Recurso Voluntário — Acórdão nº 41/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 24/05/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

459ª Sessão

Processo 10372.100106/2021-71

Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2018/0538

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Necton Investimentos S.A. Corretora de Valores Mobiliários

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado

ADVOGADA :

Marina Palma Copola de Carvalho (OAB/SP 274.358)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DE REGRAS ADEQUADAS E EFICAZES PARA O CUMPRIMENTO DE NORMAS SOBRE AS OPERAÇÕES. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTOS E CONTROLES INTERNOS. Descumprimento da Instrução CVM nº 505, de 27 de setembro de 2011. Penalidade de advertência. Sucessão por incorporação posterior às ocorrências e anterior ao processo sancionador. Não transcendência subjetiva de sanções personalíssimas. Princípio da pessoalidade da pena. Impossibilidade de apenar a empresa sucessora com advertência. Extinção de punibilidade e arquivamento do processo. Recurso provido. Análise do mérito prejudicada.

ACÓRDÃO CRSFN 41/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, julgar procedente o recurso , acolhendo o pedido de extinção de punibilidade em relação à Recorrente NECTON INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS, sucessora por incorporação de Spinelli S.A. Corretora de Valores Mobiliários e Câmbio, para CANCELAR a penalidade de ADVERTÊNCIA imposta pela CVM, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Ana Maria Imbiriba Corrêa e Igor Muniz. Atuaram os Procuradores da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira e Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 12 de abril de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 19/05/2022, às 11:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100106/2021-71

Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2018/0538

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Necton Investimentos S.A. Corretora de Valores Mobiliários

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (x)Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I - OBJETO

1. Trata-se de recurso voluntário interposto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) por Necton Investimentos S.A. Corretora de Valores Mobiliários (Corretora Necton), sucessora por incorporação de Spinelli S.A. Corretora de Valores Mobiliários e Câmbio (Corretora Spinelli), em face de decisão condenatória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de 9 de fevereiro de 2021, que lhe aplicou a penalidade de advertência, pelo descumprimento da Instrução CVM nº 505, de 27 de setembro de 2011.

2. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) da CVM imputou a então Corretora Spinelli, antecessora da ora Recorrente, a prática das seguintes infrações:

a) não possuir regras adequadas e eficazes para o cumprimento das normas contidas no art. 20, I, c/c os arts. 19, 20, II, 22 e 29, todos da Instrução CVM nº 505, de 2011, em infração ao art. 3º, I, da mesma Instrução; e

b) não possuir procedimentos e controles internos escritos para verificar a implementação, aplicação e eficácia das regras dispostas nos arts. 5º, §§ 3º e 4º, 12, 15, 19, 20, § 1º, I, III, V, VII e IX, 23 e 36, todos da Instrução CVM nº 505, de 2011, em infração ao art. 3º, II, da mesma Instrução.

II - DEFESA

3. Em sua peça de defesa, a Corretora Necton sustentou, em suma: a) que sucedera, por incorporação, a Corretora Spinelli antes de sua citação para responder ao presente processo administrativo sancionador (PAS), ocasião em que esta não mais existia juridicamente, não podendo vir a ser responsabilizada por condutas que não cometeu; b) a intenção de celebrar Termo de Compromisso; e c) que, à mingua de não dispor de maiores elementos sobre os fatos ocorridos, subscreve as razões de defesa que lhes favoreça apresentadas pelos demais acusados, ex-administradores da Corretora Spinelli à época dos fatos. Por fim, requereu a extinção do processo em relação a ela ou a sua integral absolvição.

III - DECISÃO

4. A proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em decisão de 30 de julho de 2019.

5. A CVM não acolheu integralmente os argumentos apresentados pela Defesa, apenando a Corretora Necton com a penalidade de advertência.

6. Também foram apenados com advertência, pela mesma infração, os ex-diretores da Corretora Spinelli, Nelson Bizzacchi Spinelli e José Benedito da Cunha Malheiro, ambos acusados no mesmo PAS, os quais, entretanto, não interpuseram recurso ao CRSFN.

