Recurso — Acórdão nº 2/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 01/04/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

457ª Sessão

Processo 10372.100094/2020-01

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/7162

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ricardo Lins Portella Nunes

Sérgio Mattos

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADOS :

Giorgio Blessmann Milano (OAB/RS 96.852)

Jacques Antunes Soares (OAB/RS 75.751)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Suspensão de negociação das ações de emissão de companhia. Omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento. Dever de Diligência. Não divulgação de fato relevante. Infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76 e infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/76, c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/02. Multas. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 2/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de RICARDO LINS PORTELLA NUNES mantendo: (i) a penalidade de multa pecuniária no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), pela omissão na adoção de medidas para atender ao Regulamento, o que culminou na suspensão da negociação das ações da Companhia, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976; (ii) a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), pela não divulgação ao mercado da suspensão de negociação das ações da Companhia, em violação ao disposto no art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/1976, c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, nos termos do voto do Relator.

2. negar provimento ao recurso de SÉRGIO MATTOS mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), pela omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento, o que culminou na suspensão da negociação das ações da Companhia, em violação ao disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Relator, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, caput, RICRSFN). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 9 de fevereiro de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 31/03/2022, às 15:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100094/2020-01

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/7162

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ricardo Lins Portella Nunes

Sérgio Mattos

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de Recursos Voluntários interpostos contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) de 10 de dezembro de 2019, que culminou com a condenações de Ricardo Lins Portella Nunes ("Ricardo Nunes") e Sérgio Mattos, Diretor de Relações com Investidores ("DRI") e Diretor, respectivamente, da Construtora Sultepa S.A. – Em Recuperação Judicial ("Sultepa"), à penalidades de multa pecuniária a ambos pela omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento para Listagem de Emissores e Admissão à Negociação de Valores Mobiliários ("Regulamento") e ao Manual do Emissor ("Manual"), o que culminou na suspensão da negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/1976, e somente ao DRI pela não divulgação ao mercado de valores mobiliários da suspensão de negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/1976, c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002.

CRONOLOGIA PROCESSUAL

Alguns dos principais atos e fatos administrativos realizados no curso deste Processo estão resumidos no quadro a seguir:

Evento

Data

Referência

(Doc SEI 9216488 )

Denúncia

3.5.2016

Pg. 4

Termo de Acusação

26.8.2016

Pgs. 43-49

Edital de intimação

19.10.2016

Pg. 79

Defesa

8.11.2016

Pgs. 93-99

Designação de Relator

3.1.2017

Pg. 107

Designação de novo Relator

19.3.2019

Pg. 110

Relatório e Voto do Relator CVM

10.12.2019

Pgs. 113-126

Decisão CVM

10.12.2019

Pg. 127

Intimação nº 339/2019-CVM/SPS/CCP (Diário Eletrônico)

23.3.2020

Pg. 129

Recurso Voluntário

1.7.2020

Pgs. 139-156

ORIGEM E FATOS

Em 3.5.2016, a CVM recebeu reclamação de um investidor solicitando a adoção de medidas para a reversão da suspensão de negociação das ações de emissão da Sultepa. As referidas ações permaneceram cotadas abaixo de R$ 1,00 por unidade entre 18.8.2015 e 29.9.2015, em descumprimento ao item 5.2(f) do Regulamento e ao Manual.

A Diretora-Relatora assim resumiu os fatos em seu Relatório:

[...]

4. A B3 determinou, então, que a Companhia: (i) divulgasse ao mercado dois fatos relevantes, um até o dia 23.10.2015, informando o recebimento da referida notificação, e outro até o dia 06.11.2015, informando os procedimentos e o cronograma adotado para enquadrar a cotação das ações; e (ii) tomasse as medidas cabíveis para enquadrar a cotação de suas ações acima de R$1,00 (valor mínimo exigido), até a data da assembleia geral ordinária (“AGO”) que deliberaria sobre as demonstrações financeiras (“DFs”) do exercício de 2015, observado o prazo legal – isto é, até 30.04.2016 –, sob pena de suspensão da negociação das ações da Companhia, conforme o disposto à época no item 5.2.7 do Manual do Emissor.

5. Em 26.10.2015, a Sultepa divulgou o primeiro Fato Relevante, comunicando o recebimento da notificação da B3 e o desenquadramento das ações da Companhia à luz do disposto no Regulamento e no Manual do Emissor, bem como que divulgaria, até o dia 06.11.2015, os procedimentos e cronograma que seriam adotados para a regularização da situação da Companhia e implementados até a data da AGO que deliberaria sobre as DFs de 2015.

6. Em 06.11.2015, a Sultepa divulgou o segundo Fato Relevante, comunicando que elaboraria uma proposta detalhada de grupamento de ações (“Grupamento de Ações”), com a finalidade de superar o valor de cotação mínimo de R$1,00, a qual seria aprovada pelos acionistas na AGO seguinte, ou seja, até 30.04.2016. Informou, ainda, que, no dia subsequente à AGO, seria publicado aviso aos acionistas informando: (i) o fator de grupamento das ações; (ii) o prazo para ajuste das posições; (iii) a data do grupamento; (iv) o tratamento das frações das ações; e (v) demais providências a serem tomadas.

7. Contudo, findo o referido prazo legal (30.04.2016), verificou-se que a Sultepa ainda não havia realizado a AGO, tampouco submetido qualquer proposta de Grupamento de Ações à aprovação dos acionistas, deixando de cumprir as determinações e exigências feitas pela B3, no sentido de reenquadrar a cotação de suas ações às exigências do Regulamento e do Manual.

