Embargos de Declaração — Acórdão nº 58/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 29/06/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

460ª Sessão

Processo 10372.100224/2019-64

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/5160

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

EMBARGADO:

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

TERCEIROS INTERESSADOS:

GUILHERME BRITO DE AZEREDO LOPES

PAULO HENRIQUE BARROZO FABBRIANI

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

ADVOGADO :

FABIANO JANTALIA BARBOSA (OAB/DF 22.232)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO POR ESCRITO PARA A APRESENTAÇÃO DE DEFESA ADMINISTRATIVA DOS ACUSADOS, INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. Esclarecimentos de que os documentos apresentados após proferido o voto condutor não se prestam a alteração dos seus fundamentos. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 58/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos por MARCELO IMPELLIZIERI DE MORAES BASTOS, nos termos do voto da Relatora.

Participaram do julgamento os Conselheiros Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires (art. 19, caput, RICRSFN), Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Ana Maria Imbiriba Corrêa (art. 19, §3 do RICRSFN), Paula Christine Schlee e Igor Muniz. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 10 de maio de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 27/06/2022, às 19:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100224/2019-64

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/5160

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

Após o julgamento dos Recursos Voluntários que culminaram na publicação do Acórdão CRSFN 169/2021 em 15.12.2021, o Recorrente Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos opôs Embargos de Declaração alegando contradição materializada na consideração parcial do art. 40 da Deliberação CVM 538/08 - Inobservância da excepcionalidade cristalizada no art. 13 da Deliberação - ausência de intimação por escrito para a apresentação de defesa administrativa dos acusados.

Adicionalmente, aduziu o Embargante existir omissão manifestada na ausência de apreciação, pelo voto condutor, das questões fáticas trazidas pelo Embargante após o início do julgamento - integralização do capital por bens imóveis não concretizada - ausência violação aos arts. 8º E 170, §3º, Cc/c 142, IV da Lei Nº 6.404/76.

É o relatório.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 25/04/2022, às 11:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100224/2019-64

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2016/5160

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RECORRENTES:

Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

EMENTA : Embargos de Declaração - Rejeição - ausência de intimação por escrito para a apresentação de defesa administrativa dos acusados, inexistência de contradição. Esclarecimentos de que os documentos apresentados após proferido o voto condutor não se prestam a alteração dos seus fundamentos.

Voto da relatora

1. Cuida-se de embargos de declaração opostos com o objetivo de esclarecer supostas omissões e contradições no voto dessa Relatora.

2. Questão Preliminar

O Acórdão CRSFN foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15.12.2021 e os Embargos de Declaração foram apresentados em 27.12.2021, sendo, portanto, tempestivos.

3. Mérito

O Embargante alega suposta contradição materializada na consideração parcial do art. 40 da Deliberação CVM nº 538/08 - Inobservância da excepcionalidade cristalizada no art. 13 da Deliberação - ausência de intimação por escrito para a apresentação de defesa administrativa dos acusados.

3.1. Pois bem, o embargante aduz neste recurso os mesmos argumentos apresentados há época do seu recurso voluntário, com pequenas alterações para adaptá-los ao tipo de recurso do momento. Em verdade, nota-se que o Embargante insurge-se contra os fundamentos da decisão, fazendo uso dos Embargos de Declaração na tentativa de obter uma reanálise dos fatos. Verifico ainda que inexiste contradição a ser considerada no caso. O voto é bastante claro quanto aos argumentos apresentados para não acatar o recurso nesse aspecto, especificamente nos itens 9 a 14 e 22 a 32, os quais, reproduzo, em parte, para facilitar o entendimento:

"9. No que se refere à alegação de cerceamento de defesa, essa não merece prosperar. Os Recorrentes foram devidamente intimados, por escrito, para apresentação de suas defesas, e entenderam ser conveniente pleitear à CVM a unificação dos prazos para todos os acusados, o que foi deferido pela CVM e publicado no Diário Oficial em 17.01.2017, publicação essa que também informou acerca do novo prazo para apresentação de defesa, atendendo a pleito dos Recorrentes. Essa decisão, mera liberalidade da autarquia, não cria direitos adicionais aos Recorrentes que deveriam na condição de acusados, adotar todas as providências necessárias para o acompanhando do processo, inclusive as decisões sobre seus pleitos.

10. Importante ressaltar que a decisão em questão foi favorável aos Recorrentes que obtiveram prazo superior a 60 (sessenta) dias para a apresentação de suas defesas, e mesmo assim não o fizeram.

