao recorrente, outorgando, entre outros, poderes de “conduzir a operação de instruções e alocações de fundos que sejam recebidos da Outorgante, com referência à compra e venda de ações, obrigações, quotas e valores mobiliários em geral”; (ii) pelo acordo operacional da Global Trend; (iii) pelo Contrato de Representação de Investidor não Residente e Outras Avenças”, celebrado entre a Global Trend, o recorrente e a L. DTVM, pela qual o Recorrente atuaria como representante do investidor estrangeiro; e (iv) porque seria o presidente da Kerson Business Corp., acionista único da Global Trend. Alega, ainda, que os verdadeiros representantes da empresa no Brasil eram os advogados Antonio Weiss e Elizabeth Haimens, conforme poderes conferidos.
A alegação do Recorrente, com relação à sua atuação como operador autônomo para a execução de ordens para a Global Trend, foi devidamente enfrentada no voto do Diretor Relator da CVM, constante das fls. 6.884 e 6.885, cujo teor eu concordo e incorporo ao meu voto.
A alegação sobre a sua relação com a Global Trend também foi enfrentada pelo Diretor Relator da CVM em seu voto, conforme abaixo:
“169. Mais do que isso, a relação entre Sérgio Guaraciaba e Global Trend vai além da representação, uma vez que o acusado é indicado nos documentos da sociedade como presidente da Kerson Business Corp., acionista única da Global Trend. Considerando as disposições do "Acordo Operacional" da Global Trend a respeito da "Administração e Controle da Sociedade, segundo as quais caberia a Kerson Business a condução dos negócios e atividades sociais, verifica-se, portanto, que em razão de sua posição como presidente desta sociedade, Sérgio Guaraciaba exercia indiretamente a gestão dos negócios. Deste modo, ao mesmo tempo em que o acusado era o responsável pelos negócios da Global Trend, atuava como operador autônomo junto à L. DTVM, executando as operações deste investidor no mercado, do que se conclui que o acusado detinha não somente os meios necessários para o direcionamento de negócios em favor da Global Trend como também a motivação para tanto.” (fls. 6.885)
Julgo, portanto, que as alegações do Recorrente já foram devidamente enfrentadas, caracterizando a sua capacidade para representar a empresa nas operações e a motivação para a realização do direcionamento de negócios.
Com relação à dosimetria da pena, existe uma desproporcionalidade na multa, comparada com os demais apenados. A soma das demais multas aplicadas no processo não chega a 60% do montante aplicado ao Recorrente.
A dosimetria aplicada se encontra dentro dos parâmetros legalmente admitidos e levam em conta a gravidade das infrações e o nível de envolvimento do Recorrente nas irregularidades.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pelo Recorrente Sérgio Guaraciaba Martins Reinas não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Banco Mizuho do Brasil / Aristides Campos Jannini
Devidamente intimados, os Recorrentes Banco Mizuho Brasil e Aristides Campos Jannini apresentaram os seus Recursos Voluntários contra as razões de acusação, em que aponta os seguintes elementos:
Banco Mizuho Brasil
“Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 1.321.425,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 05/05/99.
Na condição de gestor da carteira do Flushing Meadow FIF, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 281.817,50, em infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616, de 18/09/95, para os negócios realizados até 21/11/04, e ao disposto no inciso IX do artigo 65 da Instrução CVM nº 409, de 18.08.04, para os negócios realizados entre 22/11/04 e 14/03/05.
Na condição de gestor da carteira do Stuttgart FITVM, por não ter controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome desse Fundo, intermediados pela N. CVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 4.141 515,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 05/05/99.”
Penalidade aplicada pela CVM:
Na qualidade de gestor da carteira do Stuttgart e do Flushing Meadow, condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração ao (i) art. 14, item lI, da Instrução CVM nº 306/99; (ii) disposto no inciso II do parágrafo único do art. 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616/95, para os negócios do Flushing Meadow realizados até 21/11/04; e (ii) infração ao disposto no inciso IX do art. 65 da Instrução CVM nº 409/04, para os negócios do Flushing Meadow realizados entre 22/11/04 e 14/03/05.
