Recurso Voluntário — Acórdão nº 40/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 18/05/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

459ª Sessão

Processo 10372.100218/2020-41

Processo na primeira instância BCB 149690

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Batel Administradora Ltda.

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

ADVOGADO :

Leonardo Zago Gervásio (OAB/RN 583-A)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. CONSÓRCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO SEM PRÉVIA E EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. Auferimento de taxa de administração. Irregularidade caracterizada. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 40/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer do recurso de BATEL ADMINISTRADORA LTDA. e, por unanimidade, negar-lhe provimento , mantendo a pena de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração ao art. 7º, inciso I, da Lei nº 11.795/08, c/c art. 7º, da Circular nº 3.433/09, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Ana Maria Imbiriba Corrêa art. 19, §3º, RICRSFN), Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, caput, RICRSFN) e Thiago Paiva Chaves. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 13 de abril de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 13/05/2022, às 17:30, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso Voluntário

Processo 10372.100218/2020-41

Processo na primeira instância BCB 149690

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Batel Administradora Ltda.

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRENTE:

RECORRIDOS:

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( )Videoconferência ( x)Presencial

RELATÓRIO

OBJETO DO RECURSO

Trata-se de recurso voluntário (“Recurso”) interposto por Batel Administradora Ltda. (“Batel” ou “Recorrente”) ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão do Banco Central do Brasil (“BCB”), de 30 de outubro de 2020 , que condenou a Batel pela realização de operações assemelhadas a consórcio sem a prévia e indispensável autorização do BCB , em desrespeito ao art. 7º, I, da Lei Federal n.º 11.795, de 8 de outubro de 2008, conforme em vigor (“Lei n.º 11.795/2008”) e art. 7º da Circular n.º 3.433, de 3 de fevereiro de 2009, conforme em vigor (“Circular BCB nº 3.433/2009”), aplicando-lhe a penalidade de multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), com fundamento no art. 42, VI, da Lei n.º 11.795/2008, em vigor à época.

CRONOLOGIA DOS FATOS

Primeiramente, é importante traçar a cronologia dos principais fatos do processo administrativo sancionador (“Processo”) até o presente Recurso:

EVENTO

DATA

FOLHAS

Parecer DESUC/GTNOR – Proposta de instauração do Processo (“Proposta”)

14/05/2019

02 a 06

Ocorrência dos fatos

04/2001 a 06/2017

02 a 06 (Proposta)

Requisição de Documentos para verificação de indícios de atuação como mercado marginal de consórcios - Ofício n.º 21897/2017 – BCB/DESUC

30/10/2017

Não consta o recebimento

42

Requisição Complementar de Documentos - Ofício n.º 47/2018 – BCB/DESUC

02/01/2018

Não consta o recebimento

44

Citação – Ofício n.º 10889/2019 – BCB/DESUC

24/05/2019 (data constante da citação)

Não consta o recebimento da citação

199

Defesa

02/07/2019

203 a 209

Relatório nº 6073/2020-BCB/DERAD

23/10/2020

279 a 281

Voto - Decisão nº 876/2020

30/10/2020

282 a 286

Intimação nº 917/2020 – BCB/DERAD

12/11/2020 (data da intimação)

13/11/2020 (diário eletrônico)

288 a 291

Recurso da Batel

11/12/2020 (data do recurso)

14/12/2020 (confirmação do protocolo digital)

292 a 299

DESCRIÇÃO DOS FATOS

3.1 Proposta

Em 14 de maio de 2019, o BCB apresentou a Proposta de instauração do Processo em decorrência de Batel ter realizado operações assemelhadas a consórcio, sem a prévia e indispensável autorização do BCB.

A Proposta mencionou que, no período compreendido entre abril de 2001 a junho de 2017 , a Batel reuniu pessoas interessadas na aquisição de bens imóveis, firmando instrumentos de adesão a contrato de constituição de associação civil, sem fins comerciais, sem a prévia e indispensável autorização do BCB, juntando documentos comprobatórios nos autos.

