CRSFN · 11/07/2022
Recurso — Acórdão nº 49/2022
Recurso nº 10372.100055/2021-87
Inteiro teor
121.083 caracteres transcritos do PDF oficial
Boletim de Serviço Eletrônico em 11/07/2022
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
459ª Sessão
Processo 10372.100055/2021-87
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378)
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Joesley Mendonça Batista
Wesley Mendonça Batista
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
ADVOGADOS :
Francisco Satiro (OAB/SP 129.791)
Luiz Henrique de Carvalho Vieira (OAB/SP 246.328)
Fabiano Jantalia Barbosa (OAB/DF 22.232)
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA POR PARTE DE ADMINISTRADORES DE COMPANHIA ABERTA. UTILIZAÇÃO DE BEM (AERONAVE) DA COMPANHIA PARA FINS PARTICULARES. PRÁTICA DE ATO DE LIBERALIDADE À CUSTA DA COMPANHIA, AO AUTORIZAR O USO DE AERONAVE, EM VIAGEM INTERNACIONAL, PARA FINS PARTICULARES. NÃO ADOÇÃO DE PROCEDIMENTOS E CAUTELAS EXIGÍVEIS NA GESTÃO DA COMPANHIA, RELACIONADAS À IMPLEMENTAÇÃO DE CONTROLES À AUTORIZAÇÃO PARA O USO DE AERONAVE. Descumprimento do art. 154, §2º, alínea “b” e do art. 153 da Lei nº 6.404/1976. Infrações configuradas. Recursos conhecidos e desprovidos.
ACÓRDÃO CRSFN 49/2022
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por maioria, com o voto de qualidade da Presidente (art. 20, RICRSFN), nos termos do voto da Conselheira Marcia Gomes Lencastre:
1. negar provimento ao recurso de JOESLEY MENDONÇA BATISTA, para manter a pena de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da JBS, descumprir ao disposto no art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei 6.404/1976, ao utilizar-se, para fins particulares, de bens e serviços da Companhia. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (Relator), Rui Fernando Ramos Alves, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar provimento ao recurso.
2. negar provimento ao recurso de WESLEY MENDONÇA BATISTA, para:
2.1 manter a pena de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por, na qualidade de Diretor Presidente da JBS, descumprir ao disposto no art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei 6.404/1976, por praticar liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar a utilização de aeronave de titularidade da JBS pelo Sr. Joesley Mendonça Batista, em 11.05.2017, para fins particulares. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (Relator), Rui Fernando Ramos Alves, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar provimento ao recurso; e
2.2 manter a pena de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), por, na qualidade de Diretor Presidente da JBS, descumprir ao disposto no art. 153 da Lei 6.404/1976, ao desrespeitar o dever de diligência em razão da não adoção de procedimentos e cautela exigíveis na gestão de companhia aberta ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves da Companhia no período de junho de 2012 a a 5 de agosto de 2016. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (Relator), Rui Fernando Ramos Alves, João Batista de Moraes e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento em relação à infração, para convolar a pena de multa aplicada na primeira instância em advertência.
Iniciado na 454ª Sessão, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista da Presidente, Conselheira Adriana Teixeira de Toledo, após votarem os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (Relator), Rui Fernando Ramos Alves, Marcia Gomes Lencastre, João Batista de Moraes, Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves e Sérgio Varella Bruna. Participaram da 454ª Sessão de Julgamento os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, João Batista de Moraes (art. 19, §3º, RICRSFN), Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre e Sérgio Varella Bruna (art.19, caput, RICRSFN). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça e Igor Muniz. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.
Em prosseguimento ao julgamento, na 459ª Sessão, conforme disposto no art. 25, §§4º e 6º do RICRSFN, foram preservados os votos dos Conselheiros Pedro Frade de Andrade e João Batista de Moraes proferidos na 454ª Sessão e participaram do julgamento os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre e Sérgio Varella Bruna (art.19, caput, RICRSFN). Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo
Sessão por videoconferência em 12 de abril de 2022.
Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 08/07/2022, às 12:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 24318354 e o código CRC D421B68F .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100055/2021-87
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378)
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Joesley Mendonça Batista
Wesley Mendonça Batista
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (x)Videoconferência ( )Presencial
RELATÓRIO
I - OBJETO
1. Trata-se de recursos voluntários interpostos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) por Joesley Mendonça Batista e Wesley Mendonça Batista, em face de decisão condenatória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de 21 de julho de 2020, a qual aplicou aos Recorrentes multas pecuniárias, tendo em vista a inobservância do dever de diligência, tal como previsto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
2. Os fatos apurados relacionam-se à utilização de aeronave de propriedade da JBS S.A., companhia de capital aberto da qual os Recorrentes eram administradores, no período compreendido entre junho de 2012 e maio de 2017.
3. Por ocasião da apresentação das razões de defesa, em 2 de agosto de 2019, os Recorrentes formularam proposta de celebração de Termo de Compromisso, que, entretanto, foi rejeitada pelo Colegiado da CVM, por razões de conveniência e oportunidade, mediante deliberação em reunião realizada em 3 de dezembro de 2019.
II - DECISÃO
4. A CVM não acolheu os argumentos apresentados pela Defesa e aplicou aos ora Recorrentes as seguintes penalidades:
a) JOESLEY MENDONÇA BATISTA: multa pecuniária no valor de 400.000,00 (quatrocentos mil reais), por, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da JBS, utilizar-se, para fins particulares, de bens e serviços da Companhia, com violação do art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei 6.404, de 1976;
b) WESLEY MENDONÇA BATISTA:
b.1) multa pecuniária no valor de 400.000,00 (quatrocentos mil reais), por, na qualidade de Diretor Presidente da JBS, praticar liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar a utilização de aeronave de titularidade da JBS pelo Sr. Joesley Mendonça Batista, em 11 de maio de 2017, para fins particulares, com violação do art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei 6.404, de 1976;
b.2) multa pecuniária no valor de 300.000,00 (trezentos mil reais), por, na qualidade de Diretor Presidente da JBS, descumprir o dever de diligência, em razão da não adoção de procedimentos e cautela exigíveis na gestão de companhia aberta ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves da Companhia no período de junho de 2012 a 5 de agosto de 2016, com violação do art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.
III - RECURSO
5. O Recorrente Joesley Mendonça Batista alega, em seu recurso ao CRSFN, em síntese: a) que a viagem para Nova Iorque foi instrumento que de fato permitiu ao Presidente do Conselho de Administração exercer, em segurança e no melhor interesse da Companhia, suas atividades no escritório da JBS em Nova Iorque, onde mantinha domicílio desde 2016; b ) a absoluta ausência de provas da ocorrência de irregularidades imputadas ao Recorrente; c ) que o Recorrente obteve a autorização necessária e aplicável ao seu caso para a realização da viagem, não havendo qualquer incorreção na obtenção de tal autorização; d ) que não se justifica a atividade sancionatória da CVM nem se vislumbra dano ao patrimônio da Companhia, uma vez que a viagem para Nova Iorque teve caráter corporativo, no interesse social da Companhia; e ) que, uma vez que a JBS possuía à época dos fatos objeto da Acusação atividades funcionais no escritório em Nova Iorque, era comum seus administradores, em especial membros da diretoria e do Conselho de Administração, se deslocarem até o local para garantir a condução negócios da Companhia, a propósito, tal como ocorre em todas as companhias (nacionais ou estrangeiras) que possuem escritórios e negócios no exterior; f ) que a aeronave em questão era reservada para uso da alta administração da JBS, especialmente em viagens internacionais, de modo que o requerimento de uso pelo Presidente do Conselho de Administração, para seu retorno ao escritório da JBS em Nova Iorque, era absolutamente aderente ao estabelecido no Procedimento Interno; g) que o uso de bens de uma companhia pelos seus administradores em regra não constitui uma infração, razão pela qual é indispensável que sejam apresentadas provas de que o bem foi utilizado em proveito exclusivo do próprio administrador, o que não ocorreu na Acusação; h) que, se fosse o caso de o Recorrente ressarcir a Companhia pelo uso da aeronave (o que não se admite, considerando que está provado que a aeronave foi utilizada pelo Recorrente com finalidade corporativa e no melhor interesse da JBS), tal como afirma reiteradamente a Acusação e a decisão recorrida, apenas os custos variáveis, decorrentes da viagem em si, poderiam ser objeto de ressarcimento, e não os custos fixos; e i) que, muito antes da realização da realização da AGO 2018, os acionistas da JBS (e o mercado em geral) tinham amplo conhecimento que a aeronave havia sido utilizada pelo Recorrente para a viagem e, ainda assim, as despesas com a viagem foram aprovadas sem ressalvas pelos acionistas da Companhia, no contexto da aprovação das contas da administração da JBS referente ao exercício social de 2017 ("Contas dos Administradores 2017"). Por fim, requer seja reconhecida a improcedência das acusações imputadas ao Recorrente, culminando com a sua absolvição e com o arquivamento do processo.
6. Por sua vez, o Recorrente Wesley Mendonça Batista alega, em seu recurso, em síntese: a) que não houve infração ao dever de diligência, haja vista a existência de controles internos da Companhia para a utilização das aeronaves entre os exercícios abrangidos pela Acusação; b) que o uso da aeronave foi realizado no interesse da Companhia, pois Joesley desempenharia suas funções como Presidente do Conselho de Administração a partir do escritório da JBS em Nova Iorque, preservando a segurança e imagem do administrador e da Companhia, em razão da divulgação do teor do Acordo de Colaboração Premiada firmado com a Procuradoria Geral da República e sua repercussão midiática, que poderia reverter em prejuízos à Companhia, aos administradores e aos acionistas; c) que os montantes de gastos adotados como referência pela peça de acusação estavam equivocados; d) que a Companhia contava com procedimento interno a ser observado para a utilização de aeronaves mesmo antes de agosto de 2016, cuja autorização dependia de aprovação prévia do Diretor-Presidente, não podendo ser responsabilizado pelos meios de controle interno da Companhia, já que essa não é uma função que lhe incumbe pelo Estatuto Social da JBS; e) que os gastos incorridos com o voo de maio de 2017 foram documentados, auditados e aprovados pelos acionistas em Assembleia Geral, exonerando-os de qualquer responsabilidade; f) que a prática de ato de liberalidade pressuporia, no mínimo, a existência de efetivo prejuízo patrimonial à empresa, proporcionalmente à sua dimensão, o que, nem em tese, existe nesse caso; g) que a CVM não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos elementos que comprovassem o efetivo desvio de finalidade, a fim de se caracterizar a materialidade da infração; h) que a decisão acerca da conveniência da realização da viagem foi uma decisão empresarial legítima, tomada à luz dos fatos e do contexto em que celebrado o Acordo de Colaboração Premiada e sua repercussão sobre a esfera da empresa e seu administrador, sendo plenamente justificável que a Companhia tivesse entendido por adequado que Joesley, então Presidente do Conselho de Administração da Companhia, desempenhasse suas atividades no escritório de Nova Iorque, como fazia regularmente há anos, estando a decisão acobertada pela Business Judgement Rule ; e i) que a condenação se assentou em mera presunção, partindo de uma suposição de culpa do Recorrente, transferindo-lhe a responsabilidade de provar a higidez das políticas de controle praticadas até agosto de 2016. Por fim, requer o provimento do recurso, com a reforma a decisão recorrida e a sua absolvição.
7. Em complemento, o Recorrente Wesley Mendonça Batista anexou ao seu recurso Parecer emitido pela Professora Paula Andrea Forgioni, Chefe do Departamento de Direito Comercial da Universidade de São Paulo (USP), datado de 4 de novembro de 2020, o qual apresenta as seguintes conclusões: "[i] o Diretor Presidente foi condenado porque a Companhia não tinha um regulamento escrito sobre a utilização das suas aeronaves antes de 2.016; no entanto, segundo o estatuto social da JBS, tecer esse regramento competia ao Diretor de Administração e Controle, e não ao Diretor Presidente – tanto assim é que, em 2.016, foi aquele executivo que capitaneou a lavratura dessa regulamentação; [ii] ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de Lei [5º, II, da Constituição Federal]; no Direito brasileiro, inexiste regra que obrigue normatização escrita de uma atividade que longe está de produzir impacto relevante nos negócios ou nos resultados da Companhia; [iii] ao condenar a ausência de regulamento de uma prática de diminuta importância para os negócios sociais, a CVM imiscuiu-se na administração diuturna da empresa, encetando juízo de conveniência e de oportunidade, o que é vedado à Administração Pública, aviltando a livre iniciativa, a liberdade de empresa e a autonomia privada; [iv] a CVM nunca havia sinalizado para o mercado que uma prática de diminuta importância deve ser regulamentada previamente e por escrito, em manual positivado, sob pena de violação do art. 153 da Lei nº 6.404, de 1.976; assim, ao condenar o Consulente, andou contra sua própria jurisprudência e, consequentemente, contra o art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784, de 1.999; [v] para a caracterização do ato de liberalidade referido no art. 154, § 2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404, de 1.976, exige-se o dispêndio de recursos da empresa, sem que lhe seja trazida vantagem/atendimento a seu interesse; a viagem do Presidente do Conselho de Administração à cidade de Nova Iorque, no contexto em que ocorreu, foi feita no interesse da Companhia, pelos motivos expostos na parte IV deste parecer; o Diretor Presidente, ao preservar a empresa e seu principal executivo, mandando-o trabalhar em Nova Iorque e retirando-o do olho do furacão, praticou atos que lhe pareceram adequados e oportunos no contexto da gestão da maior crise pela qual já passou a JBS, nos limites e competência estabelecidos no estatuto social; não cabe à CVM valorá-los, especialmente na distância do tempo; e [vi] a premissa adotada pela CVM, de que a viagem para Nova Iorque foi feita no interesse particular de um administrador, viola a presunção de boa-fé do administrado, a que está adstrita a Administração Pública." Por fim, a Parecerista manifesta entendimento de que a CVM não possui em mãos provas ou indícios suficientes para a condenação do Recorrente.