IV - RECURSO

7. Em seu recurso, a Recorrente Corretora Necton alega, em síntese: a) que sucedeu por incorporação a Spinelli somente em 3 de dezembro de 2018, muito depois dos fatos discutidos no processo e antes de ser intimada; b) que a punibilidade administrativa da Spinelli extinguiu-se com a incorporação desta pela Necton e que não deve sucedê-la nessa esfera; c ) que não pode ser responsabilizada e apenada com advertência, em completo desprezo ao princípio da intransmissibilidade de penas pessoais em incorporações societárias; d ) que os fatos analisados no PAS sequer deveriam ter sido causa para a instauração de um processo administrativo sancionador, uma vez que a CVM dispõe de outros meios mais adequados para orientar o mercado a respeito de comandos genéricos e cuja violação não tenha afetado o bem jurídico tutelado; e e ) que a Acusação e o Colegiado da CVM não lograram êxito em identificar falhas sistêmicas nas regras, procedimentos e controles internos da Spinelli que ensejassem violação aos dispositivos da Instrução CVM n° 505, de 2011, conforme exige a jurisprudência daquela autarquia. Por fim, a Recorrente requer a sua completa absolvição.

V - DISTRIBUIÇÃO

8. O presente processo administrativo foi distribuído a este Relator na 450ª Sessão, realizada em 14 de julho de 2021, conforme Certidão CRSFN-SE-COLEGIADO (doc. 17224563).

É o relatório.

Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/03/2022, às 15:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 20782487 e o código CRC E60C5E87 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100106/2021-71

Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2018/0538

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Necton Investimentos S.A. Corretora de Valores Mobiliários

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Descumprimento da Instrução CVM nº 505, de 27 de setembro de 2011. Ausência de regras adequadas e eficazes para o cumprimento de normas sobre operações. Ausência de procedimentos e controles internos escritos para verificar a implementação, aplicação e eficácia de regras. Preliminar de extinção de punibilidade e arquivamento do processo em razão de sucessão por incorporação posterior às ocorrências e anterior ao processo sancionador. Intranscendência subjetiva de sanções personalíssimas. Princípio da pessoalidade da pena. Impossibilidade de apenar a empresa sucessora com advertência. Preliminar acolhida. Recurso provido. Exame residual do mérito. Irregularidades caracterizadas. Recurso desprovido.

Voto do relator

I - QUESTÕES PRELIMINARES

1. Trata-se de recurso voluntário interposto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) por Necton Investimentos S.A. Corretora de Valores Mobiliários (Corretora Necton ou Recorrente), sucessora por incorporação de Spinelli S.A. Corretora de Valores Mobiliários e Câmbio (Corretora Spinelli), em face de decisão condenatória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de 9 de fevereiro de 2021, que lhe aplicou a penalidade de advertência, pelo descumprimento da Instrução CVM nº 505, de 27 de setembro de 2011, tendo em vista a prática das seguintes irregularidades:

a) não possuir regras adequadas e eficazes para o cumprimento das normas contidas no art. 20, I, c/c os arts. 19, 20, II, 22 e 29, todos da Instrução CVM nº 505, de 2011, em infração ao art. 3º, I, da mesma Instrução; e

b) não possuir procedimentos e controles internos escritos para verificar a implementação, aplicação e eficácia das regras dispostas nos arts. 5º, §§ 3º e 4º, 12, 15, 19, 20, § 1º, I, III, V, VII e IX, 23 e 36, todos da Instrução CVM nº 505, de 2011, em infração ao art. 3º, II, da mesma Instrução.

2. A Recorrente foi intimada da decisão recorrida no dia 12 de abril de 2021, por decurso do prazo tácito, sendo que protocolizou o seu recurso junto à CVM no dia 12 de maio de 2021, dentro do prazo regulamentar. Portanto, tempestivo o recurso.