O objetivo, de acordo com o que consta na Proposta, era arrecadar valores destinados à formação de capital para aquisição de bens imóveis, sendo que tais aquisições seriam destinadas para os contratantes associados da Batel.

Segundo o BCB, em sua supervisão, após a requisição de documentos (fls. 42/43), a Batel não apresentou o registro da associação civil, mas somente o seu próprio contrato social e sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ).

De acordo com os documentos que acompanharam a Proposta, o BCB entendeu que a irregularidade ficou caracterizada a partir da constatação dos seguintes elementos:

Similaridades entre o contrato da operação realizada pela Batel e contratos típicos de consórcio: segundo o BCB, foram verificadas contemplações por sorteio e por lance nessa operação;

Reunião de grupos de pessoas, organizadas em torno de plano de formação coletiva de poupança (autofinanciamento), objetivando a consecução de fim comum, no caso, a aquisição de bens imóveis: segunda a Proposta, pela análise dos documentos, ficou comprovada a formação de grupos de pessoas, com o objetivo de aquisição de imóveis;

Fim lucrativo: segundo a Proposta, com base no valor da taxa de adesão, observou-se que associados pagavam parcelas que totalizavam em média 127,77% do valor do crédito a ser recebido na contemplação, sendo o excedente destinado à remuneração da administração dos grupos pela Batel e cobertura de outras despesas não especificadas nos contratos;

Habitualidade: o BCB informou na Proposta que, considerando apenas os grupos informados pela Batel, houve 371 (trezentos e setenta e uma) contemplações entregues no período compreendido entre 2001 e 2017, totalizando R$ 9.910,00 (nove mil, novecentos e dez reais);

Caráter público da oferta: o BCB identificou, nos documentos juntados na Proposta, o direcionamento de informações a associados potenciais, por meio de imagens e de materiais de divulgação relacionados às atividades desenvolvidas pela Batel; tal modo de organização e operacionalização remete à definição de consórcio, descrito no art. 2º da Lei n.º 11.795/2008 [1] .

Dessa forma, o BCB concluiu que a Batel constituiu, organizou e administrou grupos de consórcio, sem a prévia e indispensável autorização do BCB.

Observações complementares constantes da Proposta apresentada pelo BCB

Responsabilidade

A Proposta apontou que a responsabilidade recai sobre a Batel.

Antecedentes

O BCB não identificou antecedentes em seus registros cadastrais de processos administrativos sancionadores instaurados contra a Batel.

Prescrição da ação punitiva da Administração Pública

Na Proposta, o BCB considerou que a irregularidade ocorreu de maneira continuada, sendo que a infração teve seu termo inicial no dia 10 de abril de 2001 e término no dia 5 de junho de 2017. Assim sendo, a partir desta última data, iniciou-se a contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, que se operaria no dia 5 de junho de 2022.

DEFESA

Após a intimação, a Batel apresentou a sua defesa em 2 de julho de 2019 (fls. 203/209), alegando, em breve síntese:

A Batel não cometeu nenhuma irregularidade frente ao BCB ou aos seus associados, “não tendo jamais burlado os regramentos presentes no ordenamento jurídico” (fl. 204).

A Batel afirmou que o BCB entendeu pela existência de semelhanças da operação empregada com a operação de consórcio; porém, a atuação da Batel decorreu de um “modelo associativo de crédito, por meio da comunhão de recursos empregados por pessoas para a aquisição de imóveis em benefício dos próprios associados” (fl. 205).

Citando normas e princípios constitucionais, a Batel sustentou que as disposições contratuais decorrentes do modelo associativo de crédito, possuíam a “devida validade”, uma vez que não havia norma proibindo a pactuação (fl. 206).

A Batel afirmou que, ao contrário do que consta na notificação, “a atuação da empresa é sem fins lucrativos e não cobra juros em desfavor dos consumidores, havendo, apenas, atualização trimestral dos valores, com base no IGP-M, como forma de acompanhar a valorização dos imóveis que seriam adquiridos por meio dos contratos” (fl. 208).