IV - DISTRIBUIÇÃO
8. O presente processo foi distribuído, por sorteio, a este Relator no dia 13 de abril de 2021, conforme Certidão CRSFN-SE-COLEGIADO 15012883.
É o relatório.
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/08/2021, às 13:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 17281441 e o código CRC F444AA6E .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100055/2021-87
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378)
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Joesley Mendonça Batista
Wesley Mendonça Batista
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Descumprimento do dever de diligência por parte de administradores de companhia aberta. Utilizar bens e serviços da Companhia para fins particulares. Praticar liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar o uso de aeronave, em viagem internacional, para fins particulares. Infrações não configuradas. Recursos providos. Absolvição. Não adoção de procedimentos e cautelas exigíveis na gestão da Companhia ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronave. Infração configurada. Dosimetria. Recurso parcialmente provido. Convolação de multa pecuniária em advertência.
Voto do relator
I - QUESTÕES PRELIMINARES
1. Trata-se de recursos voluntários interpostos por Joesley Mendonça Batista e Wesley Mendonça Batista em face de decisão condenatória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de 21 de julho de 2020, a qual aplicou aos Recorrentes multas pecuniárias, em função da inobservância do dever de diligência, tal como previsto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
2. Os ora Recorrentes foram dados por intimados da decisão recorrida no dia 5 de outubro de 2020, por decurso do prazo tácito, nos termos da Instrução CVM nº 607, de 17 de junho de 2019, sendo que os recursos foram protocolizados digitalmente na CVM no dia 4 de novembro de 2020, portanto tempestivos.
3. Os fatos apurados relacionam-se à utilização de aeronave de titularidade da JBS S.A., companhia de capital aberto da qual os Recorrentes eram administradores, no período compreendido entre junho de 2012 e maio de 2017.
4. Considerando o tempo decorrido e em se tratando de matéria de ordem pública, passo a analisar, de ofício, a eventual ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.
5. A investigação foi iniciada pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP), da CVM, em 26 de maio de 2017, após a divulgação, no mesmo dia, de matéria jornalística publicada no jornal Folha de São Paulo, intitulada: "Joesley usou avião da JBS para viagem particular" . O processo administrativo sancionador (PAS) foi instaurado em 21 de dezembro de 2018, por meio da lavratura de Termo de Acusação pela SEP, sendo julgado, no âmbito da CVM, em 21 de julho de 2020.
6. Verifico que a apuração dos fatos iniciou-se dentro do prazo de prescrição quinquenal, interrompendo o seu curso. Novas interrupções ocorreram com a instauração do PAS, com a apresentação de proposta de celebração de Termo de Compromisso e com a prolação de decisão condenatória recorrível em primeira instância, tudo nos termos do quanto previsto no art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. Fica, assim, descartada, qualquer hipótese de extinção da pretensão punitiva.
7. Preliminarmente, foi requerida da Tribuna, durante a sustentação oral realizada pelo patrono do Recorrente Joesley Batista, a nulidade do processo, ao argumento de que a Diretoria Colegiada da CVM rejeitara, sem justificativa razoável, a proposta de celebração de Termo de Compromisso formulada pela parte interessada, inclusive contrariando a opinião da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE).
8. A propósito, verifico que tal pedido não foi objeto do recurso interposto pela parte, embora tenha havido breve relato a respeito do fato. Não obstante, em consideração à Defesa e para que não se alegue qualquer espécie de cerceamento, passo a me manifestar sobre a preliminar ora arguida.
9. Entendo que a celebração de acordos para encerramento consensual de processos, tais como o Termo de Compromisso, configura uma faculdade do órgão de primeira instância, no caso a CVM, não sendo de competência do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) apreciar as razões de conveniência e oportunidade que pautam as decisões discricionárias da Autarquia, seja pelo acolhimento seja pela rejeição das propostas formuladas, bem como apreciar os termos e condições pactuados, quando acolhidas. Tampouco detém o CRSFN competência para celebrar, ele próprio, compromissos da espécie ou para declarar a nulidade de atos decisórios de órgãos de primeira instância nessa matéria, muito menos o poder de compeli-los a celebrar tais acordos. Em outras palavras, os procedimentos relacionados a essa temática iniciam-se e esgotam-se no âmbito da primeira instância de julgamento.
10. Por essa razão, rejeito a preliminar de nulidade suscitada.
II - MÉRITO
11. O Recorrente Joesley Mendonça Batista foi apenado pela CVM com multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) por, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da JBS, utilizar-se, para fins particulares, de bens e serviços da Companhia, mais especificamente aeronave de titularidade da JBS, utilizada em viagem internacional, realizada no dia 11 de maio de 2017, para Nova Iorque, nos Estados Unidos da América.
12. Em seu recurso, alega que a viagem para Nova Iorque foi instrumento que de fato permitiu ao Presidente do Conselho de Administração exercer, em segurança e no melhor interesse da Companhia, suas atividades no escritório da JBS em Nova Iorque, onde mantinha domicílio desde 2016, e que obteve a autorização necessária e aplicável ao seu caso para a realização da viagem, não havendo qualquer incorreção na obtenção de tal autorização. Sustenta que, uma vez que a JBS possuía à época dos fatos objeto da Acusação atividades funcionais no escritório em Nova Iorque, era comum seus administradores, em especial membros da diretoria e do Conselho de Administração, se deslocarem até o local para garantir a condução dos negócios da Companhia, tal como ocorre em todas as companhias (nacionais ou estrangeiras) que possuem escritórios e negócios no exterior. Sustenta ainda que a aeronave em questão era reservada para uso da alta administração da JBS, especialmente em viagens internacionais, de modo que o requerimento de uso pelo Presidente do Conselho de Administração, para seu retorno ao escritório da JBS em Nova Iorque, era absolutamente aderente ao estabelecido no Procedimento Interno da Companhia.
13. Em complemento, argumenta que não se vislumbra dano ao patrimônio da Companhia, uma vez que a viagem para Nova Iorque teve caráter corporativo, no interesse social da Companhia, bem como que as despesas com a viagem eram de conhecimento dos acionistas e que foram por eles aprovadas sem ressalvas, no contexto da aprovação das contas da administração da JBS referente ao exercício social de 2017. Argumenta ainda que não foram apresentadas provas de que o bem foi utilizado em proveito exclusivo do próprio administrador.
14. A propósito do assunto, não resta dúvida de que o Recorrente Joesley Batista exercia o cargo de Presidente do Conselho de Administração da JBS e que residia em Nova Iorque à época dos fatos, onde desempenhava o seu cargo, na orientação dos negócios e interesses da Companhia, a qual mantinha escritório estratégico naquela cidade, com vistas à implementação da política de expansão internacional de suas atividades, situação essa não obstaculizada pelo Acordo de Colaboração Premiada que veio a ser celebrado pelo Recorrente com o Ministério Público Federal.
15. Em que pese a repercussão midiática do caso, a decisão deve levar em conta, primordialmente, a análise estrita dos fatos imputados versus os elementos de prova constantes dos autos, desconsiderando-se para tanto fatores externos alheios e dissociados das infrações imputadas, não relevantes para o deslinde do processo. Nesse sentido, não encontro nos autos elementos de prova suficientes para a configuração da infração. As circunstâncias do caso concreto corroboram a tese da Defesa, tais como o alto cargo ocupado pelo Recorrente na administração da Companhia, a existência de decisão empresarial de manter escritório em Nova Iorque com o propósito de expandir as atividades da Companhia no exterior e o aspecto de que o Recorrente residia e desempenhava as suas atividades a partir daquela cidade, a demonstrar que a utilização da aeronave da Companhia pelo Presidente do Conselho de Administração era plenamente justificável, guardando a viagem relação com o desempenho de suas funções no escritório de Nova Iorque, no interesse social.
16. Agregue-se a isso o fato de que a necessária autorização para a viagem em questão foi devidamente concedida pela Companhia, conforme procedimentos internos específicos para a utilização de aeronaves, estando em vigor desde 5 de agosto de 2016 o denominado "Procedimento de Solicitação de Voo". Ora, não se pode exigir do Recorrente mais do que lhe cabia diligenciar para que a referida viagem estivesse em conformidade com as normas societárias vigentes.
17. Assim sendo, entendo que assiste razão ao Recorrente no caso concreto, pelo que divirjo, data venia , da decisão da CVM, que concluiu pela aplicação da penalidade de multa pecuniária, na premissa de que o Recorrente teria se utilizado da aeronave da Companhia para fins particulares.
18. Já o Recorrente Wesley Mendonça Batista foi apenado pela CVM com multas que somam R$700.000,00 (setecentos mil reais), sendo R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) por, na qualidade de Diretor Presidente da JBS, praticar liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar a utilização de aeronave de titularidade da JBS pelo Sr. Joesley Mendonça Batista, no dia 11 de maio de 2017, para fins particulares; e R$300.000,00 (trezentos mil reais) por, na mesma condição, descumprir o dever de diligência, em razão da não adoção de procedimentos e cautelas exigíveis na gestão de companhia aberta ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves da Companhia no período de junho de 2012 a 5 de agosto de 2016.
19. Em seu recurso, o Recorrente apresenta alegações próprias a seguir sintetizadas, anexando parecer emitido pela ilustrada Professora Paula Andrea Forgioni, Chefe do Departamento de Direito Comercial da Universidade de São Paulo (USP), datado de 4 de novembro de 2020, o qual conclui que a CVM não possui em mãos provas ou indícios suficientes para a condenação do Recorrente.
20. Com relação à imputação de praticar liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar a viagem de 11 de maio de 2017, o Recorrente alega que não houve infração ao dever de diligência, haja vista a existência de controles internos para a utilização das aeronaves, bem como que o uso da aeronave foi realizado no interesse da Companhia, pois Joesley desempenharia suas funções como Presidente do Conselho de Administração a partir do escritório da JBS em Nova Iorque, preservando a segurança e imagem do administrador e da Companhia, em razão da divulgação do teor do Acordo de Colaboração Premiada firmado com a Procuradoria Geral da República e sua repercussão midiática, que poderia reverter em prejuízos à Companhia, aos administradores e aos acionistas. Sustenta que a decisão acerca da conveniência da realização da viagem foi uma decisão empresarial legítima, tomada à luz dos fatos e do contexto em que foi celebrado o Acordo de Colaboração Premiada e sua repercussão sobre a esfera da empresa e de seu administrador, sendo plenamente justificável que a Companhia tivesse entendido por adequado que o então Presidente do Conselho de Administração da Companhia desempenhasse suas atividades no escritório de Nova Iorque, como fazia regularmente há anos, estando a decisão acobertada pela Business Judgement Rule. Sustenta ainda que os gastos incorridos com o voo de maio de 2017 foram documentados, auditados e aprovados pelos acionistas em Assembleia Geral, exonerando-os de qualquer responsabilidade.
21. Analisando o fato agora sob a perspectiva da concessão da autorização pela JBS, também entendo, pelas mesmas razões assinaladas acima, às quais me reporto, que a autorização de uso da aeronave da Companhia era perfeitamente plausível e justificável. Vejo o aspecto relacionado à segurança pessoal do dirigente e à preservação da imagem da empresa, no contexto dos acontecimentos à época, como elemento adicional levado em conta na decisão tomada. Mas penso que as circunstâncias já mencionadas, por si sós, vale dizer o elevado cargo ocupado pelo Recorrente Joesley Batista, conjugado à existência de escritório estratégico da JBS em Nova Iorque, onde residia e desempenhava as suas funções na Companhia, são suficientes para respaldar o uso da aeronave para o seu deslocamento e de sua família. Na verdade, não vejo como dissociar tais fatos do interesse social da Companhia.
22. Por essa razão, considero que procedem os argumentos recursais apresentados pelo Recorrente Wesley Batista, relativamente à referida infração imputada pela CVM, devendo a decisão recorrida ser reformada.
23. No que tange à imputação de descumprimento do dever de diligência, em razão da não adoção de procedimentos e cautelas exigíveis na gestão da Companhia ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves no período de junho de 2012 a 5 de agosto de 2016, o Recorrente alega que a Companhia contava com procedimento interno a ser observado para a utilização de aeronaves mesmo antes de agosto de 2016, cuja autorização dependia de aprovação prévia do Diretor-Presidente. Alega ainda que não pode ser responsabilizado pelos meios de controle interno da Companhia, já que essa não é uma função que lhe incumbe o Estatuto Social da JBS.
24. A respeito do assunto, penso que a exigência de autorização prévia do Diretor Presidente para o uso de aeronaves da Companhia, procedimento que já vigorava no período anterior a agosto de 2016, denota uma espécie de controle centralizado. Em que pese a ausência de controles mais adequados, não se pode afirmar que não existiam controles e critérios sobre o uso de aeronaves no mencionado período. Ademais, não consta que os procedimentos de controle anteriormente adotados tenham ocasionado danos ou custos significativos para a Companhia.