11. Não posso coadunar com o argumento dos Recorrentes de que o atendimento à solicitação de unificação de prazos para apresentação de defesa sujeitar-se-ia ao mesmo rito processual da intimação para apresentação de defesa, posto que são atos distintos. Este último ato trata, em verdade, de comunicação de ato processual relacionado ao processo, abarcado pelo artigo 40 da Deliberação CVM 538/08 que prevê que:

“Art. 40. Com exceção das hipóteses previstas nos arts. 13, 26 e 37 desta Deliberação, a comunicação dos atos e termos processuais far-se-á mediante publicação no Diário Oficial da União, que conterá os elementos indispensáveis para ciência da parte interessada e de seu procurador.”

12. Ademais, a finalidade do ato de intimação para a apresentação de defesa é a de chamar o acusado ao processo, tornar íntimo, tornar conhecido, dar conhecimento” (FERRAZ; DALLARI, 2003, pp. 126) [8] . A intimação é o meio de comunicação por escrito, emitido pela autoridade administrativa competente objetivando fazer com que o interessado conheça os atos e termos do processo, bem como ele faça ou deixe de fazer algo , [9] portanto, no caso em específico, essa finalidade foi atingida com a intimação para a apresentação de defesa, que originou, inclusive, o pedido de unificação de prazos.

22. Ademais, o artigo 12 do supracitado dispositivo legal trata do rito da intimação para apresentação de defesa, em momento algum apresenta a previsão de que na existência de litisconsórcio passivo o prazo para apresentação da defesa iniciar-se-á a partir da intimação do último acusado, mas sim de que o prazo será contado em dobro, senão vejamos:

“Art. 13. O acusado será intimado, por escrito, para apresentação de defesa no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da intimação.

§ 1° O prazo de que trata o caput será computado em dobro quando os acusados tiverem diferentes procuradores.

§ 2º O acusado deverá apresentar sua defesa, por escrito, dirigida ao Presidente da CVM, instruída com os documentos em que se fundamentar.

§ 3º Esgotado o prazo mencionado no caput sem que haja a apresentação de defesa, a CVM ficará legitimada a aplicar ao acusado as penalidades previstas na Lei nº 6.385/76.

§ 4º A intimação deverá conter a advertência de que o acusado poderá propor a celebração de termo de compromisso, em conformidade com o disposto no art. 11, § 5º, da Lei nº 6.385/76, exceto quando da apuração de irregularidades relacionadas com a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.

§ 5º A Superintendência que houver formulado a acusação será competente para dirimir quaisquer incidentes relativos à realização da intimação, bem como para deferir pedidos de prorrogação do prazo para apresentação de defesas”.

23. Relembre-se, ainda, terem os Recorrentes sido formalmente intimados, bem como a existência do pedido de unificação de prazos formulado pelos Recorrentes, o qual foi acatado pela CVM e notificado aos Recorrentes que voluntariamente decidiram por não fazerem uso daquele prazo, não apresentação de defesas.

24. Existe um ônus argumentativo a ser observado pelos sujeitos processuais, no caso os Recorrentes, que não está em uso neste processo, posto que até o momento, as razões apresentadas são de difícil admissão.

25. Defendo a tese de que não há mais lugar no processo administrativo para um formalismo acentuado em prejuízo aos valores de justiça. Os atos processuais devem objetivar alcançar as finalidades a que se propõem.

26. Em Artigo Científico apresentado à Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, sob o título “Subjetivação da análise das nulidades no Processo Civil: Possibilidade de aproveitamento dos atos processuais quando não há configuração de prejuízo”, a advogada Natália Bitencourt de Lorena Maia trata da matéria com a devida profundidade, escrevendo que:

“Sob esse prisma, deve-se ter em mente que a nulidade processual não é uma sanção, apesar de haver posições doutrinárias em sentido contrário. Não é somente pelo fato da parte não ter observado a forma de determinado ato processual que se deve impor a sanção de nulidade do ato processual, uma vez que, como já mencionado, o processo não é um fim em si mesmo, mas deve ser analisado em conjunto com todos os atos do processo e com a finalidade almejada.

Teresa Arruda Alvim Wambier7 comunga do entendimento de que não se deve compreender que a nulidade seja uma sanção. Para a autora, a nulidade é um estado de irregularidade que o leva, ou tende a levar, à ineficácia. Dessa forma, não é porque um determinado ato processual não seguiu a formalidade indicada na lei que deve ser declarado nulo de plano, com a correspondente decretação da sua ineficácia.