3. Quanto a eventual ocorrência de prescrição, verifico de ofício que as irregularidades foram detectadas a partir de inspeção de rotina da CVM realizada na Corretora Spinelli entre 27 de julho de 2015 e 11 de novembro de 2015. Diligências probatórias complementares foram realizadas e analisadas as respostas oferecidas pela Corretora até que, em 19 de outubro de 2018, foi lavrado Termo de Acusação. Por outro lado, foi apresentada proposta de celebração de Termo de Compromisso, a qual foi examinada pelos órgãos da CVM (Comitê e Procuradoria) até ser rejeitada por decisão da Diretoria Colegiada em 30 de julho de 2019. A decisão de mérito do processo administrativo sancionador (PAS) foi proferida no dia 9 de fevereiro de 2021. Todos os fatos mencionados são interruptivos da prescrição, a teor do que dispõe o art. 2º da Lei nº 9.873 de 23 de novembro de 1999. Portanto, a Administração Pública está no pleno e regular exercício da pretensão punitiva.

4. Preliminarmente, a Recorrente Corretora Necton alega: a) que sucedeu, por incorporação, a Corretora Spinelli em 3 de dezembro de 2018, muito depois dos fatos discutidos no presente PAS e antes de sua citação; b) que a punibilidade administrativa da Corretora Spinelli extinguiu-se com a incorporação desta pela ora Recorrente, que não deve sucedê-la nessa esfera; c ) que não pode ser responsabilizada e apenada com advertência por condutas que não cometeu, em completo desprezo ao princípio da intransmissibilidade de penas pessoais em incorporações societárias.

5. A respeito do assunto, este CRSFN já enfrentou o tema da sucessão societária em inúmeros precedentes, especialmente com relação à penalidade de multa, tendo em vista que esta recai sobre o patrimônio da sociedade, o qual é transferido para o adquirente por força da reorganização societária. Muitos julgados consideravam, em regra, que a sociedade sucessora que assume a atividade econômica da sociedade extinta responde pela infração por esta cometida. Posteriormente, essa posição mais rígida foi relativizada no âmbito do CRSFN, não sem controvérsias, que passou a acolher a tese da "transferência qualificada", assim caracterizada pela situação em que a reorganização societária de uma instituição financeira, nas modalidades de fusão, cisão, incorporação ou transferência de controle acionário, é realizada num contexto de saneamento do sistema financeiro, de interesse direto do BCB, e não meramente reflexo, tendo por efeito a extinção da punibilidade da pessoa adquirente ou do sucessor nessas circunstâncias, com o afastamento dos riscos inerentes.

6. Mais recentemente, a Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, e a vigente Resolução BCB nº 131, de 20 de agosto de 2021, ambas do BCB, positivaram o tratamento da matéria de forma mais abrangente em seu art. 4º, nos seguintes termos:

"Art. 4º No caso de sucessão de pessoa jurídica autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, o processo administrativo sancionador não será instaurado em relação à pessoa jurídica sucessora, quando se tratar de irregularidade anterior à reorganização, salvo se verificada a ocorrência de fraude ou simulação."

7. Conquanto não haja, no âmbito de regulação da CVM, norma dispondo sobre solução objetiva semelhante, penso que, no caso concreto, a matéria deve ser analisada à luz da natureza da penalidade imposta. Não se tratando aqui da aplicação de multa pecuniária, que recai sobre o patrimônio, mas sim de advertência, uma sanção personalíssima, parece-me que a pena não pode transcender da pessoa do real infrator, aplicando-se aqui, em toda a sua plenitude, o princípio da pessoalidade da pena. Nesse sentido, entendo que essa espécie de penalidade não comporta a sua transmissão para a empresa sucessora.