25. A propósito, a Professora Paula Forgioni, no referido parecer anexado, levanta uma série de questionamentos à atuação da autarquia no caso concreto, em especial, segundo alega, por imiscuir-se na administração diuturna da empresa, encetando juízo de conveniência e de oportunidade, o que é vedado à Administração Pública, aviltando a livre iniciativa, a liberdade de empresa e a autonomia privada. Enfatiza que a CVM nunca havia sinalizado para o mercado que uma prática de diminuta importância deve ser regulamentada previamente e por escrito, em manual positivado, sob pena de violação do art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.
26. Quanto à alegação de que o Diretor Presidente não pode ser responsabilizado, porquanto não há previsão estatutária de que seria sua atribuição implementar controles internos, e sim do Diretor de Administração e Controle, penso que o argumento não merece prosperar. Como dirigente máximo do corpo executivo da Companhia, entendo que sua responsabilidade pode em tese transbordar para eventuais omissões verificadas em outras áreas de diretoria, sempre que o assunto seja de seu conhecimento e não sejam adotadas as medidas corretivas cabíveis ao seu alcance.
27. Entendo que a situação não pode ser desprezada pela autoridade supervisora. Considero que a infração imputada, em certa medida, restou configurada, tendo em vista que o controle mais informal adotado durante o referido período de apuração não traduzia um procedimento rígido, transparente e eficaz o suficiente a ponto de afastar os riscos inerentes, tendo faltado ao administrador diligenciar no sentido da implementação de controles internos mais adequados no tocante à utilização de aeronaves da Companhia.
28. Entretanto, quanto à dosimetria da pena, não me parece que a inexistência de um regulamento escrito ou de um manual formal sobre a utilização de aeronaves no aludido período justifique a aplicação de multa ao Diretor Presidente da JBS no patamar fixado pela CVM, tendo em vista que os controles internos até então existentes funcionavam de alguma forma, não tendo causado prejuízos à Companhia. Assim, pelas razões expostas, considero mais adequada a aplicação da penalidade de advertência, mais branda e consentânea com a natureza da infração, com os fatos e as circunstâncias que cercam o caso concreto.
29. Por fim, o Recorrente questiona ainda os montantes de gastos adotados como referência pela peça de acusação, que alega estarem equivocados. Ocorre que a questão atinente aos custos variáveis da referida viagem, para fins de eventual ressarcimento, somente teria relevância caso a Proposta de Termo de Compromisso tivesse sido acolhida no âmbito da CVM ou caso se chegue à conclusão, no julgamento de mérito, de que a utilização da aeronave visou a atender interesses exclusivamente particulares do administrador e não interesses sociais da Companhia, o que não corresponde à minha percepção. De qualquer modo, não se justifica, no cálculo dos custos, o cômputo das despesas fixas da aeronave em solo, já que independem da realização de viagens, assistindo razão ao Recorrente nesse ponto. Entretanto, penso que a matéria encontra-se prejudicada, à vista das conclusões manifestadas no presente voto.
III - CONCLUSÃO
30. Diante do exposto, conheço dos recursos, por tempestivos, com rejeição da preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, VOTO:
a) com relação ao Recorrente JOESLEY MENDONÇA BATISTA, por dar provimento ao recurso para ABSOLVER o Recorrente da acusação de, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da JBS S.A., utilizar-se, para fins particulares, de bens e serviços da Companhia, com o consequente cancelamento da multa pecuniária aplicada pela CVM, no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais);
b) com relação ao Recorrente WESLEY MENDONÇA BATISTA:
b1) por dar provimento ao recurso para ABSOLVER o Recorrente da acusação de, na qualidade de Diretor Presidente da JBS S.A., praticar liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar a utilização de aeronave de titularidade da JBS pelo Sr. Joesley Mendonça Batista, com o consequente cancelamento da multa pecuniária aplicada pela CVM, no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais); e
b2) por dar provimento parcial ao recurso para convolar em ADVERTÊNCIA a penalidade de multa pecuniária aplicada pela CVM, no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), pela prática da infração de, na qualidade de Diretor Presidente da JBS S.A., descumprir o dever de diligência, em razão da não adoção de procedimentos e cautelas exigíveis na gestão da Companhia ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves no período de junho de 2012 a 5 de agosto de 2016.
É o voto.
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/04/2022, às 09:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 17826505 e o código CRC 1C5BB986 .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100055/2021-87
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378)
Relator:
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Descumprimento do dever de diligência por parte de administradores de companhia aberta. Utilização de bem (aeronave) da Companhia para fins particulares. Prática de ato de liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar o uso de aeronave, em viagem internacional, para fins particulares. Não adoção de procedimentos e cautelas exigíveis na gestão da companhia, relacionadas à implementação de controles à autorização para o uso de aeronave. Infrações configuradas. Descumprimento do art. 154, §2º, alínea “b” e do art. 153 da Lei nº 6.404/1976. Negado provimento aos recursos, restando mantidas as multas aplicadas em primeira instância.
DECLARAÇÃO DE VOTO Da CONSELHEIRA MARCIA GOMES LENCASTRE
Respeitosamente, venho divergir do voto do Conselheiro Relator Haroldo Mavignier Alcoforado deste CRSFN no Processo nº 10372.100055/2021-87 pelos fundamentos e motivos a seguir expostos.
I- Questões Preliminares
Especificamente com relação às questões preliminares, concordo com o Ilustre Conselheiro Relator, pelos seus fundamentos e motivos, que: (i) os recursos são tempestivos e atendem aos requisitos de admissibilidade, portanto, devem ser conhecidos; e (ii) não há prescrição ordinária nem prescrição intercorrente neste caso.
Com relação às considerações apresentadas pela defesa acerca da recusa pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM em celebrar o Termo de Compromisso, também concordo com o Ilustre Relator que a celebração de acordos para encerramento consensual de processos, tais como o Termo de Compromisso, configura uma faculdade do órgão de primeira instância, no caso a CVM, não sendo de competência do CRSFN apreciar as razões que pautam as decisões discricionárias da CVM. Na mesma linha de raciocínio, me alinho e destaco o pronunciamento oral do Ilustre Procurador da Fazenda Nacional, na 454ª sessão de julgamento do CRSFN, reduzido a termo:
“ Cuida o presente parecer de redução a termo de manifestação oral desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN proferida na 454ª sessão de julgamento do CRSFN, dada a relevância da matéria jurídica posta a exame.
Inicialmente, todas as considerações aduzidas da tribuna quanto à recusa pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM do Termo de Compromisso não podem ser objeto de apreciação por este Conselho, por ausência de competência administrativa para tanto. O ato administrativo que rejeita um acordo entre o regulador e um investigado é de natureza discricionária e está na alçada estrita daquela autoridade, não podendo ser escrutinado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN. Portanto, não cabe falar em nulidade processual por esta razão.
A propósito, acrescento manifestação apresentada em caso análogo, no qual a PGFN já firmara seu posicionamento jurídico neste sentido:
PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 270/2021
“18. Ao sentir da PGFN, as razões aduzidas pelo COAF são intransponíveis, quer pelo aspecto de legalidade, isso é, inexistência de norma específica, quer pela carga de discricionariedade encravada em instrumento desta natureza.
……
22. O COAF não pode criar direito por isonomia (ou analogia), principalmente se o legislador assim não o desejou. Na mesma linha, ressoa bastante evidente que o CRSFN também não tem competência para impor a qualquer órgão administrativo – BCB, CVM, SUSEP, COAF – a obrigação de firmar acordo de qualquer natureza, muito menos tem guarida na lei a possibilidade de se decretar nula uma recusa legítima desses órgãos citados, quando mais os órgãos sancionadores não estão obrigados a transacionar; não sendo esse um direito subjetivo do infrator/acusado.
23. O pedido de nulidade deve ser rejeitado.”
II- Mérito
Com relação ao mérito, com a devida vênia, divirjo do voto do Ilustre Relator que (i) absolveu o recorrente Joesley Mendonça Batista (ao passo que, a decisão da CVM foi pela aplicação da multa de R$400.000,00), e (ii) deu provimento parcial ao recurso de Wesley Batista, para aplicar uma advertência para o recorrente (ao passo que, a decisão da CVM foi por aplicar duas multas ao Recorrente, nos valores de R$400.000,00 e R$300.000,00).
Ao meu sentir, restou demonstrado nos autos o cometimento das infrações; não encontrando motivos para a reforma da decisão da CVM, com relação à condenação dos Recorrentes. A CVM condenou o recorrente Joesley Mendonça Batista por descumprimento do art. 154, §2º, alínea “b”, da Lei nº 6.404/1976 e, especificamente no caso do recorrente Wesley Batista, também por violação ao art. 153 da Lei nº 6.404/1976.
Desta forma, discordo do Ilustre Conselheiro Relator de que não foram apresentadas provas de que o bem (aeronave) foi utilizado para atender interesses particulares do administrador, e não interesses sociais da companhia JBS S.A.; em violação ao disposto no art. 154, Parágrafo 2, “b”, da Lei no. 6.404/76. Um dos indícios de que a aeronave foi utilizada em proveito de interesses particulares do recorrente Joesley Batista, está nas fls. 7 do PDF ( comunicação do Diretor de Relações Institucionais da JBS à CVM).
O recorrente Joesley Batista alega que o uso da aeronave foi necessário, para proteção da sua integridade física e moral, em virtude dos riscos, por ter celebrado um Acordo de Colaboração Premiada no âmbito da Procuradoria Geral da República. Entretanto, o Acordo de Colaboração Premiada, refere-se à redução de penas de caráter particular; resultado de uma negociação entre os recorrentes e as autoridades, em benefício dos recorrentes, em decorrência de um crime praticado pelos mesmos, sendo que no caso, tal crime não tem nenhuma relação com a companhia JBS S.A.
Tal indício, nas fls. 7 do PDF, inclusive, instruiu o processo da CVM para lavratura do Termo de Acusação, e também foi mencionado no Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, na 454ª sessão de julgamento do CRSFN, reduzido a termo, na forma do PARECER PGFN-CAF-NUCAF-CRSFN 319 (202776) (“ Parecer PGFN 319 ”):
“2 . O Diretor Presidente autorizou a utilização da referida aeronave pelo Presidente do Conselho de Administração à época, Sr. Joesley Batista.
3. Questionado pelo Diretor de Relações com Investidores, nos dias que se seguiram à divulgação do Acordo de Colaboração Premiada no âmbito da Procuradoria Geral da República (“PGR”) (o que se deu no dia 18.5.17), o Diretor President e, Sr. Wesley Batista, esclareceu que o uso da referida aeronave foi autorizado para os fins de garantir a segurança pessoal do então-Presidente do Conselho de Administração.
4. O Diretor Presidente esclareceu ainda que a viagem do Sr. Joesley Batista foi devidamente autorizada pela PGR, antevendo-se que seria necessária à proteção da integridade física e moral daquele então administrador e de sua família .
5. Explicou, por fim, que essa proteção seria essencial para a salvaguarda de interesses da Companhia, os quais não prescindem da validade e da eficácia plena do referido Acordo de Colaboração Premiada, dependentes, por sua vez, da colaboração e da disponibilidade continuadas do Sr. Joesley Batista e dos demais colaboradores com a PGR e com o juízo, na forma do art. 4º, §12, da Lei 12.850/13.
6. A integridade física e moral do Sr. Joesley Batista , assim como a dos demais colaboradores que são ou eram administradores da JBS, está , por esse motivo, asseverou o Diretor Presidente, compassada com os melhores interesses da Companhia .”
(grifei)
A propósito, alinho-me integralmente a todos os argumentos apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, na forma do Parecer PGFN 319, que retrata de maneira objetiva, as razões pelas quais restaram caracterizadas as infrações apontadas pela CVM. Peço licença para reproduzir um trecho do referido parecer:
“Quanto ao mérito, a questão jurídica posta neste recurso não é complexa. A vedação ao uso particular de bens da sociedade está expressa na lei e não há doutrina divergente .
Quanto ao aspecto fático do uso da aeronave por razões alheias ao interesse corporativo, importante rever a comunicação do Diretor de Relações Institucionais da JBS à CVM – fls. 7 pdf : “[...]”
Este documento delimita todo o debate a uma hipotética questão de segurança de um dos Recorrentes e de sua família. Fato é que, o Recorrente Joesley usou a aeronave com sua família e o Recorrente Wesley anuiu com esse uso. Ao “antever” a necessidade de proteção à família do Presidente do Conselho de Administração, o Diretor Presidente da Companhia deixou incontroverso que inexistia qualquer ameaça concreta à integridade física daquele núcleo familiar, muito menos que havia prévia deliberação interna corporis de conveniência de o referido diretor laborar nos Estados Unidos da América. Outrossim, o argumento resta ainda mais fragilizado quando se tem por insofismável que os dois dirigentes firmaram acordo de colaboração com o Ministério Público Federal naquela quadra da história. Logo, a premissa de insegurança e de impossibilidade de desempenho das atividades no Brasil deveria valer para ambos e não apenas para um deles.
Não vislumbro, então, razões corporativas para a utilização da aeronave, de modo que vejo confirmada a prática de liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar a utilização de aeronave de titularidade da JBS pelo Sr. Joesley Mendonça Batista, em 11 de maio de 2017, para fins particulares.
