Recurso de Ofício — Acórdão nº 47/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 17/05/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

459ª Sessão

Processo 10372.100154/2020-88

Processo na primeira instância BCB 125650

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Agência de Fomento do Estado do Amazonas S.A.

Marcos Paulo Araújo Vale

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

ADVOGADO :

Carlos José Veiga Crespo (OAB/AM 5.177)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. INVESTIMENTO FORA DOS LIMITES TERRITORIAIS. Responsabilidade da agência de fomento e dos administradores. Recursos conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 47/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de AGÊNCIA DE FOMENTO DO ESTADO DO AMAZONAS S.A., para manter a pena de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por aplicar recursos, por meio de fundos de investimento, em empresa localizada fora da Unidade da Federação da Agência de Fomento (irregularidade “a”); e

2. negar provimento ao recurso de MARCOS PAULO ARAÚJO VALE, para manter a pena de inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil ou integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro, pelo prazo de 6 (seis) anos, por aplicar recursos, por meio de fundos de investimento, em empresa localizada fora da Unidade da Federação da Agência de Fomento (irregularidade “a”).

Participaram do julgamento os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Ana Maria Imbiriba Corrêa (Art. 19, §3º, do RICRSFN), Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (Art. 19, caput, do RICRSFN) e Thiago Paiva Chaves. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 13 de abril de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 13/05/2022, às 17:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 24310300 e o código CRC E614475C .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recursos Voluntáros

Processo 10372.100154/2020-88

Processo na primeira instância BCB 125650

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Agência de Fomento do Estado do Amazonas S.A.

Marcos Paulo Araújo Vale

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( x)Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I – TERMO DE ACUSAÇÃO

Trata-se de processo administrativo movido pelo BACEN em face da Agência de Fomento do Estado do Amazonas S.A. (Afeam), seu ex-administrador, Marcos Paulo Araújo Vale, e seus ex-conselheiros, Afonso Lobo Moraes e Raul Armonia Zaidan, em face das seguintes irregularidades:

1.1 Irregularidade “a”: aplicar recursos, por meio de fundos de investimento, em empresa localizada fora da Unidade da Federação da Agência de Fomento.

1.1.1 Capitulação: art. 3º, inciso VII, da Resolução nº 2.828, de 30 de março de 2001, com redação dada pela Resolução nº 3.757, de 1º de julho de 2009 e, atualmente, pela Resolução nº 4.468, de 25 de fevereiro de 2016.

1.1.2 Descrição da ocorrência.

De 2.10.2014 a 20.3.2015, a Afeam adquiriu, mediante integralização de cotas de um Fundo de Investimento em Participações (FIP), R$20 milhões de debêntures conversíveis em ações de empresa de vigilância e transporte de valores que não atuava no Estado do Amazonas, tornando a operação incompatível com o objeto social da Agência de Fomentoa aplicação de recurso no FIP causou efetivo prejuízo à Afeam, tendo em vista:

- a desvalorização das debêntures emitidas pela empresa de transporte de valores, as quais compunham praticamente 100% do patrimônio do Fundo e que tinha a Afeam como única cotista. O valor provisionado representou 23,7% do Patrimônio Líquido (PL) da Agência relativo a dezembro de 2016 (R$112.150 mil);

- o ajuizamento de ação de execução, no valor de R$26.362.665,16 (atualizado até 28.11.2016), por parte do agente financeiro, representante do debenturista, requerendo indenização em função da desvalorização das debêntures; e

- a decretação da falência da empresa de transportes de valores, em 20.7.2017, pelo Juízo da 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

1.2 Irregularidade “b”: deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer assídua e minuciosa fiscalização sobre a administração da Agência de Fomento e de verificar o desenvolvimento de suas atividades.

1.2.1 Capitulação: art. 142 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, combinado com os arts. 8º e 10, incisos I e III, do Estatuto Social da Afeam.

1.2.2 Descrição da ocorrência:

- de outubro de 2014 a março de 2015, os membros do Conselho de Administração da Afeam descumpriram seus deveres legais e estatutários ao deixarem de fiscalizar a gestão dos diretores no investimento da Afeam no FIP;

- em que pese a relevância da irregularidade, as atas de reuniões do Conselho de Administração ocorridas em 2014 e 2015 não contêm registros que demonstrem intento dos membros desse conselho em coibir as práticas irregulares verificadas na condução dos negócios da Agência.

II – DEFESA

Regularmente citados, os recorrentes apresentaram suas defesas (docs. 59; 68; 69 e 72–77) alegando, em suma, que:

Em face das acusações de irregularidade “a”:

- o investimento em empresa localizada fora da unidade da federação da agência de fomento, mas com a intenção de ali operar, seria uma prática de mercado;

- o investimento realizado no FIP baseou-se no compromisso da empresa de transporte de valores de abrir uma base operacional no município de Manaus, conforme Carta de Intenções de 25.8.2014;

- embora a primeira etapa do investimento tenha acontecido mediante recebimento da carta de intenções supra mencionada, a segunda etapa do investimento em questão se deu após a empresa de transporte de valores apresentar à Afeam comprovante de inscrição da situação cadastral de sua filial, com data de abertura em 26.2.2015, na capital do Amazonas, bem como contrato de locação datado de 6.1.2015 e a Transferência Eletrônica Disponível (TED) referente ao pagamento do aluguel, de 30.1.2015. Nesse momento, a intenção de implantar uma empresa no Amazonas se concretiza, passando a investida a efetivamente iniciar suas atividades no Estado.