Aristides Campos Jannini
Na qualidade de diretor responsável no Banco WestLB, por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome do Stuttgart FITVM, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 1.321.425,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 05/05/99.
Na qualidade de diretor responsável no Banco WestLB, por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome do Flushing Meadow FIF, intermediados pela L. DTVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativos no valor de R$ 281.817,50, em infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2616, de 18/09/95, para os negócios realizados até 21.11.04, e ao disposto no inciso IX do artigo 65 da Instrução CVM nº 409, de 18/08/04, para os negócios realizados entre 22/11/04 e 14/03/05.
Na qualidade de diretor responsável no Banco WestLB, por não ter estabelecido controles internos eficientes que permitissem identificar as claras distorções detectadas em negócios em nome do Stuttgart FITVM, intermediados pela N.CVM, os quais resultaram em "ajustes do dia" negativo no valor de R$ 4.141.515,00, em que ficou caracterizada infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 05/05/99.
Penalidade aplicada pela CVM:
Na qualidade de diretor responsável junto ao Banco WestLB, com atual denominação de Banco Mizuho Brasil, condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por infração ao disposto no inciso II do parágrafo único do art. 2° do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616/95, para os negócios do Flushing Meadow realizados até 21.11.04; e infração ao disposto no inciso IX do art. 65 da Instrução CVM nº 409/04, para os negócios do Flushing Meadow realizados entre 22/11/04 e 14/03/05.
Alegações
Análises
Diante do entendimento explicitado no PAS 13/2005, da necessária coerência e observância ao princípio da segurança jurídica e do entendimento da CVM consubstanciado no PAS 03/06, especialmente em razão: (i) da origem comum do PAS 13/2005 07/2012 e 21/2010; (ii) de todas as acusações dos gestores serem fundamentadas na suposta falta do dever de diligência destes para operações realizadas por fundos exclusivos da PRECE em determinado período.
O PAS 06/2012 é oriundo de um desmembramento do PAS 13/2005, onde são investigadas as mesmas irregularidades em períodos diferentes.
Observando os dois PAS não é possível identificar a falta de coerência com relação à responsabilidade dos gestores, pois esta é oriunda da Instrução CVM nº 306/99, vigente à época dos fatos.
Julgo que o argumento não socorre aos Recorrentes.
Devido às conclusões alcançadas pela CVM nos processos PAS 13/2005, 07/2012 e 21/2010 no sentido de que as operações foram realizadas por ingerência dos dirigentes da PRECE e devido à impossibilidade de condenação dos gestores do fundo por operações determinadas pelo cotista exclusivo antes de 2012 (tal como decidido no PAS 15/2008, PAS 08/2004 e PAS 30/2005).
Nas alegações de defesa os Recorrentes alegam sobre a ingerência dos dirigentes da PRECE e a impossibilidade de coordenação dos gestores do fundo por operações determinadas pelo cotista exclusivo antes de 2012.
Conforme apontado acima, houve infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306/99, que diz o seguinte:
Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta:
(...)
II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão. ”
Como descrito acima, mesmo compartilhando a capacidade para emissão de ordens para o Fundo, os Recorrentes possuem responsabilidades sobre os efeitos dessas ordens, se for caracterizada a irregularidade e a infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79.
Alegações contra a acusação de quebra do dever de diligência
O dever de diligência deve ser definido conforme análise das práticas usuais em determinado tempo e espaço e, como demonstrado, à época dos fatos, o acatamento pelo gestor de ordens advindas do cotista exclusivo, que possuía funcionários capacitados para gestão de patrimônio, não era tido como conduta inaceitável . Na realidade, era prática de mercado, como bem reconhecido pela CVM no julgamento do PAS 15/2008 e no julgamento do PAS 08/2004 e no PAS 30/2005; (grifo no original).