Por outro lado, a comparação do ínfimo “custo da viagem” com o estratosférico “faturamento da Cia” carece de juridicidade e inclusive confirma que o dever de diligência foi conscientemente transgredido , trazendo ainda preocupação sobre a completa compreensão pelos Recorrentes da relevância deste standard (proibição de uso pessoal de bens e serviços da companhia) para situações futuras.
A decisão recorrida sopesou com muito equilíbrio todas as circunstâncias que cercaram a inobservância do dever de diligência, tal como previsto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/1976, e afastou adequadamente, no nosso entendimento, as razões lançadas pela defesa.
Com relação ao descumprimento do dever de diligência, em razão da não adoção de procedimentos e cautelas exigíveis na gestão de companhia aberta relativamente às autorizações e aos controles de uso das aeronaves da Companhia, no período de junho de 2012 a 5 de agosto de 2016, vejo igualmente configuradas a autoria e a materialidade da infração. O fato de ter sido criado na Companhia um regramento de uso em agosto de 2016 reforça que houve um descumprimento do dever de diligência no período antecedente . Este tipo de cuidado deve ser adotado no momento seguinte à aquisição (arrendamento) das aeronaves, prevenindo que uso dissociado do interesse corporativo possa vir a ocorrer.
Sem dúvida, essa infração até poderia ser atribuída concomitantemente a outros administradores e talvez a alguns conselheiros da empresa, o que não afasta a responsabilidade do Recorrente porque esta responsabilização derivou diretamente do Estatuto Social.”
Muito embora bem fundamentado o Parecer da PGFN 319, em relação ao mérito, parece-me relevante destacar alguns aspectos.
Compulsando os autos, nota-se que as informações apresentadas não confirmam que o motivo da viagem tenha sido empresarial, para atender os interesses da companhia, muito menos que era essencial que o recorrente exercesse suas funções no escritório da JBS S.A., em Nova Iorque, EUA.
Aliás, parece que aos poucos foram sendo alterados os argumentos; e o “contorno da história”. Note que somente a partir das fls. 1811 (PDF) , item 40 (petição datada de 5 de julho de 2019) do processo, é que surgiram alegações da defesa de que o Sr. Joesley viajou para tratar de negócios da Companhia em Nova Iorque, sem indícios ou evidências de que a viagem teria ocorrido em razão, por exemplo, do agendamento de Assembleia ou algum evento corporativo, em linha com as atividades e compromissos da companhia JBS S.A.
Na verdade, foi apenas muito tempo depois, por exemplo, às fls. 1979 e seguintes , que os recorrentes traçaram contornos no sentido de destacar o momento de mudança de domicílio do recorrente para Nova Iorque: “ 88. E, nesse cenário, é admissível – e compatível com o interesse social – que a Companhia autorizasse o uso da aeronave, levando em consideração: [i] a necessidade de que o Presidente do Conselho de Administração fosse alocado temporariamente no escritório em Nova Iorque para poder bem desempenhar suas funções sem a interferência dos ruídos da situação adversa da Companhia no Brasil, reduzindo a exposição negativa da imagem institucional da JBS nesse período conturbado ; e [ii] a exigência acordada de disponibilidade ininterrupta dos ACUSADOS e a premência de resguardar o cumprimento do acordo; e ainda [iii] a preservação da integridade de integrante do Conselho de Administração. Tais conclusões estão em conformidade com aquelas trazidas pela i. Prof. Paula Forgioni no anexo PARECER:”(fls.2.037 PDF)
Na sequência, às fls. 2.029 (PDF), item 59, na defesa do Sr. Wesley Batista, foram dedicadas linhas de argumentação com enfoque no escritório da J.B.S. em Nova Iorque, justificando que o Presidente do Conselho de Administração utilizou a aeronave da companhia para exercer suas atividades no escritório da JBS S.A., em Nova Iorque. Conforme alega o recorrente; “ Ainda que se desconsidere a insuficiência probatória da acusação , é preciso ter em conta que os elementos trazidos nos autos não deixam dúvidas de que a ida de JOESLEY a Nova Iorque se realizou no exercício de suas funções corporativas, dentro do escopo das atividades da Companhia, repetindo prática comum e consolidada ao longo de todo o período em que exerceu o cargo de maior relevância na administração da JBS.”
Em resumo, parece que os argumentos foram construídos sem indícios sólidos que justificassem que a viagem estava atrelada à atividade empresarial da companhia, quando o que parece mais realista, era a preocupação maior de proteger a sua imagem e interesses particulares, sob pretexto de garantir a sua segurança pessoal.
Também não há como concordar com o argumento do Sr. Joesley Batista de que a utilização da aeronave era para garantir a sua segurança pessoal. Se a segurança pessoal do recorrente Sr. Joesley Batista estava em risco, poder-se-ia ter escolhido outra alternativa, às suas próprias expensas, que nada tivesse a ver com a companhia JBS S.A. Não é possível crer que a única opção disponível, para garantir a segurança do administrador e sua família, era a utilização de bens da JBS S.A. Ainda que a Companhia cedesse a aeronave para o administrador e sua família, observados os requisitos legais, os custos deveriam ser ressarcidos posteriormente à Companhia, o que não parece ter acontecido no caso.
Inclusive, a rigor, os recorrentes, em nenhum momento, se preocuparam com o fato da companhia estar “pagando pelos custos da viagem para Nova Iorque”, referente a esta decisão particular.
Este aspecto nos leva a refletir se o “dever de diligência” estava sendo observado pelos administradores. Com relação ao dever de diligência, Nelson Eizirik esclarece que; “ o art. 153 da Lei das S.A. trata do dever de diligência, estabelecendo que o administrador deve desempenhar suas funções com o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo emprega na administração do seu próprio negócio. Trata-se de um padrão geral de conduta, cujo fulcro está no desempenho da função de administrador, que deve ser voltado para a consecução do objeto da companhia . O dever de diligência, de acordo com o moderno direito societário, não pode ser mais entendido simplesmente como o cuidado do bom pai de família. Atualmente, para se verificar se um administrador observou o dever de diligência é preciso comparar, hipoteticamente, sua atuação como um bom administrador de empresas. Ou seja, avaliar, caso a caso, qual seria a atitude recomendável, naquelas circunstâncias específicas, naquele tipo de negócio, de acordo com as normas de ciência da administração de empresas . Neste sentido, destaca-se a Lei Alemã (AktG) de 1965 que determina, e seu art. 93, que ‘os membros da direção devem dar à sua gestão os cuidados de um administrador competente e consciencioso” [1] . () (grifos nossos)
Neste contexto, não parece ter observado o seu dever de diligência, o Sr. Wesley Batista, Diretor Presidente quando autorizou o uso da aeronave da companhia JBS S.A., pelo seu irmão Sr. Joesley Batista, sem avaliar, caso a caso, qual seria a atitude recomendável, naquelas circunstâncias específicas, com relação às despesas deste voo, que seriam, no caso, suportadas pela companhia; conforme já mencionado no Parecer PGFN 319.
A propósito, com relação às despesas, ainda que considerado irrisório, sem ter causado danos à companhia, tais argumentos não socorrem o recorrente, uma vez a redação do disposto no art. 154, §2º, alínea “b”, da Lei nº 6.404/1976 simplesmente veda expressamente ao administrador tomar emprestado, para fins particulares, bens da companhia sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração; independentemente da avaliação financeira (se o valor é relevante ou não) para apuração da irregularidade/infração.
A alegação de que o valor era irrisório; ou que não causou danos à companhia, não é importante para convencimento sobre a sua regularidade dos atos dos administradores. Isto porque, ainda que fosse irrisório, o que está em “julgamento” é a gravidade da conduta dos administradores ao se utilizar de um ativo (aeronave) da companhia em proveito próprio. Os ativos da companhia pertencem àqueles que investiram e se tornaram sócios da companhia. Torna-se ainda mais reprovável, quando se confirma, às fls.1730 PDF, que não houve ressarcimento à companhia de tais despesas relativas aos voos. Tais atos trazem consequências negativas em relação a confiabilidade do mercado de capitais.
Desta forma, por todo exposto, entendo que os argumentos da defesa, às fls. 1847/1848 PDF, não socorrem o Recorrente, no sentido de que as despesas com a viagem para Nova Iorque eram de conhecimento dos acionistas e que foram por eles aprovadas sem ressalvas, no contexto da aprovação das contas da administração da JBS referente ao exercício social de 2017, sem vislumbrar dano ao patrimônio da companhia. Afinal, como constou da decisão recorrida, independentemente da aprovação de contas é importante lembrar que tal aprovação de contas tem efeitos civis e não induz a imunidade às sanções administrativas.
Com relação ao descumprimento do “dever de diligência”, por não adotar os procedimentos e cautela exigíveis na gestão da Companhia, ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para uso de aeronaves da JBS S.A., no período de junho de 2012 a 05.08.2016, concordo integralmente com o Parecer PGFN 319 acima de que restou configurada a autoria e materialidade, uma vez que se as regras para uso da aeronave somente passaram a existir a partir de agosto de 2016, isto demonstra que, no período anterior, não havia por parte dos administradores o cuidado e diligência necessários na definição das regras/protocolo para uso da aeronave. A rigor tais regras deveriam existir a partir do momento da aquisição/arrendamento da aeronave.
O fato está demonstrado às fls. 98 do PDF: “ Companhia esclarece que não encontrou em seus arquivos a autorização interna específica para o caso mencionado no Ofício, porém a JBS esclarece que, desde 05.08.2016, foi adotado um procedimento interno específico para utilização das aeronaves próprias e arrendadas pela Companhia. Antes dessa data, para a utilização das aeronaves fazia-se necessária somente a autorização do Diretor-Presidente” .
Em conclusão, resta demonstrado acima (fls. 98 PDF), que não haviam controles internos antes de agosto de 2016, mas apenas era exigida a mera autorização do Diretor Presidente, sem qualquer registro ou controle/monitoramento dos órgãos societários; restando comprovado o descumprimento ao dever de diligência.
A CVM, em outro precedente, conforme PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2016/8914 SEI nº 19957.009255/2016-32, no voto do Diretor Relator Gustavo Machado Gonzalez, manifestou seu entendimento sobre a necessidade de controles internos como parte do dever de diligência do administrador da companhia: “ Já o dever de vigilância impõe ao administrador o dever de acompanhar a gestão da companhia. Naturalmente, não se exige que o administrador da companhia vigie todos os atos da companhia, mas que se mantenha genericamente informado acerca do andamento da gestão social e, modernamente, estabeleça estruturas adequadas de controles internos . [...]”.
Finalmente, não há que se falar em aplicação do Business Judgment Rule [2] , para a decisão de permitir o uso da aeronave da companhia ao administrador Sr. Joesley Batista, uma vez que se tratou de uma “decisão interessada”, que não é passível de aplicação do business judgement rule . Tal decisão foi tomada por administradores, que tinham interesse pessoal e direto no uso da aeronave, ambos signatários de Acordos de Colaboração Premiada, beneficiários da colaboração premiada, a qual veio à tona naquele momento, sendo correto afirmar que, neste caso, um irmão (Diretor Presidente) autorizou o uso da aeronave da companhia ao outro irmão (Presidente do Conselho). Esta foi a tese do Diretor da CVM, Gustavo Machado Gonzalez, em seu voto no julgamento do PAS CVM Nº RJ2013/11703, ao tratar do business judgement rule :
“38. De fato, pode-se dizer que o artigo 153 estabelece o modo pelo qual o administrador deve atuar (diligente) enquanto o artigo 154 enuncia a finalidade que deve nortear essa atuação (obtenção de lucro mediante exploração do objeto social, respeitadas as exigências do bem público e da função social da empresa). Nesse sentido, aliás, o professor José Alexandre Tavares Guerreiro destaca o caráter nitidamente finalístico do artigo 154.
28. No mesmo sentido, Luiz Antonio Sampaio Campos assinala que ‘o interesse social representa, portanto, a diretriz e o limite da discricionariedade atribuída aos administradores em relação à conduta da companhia”.
29. A complementaridade entre os artigos 153 e 154 requer que se utilizem lentes distintas para apurar meras falhas de diligência e episódios de desvio de poder. Quando se avalia apenas diligência, o foco da discussão é o procedimento . Nesse sentido, as decisões da CVM que buscaram sistematizar a business judgment rule brasileira indicam que o referido teste não é aplicável a decisões interessadas, nem aos casos em que existem evidências de fraude ou de má-fé . Nota-se, portanto, que prévia ou concomitantemente à análise procedimental pode-se verificar se existem indícios dos problemas que previnem a aplicação da regra da decisão negocial.
40. Já o artigo 154 exige que o administrador adote não ‘apenas uma conduta formalmente de acordo com os preceitos da LSA, mas, sim, materialmente em linha com os seus preceitos’. Por tal motivo, o exame de desvio de poder não se esgota em uma análise acerca da independência e do interesse do administrador. Com efeito, para que o artigo 154 cumpra com a sua finalidade, a revisão em casos de suspeita de desvio requer um olhar diferente e uma consulta mais abrangente, que busque apurar se atos praticados pelos administradores, ainda que formalmente corretos, buscavam de fato atingir fins ilegais, contrários à ordem pública ou aos interesses da companhia.
41. Essa abrangência deve, contudo, ser delimitada com temperança, sob pena de se transformar uma obrigação de meio em uma de resultado. O caput do artigo 154 não dá ao julgador um poder indiscriminado para rever as decisões dos administradores. Em especial, não autoriza sindicar se a decisão tomada era a ‘melhor’ ou mesmo a ‘mais adequada’ dentre as possíveis. O exame acerca do exercício desviado do poder-função atribuído aos administradores não constitui, destarte, um juízo de razoabilidade ou de adequação. O que se exige é um exame das justificativas apresentadas para aquela decisão e de eventuais indícios de que o administrador exerceu os poderes que lhe foram atribuídos em função para satisfazer interesses outros que não os da companhia.”