- tendo em vista que as duas etapas formam uma única ação de investimento, não teria havido violação ao art. 3º, inciso VII, da Resolução nº 2.828, de 2001;

- a Afeam indicou representante ao Conselho de Administração, a fim de assegurar seus interesses de investidor no Fundo, e encaminhou diversos e-mails ao gestor cobrando o cumprimento da ação, não tendo sucesso na solicitação;

- a perda momentânea do investimento seria meramente contábil e o agente fiduciário e representante do debenturista ajuizou ação contra a empresa de transporte de valores e os intervenientes garantidores, a fim de receber o valor histórico das debêntures, devidamente atualizado. Paralelamente, a Afeam contratou escritório jurídico para negociar, no âmbito da CVM, com os responsáveis pelo Fundo para, em caso de insucesso no âmbito judicial, obter a reposição do valor investido no FIP, com grandes chances de sucesso;

- o insucesso do investimento decorreu: de negligência do administrador em tomar medidas para assegurar o cumprimento em tempo hábil dos serviços prestados pelo gestor, na captação de novos cotistas, e pelo agente fiduciário, quanto ao cumprimento das obrigações financeiras do fundo; da falta de compromisso do gestor em defender os interesses do cotista, principalmente no sentido de agilizar a participação da Afeam no Conselho de Administração, o que possibilitaria a participação estratégica na empresa e o conhecimento da real situação; e da má-fé da empresa de transporte de valores, que retardou o acesso às informações econômicas, financeiras e operacionais, impedindo uma ação mais tempestiva da Agência em reaver os recursos investidos;

- o investimento no FIP estava em conformidade com o programa de desenvolvimento econômico-social do Estado, em nada afetando a Resolução nº 2.828, de 2001, e foi uma estratégia do então diretor presidente, com a finalidade de utilizar parte das disponibilidades; financeiras da Agência, não orçadas para aplicação em operações de crédito, para investimentos em ativos de longo prazo com taxas de rentabilidade mais atrativas;

- a participação de Marcos Paulo Araújo Vale no investimento em cotas do FIP iniciou-se dezesseis dias após sua posse como diretor executivo da Afeam. Para embasar sua decisão, levou em consideração diversas questões, tais como, a experiência do então diretor presidente com investimentos em fundos de investimento em participações; a reputação no mercado do administrador e do gestor do Fundo e sua estrutura, que contava com diversos outros prestadores de serviço, como um agente fiduciário e uma auditoria independente; a expertise e tradição da empresa de transporte de valores no mercado; o valuation realizado por empresa de auditoria independente, que apresentava o patrimônio da empresa no volume de R$200 milhões, representado por garantias reais da empresa e aval dos sócios, além do fato de ser detentora de nove bases operacionais; o nível de risco mensurado e a obrigação do administrador do Fundo em comprovar a qualificação da Afeam ao investimento;

- a efetiva decisão de integralização do investimento na empresa foi tomada pelo Comitê de Investimento, que era formado pelo então presidente da Afeam e pelo Gestor do Fundo, sendo a participação de Marcos Paulo Araújo Vale no Comitê apenas figurativa, sem direito a voto e voz;

– Marcos Paulo Araújo Vale, eleito em 30.4.2015 para o cargo de diretor de crédito, embora sem função de acompanhar o investimento realizado no FIP, manteve interesse no desempenho operacional da empresa de transporte de valores no Amazonas, sendo essa preocupação registrada em ata de reunião, de 29.8.2016, entre o administrador, o gestor e representantes da referida empresa;

– em 21.2.2018, a Diretoria da Afeam aprovou a Declaração de Apetite por Riscos (RAS), do Cronograma de Implantação da Estrutura de Gerenciamento Contínuo e Integrado de Riscos (GIR), bem como da Estrutura de Gerenciamento Contínuo de Capital, na qual consta a não tolerância em realizar investimentos em Fundo de Investimento em Participações;

Em face das acusações de irregularidade “b”:

– as chancelas concedidas pelo Conselho de Administração devem ser fundamentadas em relatórios da Diretoria, do Conselho Fiscal, dos Auditores Independentes, dentre outros. Se tais relatórios são omissos em relação à realidade da instituição, a responsabilidade não deve recair sobre o Conselho de Administração, mas sobre os diretores signatários dos atos e sobre o Conselho Fiscal, analistas e pareceristas, que avalizaram in loco as temerárias e ilegais operações, especialmente os Auditores Independentes;

– o Conselho de Administração não cuidava da gestão da Agência nem era imprescindível; sua última reunião ocorreu em 20.3.2015, com a extinção da sua estrutura organizacional formalizada em 30.4.2015;