A Batel alegou que “a atuação é totalmente legítima”, aplicando-se a Lei n.º 4.380, de 21 de agosto de 1964 (“Lei n.º 4.380/1964”), que institui a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social (fl. 208).

Ainda, a Batel alegou que é possível “observar a existência de fundamentos concretos que possibilitam a conclusão de que não houve o cometimento de ilegalidade” por parte da Batel, devendo, pois, ser mantida sua atividade, “de modo a oportunizar a observância das disposições constitucionais e infralegais, o que seria, sem dúvida, a garantia de justiça no caso em análise” (fl. 208).

Por fim, requereu o arquivamento do procedimento, sem ônus em desfavor da Batel, e a declaração de improcedência de todas as imputações (fl. 209).

5. DECISÃO

Análise do BCB sobre a irregularidade: realizar operações assemelhadas a consórcio sem a prévia e indispensável autorização do BCB

O BCB avaliou a acusação e a defesa e afirmou que, a partir da primeira cláusula do contrato-padrão juntado aos autos, constata-se que “a suposta associação é constituída com o objetivo específico de arrecadação, entre seus associados, de quantias certas, destinadas à formação de capital para aquisição de bens imóveis para os associados” (fl. 282). Na segunda cláusula do mesmo contrato, confirma que “o montante seria revertido para a aquisição de um imóvel por mês para cada associado e outro a cada três meses por sistema de lance, sendo que, em qualquer caso, o imóvel ficaria na propriedade da Batel, por meio do estabelecimento de garantia de alienação fiduciária e, ao final de todos os pagamentos, seria revertido ao nome do associado” (fl. 282).

Dando continuidade à análise, conforme cláusulas terceira e quarta de contratos de adesão firmado com os associados, o prazo de duração do grupo, formado por 240 (duzentos e quarenta) participantes, era de 180 (cento e oitenta) meses e as parcelas corresponderiam a 0,55% (cinquenta e cinco centésimos por cento) do valor total do imóvel, atualizadas trimestralmente em 3% (três por cento) mais o Índice Geral de Preços de Mercado (IGP-M) acumulado no período. Ainda, de acordo com sua cláusula décima primeira, a Batel teria, ainda, uma remuneração de 20% (vinte por cento) sobre o valor arrecadado, o que equivale, na prática, à taxa de administração.

Afirmou que imagens e material de divulgação da Batel juntados aos autos demonstram informações sobre a duração dos grupos, s possibilidade de contemplação mediante lances ou sorteios e a incidência de taxa de administração, incluída no valor das parcelas. Constatou que, no próprio texto explicativo sobre o funcionamento do sistema associativo, a Batel afirmou “ser esse sistema seria “mais ou menos” um consórcio, com algumas diferenças que seriam explanadas posteriormente por seus corretores” (fl. 283).

O BCB ressaltou que a própria Batel, em sua defesa, fez referência a grupos de clientes e que o contrato de adesão celebrado com os cliente e todo material probatório constante dos autos evidenciavam uma atividade baseada “no pagamento de contribuições mensais pelos aderentes, destinadas à formação de um fundo comum, cujo objetivo era propiciar a cada participante a aquisição, mediante autofinanciamento, de determinado bem para si próprio, com previsão de contemplações por sorteio e por lance e com empresa responsável pela administração dos grupos, remunerada para essa finalidade” (fl. 283).

O BCB enquadrou a atividade definida como consórcio, nos termos do art. 2º da Lei nº 11.795/2008, e reafirmou sua competência em conceder autorização para funcionamento das administradoras de consórcio, conforme art. 7º, inciso I, da mesma Lei, autorização essa que não houve para o exercício da atividade pela Batel.