III –Conclusão
Desta forma, na conclusão do Voto do Relator, com a devida vênia, divirjo do voto do Eminente Conselheiro Relator, em relação a convolação das penalidades aplicadas aos recorrentes pela CVM, de multa em advertência. Entendo que as infrações foram materializadas e devidamente comprovadas, estando correta a penalidade aplicada pela primeira instância para os Sr. Joesley Batista e para o Sr. Wesley Mendonça Batista.
Neste contexto, voto conhecer os recursos e negar-lhes provimento, para manter a decisão de primeira instância: (i) condenando o Sr. Joesley Mendonça Batista pelo descumprimento ao disposto no art. 154 parágrafo 2, alínea "b" da Lei no. 6404/1976 , para pagamento de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da JBS, utilizar-se, para fins particulares, de bens e serviços da Companhia, mais especificamente aeronave de titularidade da JBS, utilizada em viagem internacional, realizada no dia 11 de maio de 2017, para Nova Iorque, nos Estados Unidos da América; (ii) condenando o Sr. Wesley Mendonça Batista da acusação da CVM, determinando o pagamento da multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), pelo descumprimento ao disposto no art. 154 parágrafo 2, alínea "b" da Lei no. 6404/1976, por praticar liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar a utilização de aeronave de titularidade da JBS pelo Sr. Joesley Mendonça Batista, no dia 11 de maio de 2017, para fins particulares; e (iii) condenando o Sr. Wesley Mendonça Batista ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), pelo descumprimento ao disposto no art. 153 da Lei no. 6404/1976, por descumprir o dever de diligência, na qualidade de Diretor Presidente da JBS S.A., em razão da não adoção de procedimentos e cautelas exigíveis na gestão da Companhia ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves da empresa no período de junho de 2012 a 5 de agosto de 2016.
É o voto.
Marcia Gomes Lencastre – Conselheira.
[1] Nelson Eizirik, Temas de Direito Societário, Ed Renovar, 2005, pag. 68, 69.
[2] De acordo com a business judgement rule, a qualidade da decisão do administrador deve ser avaliada com foco nos procedimentos e cuidados utilizados, em vez do resultado.
Documento assinado eletronicamente por Marcia Gomes Lencastre , Conselheiro(a) , em 05/07/2022, às 15:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 21847456 e o código CRC F9D7441B .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100055/2021-87
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378)
Relator:
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DE LEALDADE E DILIGÊNCIA POR PARTE DE ADMINISTRADORES DE COMPANHIA ABERTA. Utilização de bem (aeronave) da Companhia para fins particulares. Prática de ato de liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar o uso de aeronave, em viagem internacional, para fins particulares. Não adoção de procedimentos e cautelas exigíveis na gestão da companhia, relacionadas à implementação de controles à autorização para o uso de aeronave. Infrações configuradas. Descumprimento do art. 154, §2º, alínea “b” e do art. 153 da Lei nº 6.404/1976. Negado provimento aos recursos, mantidas as penalidades aplicadas em primeira instância.
DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA PRESIDENTE ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Na 454ª Sessão de Julgamento do CRSFN, ocorrida no dia 9/11/2021, após a prolação do voto do Conselheiro Relator Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e dos demais conselheiros, solicitei vista para análise percuciente do caso. Após juntada de manifestação do representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e declarações de votos dos Conselheiros Thiago Paiva, Sérgio Varella e Márcia Lencastre, houve apresentação de petição com juntada de novos documentos, além de memoriais complementares pelos Recorrentes.
Os documentos anexados de última hora, são declarações pessoais firmadas por Wesley Mendonça Batista, um dos recorrentes; Jeremiah Alphonsus O'Callaghan, ex-diretor de Relações com Investidores; e Flávio Gerodetti, assistente pessoal de Joesley Batista, outro recorrente. Foram apresentados também documentos já constantes dos autos, como Comunicado ao Mercado e Fato Relevante.
PRELIMINARES
Quanto às preliminares apreciadas no voto do Conselheiro Relator (Doc. 17826505 ) estou de acordo com as conclusões apontadas a respeito i) da prescrição e III) do indeferimento do Termo de Compromisso pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não havendo qualquer defeito que possa inquinar de nulidade o presente processo sancionador.
Em especial quanto ao segundo ponto, ressalto o entendimento uníssono de que se trata de ato discricionário do órgão regulador, não havendo espaço para revisão por parte deste Colegiado, como bem apontado no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 319/2021: "O CRSFN não tem competência administrativa para se imiscuir nas razões de rejeição de acordo ofertado por investigado a órgão regulador. Trata-se de campo discricionário da autoridade de primeira instância, devendo o julgamento do recurso se limitar às razões de mérito.".
MÉRITO
Conforme consta do Relatório acostado (doc. 17281441 ), a questão em julgamento gira em torno do descumprimento das regras do dever de lealdade e de diligência, previstas nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, pelos Recorrentes Joesley Mendonça Batista e Wesley Mendonça Batista.
Os fatos relacionam-se à utilização, para interesse pessoal, da aeronave de propriedade da JBS S.A., bem como da ausência de procedimentos para controle e autorização do uso de bens da companhia, de capital aberto, da qual os Recorrentes eram administradores, no período compreendido entre junho de 2012 e maio de 2017.
Na minha avaliação estão comprovados a materialidade e autoria das infrações.
Quanto ao uso da aeronave, restou evidente nos autos, conforme diversas passagens, incluindo-se a expressa declaração da lavra do Diretor de Relações com Investidores da JBS dirigida à CVM (de fls. 5/7 do pdf), que teria se dado para garantir a segurança pessoal do Sr. Joesley Batista, então Presidente do Conselho de Administração, já que tinha acabado de firmar acordo de colaboração premiada em processo criminal de grande repercussão nacional, situação de cunho e interesse estritamente particular.
Aliás, a juntada, a essa altura do processo - continuidade do julgamento -, de declarações pessoais expedidas por um dos recorrentes, um assistente pessoal do outro recorrente, bem como do ex-Diretor de Relações com Investidores, essa última tentando desconstruir a declaração dada anteriormente, a qual foi fundamento para a condenação, é - para dizer o mínimo-, despropositada. Além de não mudarem o quadro fático apreciado, as declarações de cunho particular, classificadas como documentos narrativos, tem força probante limitada ao próprio signatário, conforme expresso no Código de Processo Civil, art. 408 e Parágrafo único:
"Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.
Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade."
As informações apresentadas ao longo do processo não confirmam nada diferente do que considerado na decisão recorrida, nada que demonstre que o motivo da viagem tenha sido empresarial, para atender efetivamente aos interesses da Companhia, nem tampouco porque era essencial para a Empresa que o Recorrente exercesse suas funções no escritório da JBS S.A., em Nova Iorque, EUA. A motivação da viagem foi apresentada na peça de defesa, após a instauração do processo sancionador, no documento de fls. 1.813 do pdf, nos seguintes termos:
50. Diante (i) da necessidade de o Presidente do Conselho de Administração ficar alocado temporariamente no escritório da JBS em Nova Iorque para que pudesse desempenhar suas funções sem a interferência da situação adversa que envolvia a Companhia no País , (ii) da exigência de disponibilidade ininterrupta de Joesley ao MPF por força do Acordo e (iii) da necessidade de garantir a integridade física do Presidente do Conselho de Administração, é inegável o interesse social envolvido na autorização, por Wesley, da utilização de aeronave da Companhia, não se identificando, na Acusação, qualquer elemento que comprove o contrário. (grifo nosso)
O mesmo argumento foi reproduzido na peça recursal dirigida a este Colegiado, no documento de fls. 2.037, com o seguinte teor:
88. E, nesse cenário, é admissível – e compatível com o interesse social – que a Companhia autorizasse o uso da aeronave, levando em consideração: [i] a necessidade de que o Presidente do Conselho de Administração fosse alocado temporariamente no escritório em Nova Iorque para poder bem desempenhar suas funções sem a interferência dos ruídos da situação adversa da Companhia no Brasil, reduzindo a exposição negativa da imagem institucional da JBS nesse período conturbado ; e [ii] a exigência acordada de disponibilidade ininterrupta dos ACUSADOS e a premência de resguardar o cumprimento do acordo; e ainda [iii] a preservação da integridade de integrante do Conselho de Administração. Tais conclusões estão em conformidade com aquelas trazidas pela i. Prof. Paula Forgioni no anexo PARECER...
Apesar do esforço, admirável, da defesa na tentativa de demonstrar o contrário, não há documento nos autos que comprove interesse da Companhia para autorização do uso da aeronave naquela viagem de maio de 2017, sem que esteja atrelado ao transtorno causado pelos efeitos do ato praticado pelo Sr. Joesley Batista. Em todas as passagens, o que há são alegações de que o interesse da JBS na viagem é fundado ora na necessidade de proteção à integridade do Recorrente, ora como medida de redução de danos pelo impacto das notícias sobre o Acordo estabelecido com o MPF. Nos memoriais, acostado às fls. 1.925/1.926, a defesa destaca essa tese com os seguintes argumentos:
"Os voos foram realizados no interesse social da JBS
• Diante do iminente levantamento do sigilo do “Termo de Acordo de Colaboração Premiada”, celebrado em 3 de maio de 2017 pelos defendentes e o Ministério Público Federal (“Acordo”) e do impacto que a publicação de notícias relacionadas ao conteúdo do Acordo causariam à JBS, fazia sentido que Joesley, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Companhia, desempenhasse, em caráter temporário, suas atividades estatutárias no escritório da JBS situado em Nova Iorque, onde efetivamente teve expediente nos dias 11 e 12 de maio .
• Na medida em que era notória a posição de Joesley de acionista co-controlador indireto e Presidente no Conselho de Administração da JBS, qualquer falha na observância das condições do Acordo poderia ser nociva à imagem da Companhia, gerando perdas consideráveis de valor, restringindo acesso ao crédito, reduzindo os investimentos, dentre outros prejuízos. Dessa circunstância, bem como da relevância para a Companhia de o Conselho de Administração exercer suas funções estatutárias, decorre o interesse da JBS em disponibilizar uma de suas aeronaves para que o Presidente do Conselho de Administração exercesse temporariamente suas funções no escritório da Companhia em Nova Iorque.
• Em suma, é inegável o interesse social envolvido na autorização, por Wesley, da utilização da aeronave da Companhia, tendo em vista:
o a necessidade de o Presidente do Conselho de Administração ficar alocado temporariamente no escritório da JBS em Nova Iorque para que pudesse desempenhar suas funções sem a interferência da situação adversa que envolvia a Companhia no País;
o a exigência de disponibilidade ininterrupta de Joesley ao MPF por força do Acordo; e
o a necessidade de garantir a integridade física do Presidente do Conselho de Administração ." (grifos nossos)
Sobre o risco de possível dano à integridade do Presidente do Conselho de Administração que pudesse justificar tal despesa pela Companhia, também não há nos autos qualquer comprovação, nem mesmo rumores de ameaça ou qualquer noticia de fato que justificasse o receio. E ainda que se comprovasse, não seria razoável que a Companhia arcasse com tal ônus, já que o alegado risco teria advindo de ato praticado pelo próprio, sem consultar os interesses da Empresa. A simples alegação de que a proteção à integridade física e moral do então administrador era essencial para a salvaguarda dos interesses da Companhia não é suficiente a demonstrar a legitimidade do ato, já que, se confirmassem razões para o receio, poderiam ter sido adotados outros meios, como, por exemplo, contratação de segurança pessoal.
Como afirmado pela própria Companhia, não há nem mesmo registro formal de autorização da referida viagem, onde conste justificativa que possa ser legitimamente considerada. Ao que tudo indica, foi uma decisão tomada por liberalidade do irmão do interessado, Sr. Wesley Batista, o qual, aliás, havia participado da mesma negociação de delação premiada, mas, curiosamente, sem ter agido para afastar risco de violação a sua integridade. Fato que aliás infirma o receio alegado de possível violação à integridade do Sr. Joesley Batista.
Em outra passagem, nos memoriais de fls. 1932/1933, a defesa afirma, com bastante clareza, que a decisão de desempenhar suas atividades, em caráter temporário, no escritório da JBS em Nova York, nos dias subsequentes à celebração do Acordo com o MPF, foi exatamente para tirá-lo de cena, ante a iminente divulgação dos termos do Acordo de Colaboração, vejamos:
"12. Fato é que diante do iminente levantamento do sigilo do “Termo de Acordo de Colaboração Premiada”, celebrado em 03 de maio de 2017, pelo Defendente, Wesley Mendonça Batista e o Ministério Público Federal (“Acordo” e “MPF”, respectivamente) e do impacto que a publicação de notícias relacionadas ao conteúdo do Acordo causariam à JBS, decidiu-se, no melhor interesse da Companhia, que o Presidente do Conselho de Administração desempenharia, em caráter temporário, suas atividades estatutárias no escritório da JBS situado em Nova Iorque, onde efetivamente teve expediente nos dias 11 e 12 de maio.