O formalismo processual, portanto, deve ser analisado à luz dos objetivos a serem alcançados. É preciso reconhecer que, muitas vezes, o fim é alcançado, embora não observada a forma destinada a garanti-lo. O princípio da instrumentalidade busca dar reconhecimento a esses atos processuais, uma vez que o que realmente importa é o fim, sendo a forma mero meio para atingi-lo.

Deve-se ter em mente que a instrumentalidade das formas deve ser utilizada com o objetivo de atender à instrumentalidade do processo. A forma constitui um instrumento a serviço dos objetivos do processo.

Lições de Cândido Dinamarco nesse mesmo sentido:

A instrumentalidade do sistema processual consiste projeção a maior da instrumentalidade das formas e suporte metodológico para a sustentação desta e seu melhor entendimento. Tem-se que a visão teológica do processo influencia e alimenta o princípio da instrumentalidade das formas, seja porque desenvolve a consciência instrumentalista em si mesma, seja porque amplia e conduz a minimizar os desvios formais sempre que, atingindo ou não o objetivo particular do ato viciado ou omitido, os resultados considerados na garantia do contraditório estejam alcançados.

A forma delimitada na lei não pode ser colocada além da matéria, por não possui valor própria. A forma, conforme já mencionado, deve ser utilizada com a finalidade de concretizar o direito material. Deve-se ter cuidado para que o formalismo excessivo não aniquile o próprio direito ou determine um retardamento injustificável da solução do litígio. Nesse ensejo, se a finalidade do ato processual foi atingido em sua essência, sem prejuízo de interesses dignos de proteção da outra parte, o defeito de forma não deve prevalecer, devendo ser prestigiado o ato processual produzido”.

27. Na mesma linha, Carlos Alberto de Oliveira apregoa que

“É preciso levar em conta, ademais, que a segurança não é o único valor presente no ambiente processual, mormente porque todo o processo é polarizado pelo fim de realizar a justiça material do caso concreto, por meio de um processo equânime e efetivo. De tal sorte, o formalismo excessivo pode inclusive inibir o desempenho dos direitos fundamentais do jurisdicionado”.

28. Note-se que os Recorrentes ao longo do processo tiveram todos os seus direitos resguardados, inclusive o direito constitucional a ampla defesa. Para além disso, obtiveram acesso ao processo e de forma ampla a todos os seus documentos e atos, bem como a oportunidade de se defenderem e quedaram-se inertes. Posto isso, entendo que não se declara a nulidade de um ato se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo, que demonstrada, constitui reconhecimento de inexistência de nulidade.

29. Pois bem, nesse caminho vejamos: os Recorrentes foram acionados inúmeras vezes pela CVM ao longo do processo para a prestação de informações, foram intimados formalmente para a apresentação de defesa e formalizaram pleito de unificação de prazos, o qual foi atendido pela Autarquia, significando dizer que tiveram prazo de 60 (sessenta) dias para a apresentação de suas defesas, e ainda assim não o fizeram. Onde está o prejuízo? É mister reconhecer a sua inexistência, conforme demonstrado acima.

30. Essa mesma lógica depreende-se da leitura do artigo 563 do CPC, que está redigido como segue: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

3.2. Adicionalmente, aduz existir omissão manifestada na ausência de apreciação, pelo voto condutor, das questões fáticas trazidas pelo Embargante após o início do julgamento - integralização do capital por bens imóveis não concretizada - ausência violação aos arts. 8º e 170, §3º, Cc/c 142, IV da Lei nº 6.404/76.

3.3. Neste aspecto também não merece acolhimento os Embargos de Declaração, a despeito de questão importante a ser elucidada por este Relatora para o deslinde deste caso. O Embargante, após o término da sessão de julgamento do recurso voluntário, após, portanto, ter sido proferido o voto desta Relatora e antes de proferido o voto vista do Conselheiro Pedro Frade, apresentou nos autos documentos novos, não apreciados no âmbito do recurso voluntário, e mais importante, documentos públicos cujo acesso e apresentação dependiam exclusivamente do Embargante para subsidiar e corroborar os argumentos apresentados em sede de recurso voluntário e que, portanto, deveriam ter sido juntados anteriormente. Ressalte-se, não falo de documentos novos em tempo de existência ou de conhecimento, ou que representem fatos novos, e por isso, entendo que foram apresentados a destempo, sem prejuízo da análise abaixo apresentada.