8. Assim, em 02.05.2016, a Sultepa foi novamente notificada pela B3, que apontou o descumprimento do item 5.2, alíneas (d) e (f), do Regulamento, e determinou, com base no item 5.2.7 do Manual, a suspensão dos negócios com ações de emissão da Companhia, a partir daquela data (“Notificação de Suspensão”). Informou, ainda, que a Sultepa estava sujeita a sanções que poderiam culminar com o cancelamento de ofício de sua listagem, conforme previsto no capítulo 10 do Regulamento, e recomendou a adoção de providências para a regularização da situação da Companhia com a maior brevidade possível.

9. Em sua defesa, a Companhia informou que contratou, no segundo semestre de 2014, os serviços de consultoria e auditoria independente de uma nova empresa, a qual optou por revisar os balanços da Sultepa referentes aos exercícios anteriores, gerando atrasos no envio das DFs de 2015. Segundo a Sultepa, tal fato a impediu de realizar a AGO dentro do prazo legal e, assim, de submeter uma proposta de Grupamento de Ações à deliberação de seus acionistas.

10. Adicionalmente, informou que providências estavam sendo tomadas para promover a finalização e a publicação das DFs de 2015, o que estimava deveria ocorrer em 15.06.2016, e para elaborar a proposta de Grupamento de Ações. Por fim, destacou que estava passando por dificuldades financeiras e solicitou o restabelecimento da negociação de suas ações, assim como a concessão de prazo adicional para o cumprimento das exigências feitas pela B3.

11. Nesse cenário, um dia após a suspensão da negociação das ações da Sultepa, a Reclamação foi apresentada à CVM, ensejando a abertura do processo que deu origem a este PAS.

[...]

E, quanto à acusação formulada pela Superintendência de Relações com Empresas ("SEP"), área técnica da CVM que analisou o caso, assim descreveu:

[...]

14. Diante dos fatos, a SEP entendeu, primeiramente, que, apesar de incontroverso que a Companhia passava por dificuldades financeiras, tal fato não poderia servir de motivo para simplesmente exonerá-la, indefinidamente, de cumprir as obrigações ordinárias, inerentes ao seu funcionamento como companhia aberta.

15. Em segundo lugar, sustentou que não merece prosperar a justificativa apresentada pela Companhia, no sentido de que foi a dificuldade em contratar um agente escriturador que teria dificultado a realização do Grupamento de Ações, pois essa situação perdura desde o final do ano de 2013, não sendo razoável que a Companhia se socorra de tal argumento, especialmente, porque ela própria declarou à B3 que assumiria essa função no passado, sem, no entanto, tê-lo feito.

16. Da mesma forma, afirmou que não procede a alegação da Companhia de que, devido à falta de recursos para arcar com a publicação das DFs de 2015, estava impossibilitada de realizar a AGO em 2016 e, consequentemente, de deliberar acerca do Grupamento de Ações, pois, embora a B3 tenha concedido, como prazo final, a data da realização da AGO de 2016, não era necessário vincular o Grupamento de Ações às DFs de 2015, que são temas distintos, de modo que a Sultepa poderia ter realizado uma assembleia geral extraordinária (“AGE”), antes ou depois de tal AGO.

17. Destacou que a CVM tem reiterados precedentes no sentido de que a falta de DFs não desobriga a realização de AGO, de modo que uma assembleia já precisaria ser realizada de qualquer forma e a inclusão de um grupamento de ações na pauta não implicaria custos significativos adicionais.

18. Quanto à imputação de responsabilidades, a SEP ressaltou que, embora o grupamento de ações demande modificações estatutárias, a serem aprovadas por acionistas em assembleia geral, cuja realização depende de atos do conselho de administração, no caso concreto, foram os diretores da Companhia, enquanto responsáveis pela interface imediata com agentes de mercado, que tomaram ciência da Notificação de Alerta e da Notificação de Suspensão e deixaram de alertar os membros do conselho de administração a respeito.

19. Conforme apurado pela SEP, apenas os Acusados teriam tido conhecimento das referidas notificações antes da data da efetiva suspensão. Assim, a Acusação considerou que, uma vez cientes da possibilidade de suspensão de negociação das ações da Sultepa e, consequentemente, do prejuízo que isso causaria aos acionistas da Companhia (por se verem impedidos de transacionar livremente seus valores mobiliários na bolsa de valores), os Acusados permaneceram inertes, deixando de atuar com a diligência que lhes era exigida no exercício de suas funções, em descumprimento do dever de que trata o art. 153 da LSA.

20. A Acusação entendeu, também, que houve falhas do ponto de vista informacional, pois não houve qualquer divulgação ao mercado a respeito da efetiva suspensão de negociação das ações da Companhia, ocorrida em 02.05.2016, nem tampouco a respeito dos procedimentos que a Companhia seguiria para reverter tal situação.

[...]

Por fim, a SEP concluiu pela responsabilização de (i) Ricardo Lins Portella Nunes, na qualidade de DRI da Sultepa, pela omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento, o que culminou com a suspensão de negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 153 da LSA, bem como pela não divulgação ao mercado da suspensão de negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 157, § 4º, da LSA c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002; e (ii) Sergio Mattos, na qualidade de diretor da Sultepa, pela omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento, o que culminou com a suspensão de negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 153 da LSA.