- na 73ª Reunião do Conselho de Administração, de 20.3.2015, na qual foram examinadas as demonstrações contábeis referentes ao exercício encerrado em 31.12.2014, as notas explicativas expressaram, com relação à “Nota 4. Principais Práticas Contábeis/alínea ‘a’. Títulos e Valores Mobiliários”, que as aplicações financeiras de disponibilidade de caixa estavam realizadas em carteira administrada e fundos exclusivos, 100% lastreadas em títulos públicos federais, no total de R$212.051,00;

- Afonso Lobo Moraes, no período em que fez parte do Conselho de Administração da Afeam, jamais se furtou do cumprimento das suas atribuições legais e estatutárias. Desde o início da sua atuação como conselheiro procurou acompanhar de forma minuciosa e com muita atenção as ações da Diretoria por meios dos relatórios encaminhados periodicamente e, em especial, por aqueles dos auditores independentes;

- houve má-fé da Diretoria, tendo em vista a não comunicação ao Conselho de Administração: (i) da intenção de realizar a aplicação no FIP no mês subsequente (outubro de 2014), na reunião ocorrida em 25.9.2014; (ii) quando já havia sido efetivado o primeiro aporte, na reunião de 9.1.2015; e (iii) quando foram efetivados o segundo e o terceiro aportes, em 20.3.2015, conforme atas das Reuniões do Conselho de Administração ns. 71, 72 e 73;

- não houve omissão ou falta de fiscalização por parte do Conselho de Administração. Referido conselho foi induzido a erro pelas informações produzidas pela Diretoria que, por sua vez, foram convalidadas pelos órgãos de controle da Instituição, especialmente a Auditoria Independente, que, em seus relatórios, afirmou estar tudo adequado e de acordo com as práticas contábeis adotadas no País, aplicáveis às instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil;

- no presente caso, a Diretoria da Afeam em nenhum momento formulou pedido de autorização, expediu qualquer informação ou comunicado ao Conselho de Administração que ensejasse o exercício do que está previsto no inciso II do art. 10 do Estatuto Social, tendo Raul Armonia Zaidan sido vítima de uma afirmação inverídica e documentada por pura má-fé daquela Diretoria;

- ao tomar conhecimento da aplicação no FIP, o Governador do Estado do Amazonas, no segundo semestre de 2016, decretou, imediatamente, a intervenção na Diretoria da Afeam, nomeando interventor posteriormente homologado por este Banco Central;

- a documentação obtida por meio de requerimento à atual Diretoria informa que os diretores presidente e executivo, à época, decidiram per si a aplicação no FIP e que tal decisão não foi levada para autorização do Conselho de Administração;

- Raul Armonia Zaidan, diante das informações e da jurisprudência aplicável, requereu o não enquadramento no art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, eis que presentes excludentes legais e a manifesta má-fé da então Diretoria Executiva, cumulativamente com a inaplicabilidade das sanções previstas naquele dispositivo, haja vista sua revogação pela Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017. Requereu, ainda, a exclusão de responsabilidade pelos fatos imputados;

- acrescenta, ainda, que foi isentado de responsabilidade como conselheiro de administração da Afeam em anterior processo administrativo instaurado por este Banco Central, ao demonstrar a consignação em ata da sua discordância com a Diretoria em relação à prestação de garantias a determinada empresa;

- tramita no Tribunal de Contas do Estado do Amazonas representação protocolada pelo Ministério Público de Contas em 18.11.2016, na qual Afonso Lobo Moraes sequer foi representado, porque efetivamente não possui responsabilidade sobre o fato em questão. No âmbito judicial, a jurisprudência é pacífica com relação a não responsabilização dos Conselhos de Administração das S.A, sendo seguido em casos análogos pelo Tribunal de Contas da União.

III – DECISÃO DO BACEN

Em 03 de agosto de 2020, o Comitê de Decisão de Processo Administrativo Sancionador, do Banco Central do Brasil, (COPAS), por unanimidade, julgou procedente em parte as acusações.

Irregularidade “a” – aplicar recursos, por meio de fundos de investimento, em empresa localizada fora da Unidade da Federação da Agência de Fomento.

O acórdão recorrido considerou que não haveria nos autos qualquer comprovação de que a empresa de transporte de valores teria efetiva atuação no Estado do Amazonas, fato inclusive reconhecido pela Afeam, em documento de 14.10.2016 (doc. 9, pág. 1, item 4). Observou-se, ainda, que o desembolso da primeira parcela (2.10.2014) ocorreu quando a única documentação disponível era a Carta de Intenções.

Quanto à alegação de Marcos Paulo Araújo Vale - de que o investimento em empresa instalada em Unidade da Federação diversa daquela onde a Agência de Fomento se localizava seria uma prática de mercado - a eventual ocorrência dessa situação não estabeleceria salvaguarda para que investimentos fossem concedidos em desrespeito à regulamentação aplicável.

Sobre as providencias que teriam sido tomadas, segundo a defesa, embora salutares, todas elas só foram implementadas após o fato de terem aplicado recursos em empresa localizada fora do Estado do Amazonas, não se aproveitando, portanto, como medidas hábeis a afastar a conduta irregular.