Analisando as considerações da área técnica, houve uma falha dos Recorrentes no acompanhamento da execução das ordens e na identificação de irregularidades nos negócios. Embora os Recorrentes não sejam os emissores das ordens, fato reconhecido pela CVM, a sua contratação pela PRECE como gestor da carteira de investimento de fundos exclusivos leva à necessidade do atendimento das normas e responsabilidade por eventuais irregularidades advindas dessas ordens.
Não foi realizada a análise dos controles internos dos acusados, o que seria de rigor, sob pena de violação do entendimento explicitado nos PAS CVM nº RJ2006/4663 e PAS 24/2003, nos quais exigiu a análise concreta da efetividade e suficiência dos controles internos da instituição e a demonstração do caráter sistemático ou total das supostas falhas.
A alegação dos Recorrentes é oriunda do Parecer elaborada pela Dra. Luciana Dias que aponta para a inexistência de motivos para que os Recorrentes tivessem suspeitas sobre a estrutura de delegação ou as operações da PRECE e que as investigações não teriam sido capazes de demonstrar a falta ou a ineficiência dos controles internos.
Sobre as suspeitas, julgo que seriam uma consequência natural das responsabilidades impostas pela regulação em vigor. Mesmo que todas as operações parecessem ser absolutamente normais, caberia uma cuidadosa supervisão dos negócios para evitar futuras responsabilizações, como ocorreu.
Com relação aos controles internos, eles se provaram ineficazes e incapazes de identificar as irregularidades cometidas. Não julgo que haveria a necessidade de auditar os controles para comprovar as falhas destes, que foram apontadas na acusação.
Da falta de comparação entre os negócios supostamente irregulares e os volumes totais de negócios e patrimônio líquidos dos fundos, o que também seria de rigor, sob pena de violação do entendimento explicitado no PAS 13/2005 e dos princípios da segurança jurídica.
O PAS 06/2012 é oriundo de um desmembramento do PAS 13/2005, onde são investigadas as mesmas irregularidades em períodos diferentes. Desta forma, julgo que o padrão de análise da área técnica da CVM seja exatamente o mesmo, o que contraria o argumento dos Recorrentes.
As Operações eram compatíveis com os Regulamentos dos Fundos
Embora as operações tenham sido realizadas com ativos autorizados pelos Regulamentos dos Fundos e em mercados autorizados pela CVM, essas operações apresentaram irregularidades na especificação de comitentes que levaram a perdas para os Fundos sob a gestão dos Recorrentes.
Eduardo Cosentino Cunha
Devidamente intimado, o Recorrente apresenta o seu Recurso Voluntário contra as razões de acusação, que aponta os seguintes elementos:
“Por ter anuído e se beneficiado de negócios em seu nome, intermediados pela L. DTVM, auferindo lucro indevido de R$ 917.390,00, no período analisado, caracterizando a realização de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM n° 08/79, no tipo específico descrito no item lI, "d"; falta considerada grave para os fins do § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76;
Penalidade aplicada pela CVM:
Condenação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 5.014.396,46 (cinco milhões, quatorze mil, trezentos e noventa e seis reais e quarenta e seis centavos), correspondente a duas vezes e meia o valor dos ganhos obtidos, por infração ao item I c/c item II, alínea "d", da Instrução CVM nº 08/79, em razão dos negócios realizados em seu nome, intermediados pela L. DTVM, em que restou configurada a realização de práticas não equitativas.
Alegações
Análises
O afastamento da realização de operações de seguro. Ausência de provas e de nexo causal dos fatos narrados contra o Recorrente
As operações foram analisadas e foram identificados indícios da causalidade refutada pelo Recorrente.
Da mesma forma como ocorreu com os demais Recorrentes acusados pela CVM no â,bito do PAS 06/2012, as acusações são baseadas nessas evidências convergentes e que se mostram consistentes em diferentes corretoras e mercados, sempre onde os fundos da PRECE atuaram e tiveram resultado negativo em primeiro ajuste.