DEFESAS

Devidamente intimados, o recorrentes apresentaram sua defesa e argumentaram, em resumo extraído do relatório da diretora-relatora, o seguinte:

jamais se furtaram de suas responsabilidades, tendo tomado providências efetivas e concretas para solucionar as pendências que ensejaram a instauração do PAS, quando do recebimento das notificações da B3 acerca da possibilidade de suspensão de negociação das ações da Companhia, por terem restado cotadas em valor inferior a R$ 1,00;

constam dos autos as comprovações das medidas tomadas a fim de cumprir todas as exigências e evitar a suspensão de negociação das ações da Companhia, reiterando os argumentos anteriormente apresentados à B3 e à CVM; quando do recebimento da Notificação de Alerta, a Companhia informou que tomaria as medidas cabíveis até a realização da AGO que deliberasse sobre as DFs de 2015 e que, em virtude da substituição da empresa de auditoria, a finalização das DFs de 2015 restou prejudicada, uma vez que a nova empresa contratada havia optado por revisar os balanços dos exercícios anteriores;

estavam negociando com instituições financeiras que prestam serviços de escrituração, a fim de regularizar a situação do desenquadramento de suas ações; em 2.5.2016, a Companhia havia informado à CVM que o enquadramento das ações, mediante Grupamento de Ações, seria objeto de proposta a ser deliberada na referida AGO, após a finalização e publicação das DFs de 2015, ocasião em que seria contemplado o tratamento a ser dispensado às frações de ações resultantes do Grupamento de Ações, a composição do capital social e a proposta de reforma do estatuto social da Companhia para contemplar o novo número de ações;

em 13.7.2016, a Companhia afirmou que ainda não havia contratado um agente escriturador, em virtude da sua situação econômica, tendo em vista os altos valores envolvidos na referida contratação; na data da apresentação da defesa, a Companhia já tinha nova empresa a ser contratada para a prestação de serviços de escrituração, bem como projeto de implantação de escrituração. Estava pendente apenas a aprovação do referido projeto e sua efetiva implantação, tendo apresentado, anexa à sua defesa, proposta de prestação de serviços de TI, visando: (a) ao licenciamento, implantação e manutenção de sistema para movimentação de ativos; (b) ao registro de eventos de ações; (c) a geração e controle de pagamento de proventos; e (d) a emissão de livros de movimentação e transferência de ativos, de relatórios e de documentos diversos. Tais providências traduzem a sua diligência e o esforço da Companhia em adotar as melhores práticas de governança corporativa para se enquadrar nas regras da CVM e da B3, mesmo no cenário de recuperação judicial em que a Companhia se encontrava;

alegaram que jamais houve omissão ou vontade de omitir quaisquer informações sobre a Companhia, mas que a crise financeira enfrentada pela Sultepa demandou uma série de providências e acarretou o atraso no cumprimento de algumas de suas obrigações; a Sultepa divulgou dois Fatos Relevantes (um em 26.10.2015 e outro em 6.11.2015), informando ao mercado o desenquadramento da cotação das ações da Companhia à luz do disposto no Regulamento e no Manual, bem como os procedimentos e cronograma que seriam adotados para reenquadramento. Tais providências demonstrariam que o DRI sempre agiu com respeito à LSA e à instrução CVM nº 358/2002, ainda que não tivesse divulgado, até aquele momento, um Fato Relevante informando a suspensão da negociação das ações da Companhia, uma vez que não se negou a fazê-lo nem agiu de má-fé;

os autos não continham qualquer evidência de que teriam infringido o seu dever de bem administrar, se informar, investigar e vigiar; a Companhia havia apresentado pedido de recuperação judicial, entendendo que esse seria o meio mais propício para se reorganizar e, evidentemente, ajustar sua operação, com o objetivo de honrar compromissos e voltar a crescer no cenário nacional; a recuperação judicial consubstanciou não apenas uma forma de preservação dos ativos da Sultepa, visando aos interesses dos funcionários, credores e acionistas, mas, também, uma readequação do passivo à sua capacidade geração de caixa, tendo destacado que, apesar das dificuldades financeiras enfrentadas, a Companhia esteve a par das normas, mantendo-se transparente em relação aos seus acionistas e ao mercado.

DECISÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em 10.12.2019, a Diretora-Relatora da CVM analisou os argumentos trazidos pela defesa e concluiu, em apertada síntese, que:

embora os Acusados tenham alegado, em sua defesa, que tomaram providências efetivas e concretas para solucionar o problema, não há qualquer elemento nos autos demonstrando a adoção de medida para, primeiro, buscar evitar que a B3 suspendesse a negociação das ações da Sultepa e, segundo, reverter a suspensão, após sua determinação, em 2.5.2016;

os Acusados apenas se prestaram a cumprir as exigências formais de cunho informacional impostas pela B3, por meio da Notificação de Alerta. No entanto, não lograram indicar a adoção de medidas concretas, à época, para evitar ou remediar a situação; passado o prazo legal para a realização da AGO, fixado como prazo limite para a solução do problema, verificou-se que os Acusados nada tinham feito para promover o reenquadramento da cotação das ações a patamar superior a R$1,00 e, assim, corresponder às exigências do Regulamento e do Manual às quais a Sultepa estava sujeita. Sequer havia sido elaborada e apresentada uma proposta de Grupamento de Ações aos acionistas da Companhia;

posteriormente à divulgação dos dois Fatos Relevantes, não foram identificados quaisquer atos da Companhia dirigindo-se ao mercado com a finalidade de informar os acionistas a respeito da suspensão e das providências que seriam tomadas pela Companhia com a intenção de revertê-la. Tampouco restaram demonstradas medidas internas efetivamente tomadas com vistas a remediar a situação;