Prosseguindo, o BCB esclareceu que, mesmo antes da vigência da Lei n.º 11.795/2008, as operações de consórcio dependiam de prévia autorização para funcionamento originalmente do Ministério da Fazenda, com base no inciso I do art. 7º da Lei n.º 5.768, de 20 de dezembro de 1971, e, posteriormente, transferida ao BCB, conforme art. 33 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Dessa maneira, afirmou que não se sustenta a alegação da Batel no sentido de que a atividade desempenhada estaria autorizada pela Lei nº 4.380/1964, que disciplina o Sistema Financeiro de Habitação, e, até mesmo essa lei não dispensa a autorização de funcionamento pelos órgãos reguladores às instituições.

Assim, o BCB concluiu pela caracterização da irregularidade cometida pela Batel, consubstanciada em atividades assemelhadas às de administradoras de consórcio, sem a prévia e indispensável autorização do BCB. Apontou que tal irregularidade é caracterizada como infração de natureza grave, nos termos do art. 4º, inciso II, da Lei n.º 13.506, de 13 de novembro de 2017 (“Lei n.º 13.506/2017”), por “contribuir para afetar o regular funcionamento do sistema de consórcios, mediante o oferecimento de serviço sujeito à autorização, de forma a se furtar da fiscalização pelo órgão regulador” (fl. 283).

Responsabilização

O BCB afirmou que a responsabilidade da Recorrente decorreu do fato de a pessoa jurídica agir por intermédio de representantes legais e que os atos destes, no âmbito de suas funções, serem correspondentes aos atos praticados pela própria pessoa jurídica.

Penalidade

O BCB considerou que a irregularidade ocorreu de forma permanente, no período compreendido entre abril de 2001 a junho de 2017. Sendo assim, à época da cessação da conduta, a irregularidade objeto deste Processo sujeitava a Recorrente às sanções previstas na Medida Provisória n.º 784, de 7 de junho de 2017 (“MP n.º 784/2017”). Com o encerramento de sua vigência, em 19 de outubro de 2017, voltaram a vigorar as disposições da Lei nº 11.795/2008, cujo art. 42 foi logo em seguida, em 13 novembro de 2017, revogado com a edição da Lei nº 13.506/ 2017, regulamentada pela Circular BCB n.º 3.857, de 14 de novembro de 2017 (“Circular BCB n.º 3.857/2017”).

Observado o princípio constitucional da retroatividade da pena mais benéfica, o BCB afirmou que eventual cálculo da penalidade com base na MP n.º 784/2017, cujo encerramento da vigência não permitiu a regulamentação infralegal de gradação, critérios e limites da sanção, resultaria em sanção mais severa do que a apurada com fundamento na sucessiva Lei n.º 13.506/2017, conforme regulamentada pela Circular BCB n.º 3.857/2017.

Dessa forma, analisou a dosimetria da pena com base em três cenários normativos, a fim de identificar a sanção mais favorável: (i) 1º cenário: com base na aplicação da Lei n.º 11.795/2008; (ii) 2º cenário: com base na aplicação da Lei n.º 13.506/2017 e na redação original da Circular BCB nº 3.857/2017; e (iii) 3º cenário: com base na Lei n.º 13.506/2017 e na Circular BCB n.º 3.857/2017, com a redação dada pela Circular BCB n.º 3.910, de 17 de agosto de 2018 (“Circular BCB nº 3.910/2018”).

Ao comparar as penalidades aplicáveis nos três cenários normativos, o BCB concluiu que a pena calculada no primeiro cenário mostrava-se a menos gravosa para a Recorrente.

Dessa forma, fixou a multa aplicável à Recorrente no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), com fundamento no art. 42, inciso VI, da Lei n.º 11.795/2008, motivando a fixação do valor da multa na ausência de informação, nos autos, sobre o total recebido ou a receber a título de taxa de administração ou despesa, nos termos do Comunicado n.º 24.222, de 22 de julho de 2013.