Afastou-se ainda a alegação de que o suposto prejuízo seria meramente contábil, haja vista que a provisão do investimento fora na casa de R$ 26 milhões de reais, o que representaria 23,7% do patrimônio líquido da Agência registrado em dezembro de 2016. Considerando-se, pois, não haver notícia nos autos de que os valores tenham sido recuperados, ficaria caracterizado o efetivo prejuízo sofrido pela agência e não de modo meramente contábil.

Diante da comprovação do investimento em empresa localizada fora do Estado do Amazonas, teria ficado caracterizada a irregularidade “a”, de natureza grave, conforme art. 4º, inciso I, da Lei nº 13.506/17, pois a expressividade do valor provisionado causou efetivo prejuízo à Afeam, provocando dano à higidez da instituição.

Irregularidade “b” – deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer assídua e minuciosa fiscalização sobre a administração da Agência de Fomento e de verificar o desenvolvimento de suas atividades.

Analisadas as atas do Conselho de Administração de 2014 e 2015 (docs. 33–37), verificou-se que não havia menção sobre a integralização de cotas no FIP. Especificamente com relação à Ata da 73ª Reunião do Conselho de Administração (doc. 37), na qual foram examinadas as Demonstrações Financeiras do exercício encerrado em 31.12.2014, apurou-se que o Conselho havia concluído que as contas relativas ao mencionado período se encontravam em ordem, à vista do Parecer dos Auditores Independentes.

As disposições estatuárias da Afeam conferem ao diretor executivo e ao diretor presidente total domínio sobre todas as etapas do processo de avaliação e decisão de investimentos, não havendo alçada para conhecimento prévio de operações pelo Conselho de Administração (doc. 20, págs. 8-12). Referido conselho aprovou as demonstrações financeiras da Afeam em 20.3.2015, quando todos os aportes no FIP já haviam sido feitos e, no mês seguinte, o órgão estatutário foi extinto, por deliberação da Assembleia Geral Ordinária de 30.4.2015 (doc. 69, págs. 68-81), encerrando os mandatos dos conselheiros.

Considerando que não havia nos autos como comprovar que o Conselho dispunha de elementos suficientes para atuar preventivamente antes da realização da operação objeto deste processo ou que tenha sido omisso nas suas atribuições, sobretudo considerando que seus mandatos se encerraram num curto espaço de tempo para possibilitar eventual atuação corretiva, entendeu o COPAS que não teria ficado caracterizada a irregularidade “b”, que trata da omissão dos conselheiros de administração na fiscalização dos diretores no que se refere aos fatos descritos na irregularidade.

II – Da Responsabilização

A responsabilidade da Afeam decorreria do fato de que a pessoa jurídica age por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito das suas funções, correspondem aos atos praticados pela própria pessoa jurídica, que se obriga e responde pela condução das operações por ela realizadas. Dessa forma, a Afeam devia ser responsabilizada pela irregularidade “a”.

Com relação aos ex-diretores e ex-conselheiros, considerando os respectivos períodos dos mandatos, e atribuições desempenhadas à época das irregularidades, foram imputadas as seguintes responsabilidades:

Marcos Paulo Araújo Vale, por ter ocupado o cargo de diretor executivo à época das irregularidades (doc. 25) e membro do Comitê de Investimento da administradora do fundo, participou da aprovação de recursos do FIP na empresa de transporte de valores, devendo, portanto, ser responsabilizado pela irregularidade ‘a’.

Com relação aos acusados, Afonso Lobo Moraes e Raul Armonia Zaidan, que ocuparam o cargo de conselheiro de administração à época das irregularidades (docs. 28-31), entendeu por bem o COPAS que eles não deveriam ser responsabilizados, pela irregularidade “b”, por não terem sido comprovadas as suas omissões na fiscalização dos atos da Diretoria no que se refere aos fatos descritos na irregularidade “a”.

III – Das Penalidades

Após o devido cotejo das normas, a luz do princípio da retroatividade sancionatória mais benéfica, e verificar que as penas de multa e inabilitação calculadas com base na legislação vigente à época dos fatos mostravam-se menos gravosas tanto para a Afeam, quanto para Marcos Paulo Araújo Vale, foram aplicadas as seguintes penalidades:

à Agência de Fomento do Estado do Amazonas S.A. – Afeam - MULTA de R$100.000,00 (cem mil reais), pela irregularidade “a”, com fundamento no art. 44, § 2º, alínea “b”, da Lei nº 4.595, de 1964.

a Marcos Paulo Araújo Val - INABILITAÇÃO para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil e integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro pelo prazo de 6 (seis) anos, pela irregularidade “a”, com fundamento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964.

a Afonso Lobo Moraes e Raul Armonia Zaidan, decidiram pelo ARQUIVAMENTO considerando a não caracterização da irregularidade “b”.

IV – RECURSO

Marcos Paulo Araújo Val apresentou recurso voluntário, requerendo a reforma da decisão recorrida, no tocante a sua responsabilização pela “irregularidade a”, em suma, reiterando os argumentos de sua defesa e acrescentando que:

- a Afeam ainda não teria experimentado um “efetivo prejuízo”, pois a perda momentânea do investimento seria apenas de natureza contábil. A ação judicial que se tem notícia ainda não foi julgada e a Afeam já teria também movido reclamações na CVM contra a administradora do Fundo, buscando sua responsabilização pela má-administração e recuperação do valor investido.