a alegação de que a realização do Grupamento de Ações e o reenquadramento das ações da Sultepa dependiam da contratação dos serviços de escrituração não socorre aos Acusados, pois a Companhia deixou de contar com os referidos serviços de escrituração no final do exercício de 2013 e, até 28.10.2016, data da apresentação da defesa, a Companhia ainda não havia contratado um novo agente escriturador, tampouco havia se habilitado para, ela própria, realizar a escrituração de suas ações, tal como havia informado à B3 que faria. Os Acusados limitaram-se a apresentar uma proposta, datada de 3.11.2016, submetida por prestador de serviços de TI, que, ressalte-se, sequer havia sido aprovada internamente pela Companhia;

quanto a justificativa de que, em virtude da substituição da empresa de auditoria, a finalização das DFs de 2015 restou prejudicada, e de que a Companhia não tinha recursos para publicar as DFs de 2015, o que a impossibilitou de realizar a AGO de 2016 e, consequentemente, de submeter uma proposta de Grupamento de Ações à deliberação dos acionistas, a Notificação de Alerta deixava claro que a B3 se referiu à data da AGO de 2016 apenas como uma referência, de modo que não era necessário vincular o Grupamento de Ações à aprovação das DFs de 2015;

ainda que se reconheça que a Companhia enfrentava uma crise financeira e que a recuperação judicial configura medida legítima em prol de sua preservação, a ausência de recursos financeiros não pode servir como excludente de toda e qualquer ilicitude relativa às obrigações inerentes ao funcionamento como companhia aberta, cabendo à Companhia e seus administradores procurar cumpri-las, ao menos, em seus aspectos mais relevantes, de forma que o descumprimento puro e simples dos deveres impostos pela legislação e regulamentação aplicáveis não pode ser aceito;

não há como considerar que a postura adotada pelos Acusados foi diligente. A análise acerca da conduta dos Acusados, sob a ótica do cumprimento do dever de diligência, conforme disposto no art. 153 da LSA, passa pelo exame procedimental quanto ao empenho na adoção de providências concretas com vistas a buscar evitar a suspensão das negociações, a partir do recebimento da Notificação de Alerta, e, posteriormente, recebida a Notificação de Suspensão, com objetivo de reverter tal suspensão, o mais rápido possível, cotejando as medidas adotadas com os cuidados e providências que deles se poderia esperar, diante da situação e das circunstâncias enfrentadas;

não há, nos autos, uma só prova, ou mesmo indícios, no sentido de que tenham efetivamente empreendido esforços para resolver o problema. Tampouco de que tenham sopesado os ônus e, de modo refletido e informado, concluído que não havia nada que pudesse ser feito no melhor interesse da companhia e de todos os acionistas para evitar ou remediar a situação. Exceto pela divulgação dos Fatos Relevantes de 26.10.2015 e 6.11.2015 – que configuraram o cumprimento de apenas parte das exigências feitas pela B3, de cunho puramente informacional – não há evidência de que foram tomadas quaisquer medidas no sentido de efetivamente buscar promover o Grupamento de Ações, o que levou à suspensão da negociação das ações da Companhia e culminou com o cancelamento de sua listagem, em 2017;.

Com isso, o Colegiado da Autarquia responsabilizou e condenou Ricardo Nunes e Sergio Mattos, por unanimidade, nos seguintes termos:

Ricardo Lins Portella Nunes, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da Construtora Sultepa S.A. – em recuperação judicial, à penalidade de multa pecuniária de R$300.000,00 (trezentos mil reais), sendo (i) R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento, o que culminou na suspensão da negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76; e (ii) R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela não divulgação ao mercado de valores mobiliários da suspensão de negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/76, c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/02; e

Sergio Mattos, na qualidade de Diretor da Construtora Sultepa S.A. – em recuperação judicial, à penalidade de multa pecuniária de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), pela omissão na adoção de medidas para atender ao Regulamento, o que culminou na suspensão da negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

RECURSO AO CRSFN

Em recurso apresentado no dia 1.7.2020, os Recorrentes apresentaram argumentos semelhantes aos da 1ª instância, acrescentando ainda, em síntese:

seja declarada nula a decisão recorrida, em virtude da flagrante violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a fim de que as legislações societária e da CVM sejam estritamente cumpridas, tendo em vista que o Ofício foi direcionado à Companhia. Subsidiariamente e apenas para fins de argumentação, requer-se que seja declarada nula a decisão recorrida em face de Sergio Mattos, tendo em vista que o Ofício foi direcionado apenas ao Diretor de Relação com Investidores, sem diligências prévias da CVM em relação ao Recorrente Sergio Mattos;

os Recorrentes não foram intimados previamente para prestarem declarações sobre os fatos que lhes foram imputados. O termo de acusação considerou que o disposto no referido artigo teria sido cumprido por meio da resposta ao Ofício, através do qual a CVM solicitou à Companhia – e não aos administradores – esclarecimentos acerca (i) das medidas tomadas para evitar a suspensão das negociações das ações de emissão da Companhia e (ii) se todos os administradores foram avisados sobre a mencionada possibilidade. No entanto, o aludido documento foi encaminhado somente para o diretor de relações com investidores, Ricardo Lins Portella Nunes, para falar em nome da Companhia;