13. A relevância do papel do Presidente do Conselho de Administração na Companhia indubitavelmente o envolveria em manifestações públicas, retaliações e polêmicas, impactando negativamente as atividades da Companhia. Adicionalmente, é notório que na posição de Joesley (como acionista co-controlador indireto e administrador da JBS), qualquer falha na observância das condições do Acordo poderia ser nociva à imagem da Companhia, com potencial de gerar perdas consideráveis de valor, restringindo acesso ao crédito, reduzindo os investimentos, dentre outros prejuízos.
14. Dessa forma, a alocação temporária do Presidente do Conselho de Administração no escritório da JBS em Nova Iorque, para evitar que qualquer interferência por situação adversa do Acordo envolvesse a Companhia , é inegável o interesse social da Companhia na realização do Voo, razão pela qual a Acusação falha em comprovar sua tese ao não trazer qualquer elemento probatório que evidencie o contrário."
Depois de tudo isso, a defesa tenta vincular a viagem ao processo de internacionalização da JBS, que vinha se desenrolando desde 2008, alegando inclusive ter a Companhia aberto escritório funcional em Nova Iorque, conforme Comunicado ao Mercado, de 17 de fevereiro de 2016. Nesse caso, seria mesmo de se esperar que os gestores pudessem estabelecer domicilio fora ou tivessem que viajar com frequência aos EUA e a outros países para executar a política de expansão dos negócios, mas, apesar de haver esta alegação, não foram juntados comprovantes de outras viagens, fazendo uso da aeronave, pelo Sr. Joesley Batista. Não identifiquei nos autos documentos que comprovassem "as rotineiras viagens" que poderiam, a exemplo desta, justificar o interesse da Companhia em custear as despesas por meio do uso da aeronave. Ora, não pode uma Empresa do porte da JBS pretender justificar despesas com viagens internacionais, em declarações do Presidente ou Comunicados ao Mercado, ainda que de cunho estratégico, sobre a globalização dos negócios, sem apontar a missão específica da viagem.
Ou seja, por todos os ângulos que se olhe, está evidente que a real justificativa para o uso da aeronave estava ligada ao suposto receio à integridade do Sr. Joesley Batista e possível impacto na rotina de suas atividades, originado - nas palavras da defesa - por situação adversa que envolvia a Companhia no País , situação essa que se deu exclusivamente em razão de ato, ilícito, que ele mesmo praticou, totalmente alheio aos interesses da JBS; não havendo, pelo menos naquele momento, motivo empresarial para o exercício das suas atividades fora do País.
As circunstâncias do caso concreto, ao contrário do afirmado pelo Sr. Conselheiro Relator, considerando i) a data da viagem, logo após a celebração do Acordo de Colaboração com o MPF; ii) a resposta apresentada pela Companhia ao ser instada pela CVM; iii) a alegação da defesa, em diversas passagens, sobre a necessidade de proteção à integridade do Sr. Joesley Batista; e iv) a falta de demonstração cabal de justificativa empresarial para a viagem, confirmam a materialidade da infração.
Com isso, considero não ter sido legítima a decisão de uso da aeronave naquela situação, caracterizando-se a violação ao dever de lealdade pelo ato praticado por ambos os Recorrentes, os quais devem ser responsabilizados na forma prevista na Lei n° 6.404, de 1976, art. 154, §2°, alinea "b".
Quanto a ausência de procedimentos para autorização e controle do uso de ativos da Companhia é ainda mais evidente a caracterização da infração, pois restou comprovado que procedimento só passou a existir em agosto de 2016, ou seja, não houve, antes disso, o cuidado e diligência esperados na gestão praticada de empresa de grande porte, de capital aberto, como é a JBS.
Essa constatação veio a tona na declaração da própria Companhia, em resposta à solicitação de esclarecimentos da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), no documento de fls. 98 do pdf:
"A Companhia esclarece que não encontrou em seus arquivos a autorização interna específica para o caso mencionado no Ofício , porém a JBS esclarece que, desde 05.08.2016, foi adotado um procedimento interno específico para utilização das aeronaves próprias e arrendadas pela Companhia. Antes dessa data, para a utilização das aeronaves fazia-se necessária somente a autorização do Diretor-Presidente."
A autorização que existiu para uso da aeronave, informal e de caráter personalíssimo, pelo Diretor Presidente, irmão do interessado, denota a total falta de cuidado no cumprimento dos deveres atrelados à governança que se impõem a empresas do porte da JBS. Não é razoável que o controle do uso de bens e serviços da Companhia, pelos demais administradores e terceiros, ficasse ao arbítrio de um único gestor, que deliberava sem necessidade de observância a quaisquer regras ou até mesmo de registro das justificativas para tal.
É como ficou registrado nas palavras do Conselheiro Thiago Paiva, lançadas em seu voto, as quais adoto, na forma do art. 50, §1°, da Lei n° 9.784, de 1998, como razões de decidir:
Inadmissível que uma companhia aberta do porte da JBS fique por tanto tempo sem controle algum da utilização de seu patrimônio, sem qualquer registro de motivação, de autorização e de justificativas por parte daqueles que caberiam ações de controle, mínimas que fossem. A defesa não trouxe nenhum elemento novo em sede de recurso que pudesse demonstrar que algum controle havia nesses mais de quatro anos (2012 a 5.8.2016).
Assim, resta caracterizada a infração ao dever de diligência em razão da não adoção de procedimentos e cautela exigíveis na gestão de companhia aberta para a implementação de controles e autorização para uso de aeronaves da companhia antes de agosto de 2016, devendo ser responsabilizado o Diretor Presidente na forma prevista no art. 153 da Lei n° 6.404, de 1976.
Ante o exposto, com todas as vênias ao Conselheiro Relator e aos que o acompanharam, voto por negar provimento a ambos os recursos, mantendo-se, na íntegra a decisão recorrida, confirmando-se as penalidades aplicadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a saber:
(i) condenação de Joesley Mendonça Batista , na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da JBS, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), pelo descumprimento ao disposto no art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei 6.404/1976, ao utilizar-se, para fins particulares, de bens e serviços da Companhia.
(ii) condenação de Wesley Mendonça Batista , na qualidade de Diretor Presidente da JBS, à penalidade de:
a . multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), pelo descumprimento ao art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei 6.404/1976, por praticar liberalidade à custa da Companhia, ao autorizar a utilização de aeronave de titularidade da JBS pelo Sr. Joesley Batista, em 11.05.2017, para fins particulares; e
b . multa pecuniária no valor de R$300.00,00 (trezentos mil reais), pelo descumprimento ao disposto no art. 153 da Lei 6.404/1976, ao desrespeitar o dever de diligência em razão da não adoção de procedimentos e cautela exigíveis na gestão de companhia aberta ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves da Companhia no período de junho de 2012 a 05.08.2016.
É o voto.
Adriana Teixeira de Toledo – Conselheira Presidente.
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 20/04/2022, às 10:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 23422956 e o código CRC 42C7F40A .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100055/2021-87
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378)
Relator:
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO THIAGO PAIVA CHAVES
Em relação às questões preliminares analisadas pelo Conselheiro Relator, adianto que estou de pleno acordo com os argumentos e as conclusões apresentados em seu Voto. Contudo, entendo relevante reforçar alguns pontos relacionados ao pedido de nulidade do processo, apresentado por parte da defesa, e ao pedido para que este Conselho de Recursos analise a decisão tomada pelo Colegiado da CVM, que rejeitou a proposta de celebração de Termo de Compromisso formulada pela parte interessada. No entender da defesa, não haveria justificativa razoável para a decisão da CVM.
Como bem apresentado pelo Conselheiro Relator, a decisão pela celebração ou não de Termo de Compromisso está adstrito ao poder discricionário da Autarquia, não cabendo a este Conselho adentrar no mérito da decisão da CVM, muito menos em declarar nulidade de atos praticados pela Autarquia, seja em função de ter aceitado ou rejeitado celebrar acordo.
Essas conclusões são decorrentes de previsão legal, e são facilmente retiradas da simples leitura do Decreto nº 91.152/1985, que cria o CRSFN, e da Lei nº 6.385/1976, que cria a CVM e dispõe sobre o mercado de valores mobiliários. Os parágrafos 5º e 6º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976 dispõem que:
§ 5 o A Comissão de Valores Mobiliários, após análise de conveniência e oportunidade, com vistas a atender ao interesse público, poderá deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase que preceda a tomada da decisão de primeira instância, o procedimento administrativo destinado à apuração de infração prevista nas normas legais e regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, se o investigado assinar termo de compromisso no qual se obrigue a:
I - cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e
II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
§ 6º O compromisso a que se refere o parágrafo anterior não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.
Esses dois parágrafos trazem comandos claros e objetivos no sentido de que cabe à CVM, após análise de conveniência e oportunidade, aceitar ou não a celebração de termo de compromisso, e que a eventual celebração do termo não importará confissão quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento da ilicitude, não se tratando em caso de celebração de acordo, evidentemente, de penalidades aplicadas aos investigados, essas permitidas apenas após procedimento administrativo sancionador devidamente instaurado.
Importante reforçar a última parte do item anterior, para não haver dúvidas do alcance das competências do CRSFN, previstas no já mencionado Decreto nº 91.152/1985, que estão restritas às decisões da CVM relativas à aplicação de penalidades administrativas, conforme inciso II do art. 1º do Decreto:
Art. 1º. Fica criado, no Ministério da Fazenda, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, com a finalidade de julgar, em segunda e última instância, os recursos interpostos das decisões relativas à aplicação de penalidades administrativas previstas:
(...)
II - § 4º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976;
(...)
O dispositivo citado nesse inciso II, trata justamente de penalidades que poderão ser impostas pela CVM, mediante o devido processo administrativo instaurado, podendo ser precedido inclusive de etapa investigativa, cabendo nestes casos recurso a este CRSFN.
Encerrando essa primeira parte do meu voto, a própria PGFN, por meio do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 319/2021, apresentou conclusões semelhantes, resumidas na ementa do Parecer: "O CRSFN não tem competência administrativa para se imiscuir nas razões de rejeição de acordo ofertado por investigado a órgão regulador. Trata-se de campo discricionário da autoridade de primeira instância, devendo o julgamento do recurso se limitar às razões de mérito.".
Passando agora para as questões de mérito do presente caso, com todo o respeito, não posso concordar com as conclusões apresentadas pelo Conselheiro Relator, ao votar pela absolvição do recorrente Joesley Batista (CVM aplicou multa de R$400.000,00), e pelo provimento parcial ao recurso de Welsey Batista, propondo apenas uma advertência para o recorrente (CVM aplicou duas multas ao recorrente, nos valores de R$400.000,00 e R$300.000,00).
A PGFN, por meio do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 319/2021, já se manifestou sobre o mérito deste caso, opinando pela integral manutenção da decisão recorrida. Entendo que o Parecer da PGFN foi bastante preciso e objetivo ao analisar os elementos de prova e os argumentos das defesas constantes nos autos. Entretanto, também em relação ao mérito, entendo importante reforçar algumas conclusões sobre a temática.
Começo essa segunda parte do meu voto trazendo um trecho presente no início do citado Parecer PGFN, qual seja: "Quanto ao mérito, a questão jurídica posta neste recurso não é complexa. A vedação ao uso particular de bens da sociedade está expressa na lei e não há doutrina divergente.".
Das irregularidades apontadas pela CVM, inicio pela acusação mais clara e incontroversa em minha avaliação: a multa aplicada ao recorrente Wesley Batista, em razão da suposta não adoção de procedimentos e cautela exigíveis na gestão de companhia aberta ao tomar decisões relativas à implementação de controles e à autorização para o uso de aeronaves da Companhia no período de junho de 2012 a 5.8.2016.
O recorrente alega que os controles internos relativos à utilização de aeronaves eram eficientes e adequados. Não posso concordar com essa afirmação, dado que a autorização para disposição desses relevantes ativos da Companhia estava limitada à aprovação sem qualquer formalidade pelo Diretor Presidente, e sem que houvesse qualquer registro para posterior controle pelos órgãos societários, ao menos durante o período de maio de 2012 a 5.8.2016.
Inadmissível que uma companhia aberta do porte da JBS fique por tanto tempo sem controle algum da utilização de seu patrimônio, sem qualquer registro de motivação, de autorização e de justificativas por parte daqueles que caberiam ações de controle, mínimas que fossem. A defesa não trouxe nenhum elemento novo em sede de recurso que pudesse demonstrar que algum controle havia nesses mais de quatro anos (2012 a 5.8.2016).
Em relação às irregularidades apontadas pela decisão recorrida por descumprimento ao art. 154, §2°, alínea “b”, da Lei 6.404/1976, no caso de Wesley Batista por autorizar a utilização de aeronave de titularidade da JBS para fins particulares, e no caso de Joesley Batista por utilizar, para fins particulares, bens e serviços da Companhia, embora haja mais elementos a serem analisados, não vejo como já dito complexidade na matéria.
Na realidade, sobre essa irregularidade temos de certa forma uma confissão da própria Companhia e do seu Diretor Presidente de que o uso da aeronave foi para uso particular de administrador, ao ser afirmado que a autorização foi dada para garantir a segurança pessoal do Presidente do Conselho de Administração e também de sua família, em razão da celebração de acordo de colaboração premiada no âmbito da PGR. Transcrevo a seguir trecho desse fato relevante divulgado pela companhia em 2017:
“2. O Diretor Presidente autorizou a utilização da referida aeronave pelo Presidente do Conselho de Administração à época, Sr. Joesley Batista.