- a sua participação solidária nas cotas do FIP Expert iniciou quando ele tinha apenas alguns dias no cargo de Diretor Executivo e que apesar do pouco tempo na diretoria, buscou informações adequadas ao investimento e tomou providencias condizentes com a responsabilidades de seu cargo.

- a efetiva decisão de integralização do investimento na empresa decorreu por parte do Comitê de Investimento representado efetivamente pelo Presidente da Afeam, Sr. Evandor Geber Filho, e pelo Gestor (Interativa Investimentos) e a sua participação no comitê teria sido meramente figurativa, sem direito a voz e voto e que nesta condição estaria impedido de manifestar-se de modo contrário à decisão tomada pelo comitê.

A AFEAM também apresentou seu recurso voluntário (fls. 82), requerendo a reforma da decisão recorrida, assentando que:

- embora a Afeam seja uma agência de fomento de pequeno porte, ela vem contribuindo com a reestruturação do Estado do Amazonas, assolado com intempéries decorrentes da pandemia, tanto que implementou o Programa de Crédito Emergencial para empreendedores da capital e do interior, responsável por ofertar financiamentos com taxas de juros abaixo do mercado convencional e linhas de renegociação para clientes em débito para ajuda-los na manutenção de seus negócios e dos empregos.

- diante desse cenário, buscando a transparência com este órgão fiscalizador e demonstrando boa-fé, a empresa assentou que caso tenha de arcar com o pagamento integral da multa imposta pela decisão recorrida, deixará de fomentar dezenas de pequenos e microempreendedores da capital e do interior do Amazonas;

- diante disso, requer que seja anulada a multa estipulada ou convertida em admoestação pública, considerando a teoria da imprevisão e notório abalo à economia da pandemia;

- subsidiariamente, requereu que não fosse aplicada a multa haja vista que a Afeam já teria sido prejudicada o bastante no momento em que aplicara de forma temerária milhões de reais em investimento de empresa localizada fora do estado do Amazonas.

- uma vez que seria vedado pela Resolução n. 2828/01, art. 3, VII, o fomento de atividades e operações realizadas fora da unidade de federação onde esteja a sede, seria imperioso concluir que os atos praticados pelo então presidente da Afeam, e Diretor Executivo, deveriam ser caracterizado como u ltra vires , ou seja, praticados pelas pessoas físicas em medida que ultrapassasse os poderes que lhe foram concedidos pela pessoa jurídica. Desse modo, a luz de sua interpretação do art. 1015, III, do CC (que estabelece ser nulo os atos da pessoa jurídica por seus sócios ou administradores que extrapolassem seus poderes para tanto) e art. 158, II, da Lei das S.As (que estabelece que o administrador é pessoalmente responsável quando proceder em violação a lei ou estatuto), defende a Afeam em seu recurso que apenas os administradores deveriam ser responsabilizados, e não a Sociedade Afeam;

- que a Afeam finalizou a formação de sua estrutura atual de governança e assim as perspectivas são que outras situações, tais como as que originaram o atual processo sancionador, dificilmente voltarão a ocorrer,

Nesse sentido, pediu que a multa fosse anulada, ou, que fosse convertida em admoestação pública, nos termos do art. 5º, I, da Lei 13.506/17.

É o relatório.

Rui Fernando Ramos Alves

Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves , Conselheiro(a) , em 20/03/2022, às 12:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 23386503 e o código CRC 0181A3FE .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recursos Voluntários

Processo 10372.100154/2020-88

Processo na primeira instância BCB 125650

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Agência de Fomento do Estado do Amazonas S.A.

Marcos Paulo Araújo Vale

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS - INVESTIMENTO FORA DOS LIMITES TERRITORIAIS - RESPONSABILIDADE DA AGÊNCIA DE FOMENTO E DOS ADMINISTRADORES - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS

Voto do relator

I – Preliminares

I.1 – Tempestividade dos recursos voluntários

O prazo para interposição do recurso voluntário, a luz do quanto disposto no art. 29, da Lei 13.506/17, é de 30 dias, contados da data da intimação da decisão condenatória.

No presente caso, observo que o recurso de Marcos Paulo Araujo Vale é tempestivo, pois ele tomou ciência da decisão condenatória em 26 de agosto de 2020 (vide pg. 1024 – termo de vista – documento 94) e apresentou o seu recurso em 14 de setembro de 2020 (vide pg. 1090 dos autos – documento 101) . Portanto, dentro do prazo previsto na lei.

O recurso voluntário da AFEAM também é tempestivo, pois ela fora intimada da decisão recorrida em 14 de agosto de 2020 (vide pg. 1014 – histórico do correio – documento 91) e apresentou seu recurso voluntário no prazo fatal, mais precisamente em 15 de setembro de 2020 (vide pg. 1090 – documento 101) .

Tempestivo, portanto, ambos os recursos.