não pode esta autarquia apresentar Termo de Acusação em desfavor de Ricardo Lins Portella Nunes e de Sergio Mattos, tendo requerido informações apenas à Companhia, por carta direcionada ao Diretor de Relações com Investidores (na ocasião, Ricardo Lins Portella Nunes). A Sergio Mattos sequer foi enviado ofício ou pedido de esclarecimentos, muito menos individualizada sua conduta culposa, de forma que sua inclusão no Termo de Acusação não atendeu ao previsto no Artigo 11 da Deliberação CVM nº 538/08. Mesmo que o Ofício tenha sido direcionado a Ricardo Lins Portella Nunes, este o recebeu em nome da Companhia, e não em nome próprio, tanto que o Termo de Acusação foi apresentado em desfavor de Ricardo Lins Portella Nunes e de Sergio Mattos;

todas as manifestações de Sergio Mattos antes da apresentação do Termo de Acusação ocorreram em boa-fé e sem saber que ele poderia ser objeto de acusação, pois o Ofício fora encaminhado à Companhia, na pessoa do DRI; os Recorrentes postulam que a decisão seja declarada nula, em decorrência do vício formal de omissão na análise da proposta do termo de compromisso, expressamente solicitada;

a decisão não considerou que o dever de diligência é uma obrigação de meio e não de resultado. A obrigação de meio é aquela cujo conteúdo consiste na atividade ou no comportamento do devedor da obrigação, dirigido a um determinado resultado almejado; resultado esse, no entanto, que não está compreendido no vínculo obrigação, legal ou convencional entre as partes envolvidas. A obrigação de resultado, por sua vez, visa a consecução de um objetivo certo e determinado, a ser produzido pelo devedor da obrigação;

a inexecução da obrigação de meio caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão do exercício de certa atividade que lhe incumbia. Já nas obrigações de resultado, a inexecução está na falta de produção do resultado prometido/esperado. Feita esta distinção, é inconteste que o dever de diligência, legalmente atribuído aos administradores das sociedades anônimas, é uma obrigação de meio. Vale dizer que este entendimento é pacífico na doutrina e na jurisprudência;

Diante deste contexto, resta claro que os Recorrentes tiveram suas condutas pautadas na cautela e na diligência esperada pela Lei nº 6.404/76. Isso porque, a partir do recebimento do primeiro ofício dando conta de descumprimento ao Regulamento, em 23 de outubro de 2015, qual seja, Ofício n° 3161/2015 – SAE/CVM, os administradores da Companhia passaram a tomar todas as medidas cabíveis e possíveis para enquadramento da cotação de suas ações acima de R$ 1,00 (um real);

os critérios previstos nos artigos 62 e 63 da Instrução CVM 607/2019 para dosimetria da pena não foram observados, pois sequer é possível verificar a fixação de pena-base, tampouco a aplicação das circunstâncias atenuantes e agravantes do montante.

Por fim, os recorrentes solicitaram que, na hipótese de não serem acolhidas as razões para o afastamento das multas, sejam reconsiderados os valores das multas para patamares condizentes " com os princípios que devem nortear os órgãos administrativos ".

DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

Em 22.7.2020, o presente Recurso foi distribuído a mim, após ser sorteado como Relator, nos termos do art. 13 do Regimento Interno do CRSFN, publicado no DOU em 29.2.2016.

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 20/01/2022, às 10:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Processo 10372.100094/2020-01

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/7162

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ricardo Lins Portella Nunes

Sérgio Mattos

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Suspensão de negociação das ações de emissão de companhia. Omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento. Dever de Diligência. Não divulgação de fato relevante. Infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76 e infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/76, c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/02. Multas. Desprovimento dos Recursos.

Voto do relator

Trata-se de Recursos Voluntários interpostos contra a decisão da CVM que culminou com a condenação de Ricardo Nunes e Sérgio Mattos, diretores da Sultepa à época dos fatos, à penalidades de multas pecuniárias a ambos pela omissão na adoção de medidas para atender ao Regulamento e ao DRI pela não divulgação de fato relevante.

Questões Preliminares

Tempestividade e prescrições

Inicialmente, cabe ressaltar que o recurso é tempestivo. A intimação dos recorrentes se deu no dia 23.3.2020, e o recurso foi protocolado no dia 1.7.2020. O fim do prazo se daria no dia 22.4.2020, porém, em decorrência da pandemia do COVID-19, também em 23.3.2020 foi editada a Medida Provisória (MP) nº 928, que suspendeu os prazos em desfavor de acusados em Processos Administrativos Sancionadores até o dia 20.7.2020, quando a sua vigência foi encerrada. Assim, no momento em que o recurso foi apresentado, a MP ainda estava em vigor e, portanto, o recurso conjunto deve ser conhecido.

Além disso, com base nos documentos trazidos aos autos, afasto a incidência de prescrição, intercorrente ou ordinária, conforme pode ser observado na relação disposta no item II do Relatório, "Cronologia Processual".

Suposta Inobservância ao artigo art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008 e da Instrução CVM nº 607/2019

Em recurso conjunto, os acusados pedem que a decisão recorrida seja declarada nula vez que o Ofício enviado pela CVM que solicitava esclarecimentos antes da apresentação do Termo de Acusação estava endereçado ao DRI e requeria informações apenas à Companhia, e não aos administradores.

Para a defesa, haveria então um desrespeito ao art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008, que dispõe que antes de formular a acusação, as superintendências da CVM deverão diligenciar no sentido de obter diretamente dos investigados esclarecimentos sobre os fatos que podem ser a eles imputados, mediante intimação para prestarem depoimento pessoal ou por ofício.