RECURSO

Após intimada a respeito da decisão do BCB, a Recorrente protocolou digitalmente suas razões recursais em 14 de dezembro de 2020, com os mesmos argumentos da defesa apresentada no órgão de origem e requerimento de provimento do Recurso. a fim de afastar a multa pecuniária imposta.

Dessa forma, remeteram-se os autos a este CRSFN.

É o relatório.

Rui Fernando Ramos Alves – Conselheiro Relator

Art. 2º Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento.

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves , Conselheiro(a) , em 20/06/2021, às 20:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 16609926 e o código CRC C976C1F8 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso Voluntário

Processo 10372.100218/2020-41

Processo na primeira instância BCB 149690

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Batel Administradora Ltda.

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS - Consórcio – Exercício de atividades próprias de administradora de consórcio sem prévia e expressa autorização do Banco Central do Brasil – Aferimento de taxa de administração - Irregularidade caracterizada – Recurso a que se nega provimento.

Voto do relator

Trata-se de recurso voluntário (“Recurso”) interposto por Batel Administradora Ltda. (“Batel” ou “Recorrente”) ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão do Banco Central do Brasil (“BCB”), de 30 de outubro de 2020, que condenou a Batel pela realização de operações assemelhadas a consórcio, sem a prévia e indispensável autorização do BCB, conforme determina o art. 7º, inc. I, da Lei n.º 11.795, de 8 de outubro de 2008, conforme em vigor (“Lei n.º 11.795/2008”) e art. 7º da Circular BCB nº 3.433, de 3 de fevereiro de 2009, conforme em vigor (“Circular BCB nº 3.433/2009”), aplicando-lhe a penalidade de multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), com fundamento no art. 42, inciso VI, da Lei nº 11.795/2008, em vigor à época.

Abaixo transcrevo a cronologia dos principais fatos do processo administrativo sancionador (“Processo”) e a seguir passo a descrever meu voto:

EVENTO

DATA

FOLHAS

Parecer DESUC/GTNOR – Proposta de instauração do Processo (“Proposta”)

14/05/2019

02 a 06

Ocorrência dos fatos

04/2001 a 06/2017

02 a 06 (Proposta)

Requisição de Documentos para verificação de indícios de atuação como mercado marginal de consórcios - Ofício n.º 21897/2017 – BCB/DESUC

30/10/2017

Não consta o recebimento

42

Requisição Complementar de Documentos - Ofício n.º 47/2018 – BCB/DESUC

02/01/2018

Não consta o recebimento

44

Citação – Ofício n.º 10889/2019 – BCB/DESUC

24/05/2019 (data constante da citação)

Não consta o recebimento da citação

199

Defesa

02/07/2019

203 a 209

Relatório nº 6073/2020-BCB/DERAD

23/10/2020

279 a 281

Voto - Decisão nº 876/2020

30/10/2020

282 a 286

Intimação nº 917/2020 – BCB/DERAD

12/11/2020 (data da intimação)

13/11/2020 (diário eletrônico)

288 a 291

Recurso da Batel

11/12/2020 (data do recurso)

14/12/2020 (confirmação do protocolo digital)

292 a 299

PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 334/2022 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“Parecer da PGFN”)

17/01/2022 (data da assinatura)

n/d

Quanto ao voto, preliminarmente, o Recurso apresentado pela Recorrente foi tempestivo, pois esta foi devidamente intimada e teve ciência da decisão do BCB, na data de 13 de novembro de 2020, conforme intimação divulgada em diário eletrônico (fl. 290), protocolando digitalmente o Recurso em 14 de dezembro de 2020.