8. A propósito, especificamente sobre a pena de advertência, o Recorrente traz à lume, em seu recurso, precedente relevante deste CRSFN na mesma direção, qual seja o Recurso CRSFN nº 13230, de relatoria do ex-Conselheiro Marcos Martins Mavidovich, julgado em 22 de julho de 2014, cujo voto-vencedor do ex-Conselheiro Bruno Meyerhof Salama, na parte de interesse, para demonstrar a opção legislativa sobre sucessão em caso de penalidades administrativas, de excluir as penas pessoais de transmissão ao sucessor, faz alusão à Lei Anticorrupção, Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que assim dispõe no seu art. 4º, § 1º:

"Art. 4º .................................................................................................................................................................

§ 1º Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.”

9. Por outro lado, a Recorrente não cometeu qualquer infração, tendo agido de boa-fé, não havendo nenhum indício de fraude ou simulação, sendo que os fatos apurados ocorreram anos antes da concretização da incorporação.

10. Quanto ao argumento de que a incorporação foi anterior à citação formal para responder ao PAS, em que pese seja uma informação importante a ser levada em consideração, não é de se supor que os fatos que levaram à instauração do PAS eram de absoluto desconhecimento do adquirente, vez que, normalmente, em situações da espécie, ocorre um procedimento prévio de due diligence na empresa a ser incorporada. Para mim, portanto, não é a citação posterior à incorporação o fator determinante para o convencimento pelo arquivamento do processo em relação ao sucessor, mas sim o reconhecimento da intranscendência subjetiva de sanções personalíssimas, como é o caso da advertência.

11. Assim sendo, acolho a preliminar suscitada de extinção de punibilidade em relação à Recorrente Corretora Necton, na qualidade de sucessora por incorporação da Corretora Spinelli, não podendo a sociedade sucessora ser apenada com advertência por condutas infracionais praticadas pela extinta sociedade incorporada, tendo em vista o caráter personalíssimo da sanção. Por natureza, a advertência deve ser imposta exclusivamente a real pessoa do infrator, o que não é possível devido ao seu desaparecimento do mundo jurídico por força da incorporação e consequente extinção de sua punibilidade. Concluo que a decisão recorrida deve ser reformada no sentido do cancelamento da pena de advertência imposta à Recorrente, com o correspondente arquivamento do processo.

12. Na hipótese deste Relator ficar vencido no julgamento da questão preliminar, prossigo no exame do mérito.

II - MÉRITO

13. A Recorrente alega, em síntese: a ) que os fatos analisados no PAS sequer deveriam ter sido causa para a instauração de um processo administrativo sancionador, uma vez que a CVM dispõe de outros meios mais adequados para orientar o mercado a respeito de comandos genéricos e cuja violação não tenha afetado o bem jurídico tutelado; e b ) que a Acusação e o Colegiado da CVM não lograram êxito em identificar falhas sistêmicas nas regras, procedimentos e controles internos da Corretora Spinelli que ensejassem violação aos dispositivos da Instrução CVM n° 505, de 2011, conforme exige a jurisprudência daquela autarquia. Por fim, a Recorrente requer a sua completa absolvição.

14. A propósito, penso que é juízo discricionário da CVM avaliar o grau de significância da irregularidade apontada para fins de justificar a abertura de PAS ou se é o caso de dispor de meios alternativos de supervisão e orientação, tendo em vista o bem jurídico tutelado. Da mesma forma, penso que é discricionariedade da CVM acolher ou não propostas de celebração de Termo de Compromisso.

15. Quanto à alegação de que a CVM não logrou identificar falhas sistêmicas nas regras, procedimentos e controles internos da Corretora Spinelli, penso que a robusta prova dos autos logrou demonstrar falhas e deficiências nos controles internos a comprovar a materialidade da infração de descumprimento das normas e procedimentos a serem observados na intermediação de operações realizadas com valores mobiliários, previstos na Instrução CVM nº 505, de 2011, matéria atualmente regulada pela Resolução CVM nº 35, de 26 de maio de 2021, não sendo exigível para a caracterização da infração que tais falhas sejam sistêmicas e produzam efeitos deletérios ao mercado. Até porque, se assim fosse, a penalidade aplicada não seria uma mera advertência.