E complementa o recurso:

15. Não fosse isso, a Sergio Mattos sequer foi enviado ofício ou pedido de esclarecimentos, muito menos individualizada sua conduta culposa, de forma que sua inclusão no Termo de Acusação não atendeu ao previsto no Artigo 11 da Deliberação CVM nº 538/08.

16. Importante registrar que, mesmo que o Ofício tenha sido direcionado a Ricardo Lins Portella Nunes, este o recebeu em nome da Companhia, e não em nome próprio, tanto que o Termo de Acusação foi apresentado em desfavor de Ricardo Lins Portella Nunes e de Sergio Mattos (fl. 43-46).

17. Neste contexto, imperioso reconhecer a nulidade do presente processo, em decorrência da existência de vício formal que importa cerceamento aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Tal alegação não merece prosperar.

Vale transcrever o que está disposto, de forma integral, no art. 11 da Deliberação CVM nº 538/08 (grifei):

Art. 11 Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso.

Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado :

I – tenha prestado depoimento pessoal ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele imputados; ou

II – tenha sido intimado para prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda que não o faça.

Como se vê nos autos, ao DRI Ricardo Nunes foi enviado o OFÍCIO 200/2016-CVM/SEP/GEA-3, solicitando sua manifestação a respeito dos fatos, bem como dos eventuais administradores que foram avisados sobre a possibilidade de suspensão da negociação das ações da companhia.

Houve então a apresentação de resposta a qual continha, além da assinatura do DRI, a assinatura de Sérgio Mattos (pgs. 32-36). Ou seja, mesmo não tendo recebido um ofício diretamente em seu nome, o mesmo teve ciência dos fatos e voluntariamente se manifestou na resposta ao referido ofício, estando, evidentemente, cumprido o requisito previsto no inciso I do parágrafo único do artigo 11, destacado anteriormente.

Suposta omissão na análise da proposta do Termo de Compromisso

Alegam também que o Colegiado da CVM teria sido omisso ao não analisar uma suposta proposta de Termo de Compromisso apresentada pelos recorrentes. Segundo a defesa, tal proposta estaria ao final da defesa apresentada em primeira instância.

Analisando a defesa apresentada em primeira instância, identifiquei os seguintes trechos que se referem ao suposto Termo de Compromisso não analisado (pgs. 98-99 - grifei):

42. Ainda, a Deliberação CVM 390/2001, em seu artigo 7º, prevê que:

O interessado na celebração de termo de compromisso poderá apresentar proposta escrita à CVM, que será encaminhada ao Diretor-Relator do processo, na qual se comprometa a:

I - cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos, se for o caso; e

II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos causados ao mercado ou à CVM.

43. Dessa forma, enquadrando-se nos requisitos exigidos, os Defendentes manifestam interesse em realizar termo de compromisso e de ajustamento de conduta (o "TCAC"), em caso de não atendidos os pedidos de defesa acima expostos.

[...]

46. Sucessivamente, caso não seja deferida a absolvição, requerem seja deliberado pela realização do TCAC.

Verifica-se dos trechos transcritos anteriormente que, na realidade, os recorrentes não apresentaram um termo de compromisso. Conforme depreende-se do parágrafo 43 da defesa, acima reproduzido, houve apenas uma manifestação de interesse por parte dos acusados, não apenso aos autos qualquer proposta concreta de termo de compromisso.

Conforme dispõe o §2º do mesmo art. 7º citado pelos recorrentes, é necessário que a proposta seja encaminhada à Coordenação de Controle de Processos Administrativos - CCP até 30 dias após a apresentação da defesa:

Art. 7º ....

[...]

§ 2º A proposta completa de termo de compromisso deverá ser encaminhada à Coordenação de Controle de Processos Administrativos – CCP até 30 (trinta) dias após a apresentação de defesa.

Ou seja, somente manifestar a sua intenção de celebrar um termo de compromisso, como pode-se observar na defesa apresentada, não é suficiente.

Além disso, a defesa demonstra um total desconhecimento do instrumento ao vincular a apreciação de um termo de compromisso ao resultado do julgamento, quando enfatizam que ele seja deliberado " caso não seja deferida a absolvição ". O Termo de Compromisso é firmado em um momento anterior ao julgamento proferido pelo Colegiado da CVM. É um instrumento que imprime celeridade aos processos administrativos e diminuição de custos relacionados ao prosseguimento dos mesmos sem que haja, vale destacar, o reconhecimento de culpa ou dolo por parte do proponente.

Assim, afasto as alegações preliminares dos recorrentes e passo agora a analisar o mérito.

Mérito

A CVM condenou os dois recorrentes por omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento, que resultou na suspensão de negociação dos papéis da Sultepa em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76. Quanto a esse ponto, os recorrentes alegam que os administradores agiram de forma regular e diligente, sem abuso ou desvio de poder, cumprindo as obrigações legais e estatutárias.

Em seu recurso, reforçaram que, a partir do recebimento do primeiro ofício da B3 S.A. – Brasil Bolsa Balcão ("B3") dando conta de descumprimento ao Regulamento, em 23 de outubro de 2015, qual seja, Ofício n° 3161/2015 – SAE, os administradores da Companhia passaram a tomar todas as medidas cabíveis e possíveis para enquadramento da cotação de suas ações acima de R$ 1,00 (um real).