Verifica-se, também, que não ocorreu prescrição ordinária no Processo capaz de afastar a pretensão punitiva do Estado, uma vez que o prazo prescricional começa a correr, de acordo com o disposto no art. 1º, da Lei n.º 9.873, de 28 de janeiro de 1999 (“Lei n.º 9.873/1999”), conforme em vigor, a partir da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No caso em tela, trata-se de infração continuada, que se deu entre abril de 2001 a junho de 2017, e, mesmo não constando nos autos o comprovante de recebimento da citação pela Recorrente, esta apresentou a sua defesa em 2 de julho de 2019; ou seja, pouco mais de dois anos da data da cessação da conduta. Aplicando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto na Lei n.º 9.873/1999 ou o de 8 (oito) anos previsto na Lei Penal (Lei n.º 9.873/1999, art. 1º, §2º), tendo em vista que os fatos objeto do presente Recurso também são tipificados na Lei n.º 7.492/1986, art. 1º, I e art. 16, não há que se falar na ocorrência da prescrição ordinária.

Observando-se o quadro cronológico dos principais fatos do Processo, verifica-se também que não houve prescrição intercorrente, pois o processo não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos pendente de julgamento ou despacho.

Passa-se, assim, a analisar as razões recursais da Recorrente, a qual trouxe os mesmos argumentos da defesa já apresentados perante o BCB.

A Recorrente afirmou, tanto em sua defesa quanto em suas razões recursais, que “não cometeu qualquer irregularidade frente ao BCB, muito menos frente aos seus associados, não tendo, jamais, burlado regramentos presentes no ordenamento jurídico” (fl. 294).

Reiterou que a sua atividade constituiu em um modelo associativo de crédito, assegurado pelo princípio da livre iniciativa previsto na Constituição Federal, com fundamento no inciso IV do art. 1º, no inciso LIV do art. 5º e, em especial, no parágrafo único do art. 170, por meio do qual “é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Especificamente com relação à atividade exercida pela Recorrente nesse ramo, esclareceu que a norma infraconstitucional que tutelaria sua atuação seria a Lei n.º 4.380, de 21 de agosto de 1964 (“Lei nº 4.380/1964”) e seu art. 8º, inciso VIII, por meio do qual seriam consideradas integrantes do Sistema Financeiro de Habitação de Interesse Social, entre outros, as fundações, as cooperativas e outras formas associativas para construção ( grifo da Recorrente ) ou aquisição da casa própria, sem finalidade de lucro e de acordo com as diretrizes da referida Lei. Acrescentou trechos de seu contrato a fim de demonstrar seu enquadramento enquanto forma associativa sem fins lucrativos, defendendo uma atuação legítima, inexistente qualquer ilegalidade.

Entendo que os argumentos trazidos pela Recorrente não merecem prosperar.

Cumpre traçar algumas observações quanto ao princípio constitucional da livre iniciativa, alegado pela Recorrente para fundamentar a adoção do “modelo associativo de crédito” não autorizado pelo BCB.

Ao tratar do papel da livre iniciativa, Lafayete Petter ressalta o “ poder reconhecido aos particulares de desenvolverem uma atividade econômica ” [1] . Esse poder, fundamento do liberalismo econômico, não é, todavia, ilimitado. Sofre condicionamentos e limitações segundo ditames constitucionais e legais.

Nesse sentido, Eros Roberto Grau chama nossa atenção para o cuidado que se deve ter com a leitura restritiva do caput do art. 170, ao se tratar a livre iniciativa como “liberdade econômica ou iniciativa econômica”, sem ponderar outros aspectos substanciais que devem ser levados em conta para que o preceito acima, complementado por seu parágrafo único, atribua ao postulado da liberdade de iniciativa econômica a garantia da legalidade. [2]

Ora, a meu ver, a livre iniciativa só se assegura independentemente de autorização do Poder Público, se não for diversamente previsto em lei, conforme disciplina apropriada da atividade econômica em análise.

Nesse sentido, José Afonso da Silva ressalta um legítimo exercício do Poder Público para a “compressão” (expressão do autor) da liberdade de iniciativa econômica, ao regular essa liberdade, com imposição, a depender do tipo de atividade econômica, da necessidade de autorização ou permissão do Poder Público [3] .