3. Questionado pelo Diretor de Relações com Investidores, nos dias que se seguiram à divulgação do Acordo de Colaboração Premiada no âmbito da Procuradoria Geral da República (“PGR”) (o que se deu no dia 18.5.17), o Diretor Presidente, Sr. Wesley Batista, esclareceu que o uso da referida aeronave foi autorizado para os fins de garantir a segurança pessoal do então-Presidente do Conselho de Administração.
4. O Diretor Presidente esclareceu ainda que a viagem do Sr. Joesley Batista foi devidamente autorizada pela PGR, antevendo-se que seria necessária à proteção da integridade física e moral daquele então administrador e de sua família.
5. Explicou, por fim, que essa proteção seria essencial para a salvaguarda de interesses da Companhia, os quais não prescindem da validade e da eficácia plena do referido Acordo de Colaboração Premiada, dependentes, por sua vez, da colaboração e da disponibilidade continuadas do Sr. Joesley Batista e dos demais colaboradores com a PGR e com o juízo, na forma do art. 4º, §12, da Lei 12.850/13.
6. A integridade física e moral do Sr. Joesley Batista , assim como a dos demais colaboradores que são ou eram administradores da J B S , está, por esse motivo, asseverou o Diretor Presidente, compassada com os melhores interesses da Companhia.”
Não só apenas nesse fato relevante, mas em diversas comunicações entre Companhia e CVM que ocorreram após 2017, a JBS reitera os mesmos argumentos que teriam justificado o uso da aeronave. Está claro que a necessidade de proteção física e moral do recorrente não se deu por ato ou processo interno, relacionado ao próprio negócio da JBS, mas de um processo de confissão de participação em crimes.
De amplo conhecimento que esse acordo de colaboração diz respeito à redução de penas de caráter particular, ou seja, a negociação em curso visava diretamente benefícios às pessoas envolvidas e não à Companhia. Aliás, toda essa repercussão envolvendo celebração de acordos com a PGR, e utilização de aeronaves da Companhia relacionadas a esse assunto, poderiam inclusive ir de encontro aos próprios interesses da Companhia, fragilizando toda a confiança dos investidores na continuidade da Companhia.
A consulta aos autos não revela a finalidade empresarial da viagem, nem demonstra que o acusado só poderia exercer suas funções em Nova Iorque. Aliás, esse foi um argumento apresentado posteriormente pela defesa, de que era comum membros da diretoria se deslocarem para escritório da JBS nos EUA, e de que a CVM ao punir os administradores estaria invadindo de alguma forma decisões de negócio da Companhia, de expandir atividades, etc.
Ocorre que, como disse inicialmente, há uma confissão da própria Companhia por meio de fato relevante e diversos documentos posteriores, constantes nos autos, afirmando que a viagem foi para a finalidade de garantir a integridade física e moral do recorrente, e que isso por si evidenciaria que a decisão foi no interesse da companhia, no interesse social.
Sobre os supostos valores mínimos gastos com a utilização da aeronave para aquela finalidade do fato relevante, a própria decisão recorrida enfrentou essa questão, o art. 154, §2º, alínea “b”, da Lei nº 6.404/1976 não exige uma análise da situação financeira da companhia para que o ilícito seja verificado, uma vez que o dispositivo veda expressamente ao administrador tomar emprestados, para fins particulares, bens da companhia sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração.
Embora os valores monetários possam ser pouco relevantes em relação ao patrimônio da Companhia, o que está em análise também é a gravidade em tese da conduta, em se utilizar bens da companhia em proveito próprio, bens esses que de certa forma pertencem indiretamente a todos aqueles que confiaram na companhia e em seus administradores, e decidiram se tornar sócios dela. Então a conduta irregular repercute de alguma forma na confiabilidade do mercado de capitais e na captação de poupança pública.
O próprio Colegiado da CVM ao negar a celebração de termo de compromisso para esse caso, acompanhando a decisão do Comitê de Termo de Compromisso, deixou registrado alguns dos argumentos apresentados pelo Comitê, entre eles: "...o efeito paradigmático da resposta estatal exigível perante a sociedade em geral e os participantes do mercado de valores mobiliários ocorreria, mais adequadamente, por meio de um posicionamento do Colegiado da Autarquia em sede de julgamento.".
Com isso, o Colegiado entendeu que o julgamento do caso seria o melhor encaminhamento para o caso; evidentemente que a decisão do Colegiado poderia ser pela acusação ou o arquivamento, aliás, como já ocorreu em outras situações, quando o Colegiado nega a celebração de termo, e, posteriormente, em julgamento decide pela absolvição dos investigados. Ou seja, leva-se a julgamento quando há entendimento que a proposta de termo de compromisso, por exemplo, e entre outros fatores, não proporcione o efeito desejado junto aos participantes do mercado, desestimulando práticas semelhantes, no caso de serem consideradas irregulares.
Ainda sobre os valores gastos com a aeronave, obviamente que esse é um caso que dificilmente a área de supervisão da CVM, a SEP, conseguiria de ofício identificar, em minha opinião. Opera-se na CVM, por força inclusive de orientação normativa do Conselho Monetário Nacional, uma supervisão baseada em risco. Mas, evidente que, no momento que esses indícios são apresentados ao regulador, cabe a ele investigar, e ponderar se seria o caso de se instaurar um processo sancionador, e, posteriormente, se seria o caso de levar ou não a julgamento.
Concluindo, entendo que os recorrentes não apresentaram documentos ou argumentos em sede de recurso capazes de alterar minha convicção sobre as irregularidades nas condutas praticadas. Entendo que não há reparos a se fazer em relação a decisão recorrida, nem em relação às dosimetrias das penas, já que as multas estão compatíveis com o grau de reprovabilidade desses tipos de condutas. Com isso, voto pela manutenção integral da decisão recorrida.
É o voto.
Thiago Paiva Chaves
Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) , em 13/04/2022, às 21:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 20392114 e o código CRC 3CDC9FB1 .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100055/2021-87
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010904/2018-18 (RJ2018/8378)
Relator:
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Uso de aeronave de companhia aberta para deslocamento de administrador ao exterior, logo após celebração de colaboração premiada. Ato autorizado por seu irmão, também administrador e igualmente parte na colaboração premiada. Ato que não pode ser justificado com base no interesse da companhia. Ausência de controles internos adequados comprovada. Voto pelo improvimento dos recursos.
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SÉRGIO VARELLA BRUNA
Rendo minhas homenagens ao excelente voto do relator, mas peço vênia para divergir de seu entendimento quanto ao provimento dos recursos, pelos motivos que exponho mais adiante.
Preliminar . Antes, porém, de apresentar minha divergência, aproveito consignar que acompanho o d. Relator quanto à rejeição da preliminar levantada pelos Recorrentes, relacionada a supostas ilegalidades no indeferimento da pretensão de celebração do termo de compromisso, proposto quando de suas devesas na instância a quo.
O exame dos autos demonstra que o requerimento dos Recorrentes foi devidamente processado e analisado tanto pela comissão de termo de compromisso quanto pela Diretoria Colegiada da CVM. A decisão de celebrar uma composição amigável para colocar fim a um processo administrativo sancionador é essencialmente de índole discricionária, fundada em critérios de oportunidade e conveniência no âmbito da CVM.
Conquanto os fundamentos levantados para indeferir a celebração do referido compromisso possam não ser do agrado dos Recorrentes, trata-se de fundamentação idônea, de ato que não causou nenhum prejuízo ao seu direito de defesa, muito bem exercido pelos ilustres advogados que oficiaram no processo.
Aproveito apenas para consignar meu entendimento de que, embora a decisão relacionada ao termo de compromisso não comporte recurso, não se pode excluir a hipótese de que uma decisão interlocutória viciada viesse a contaminar a decisão final da CVM e a questão pudesse ser conhecida pelo CRSFN, quando do julgamento do recurso. Não é esse o caso, porém, em absoluto.
Provas . Entendo que a autoria e a materialidade das infrações objeto da persecução administrativa estão devidamente comprovadas. Não há dúvida sobre quem usou o avião da companhia, quem autorizou seu uso e as circunstâncias que rodeavam a ocasião.
Portanto, resta apenas aplicar as normas de regência a fatos incontroversos.
Interesse da companhia . Sustentam os Recorrentes que a utilização da aeronave teria ocorrido no interesse da companhia. A análise dessa alegação, a meu ver, não pode ser feita de modo dissociado dos acontecimentos que rondaram essa utilização.
Ambos os Recorrentes vinham, às vésperas da viagem em exame, negociando acordos de colaboração premiada – em conjunto com outros administradores da companhia – em que confessaram uma série de ilícitos praticados no exercício de suas atribuições. Logo após a revelação do acordo, sobreveio grande comoção e escândalo.
Como resultado da prática dos ilícitos que confessaram – aqui não é necessário que nos detenhamos sobre sua natureza – os Recorrentes causaram grandes prejuízos à companhia. Envolvida nas denúncias pelos atos de seus administradores, a empresa teve que se comprometer a realizar vultosos pagamentos, de multas e indenizações. Isso sem falar nos danos à sua imagem, desgastada pela exposição de seu nome nas páginas policiais.
Argumenta-se que os acordos de colaboração teriam sido positivos para a empresa, a fim de evitar prejuízos ainda maiores à companhia. Ora, é preciso ter em conta que os prejuízos sofridos pela empresa foram causados por atos ultra vires societatis dos próprios administradores.
Venia concessa , o raciocínio que subjaz ao argumento da defesa é totalmente paradoxal: seria do interesse da companhia favorecer seus administradores, para evitar que os prejuízos que eles próprios lhe causaram se tornassem ainda maiores. Tenho para mim que admitir essa possibilidade seria permitir aos Recorrentes que se beneficiassem da própria torpeza, hipótese que o Direito repudia. Afinal, não se cogita de que a lei ou o estatuto pudessem autorizar a prática de ilícitos penais no exercício da administração de uma companhia aberta.
Proteção à integridade física e mental . Registro, em primeiro lugar, que a alegação de que o uso da aeronave teria sido necessário para proteger a segurança de um dos Recorrentes é de todo inverossímil. Deveras, o Recorrente em questão é uma das pessoas mais abastadas do país e possui todos os meios para defender sua própria integridade, bem como a de seus familiares. Uma pessoa com tantas posses poderia recrutar um exército de seguranças e abrigar-se, com toda proteção, em um dos muitos imóveis que tinha à sua disposição. Teria recursos de sobra para custear a viagem dele próprio, afretando um jato executivo que o pudesse levar para onde desejasse ir.
Os documentos dos autos sobre o “propósito de proteção” ficaram em meras palavras. Prova, mesmo, nenhuma, como bem destacou a r. decisão recorrida.
A inverosimilhança da alegação fica evidente diante do fato de que apenas um dos Recorrentes viajou para Nova Iorque. O outro permaneceu no Brasil e, apesar disso, não sofreu nenhum atentado, embora fosse ele, também, um dos que firmaram a colaboração premiada com o MPF.
O proposito de garantir a segurança de um dos Recorrentes com a viagem a Nova Iorque revela-se, portanto, como uma alegação vazia. Mero pretexto para justificar o uso da aeronave perante a CVM.
O que se vê nas manifestações da companhia e dos Recorrentes, ao longo do processo, é que, aos poucos, a história foi mudando de enredo. Na primeira resposta, de 29.5.2017, a única justificativa apresentada foi a preservação da integridade “física e moral” do Presidente do Conselho de Administração. Ora, se a proteção física do Recorrente era coisa que certamente estava ao alcance de suas posses, os dissabores morais que experimentou em razão da revelação de seus malfeitos não tiveram outro culpado, que não ele mesmo. Não haveria por que a companhia investir recursos para aliviar suas aflições.
Na manifestação de 21.11.2017 e na que veio a seguir, em 13.8.2018, a companhia reconhece que a competência para autorizar as viagens era de seu Diretor Presidente. Nesse segundo documento, cerca de três meses depois da primeira manifestação, figura novamente apenas a justificativa de proteção da integridade física e moral.
Semelhante argumento vem também na manifestação do Recorrente Wesley Batista, de 19.9.2018. Na oportunidade, destacou que a viagem fora autorizada pela Procuradoria Geral da República e que se antevia “que naquele momento seria necessária a proteção da integridade física de moral e tal colaborador e de sua família” .
Atuação no escritório de Nova Iorque . Foi somente na defesa (itens 44 a 47), mais de um ano depois da viagem, que surgiu a alegação de que o deslocamento do Presidente do Conselho de Administração da companhia fora necessário para que ele desempenhasse suas atividades no escritório de Nova Iorque. Mas ainda sem grande ênfase ou destaque. O tema somente ganhou maior vulto quando foram apresentados os recursos conta a condenação de primeira instância.