Em resumo, os recorrentes trazem o seguinte em sede de Recurso:

seria menos custoso para a Companhia realizar uma única Assembleia para deliberação dos dois assuntos – grupamento de ações e demonstrações financeiras -, fator muito importante a ser considerando, tendo em vista a situação econômico-financeira da Companhia (em recuperação judicial);

as informações contábeis que a empresa U.M. Auditores levantaria, após análise e realização da auditoria, poderiam influir na tomada de decisões sobre o reenquadramento de ações da Companhia. Os Recorrentes aguardavam a conclusão dessa auditoria contábil para que fosse feita a deliberação sobre as demonstrações financeiras e sobre o grupamento de ações;

ao contrário do que afirmou a decisão da CVM, a Notificação de Alerta da B3 vinculou o grupamento das ações à AGO; contrataram uma empresa especializada para realizar a auditoria contábil da Companhia antes da tomada de qualquer decisão precipitada, o que demonstra a adoção pelas práticas de boa governança e a tentativa de evitar riscos e danos aos acionistas;

diante do contexto de dificuldade financeira da Companhia, os Recorrentes executaram as atividades que lhes eram devidas e que eram possíveis, empregando seus melhores esforços para executá-las; em decorrência da inviabilidade da tomada de algumas medidas pelo custo financeiro demandado, contudo, a Companhia não pode as implementar.

Nota-se que os recorrentes pautam sua defesa em atitudes executadas a posteriori . Ou seja, apresentaram supostas tentativas de soluções e providências apenas após a comunicação pela B3 sobre o descumprimento do Regulamento.

Como bem colocado no voto da diretora-relatora da CVM a esse respeito:

6. Os Acusados apenas se prestaram a cumprir as exigências formais de cunho informacional impostas pela B3, por meio da Notificação de Alerta, quais sejam: (i) a divulgação de Fato Relevante, em 26.10.20154, comunicando o recebimento da referida notificação da B3 e o desenquadramento da cotação das ações da Companhia, em inobservância ao Regulamento e ao Manual, e, ainda, anunciando que seria feita posterior divulgação, até o dia 06.11.2015, dos procedimentos e cronograma para a regularização da situação, até a data da AGO que deliberasse sobre as DFs de 2015; e (ii) a divulgação de um segundo Fato Relevante, em 06.11.2015, informando que a Sultepa elaboraria uma proposta detalhada de Grupamento de Ações, a qual seria aprovada pelos acionistas na próxima AGO da Companhia, bem como que, no dia subsequente à referida AGO, seria publicado aviso aos acionistas contendo informações sobre o Grupamento de Ações e providências correlatas. No entanto, não lograram indicar a adoção de medidas concretas, à época, para evitar ou remediar a situação.

7. Passado o prazo legal para a realização da AGO, isso é, 30.04.2016, fixado como prazo limite para a solução do problema, verificou-se que os Acusados nada tinham feito para promover o reenquadramento da cotação das ações a patamar superior a R$1,00 e, assim, corresponder às exigências do Regulamento e do Manual às quais a Sultepa estava sujeita. Sequer havia sido elaborada e apresentada uma proposta de Grupamento de Ações aos acionistas da Companhia.

Os recorrentes argumentaram que, não foi possível realizar, em 30.4.2016, a AGO que deliberaria sobre as demonstrações financeiras de 2015, pois toda a revisão dos balanços gerou atrasos no fechamento de algumas informações contábeis da Companhia. Segundo consta no Recurso, seria nessa oportunidade que também teria a deliberação sobre o grupamento de ações.

Quanta a esta questão, também acompanho o entendimento da decisão ora recorrida de que a data da AGO destacada pela B3 em sua Notificação de Alerta era apenas o prazo final para que as medidas fossem tomadas pela companhia para o enquadramento das cotações das ações:

“Em face do acima exposto, a companhia deverá: (...)

3. tomar as medidas cabíveis para enquadrar a cotação de suas ações acima de R$ 1,00 até a data da assembleia geral ordinária que deliberar sobre as demonstrações financeiras do exercício de 2015, observado o prazo legal. (...)

Caso não sejam tomadas as medidas cabíveis no prazo mencionado no item 3 deste ofício, a [B3] determinará a suspensão da negociação dos referidos valores mobiliários, conforme disposto no item 5.2.7 do Manual do Emissor.” (Grifei)

Ou seja, a Companhia poderia ter sim convocado uma Assembleia apenas para tratar sobre o grupamento de ações e enquadramento da cotação. Não era necessário que tal discussão fosse realizada em conjunto com a aprovação das demonstrações financeiras de 2015.

Conforme relatado no item 56 do Recurso, a Companhia informou também que " ainda não havia logrado êxito na contratação de empresa para a prestação de serviços de escrituração como agente emissor de certificados, em virtude da impossibilidade de utilizar banco escriturador, devido à situação econômica enfrentada, bem como os valores altos envolvidos nesta operação ". A Sultepa estava sem um contrato para o respectivo serviço desde dezembro de 2013 . Quanto a esse ponto, a própria Sultepa, conforme levantado pelo Termo de Acusação, havia informado que assumiria as responsabilidades inerentes ao serviço de escrituração dos ativos de sua emissão.

Neste sentido, o voto bem destacou que:

12. [...] como relatado, a Companhia deixou de contar com os referidos serviços de escrituração no final do exercício de 2013 e, até 28.10.2016, data da apresentação da defesa, a Companhia ainda não havia contratado um novo agente escriturador, tampouco havia se habilitado para, ela própria, realizar a escrituração de suas ações, tal como havia informado à B3 que faria. Os Acusados limitaram-se a apresentar uma proposta, datada de 03.11.2016, submetida por prestador de serviços de TI, que, ressalte-se, sequer havia sido aprovada internamente pela Companhia.