I.2 – Prescrição ordinária e intercorrente

Observa-se que data da instauração do procedimento administrativo, em maio de 2018 (vide pg. 451 – documento 50) e a decisão condenatória do BACEN (agosto de 2020) transcorreu-se apenas 2 anos e 3 meses.

Assim, não se verificar a ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente, nos termos do art. 1º e seus parágrafos da Lei 9873/99.

Passa-se, assim, a analisar as razões recursais apresentadas pela Recorrente.

II – Da manutenção da decisão recorrida

Em que pese as bem lançadas argumentações dos recursos, a decisão recorrida há de ser mantida em seus íntegros termos.

Inicialmente impõe registrar que o recurso da Afeam, subscrito por seu advogado, em suas razões não contestar o fundamento da decisão recorrida de que o investimento realizado pela Afeam junto à empresa de transporte teria ocorrido em empresa localizada fora da Unidade da Federação da Agência de Fomento, e que por essa razão, teria ocorrido irregularidade capitulada nos art. 3º, inciso VII, da Resolução nº 2.828/01, que expressamente dispõe que a agência de fomento deve investir recursos apenas em empresas sediadas no mesmo estado da federação.

Em síntese, como apontado no Relatório, alega, para escapar da multa pecuniária, teoria da imprevisão e notório abalo à economia, em função da economia, bem como a teoria ultra vires, ambos os pontos tratados a seguir.

Tal ponto, portanto, por força da preclusão, tornou-se incontroverso para fins do presente julgamento em relação à Afeam.

II.1. Do recurso de Marcos Paulo Araújo Vale

Marcos Paulo Araújo Vale direciona suas razões recursais para defender a tese de que a irregularidade praticada não teria levado a Afeam a experimentar efetivo prejuízo de ordem material, mas apenas de natureza contábil; e que caso algum prejuízo tenha realmente ocorrido, ele, Marcos, não poderia ser responsabilizado pessoalmente eis que a sua participação no investimento em cotas do FIP Expert iniciou quando ele tinha apenas alguns dias no cargo de Diretor Executivo, bem como sua participação no comitê de investimento, responsável pela aprovação do aporte de recursos irregular, teria sido meramente figurativa, sem direito a voz e voto, de modo que nesta condição não teria como ter se manifestado de modo contrário à decisão tomada pelo comitê.

Tais argumentos não prosperam.

Como bem se pode observar dos autos, as demonstrações contábeis da Afeam revelam que foram provisionados R$ 26,6 milhões em dezembro de 2016 (doc. 4, pág. 5), em razão do investimento irregular e que tal valor, representou 23,7% do patrimônio líquido da agência registrado em dezembro de 2016, no valor de R$112,1 milhões (doc. 15).

Não bastasse significativo valor ter sido provisionado, por conta exclusivamente do investimento irregular, não há evidências nos autos de que os valores tenham sido posteriormente recuperados. Pelo contrário, a empresa emissora das debêntures teve sua falência decretada e não há notícia de progresso na ação de execução promovida contra os fiadores das debêntures.

Dessa forma, não procede a alegação de que o prejuízo sofrido pela Afeam teria sido meramente contábil.

Quanto às alegações de ausência de responsabilidade pessoal do recorrente, melhor sorte não assiste ao recurso.

Marcos Paulo Araújo Vale efetivamente ocupou o cargo de diretor executivo à época das irregularidades (doc. 25). Pelo estatuto social da entidade (art. 14), cabia-lhe, dentre outras atribuições estatutárias, coordenar a avaliação dos investimentos em relação a riscos de mercado, com vistas a manter a sua liquidez em níveis compatíveis com a política traçada pela Diretoria (fato, inclusive, incontroverso nos autos).

Ademais, na qualidade de membro do Comitê de Investimento da administradora do fundo, participou da aprovação de recursos do FIP na empresa de transporte de valores, no montante de R$ 80 milhões, conforme Ata da Assembleia Geral de Quotistas, realizada em 2.10.2014 (doc. 32).

Logo, as evidências dos autos não amparam a tese do recurso, ao contrário, revelam que o recorrente possuía poderes estatutários e assento no comitê de investimento, que lhe permitiriam evitar o investimento irregular.

Considerando, pois, a gravidade da irregularidade (nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 13.506/17), sua participação para sua ocorrência e os efetivos prejuízos causados, mostrou-se bastante razoável a condenação imposta pela decisão recorrida de INABILITAÇÃO de Marcos Paulo Araújo Vale, nos termos da art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, devendo, pois ser mantida integralmente.

II.2. Do recurso da Afeam

A Afeam também interpôs recurso voluntário, reconhecendo textualmente a irregularidade cometida, ao chamar o evento de “temerário investimento”, mas defendendo a tese de que a pessoa jurídica da Afeam não poderia ser responsabilizada pela irregularidade, eis que seu presidente e diretor executivo teriam agido com conduta ultra vires , ou seja, praticado pelas pessoas físicas em medida que ultrapassou os poderes que lhe foram confiados. Por conseguinte, defende que apenas pessoas físicas deveriam ser responsabilizadas pelos atos praticados no presente caso.