16. Verifico ainda que a CVM realizou descrição detalhada das ocorrências em relatórios de inspeção, apontando a constatação de falta de regras adequadas e eficazes para atender a referida regulamentação, no que tange às normas que dispõem sobre: a) melhores condições disponíveis no mercado para a execução de ordens de seus clientes; b) vinculação entre a ordem transmitida, a respectiva oferta e o negócio realizado; c) identificação do comitente final; e d) informações relacionadas aos pagamentos efetuados a seus clientes.

17. Além disso, ficou demonstrado não haver procedimentos e controles internos que permitissem verificar a devida aplicação, pela Corretora Spinelli, das seguintes regras: a) o cadastro deve permitir a identificação da data e do conteúdo de todas as alterações e atualizações; b) identificação das pessoas autorizadas a emitir ordens em nome de mais de um comitente; c) execução das ordens nas condições indicadas pelo cliente; d) cancelamento ou alteração de ordens; critérios para distribuição dos negócios realizados; vedação à reespecificação de negócios; e e) manutenção de documentos e informações. Ademais, consta que não foram obtidas evidências de implementação dos procedimentos relacionados a formas de transmissão de ordens, ordens por conexões automatizadas, tipos de ordens aceitas e recusa de ordens.

18. Assim, concluiu a decisão recorrida: a) pela inexistência de procedimentos a respeito da forma de obtenção das melhores condições disponíveis no mercado para a execução das ordens de seus clientes; b) pela inexistência de procedimentos sobre a identificação da data e do conteúdo de todas as alterações e atualizações cadastrais de clientes realizadas; c) pela inexistência de procedimentos para a verificação do registro de transmissão de ordens por escrito, telefone e outros sistemas de transmissão de voz e sistemas eletrônicos de conexão automatizadas; d) pela inexistência de procedimentos para a verificação do cumprimento de regras sobre a recepção de ordens transmitidas por Sistemas Eletrônicos de Conexões Automatizadas; e) pela inexistência de procedimentos para assegurar a execução das ordens nas condições indicadas pelo cliente ou, na falta de indicação, nas melhores condições que o mercado permita; f) pela inexistência de procedimentos para a identificação dos tipos de ordens aceitas, de suas formas de transmissão, dos procedimentos de recusa, dos procedimentos de cancelamento ou alteração de ordens e das formas e critérios para a distribuição dos negócios realizados; g) pela inexistência de procedimentos para assegurar a adequação da forma e do critério de distribuição dos negócios realizados à regulamentação; e h) pela inexistência de procedimentos para assegurar a reespecificação de negócios nos termos da regulamentação.

19. Portanto, entendo que não procedem as alegações da Recorrente e que não se justifica a modificação da decisão recorrida, que aplicou a penalidade mais branda cabível, qual seja a advertência.

III - CONCLUSÃO

20. Por todo o exposto, conheço do recurso, por tempestivo, e VOTO nos seguintes termos:

a) Quanto à questão preliminar suscitada, por acolher a preliminar de extinção de punibilidade em relação à Recorrente NECTON INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS, sucessora por incorporação de Spinelli S.A. Corretora de Valores Mobiliários e Câmbio, e por dar provimento ao recurso para CANCELAR a penalidade de ADVERTÊNCIA imposta pela CVM, com o correspondente arquivamento do processo; e

b) No que tange ao mérito, somente na hipótese deste Relator ficar vencido no julgamento da questão preliminar, por negar provimento ao recurso , com a manutenção da penalidade de ADVERTÊNCIA imposta pela CVM à Recorrente NECTON INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS, sucessora por incorporação de Spinelli S.A. Corretora de Valores Mobiliários e Câmbio.

É o voto.

Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/04/2022, às 10:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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