Assim se entende que o princípio da livre iniciativa não é total, mas conformado pela lei adequada à atividade econômica, o que implica garantia da legalidade com observância da lei e de suas necessárias limitações. O próprio parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal assegura a todos liberdade no exercício da atividade econômica, sem autorização do Poder Público, salvo previsão legal, conforme redação a seguir:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei ”. (grifos nossos)

Assim se verifica no caso em tela. De acordo com o art. 3º, II da MP n.º 784/2017, conforme em vigor à época dos fatos (pela tese levantada pelo Parecer da PGFN de ultratividade de seus efeitos, conforme elucidado mais detalhadamente abaixo):

“Art. 3 º Constitui infração punível com base neste Capítulo:

(...)

II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida;”

A mesma MP n.º 784/2017, em seu art. 2º dispõe:

“Art. 2 º Este Capítulo dispõe sobre infrações, penalidades, medidas coercitivas e meios alternativos de solução de controvérsias aplicáveis às instituições financeiras, às demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil e aos integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro, e estabelece o rito processual a ser observado nos processos administrativos sancionadores no âmbito do Banco Central do Brasil.

§ 1 º O disposto neste Capítulo aplica-se também às pessoas físicas ou jurídicas que:

I - exerçam, sem a devida autorização, atividade sujeita à supervisão ou à vigilância do Banco Central do Brasil;””

O inciso I do art. 7º da Lei n.º 11.795/2008, por sua vez, prevê:

Art. 7º. Compete ao Banco Central do Brasil:

I – conceder autorização para funcionamento , transferência do controle societário e reorganização da sociedade e cancelar a autorização para funcionar das administradoras de consórcio , segundo abrangência e condições que fixar; (...)” (grifos nossos)

Dessa maneira, observa-se que há expressa previsão legal a exigir autorização do BCB para o livre exercício da atividade de administradoras de consórcio, a despeito de a Recorrente ter se caracterizado como modelo associativo de crédito ou forma associativa para a construção sujeita à regulamentação do Sistema Financeiro de Habitação de Interesse Social.

Nesse sentido, afasto o argumento da Recorrente de que sua atividade estaria sujeita somente à Lei n.º 4.380/1964. O que se pode aferir nos autos, pelo amplo conjunto probatório, é que, na prática, a Recorrente efetivamente constituiu grupos de consórcio e praticou condutas típicas de administradoras de consórcio, enquadradas na conceituação da Lei n.º 11.795/2008, disciplinadora do Sistema de Consórcio; ou seja, sua atividade era sujeita à prévia autorização pelo BCB.

O mesmo há de se concluir quanto a condutas da Recorrente praticadas antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.795/2008, as quais também estavam sujeitas à autorização, pois operações de consórcio, à época, dependiam de prévia autorização do Ministério da Fazenda, com base no inciso I do art. 7º da Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, competência posteriormente transferida ao BCB, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.

Ademais, em suas alegações, a Recorrente reforça sua atuação enquanto entidade sem fins lucrativos, por não cobrar juros de seus consumidores, apenas uma atualização trimestral dos valores com base no IGP-M, como forma de acompanhar a valorização dos imóveis adquiridos por meio dos contratos.

Independentemente dessas alegações, nota-se que o BCB indicou na Proposta a exigência da Recorrente de pagamento, pelos associados, de parcelas que totalizavam, em média, 127,77% (cento e vinte e sete inteiros e setenta e sete centésimos por cento) do valor do crédito a ser recebido na contemplação, com destinação do excedente para remuneração da administração dos grupos de clientes e a cobertura de outras despesas não especificadas nos contratos. Ademais, sua prática de se nomear procuradora para execução e organização dos atos necessários à administração e gestão, com remuneração equivalente a 20% (vinte por cento) do valor total arrecadado, acrescida de cerca de 7,77% (sete inteiros, setenta e sete centésimos por cento) para outras despesas não especificadas (fl. 4 da Proposta).