Tratamento desigual para os absolvidos e o Recorrente.
A absolvição ou condenação dos Recorrentes nesses casos é decorrente da capacidade de reunir indícios convergentes que apontem para a ocorrência da infração.
Relativamente ao percentual aplicado sobre o benefício indevido auferido, a dosimetria leva em consideração diversos elementos, como: a gravidade dos fatos e o nível de participação na irregularidade e o papel desempenhado na execução do esquema. A individualização das condutas e das penas, baseadas nas análises da área técnica e nos argumento de defesa formam resultados diferentes e não merecem reforma.
Erro na aplicação do valor da multa. Desproporcionalidade. Razoabilidade e proporcionalidade.
O critério para o cálculo do valor das multas pecuniárias se mostra consistentes com outros processos de natureza semelhante não merecendo ser reformado.
A aplicação de um multiplicador sobre o benefício indevido apurado pela CVM também tem amparo na Lei nº 6.385/76, que considera a falta de natureza grave e tem limitadores dados pela Lei nº 13.506/17 e na própria regulamentação.
Desta forma, a análise dos argumentos apresentados pelo Recorrente Eduardo Cosentino Cunha não apresentou conclusões que levem a uma reforma da decisão recorrida.
Voto
Com base no exposto acima, Voto pelo DESPROVIMENTO dos Recursos Voluntários, mantendo a penalidade imposta em primeira instância, conforme abaixo:
Multas pecuniárias aplicadas:
Recorrente
Multa aplicada pela CVM (R$)
Laeco Asset Management Ltda. (a)
1.138.868,38
Laeco Asset Management Ltda. (e)
350.000,00
Morris Safdié (a)
6.189.829,05
Morris Safdié (e)
175.000,00
David de Jesus Gil Fernandes (a)
26.253.960,07
Lucio Bolonha Funaro (a)
3.893.102,81
Sergio Guaraciaba Martins Reina (a)*
104.138.367,63
Sergio Guaraciaba Martins Reina (b)*
2.363.970,77
José Carlos Batista (a)
3.068.566,37
Francisco José Rodriguez Lunardi (a)
265.525,88
Francisco José Rodriguez Lunardi (c)
500.000,00
Guilherme Simões de Moraes (a)
829.770,62
Mercatto Gestão de Recursos Ltda. (d)
350.000,00
Banco Mizuho Brasil (f)
500.000,00
Aristides Campos Jannini (f)
250.000,00
Mais Asset Management Ltda. (d)
350.000,00
Eduardo Cosentino Cunha
5.014.396,46
Infração ao inc. I e II “d” da Instrução CVM nº 08/79.
Infração ao inc. I e II “a” da Instrução CVM nº 08/79.
Infração ao inc. I e II “d” da Instrução CVM nº 08/79, pelas operações realizadas em nome de Francisco José Magliocca.
Infração ao art. 14 II da Instrução CVM nº 306/99.
Infração ao art. 2º da Circular Bacen nº 2.616/95.
Infração ao art. 2º da Circular Bacen nº 2.616/95 c/c art. 65, inc. IX da Instrução CVM nº 409/04
* Para o Recorrente Sérgio Guaraciaba Martins Reina foi mantido o mesmo critério de redução do valor do benefício, mediante a compensação de resultados positivos e negativos entre os comitentes pelos quais operou, conforme proposto pelo Diretor Relator da CVM.
Penalidade de suspensão da autorização de prestação de serviços de administração de carteira de valores mobiliários:
Para a Infinity CCTVM S.A. – manutenção da penalidade de suspensão pelo prazo de 10 (dez) anos para prestação do serviço de administração de carteira de valores mobiliários, devido à infração ao item I c/c item II “d” da Instrução CVM nº 08/79.
É o voto.
ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 14/12/2021, às 15:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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