Ou seja, tal situação demonstra a total omissão por parte dos diretores para com a companhia: por quase três anos a Companhia não assumiu a responsabilidade pelo serviço de escrituração dos ativos de sua emissão e nem mesmo contratou um novo agente escriturador.

Conforme o exposto, fica evidente que os recorrentes deixaram de cumprir com obrigações inerentes ao funcionamento da Companhia muito antes da situação se materializar na suspensão da negociação de suas ações, prejudicando seus acionistas.

Não divulgação ao mercado - DRI

Já o DRI, Ricardo Nunes, também foi condenado por não divulgar ao mercado a suspensão de negociação das ações da Sultepa, em infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/76, c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002.

Quanto a esse ponto, contsa no Recurso que o recorrente publicou fato relevante no dia 26.10.2015, comunicando o desenquadramento de cotação de ações. E que no dia 6.11.2015 foi enviado um novo fato relevante informando sobre os procedimentos e cronogramas adotados para enquadrar a cotação das ações de sua emissão em valores superiores a R$ 1,00 (um real) por unidade.

Mais uma vez a defesa aponta para providências tomadas apenas após serem comunicados pela B3 em 22.10.2015. A condenação ao DRI se deu por não divulgar ao mercado a suspensão de negociação das ações da Sultepa que ocorreu em 2.5.2016. O que se esperava minimamente do DRI era a divulgação tempestiva ao mercado, informando da suspensão da negociação das ações da Sultepa e as providências para reverter e regularizar a situação. Nada disso foi feito.

Destaco que, em minha visão, o momento delicado pelo qual a Companhia passava exigia um reforço e cuidado ainda maior nas comunicações ao mercado e seus acionistas. As incertezas provocadas pela condição delicada da empresa causam insegurança e temores aos seus stakeholders que carecem ainda mais de informações para suas tomadas de decisão.

Dessa forma, não há o que se reparar quanto às conclusões da decisão ora recorrida que entendeu que houve total inércia dos recorrentes diante da situação crítica em que se encontrava a Companhia, o que se traduziu em grave prejuízo aos seus acionistas.

Em relação à dosimetria das penas, também entendo que não há reparos a fazer. Julgo que as penas são compatíveis e proporcionais à irregularidade praticada. Importante destacar os principais pontos levantados pela diretora-relatora no momento da definição das penas:

24. Para fins de dosimetria das penalidades, levo em consideração que os dispositivos legais descumpridos pelos Acusados configuram infrações de natureza grave, nos termos da então vigente Instrução CVM nº 491, de 22.02.2011, o que foi mantido pela Instrução que a revogou (Instrução CVM nº 607/2019, Anexo 64). Neste caso deve-se considerar também o fato de que, à época, a Companhia contava com um free float de cerca de 40,1% de seu capital social, segundo informações disponibilizadas em seu Formulário de Referência.

25. Como circunstância atenuante, considero a frágil situação econômico-financeira em que se encontrava a Companhia já à época dos fatos a que se remete este PAS, a qual, embora não seja, como dito, suficiente para afastar a responsabilidade dos Acusados, também não deve ser ignorada como elemento limitador das alternativas quanto a providências disponíveis para a Companhia.

26. Por fim, destaco que ambos os Acusados foram punidos por força de decisão administrativa definitiva proferida, em 25.10.2017, pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, no âmbito do PAS CVM nº RJ2015/1823, que por unanimidade manteve a decisão da CVM de aplicação de multa pecuniária. Essa condenação, contudo, não caracteriza reincidência, para fins do art. 65, §3º, da Instrução CVM nº 607/2019, uma vez que os fatos objeto deste PAS ocorreram antes do trânsito em julgado do referido processo. Com relação a Ricardo Nunes, cabe apontar decisão recente da CVM que lhe aplicou pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 60 meses, além de multas pecuniárias.

27. Ainda que os Acusados não sejam reincidentes, a existência de tais condenações implica na impossibilidade de reconhecimento de bons antecedentes como circunstância atenuante de sua conduta neste caso.

Diante da gravidade das infrações, bem como das circunstâncias trazidas pela relatora, entendo que o valor da multa de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para cada infração foi adequada.

Conclusão

Considerando todo o exposto, entendo que os argumentos apresentados em sede de recurso não foram suficientes para afastar as irregularidades imputadas aos recorrentes. Não há, portanto, diante dos fatos destacados neste voto, que se mudar a decisão do julgamento de primeira instância.

Assim, voto pelo conhecimento do recurso e o seu não provimento, mantendo na íntegra as penas aplicadas pela decisão recorrida, que foram razoáveis, proporcionais e compatíveis com as irregularidades do caso, conforme fundamentado neste Voto e também adotando como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, com base no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Portanto, mantenho:

em relação a RICARDO LINS PORTELLA NUNES, a penalidade de multa pecuniária de R$300.000,00 (trezentos mil reais), dividido da seguinte forma: (a) R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento, o que culminou na suspensão da negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76; e (b) R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela não divulgação ao mercado de valores mobiliários da suspensão de negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/76, c/c o art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/02.

em relação a SERGIO MATTOS, a penalidade de multa pecuniária de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela omissão na adoção de medidas para atender o Regulamento, o que culminou na suspensão da negociação das ações da Companhia, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76

É o voto.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 11/02/2022, às 10:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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