Por conseguinte, as alegações de mera cobrança de atualização monetária e ausência de cobrança de juros em desfavor dos consumidores não merecem ser acolhidas. As indicações do BCB trazem evidências de uma cobrança de uma forma de juros, com parcelas a embutir uma remuneração pelo uso do dinheiro no tempo.

Outrossim, não merecem ser acolhidos os argumentos que buscam descaracterizar a subsunção de sua atividade ao regime jurídico do consórcio e, portanto, da irregularidade verificada, por conta da ausência de sua finalidade lucrativa. O argumento da Recorrente não é suficiente, portanto, para descaracterizar a infração legal apontada.

Assim e por todos os elementos expostos, concluo pela verificação da infração cometida pela Recorrente. Passo, então, à análise da sanção aplicável.

O BCB aplicou a penalidade prevista no art. 42 da Lei n.º 11.795/2008, por entendê-la mais benéfica do que a da Medida Provisória n.º 784, de 7 de junho de 2017 (“MP n.º 784/2017”), vigente à época da cessação da continuidade da infração, e da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017 (“Lei n.º 13.506/2017”), a qual entrou em vigor logo após a MP nº 784/2017 e revogou o art. 42 da Lei n.º 11.795/2008.

Considero oportuno tecer algumas considerações a respeito da sanção aplicada à Recorrente, bem como sobre o Parecer da PGFN.

A primeira consideração diz respeito ao entendimento do BCB quanto à natureza grave da infração praticada pela Recorrente, com o qual concordo, pois a Recorrente praticou conduta capaz de afetar a estabilidade e o regular funcionamento do Sistema de Consórcios, permitindo-se reunir pessoas para a promoção de atividades típicas de consórcio, sem a devida autorização do BCB.

A segunda consideração trata da retroatividade ou aplicação de lei mais benéfica, com a qual concordo, por princípio, sem prejuízo da necessária análise de cenários normativos feita pelo BCB, com a qual também concordo, para aplicação da sanção menos gravosa no caso concreto, conforme disciplinada pela Lei n.º 11.795/2008.

Nesse sentido, - a despeito de concordar com o entendimento manifestado pela PGFN no Parecer da PGFN sobre a ultratividade da aplicação da MP n.º 754/2017 para fatos ocorridos durante sua vigência, por força do disposto no §11 do Art. 62 da Constituição Federal do Brasil, -, com a devida vênia, não posso concordar com o seu posicionamento de que a retroatividade de lei mais benéfica só pode ser aplicada em seara penal. Este CRSFN já se mostrou favorável à aplicação da lei mais benéfica para as infrações administrativas, aplicando a regra do art. 5º, XL, da já mencionada Constituição Federal. Coaduno com essa tese. Entendo que, ao administrado, também deve-se aplicar norma mais benéfica, assim como aplicado à esfera penal.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional também se manifestou a respeito de ser necessária a retificação da conduta e das respectivas penalidades para se considerar a MP n.º 754/2017. Entendo que deve vigorar a lei mais benéfica, qual seja, a Lei n.º 11.795/2008.

Nesse sentido, julgo acertada a decisão pela aplicação da sanção prevista no inciso VI, do art. 42, da Lei n.º 11.795/2008, com aplicação de multa de R$ 500.000,00, considerado o limite ou teto da multa prevista em razão do tempo pelo qual perdurou sua atividade irregular – de 2001 a 2017; ou seja, 16 (dezesseis) anos de atuação sem a devida autorização do BCB. Dessa forma, o valor da multa parece adequado à razoabilidade e à proporcionalidade que devem conduzir os juízos decisórios.

Diante do exposto, conheço o Recurso da Recorrente, mas voto pelo não provimento do Recurso.

É o voto.

Rui Fernando Ramos Alves – Conselheiro Relator

[1] PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica. São Paulo. RT. 2005.p.90.

[2] Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988. 11. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 202; 204, passim .

[3] Cf. SILVA, Jose Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 9. Ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 726.

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves , Conselheiro(a) , em 01/05/2022, às 20:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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