O recurso ainda apresenta pretensão de anulação da pena de multa, ou de sua conversão em admoestação pública, sob o argumento de que se tiver de arcar com o pagamento do montante fixado na decisão recorrida, não conseguirá mais investir na reconstrução do Estado do Amazonas, assolado pelas intempéries decorrentes da pandemia.

Defendeu, por fim, que deveria ser levado em consideração, quando da condenação, o fato de que após os eventos decorrentes da irregularidade, teria finalizado a formação de sua nova estrutura de governança e que estaria confiante de que as perspectivas são que outras situações, tais como as que originaram o atual processo sancionador, dificilmente voltarão a ocorrer.

No entanto, em que pese terem sido bem lançadas suas razões, o recurso não merece prosperar.

A responsabilidade da Afeam decorre do fato de que a pessoa jurídica age por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito das suas funções , correspondem aos atos praticados pela própria pessoa jurídica, que se obriga e responde pela condução das operações por ela realizadas.

Dessa forma, a Afeam deve ser responsabilizada pela irregularidade de terem aportado recursos em empresa que não possuía sede no mesmo estado da agência de fomento.

Propositalmente, grifei acima a expressão, “no âmbito das suas funções”, pois entendo como fundamental esse elemento distintivo para afastar a tese proposta no recurso de que teria a conduta sido caracterizada como ultra vires .

A conduta ultra vires societatis é conhecida como aquela praticada pelo administrador em medida que extrapola os limites do ato constitutivo da pessoa jurídica, devendo, nesse caso, apenas pessoa física que comandou o ato ser responsabilizada.

Como bem leciona Andre Luiz Santa Cruz Ramos [1] , “segundo essa teoria [ ultra vires societatis ], se o administrador celebra contrato assumindo obrigações, em nome da sociedade, em operações evidentemente estranhas ao seu objeto social , presume-se que houve excesso de poderes. Entende-se que bastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidade entre a relação jurídica travada com determinada sociedade e o seu respectivo objeto social” (grifou-se)

No caso em exame, não foi o que aconteceu. Os membros do Comitê de Investimentos da Administradora do Fundo, ao deliberarem pelo aporte dos recursos exerceram exatamente a função que a entidade lhes conferiu, que era, dentre outras, a de tomar decisões quanto a realização ou não de investimentos e aportes financeiros para o fomento de atividades empresariais. Logo, não agiram com conduta que flagrantemente extrapolasse os atos constitutivos da pessoa jurídica.

O que ocorreu foi que a decisão pelo aporte financeiro objeto dos autos representou conduta irregular, na medida em que violou norma jurídica, no caso o art. 3º, inciso VII, da Resolução nº 2.828/01, que estabelece que a concessão do aporte financeiro deve ser direcionada apenas a empresa que possua sede no estado da agência de fomento. Por essa razão, a conduta tornou-se antijurídica e passível de ser sancionada nos termos da lei.

A prevalecer a tese defendida no recurso da Afeam, poder-se-ia concluir que o crime de lavagem de dinheiro, por exemplo, jamais poderia levar a responsabilização das pessoas jurídicas, haja visto que, espera-se, nenhuma empresa regula em seu estatuto funções precípuas a seus administradores para lavarem dinheiro. Evidentemente, qualquer conduta de um administrador que redunde em lavagem de dinheiro também será precipuamente um ato que extrapola as funções que lhe foram conferidas pela sociedade.

Não é demais lembrar que a teoria ultra vires societatis é vista por muitos como doutrina que contrasta com o dinamismo contratual da sociedade atual, levando a insegurança jurídica sobretudo a terceiros de boa-fé. A esse respeito, merecem destaques, mais uma vez, as lições do mestre, Andre Luiz Santa Cruz Ramos [2] :

"A teoria ultra vires, após surgir na Inglaterra e nos Estados Unidos, foi sendo gradativamente abandonada, o que nos permite dizer que, de certo modo, a adoção dessa teoria pelo Código Civil de 2002 representa um retrocesso. É que na maioria das vezes, em razão do dinamismo inerente às atividades econômicas, é muito difícil analisar, em todas as transações negociais, se os poderes dos administradores lhe permitem firmar aquela relação jurídica específica. Portanto, a teoria ultra vires, é inegável, traz consigo uma certa insegurança jurídica para o mercado. Melhor seria, talvez, em homenagem à boa-fé dos terceiros que contratam com a sociedade limitada, reconhecer sua responsabilidade pelos atos ultra vires, mas assegurar-lhe a possibilidade de voltar-se em regresso contra o administrador que se excedeu".

Não por outro motivo aliás, vale lembrar que o parágrafo único, do art. 1015, do CC, que dava azo a essa teoria no direito pátrio, foi revogado pela lei 14.195/21.

Mesmo considerando que os fatos ocorreram quando o parágrafo único, do art. 1015, do CC, ainda estava em vigor, isso não desnatura o fato de que sobre a análise das evidencias também devem prevalecer a teoria da aparência e o primado da boa-fé objetiva. Nesse sentido, merecem destaque o Enunciado 11, da I Jornada de Direito Comercial do CJF:

" A regra do artigo 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé".