Mais precisamente, foi no recurso de Wesley Batista (itens 59 e ss., fls. 2029) onde surgiram, pela primeira vez, os argumentos que vimos da tribuna. Ao lado de alegações de que a JBS seria uma multinacional que realizaria muitos negócios no exterior, a razão realmente plausível para o uso do avião aflorou:
“88. E, nesse cenário, é admissível – e compatível com o interesse social – que a Companhia autorizasse o uso da aeronave, levando em consideração: [i] a necessidade de que o Presidente do Conselho de Administração fosse alocado temporariamente no escritório em Nova Iorque para poder bem desempenhar suas funções sem a interferência dos ruídos da situação adversa da Companhia no Brasil, reduzindo a exposição negativa da imagem institucional da JBS nesse período conturbado ; e [ii] a exigência acordada de disponibilidade ininterrupta dos ACUSADOS e a premência de resguardar o cumprimento do acordo; e ainda [iii] a preservação da integridade de integrante do Conselho de Administração. Tais conclusões estão em conformidade com aquelas trazidas pela i. Prof. Paula Forgioni no anexo PARECER:”
A meu ver, a única explicação concebível constante dos autos é que o Recorrente Joesley viajou para Nova Iorque para fugir da imprensa. E é isso que se vê também no d. Parecer da Prof. Paula A. Forgioni, trazido aos autos pelo Recorrente em questão. Afirma a ilustre professora, nessa linha, que “ninguém poderia afirmar que a retirada do Presidente do Conselho de Administração do centro de um escândalo que abalou o país, apartando a sua imagem e a da JBS dos riscos do assédio da imprensa, colocando-o em segurança e a trabalho da empresa, está desconectada do interesse da Companhia” (item 38, fls, 2084).
Toda ênfase colocada nos recursos quanto à justificativa de atuação no escritório de Nova Iorque não encontra arrimo nas manifestações da companhia e dos administradores, que ocorreram em datas mais próximas aos fatos. Louvo a combatividade dos eminentes defensores nos memoriais entregues após o pedido de vista, mas seus esforços não bastam para dar maior credibilidade ao argumento que apareceu somente na defesa e não foi cogitado nas oportunidades anteriores. Registre-se que a justificativa da preservação da segurança pessoal do administrador foi afirmada não apenas uma, mas quatro vezes repetidas, conforme antes demonstrado.
Business judgement rule . Tampouco a decisão de permitir o uso do avião pode ser justificada pela chamada business judgment rule, segundo a qual a qualidade da decisão do administrador deve ser avaliada com foco nos procedimentos e nos cuidados utilizados e não no resultado efetivamente alcançado.
Evidentemente, todo negócio envolve risco e incerteza, de modo que não seria justo que o julgador, ex post facto , sendo conhecedor de fatos que eram ignorados no momento da tomada da decisão, viesse a determinar se ela foi correta ou não pelos resultados que alcançou. O julgador não se deve comportar como engenheiro de obra pronta, como afirma a sabedoria popular.
A propósito da business judgement rule , peço licença para reproduzir as considerações do Diretor Gustavo Machado Gonzalez, em seu voto no julgamento do PAS CVM Nº RJ2013/11703:
“38. De fato, pode-se dizer que o artigo 153 estabelece o modo pelo qual o administrador deve atuar (diligente) enquanto o artigo 154 enuncia a finalidade que deve nortear essa atuação (obtenção de lucro mediante exploração do objeto social, respeitadas as exigências do bem público e da função social da empresa). Nesse sentido, aliás, o professor José Alexandre Tavares Guerreiro destaca o caráter nitidamente finalístico do artigo 154.
28. No mesmo sentido, Luiz Antonio Sampaio Campos assinala que ‘o interesse social representa, portanto, a diretriz e o limite da discricionariedade atribuída aos administradores em relação à conduta da companhia’.
29. A complementaridade entre os artigos 153 e 154 requer que se utilizem lentes distintas para apurar meras falhas de diligência e episódios de desvio de poder. Quando se avalia apenas diligência, o foco da discussão é o procedimento. Nesse sentido, as decisões da CVM que buscaram sistematizar a business judgment rule brasileira indicam que o referido teste não é aplicável a decisões interessadas, nem aos casos em que existem evidências de fraude ou de má-fé. Nota-se, portanto, que prévia ou concomitantemente à análise procedimental pode-se verificar se existem indícios dos problemas que previnem a aplicação da regra da decisão negocial.
40. Já o artigo 154 exige que o administrador adote não ‘apenas uma conduta formalmente de acordo com os preceitos da LSA, mas, sim, materialmente em linha com os seus preceitos’. Por tal motivo, o exame de desvio de poder não se esgota em uma análise acerca da independência e do interesse do administrador. Com efeito, para que o artigo 154 cumpra com a sua finalidade, a revisão em casos de suspeita de desvio requer um olhar diferente e uma consulta mais abrangente, que busque apurar se atos praticados pelos administradores, ainda que formalmente corretos, buscavam de fato atingir fins ilegais, contrários à ordem pública ou aos interesses da companhia.
41. Essa abrangência deve, contudo, ser delimitada com temperança, sob pena de se transformar uma obrigação de meio em uma de resultado. O caput do artigo 154 não dá ao julgador um poder indiscriminado para rever as decisões dos administradores. Em especial, não autoriza sindicar se a decisão tomada era a ‘melhor’ ou mesmo a ‘mais adequada’ dentre as possíveis. O exame acerca do exercício desviado do poder-função atribuído aos administradores não constitui, destarte, um juízo de razoabilidade ou de adequação. O que se exige é um exame das justificativas apresentadas para aquela decisão e de eventuais indícios de que o administrador exerceu os poderes que lhe foram atribuídos em função para satisfazer interesses outros que não os da companhia.”
Como ensina o jurisfilósofo Chain Perelman, além da lógica formal, própria do campo das ciências exatas, é necessário reconhecer a existência de uma outra maneira de raciocínio, pertinente ao domínio das humanidades e da argumentação: uma lógica dos juízos de valor, desenvolvida “não a partir do que a lógica moderna nos ensinava, concernente à natureza do raciocínio, mas a partir de um exame detalhado do modo como os homens raciocinam efetivamente sobre valores” [1] . E, no campo dos valores, é normal que os indivíduos não se ponham de acordo sobre a existência de uma solução única, não sendo a argumentação capaz de assegurar a obtenção de um consenso.
O domínio do razoável é justamente o domínio da decisão humana, do raciocínio prático, no qual intervém a vontade humana. Para Perelman, enquanto um raciocínio teórico consiste numa inferência de quem tira uma conclusão, falamos de raciocínio prático toda vez que uma decisão é exigida, ou seja: sempre que o sentido da ação dependa da vontade de quem a adote e não decorra de regras de inferência incontestes, independentes da intervenção de qualquer vontade humana.
Com efeito, o raciocínio lógico-dedutivo não implica a tomada de qualquer decisão, mas tão-somente o reconhecimento de uma verdade. Já o raciocínio prático “implica poder de decisão, a liberdade de quem julga. Sua meta é mostrar, conforme o caso, que a decisão não é arbitrária, ilegal, imoral ou inoportuna, mas motivada pelas razões indicadas” [2] . Significa, portanto, apresentar a ação como conforme a uma ordem de valores reconhecida no meio social, a fim de, senão mesmo convencer os destinatários do discurso, ao menos, persuadi-los.
A decisão se dá, justamente, onde haja incerteza. Se não há mais de uma hipótese possível, não há o que decidir. A decisão humana, pois, não deve ser avaliada segundo o binômio “verdadeiro ou falso”, pois isso é próprio do domínio da lógica formal, das ciências exatas. A decisão humana não é verdadeira – é ou não justificável.
Pois bem, a tese engendrada pelos Recorrentes não convence. Dois irmãos, ocupantes de dois dos cargos mais importantes de uma das maiores empresas do país envolvem-se na prática de ilícitos. Em momento em que já eram alvos de diversas investigações, buscam proteção em acordo de colaboração premiada, no âmbito do qual confessam a prática de delitos no exercício de suas funções como administradores da companhia e de outras empresas.
Temendo o assédio da imprensa – que por certo estaria compreensivelmente interessada em cobrir o grande escândalo – um dos irmãos resolve sair do país e colocar-se fora do alcance das câmeras e microfones. O outro irmão, também colaborador e partícipe nos atos ilícitos, prontamente autoriza o uso da aeronave da companhia, sem sentir qualquer embaraço em razão de suas relações de parentesco com o viajante.
Quem paga a conta é a companhia, principal vítima das irregularidades praticadas pelos dois irmãos. Trata-se, evidentemente, de administradores que tinham interesse pessoal e direto no uso da aeronave. Um irmão autorizou a viagem do outro irmão, ambos beneficiários da colaboração premiada que veio à tona. No dizer de Gustavo Machado Gonzalez, na transcrição acima, tratou-se indubitavelmente de uma “decisão interessada”, que não é passível de aplicação do business judgement rule .
É muito improvável que a companhia pudesse sofrer prejuízos se o viajante ficasse no Brasil. Ao menos a iminência desses prejuízos não foi razão suficiente para o outro irmão também sair do país. Todavia, ainda que isso fosse verdade, o Recorrente em questão poderia ter viajado com seus próprios recursos, sem fazer com que a vítima mais direta de suas ações – a companhia – pagasse a conta. Aliás, é totalmente irrazoável que se proponha como adequada a circunstância de a vítima pagar a conta, seja quem for o infrator ou qual for o delito.
O custo é pequeno diante do faturamento da empresa? Pouco importa. No paradigma concebido por John Rawls, aquele que está em posição de proeminência social há de carregar consigo uma responsabilidade maior, que lhe seja correspondente. O mínimo que se espera é que dê bons exemplos: noblesse oblige .
Por pequeno que pudesse ser o custo da viagem em proporção ao faturamento da empresa, ou à fortuna dos Recorrentes, esse valor não é uma quantia irrisória, que permitisse aos administradores invocar o princípio da insignificância, para fazer uso dos fundos sociais em benefício próprio. Se já não houvesse razões morais de sobra para que isso não lhes fosse permitido, a lei o proíbe (Lei nº 6.404/1976, art. 154)
Não importa o valor exato, mas algo que girou em torno de R$ 100 mil é muito mais do que a renda da imensa maioria dos brasileiros após um ano inteiro de trabalho. A cifra merece o devido respeito, tanto mais por quem administra patrimônio de terceiros, como é o caso de administradores das companhias abertas.
Tomo de empréstimo as palavras do voto do Presidente da CVM, na decisão a quo , para frisar que práticas “como essa configuram utilização indevida de bens sociais, que deveriam agir de forma leal em relação á companhia e seus acionistas e, por isso, devem ser desestimuladas” (fls. 1954).
Por óbvio, ao aplicar a lei, o regulador exerce o papel fundamental de fornecer incentivos aos regulados para que se comportem de modo adequado, viabilizando a consecução dos fins maiores do convívio social. Bem agiu a CVM, pois, dado que absolver os Recorrentes seria fazer justamente o contrário.
Controles internos . Quanto à adequação dos controles, prossegue a decisão recorrida:
“O costume adotado na JBS, entretanto, dependia exclusivamente da discricionariedade do Diretor Presidente e, aparentemente, não contava com nenhum mecanismo de controle efetivo pelas demais instâncias da Companhia. Como ficou demonstrado durante as investigações, a JBS não detinha um registro de pedidos de utilização de aeronaves e sua motivação, nem adas autorizações do Diretor Presidente, apenas os diários de bordo – a Acusação, aliás, destaca a completa ausência de ‘um procedimento formal para a utilização de aeronaves de titularidade da JBS ou qualquer registro formal, da motivação e da autorização do Diretor-Presidente’.“ (fls. 1960)
Seguindo na mesma linha, vale destacar que se houvesse controles adequados no âmbito da companhia, os administradores teriam podido demonstrar, com documentos, as razões do voo ter sido autorizado, de forma cabal e contemporânea. O que se vê nos autos, porém, é uma sucessão de argumentos que se vão metamorfoseando, à medida em que as alegações antigas mostram-se insuficientes.
Ninguém reclamou . Também não socorre a tese dos Recorrentes o fato de as contas da administração terem sido aprovadas sem objeções em assembleia de acionistas. Em primeiro lugar, porque, como bem destacou a r. decisão recorrida, a aprovação de contas tem efeitos civis e não induz à imunidade a sanções administrativas.
De fato, o silêncio de acionistas minoritários numa companhia aberta não significa necessariamente sua concordância com os atos da administração. Dentre as falhas de mercado que devem ser remediadas pela atuação diligente do regulador está a insuficiência de incentivos, na relação de agência, em situações em que sejam concentrados os benefícios trazidos ao agente por seus desvios, enquanto os custos correspondentes acabem difundidos entre um grande número de constituintes ( "principals" ). O benefício individual de cada um deles, isoladamente, pode não ser suficiente para compensar os custos de monitoramento individual. Mas isso não significa que esse desalinhamento de incentivos seja economicamente eficiente ou juridicamente regular. Essa, aliás, é uma das razões para que exista um órgão regulador no mercado de capitais. No contexto dos autos, o silêncio dos minoritários não tolhe a persecução administrativa dos atos dos administradores.
Conclusão . Por todo o exposto, não há prisma de análise que permita considerar a decisão em julgamento como uma das hipóteses razoáveis, que fosse aceitável diante das circunstâncias. A decisão empresarial em julgamento, simplesmente, não é justificável.
Nem foi demonstrada a existência de procedimentos adequados de controle interno, que permitissem imunizá-la à censura do regulador.
Pelo que foi até aqui exposto, está caracterizada, a meu ver, a elevada reprovabilidade social das condutas dos Recorrentes.
Assim, pedindo vênia ao relator, nego provimento a ambos os recursos para manter a decisão recorrida em todos os seus termos.
É como voto.
Sérgio Varella Bruna – Conselheiro.
[1] PERELMAN, Chaim. Ética e Direito . São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 205.
[2] PERELMAN, Chaim. Ética e Direito . São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 278.
Documento assinado eletronicamente por Sérgio Varella Bruna , Conselheiro(a) , em 02/05/2022, às 11:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 20564370 e o código CRC 951725B5 .
Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.