2.2. Diante do acima exposto, é óbvio ululante que tais documentos não poderiam ter sido analisados por esta Relatora, posto que apresentados após proferido o condutor, e, ainda, quando do término do anterior mandato desta Relatora. Desta feita, não reconheço a omissão ou contradição apregoada, contudo, não posso deixar de ressaltar que esclarecimentos adicionais se fazem necessários, no sentido de que tais documentos não impactam o voto proferido, posto que, a condenação do Embargante diz respeito a não convocação de assembleia geral destinada a aprovar bens utilizados para a subscrição de novas ações, na qualidade de membro do conselho de administração da RJ Capital Partners S.A., em infração aos arts. 8º e 170, § 3º c/c 142, inciso IV da Lei nº 6.404/76.

2.2. Note que a não efetivação da integralização não anula a ocorrência da infração, sendo esse detalhe objeto de análise para a ponderação da gravidade da infração. Faço uso da tabela de cronologia de atos apresentada pelo Conselheiro Pedro Frade em seu voto divergente para demonstrar que o ato objeto deste processo, assembleia de aprovação de bens para a subscrição de novas ações, deixou de ser realizado, a despeito dos questionamentos formalizados pela Comissão de Valores Mobiliários. Isso posto, há que se reconhecer que o Embargante falhou em seus deveres como membro do Conselho de Administração da RJ Capital Partners S.A, ao não convocar assembleia geral para aprovação dos bens a serem utilizados para a subscrição de novas ações.

Data

Evento

10.09.2014

RJCP anuncia aumento de capital social de R$ 25.079.145,00 (vinte e cinco milhões, setenta e nove mil, cento e quarenta e cinco reais) para R$ 28.306.565,00 (vinte e oito milhões, trezentos e seis mil, quinhentos e sessenta e cinco reais)

19.11.2014

Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária aprova novo Estatuto Social que contém a seguinte previsão: “Artigo 5º- O capital social subscrito e integralizado é R$ 28.306.565,00”. Esta é a última versão do Estatuto Social da RJCP disponível no sistema da CVM.

06.03.2015

RJCP anuncia dificuldades na integralização de parte do Capital Social subscrito pelo Fundo Fabbriani

09.06.2015

RJCP divulga novo aumento de capital social de R$ 28.306.565,00 (vinte e oito milhões, trezentos e seis mil, quinhentos e sessenta e cinco reais) para um valor entre R$ 28.406.565,00 (vinte e oito milhões, quatrocentos e seis mil, quinhentos e sessenta e cinco reais) e R$ 29.306.565,00 (vinte e nove milhões, trezentos e seis mil, quinhentos e sessenta e cinco reais), assumindo a integralização do Aumento de Capital Social.

11.06.2015

SEP questiona como se deu a integralização do Aumento de Capital Social, já que estava sendo considerado como totalmente realizado

17.06.2015

RJCP responde ao ofício encaminhando “cópia do Memorando de Entendimentos e de seu Aditivo, bem como do Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Direitos Aquisitivos, que trata do pagamento e integralização ao capital da RJ Capital Partners S/A no valor de R$1,500,000.00 (um milhão e quinhentos mil reais), conforme esclarecido pessoalmente pelo CEO e Presidente do Conselho de Administração da Cia. em audiência nessa autarquia datada do dia 6 de março p.p. e que ensejou o Fato Relevante aos Acionistas publicado no dia 09 de março seguinte”

30.06.2015

RJCP anuncia que a São Miguel Investimentos S.A. (“São Miguel”) pretendia assumir a integralização do capital subscrito e não integralizado pelo Fundo Fabbriani através do aporte de 6 salas comerciais (“Salas Comerciais”)

14.08.2015

SEP envia novo ofício instando a RJCP a se manifestar sobre a ausência de convocação de Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) para deliberar sobre o laudo de avaliação

20.08.2015

RJCP informou que convocaria a AGE em 60 dias

20.10.2015

RJCP divulgou edital de convocação para a AGE a ser realizada em 23.11.2015

19.11.2015

RJCP desconvocou a AGE

08.01.2016

RJCP informou à CVM que realizaria a AGE no primeiro trimestre de 2016, o que não ocorreu

11.10.2016

Termo de acusação

30.10.2018

Decisão CVM

Conclusão

2.3. Importante ponderar que os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão de teses, tratando-se de uma desvirtuação da natureza jurídica desse recurso.

Nestes termos, diante do exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração, em razão de não apontarem objetivamente erro material, omissão, contradição ou obscuridade, ressaltado que os documentos apresentados após proferido o voto condutor não se prestam a alteração dos seus fundamentos.

É o voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 11/05/2022, às 12:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 23977924 e o código CRC 8432FADA .