Diante do exposto, não merecem prosperar as alegações postas no recurso de que a conduta irregular teria se tratado de ultra vires societatis , devendo, por conseguinte, ser mantida a responsabilidade objetiva da Afeam, nos termos da decisão recorrida.

Sobre as providências que teriam sido tomadas, relacionadas a contratação de escritório de advocacia e mesmo a tomada de decisão de não mais operar com FIPs após os recorrentes terem tomado conhecimento da suspensão cautelar da autorização de funcionamento da empresa de transporte, ou mesmo a reestruturação de seu corpo técnico de colaboradores, diretores e consultores, ainda que pertinentes e salutares à preservação da Afeam, todas elas são medidas adotadas incontroversamente após o fato objeto do processo, não se aproveitando, portanto, como medidas hábeis a afastar a conduta irregular, ou minimizá-las. Tratam-se a rigor, de medidas que se espera serem adotadas por qualquer empresa proba e responsável.

Por fim, também não merecem prosperar as alegações do recurso da Afeam de que a multa deveria ser anulada em razão da possível dificuldade que a agência teria de continuar adotando políticas de concessão de crédito a iniciativas privadas junto ao estado do Amazonas - que estariam contribuindo para reconstrução do estado após todas as intempéries e percalços transcorridos durante o período de pandemia – caso tivesse de arcar com o pagamento da multa no montante fixado pelo acórdão recorrido.

A lei 13.979/20 introduziu uma série de medidas estabelecendo um verdadeiro “Direito Administrativo de Emergência” conferindo ao administrador público ferramentas e soluções inovadoras para auxiliá-lo na tomada de decisões durante esse período de excepcionalidade ocasionado pela pandemia.

Nenhuma destas medidas, no entanto, legitimam a tese defendida pelo recorrente de que seria possível conceder anistia a multas aplicadas em momento anterior a propagação da Covid 19, em razão de seu alto valor, ou mesmo das dificuldades financeiras que o condenado passou a apresentar em decorrência dos eventos da pandemia.

Muito ao contrário, o art. 3, §3º, II, da Lei complementar 173/20, estabelece que as concessões propostas pela legislação durante o período de pandemia não eximem seus destinatários de continuarem observando as obrigações de transparência, controle e fiscalização, durante a pandemia, cujo atendimento continuará inclusive sendo objeto de verificação pelos órgãos de fiscalização e controle respectivos na forma por eles estabelecidas.

Noutras palavras, a decretação do estado de calamidade pública no estado do Amazonas, ou mesmo as intempéries decorrentes da pandemia, por mais lamentáveis que sejam, é bem verdade, não podem significar salvo conduto para que os apenados por graves condutas administrativas – como foi a objeto dos autos – gozem de uma pretensa anistia e com isso se esquivem do cumprimento das sanções que lhe foram impostas, sob pena de se premiar a impunidade.

Mesma linha de raciocínio pode ser observada na redação do art. 6, caput, da Lei 14.010/20, que estabelece que as consequências decorrentes da pandemia não devem interferir nas execuções dos contratos em curso, tampouco deveriam autorizar interpretações retroativas de suas cláusulas.

Do mesmo modo, contrapõe-se a tese do recorrente o art. 7, da mesma lei, ao estabelecer que não se configura como fatos imprevisíveis, para fins dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, ou a variação cambial, em decorrência da pandemia. Justamente, diga-se, os eventos apontados pelo recorrente.

É bem verdade que a Lei 14.010/20 é vocacionada a regular relações estabelecidas no âmbito do Direito Privado. No entanto, é inegável que de sua leitura é possível depreender uma interpretação sistemática bastante alinhada com os dispositivos da Lei complementar 173/20 e da Lei 13.979/20, que entrega a conclusão geral de que os efeitos da pandemia não podem, per si , servirem como pretexto para interferir no regular cumprimento de obrigações assumidas antes da pandemia.

Ainda que tais evidências normativas não bastassem para rechaçar o argumento do recorrente, imporia também observar que em nenhum momento foram trazidos aos autos demonstrativos contábeis e financeiros, ou mesmo evidencias que fossem suficientemente hábeis a sustentar as ponderações postas no recurso e que demonstrassem ao final que de fato o pagamento da multa tal como fixada pela decisão recorrida viria a inviabilizar a atividade de fomento da Afeam.

Portanto, resta afastada a pretensão da Afeam de ver anulada a pena de multa em razão das intempéries decorrentes da pandemia.

Por fim, melhor sorte não acolhe a pretensão da recorrente de ter sua pena reduzida para admoestação pública. A gravidade da infração cometida, como bem registrou o acórdão recorrido ao estabelecer a condenação da Afeam, mostra-se incompatível com a pena branda da admoestação pública, reservada para apenamento de irregularidades menos gravosas.

III. Conclusão

Diante destes fundamentos, voto pelo improvimento dos recursos voluntários, devendo ser mantida a decisão recorrida integralmente.

Rui Fernando Ramos Alves

[1] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial. 11ª ed., São Paulo: Juspdovim, 2021, pg 386

[2] Idem

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves , Conselheiro(a) , em 01/05/2022, às 17:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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