Recurso Voluntário — Acórdão nº 99/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

463ª Sessão

Processo 10372.100110/2021-39

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2019/7807

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

Fabio Sampaio Neri

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

ADVOGADOS :

Carlos Augusto Leite Junqueira de Siqueira (OAB/RJ 114.289 )

Frederico Calmon Nogueira da Gama (OAB/RJ 217.880)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE ENVIAR OU PELO ENVIO INTEMPESTIVO DE INFORMAÇÕES PERIÓDICAS OU ADOÇÃO DE MEDIDAS NECESSÁRIAS À ELABORAÇÃO DESSAS INFORMAÇÕES. NÃO ELABORAÇÃO TEMPESTIVA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. Infração ao art. 29 da Instrução CVM nº 480/2009 e ao art. 176, da Lei nº 6.404/1976. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 99/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso de FABIO SAMPAIO NERI, e, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora, dar-lhe parcial provimento , para:

(i) convolar a pena de multa no valor de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), em pena de advertência, por, na qualidade de diretor, não ter tomado as medidas necessárias para que os formulários de informações trimestrais referentes ao 3º trimestre de 2018 (considerando o período de 29.10.2018 a 14.11.2018) e ao 1º trimestre de 2019 fossem elaborados tempestivamente, em infração ao art. 29 da Instrução CVM nº 480/2009; e

(ii) manter a pena de advertência, na qualidade de diretor, pela não elaboração tempestiva das demonstrações financeiras referentes ao exercício social findo em 31.12.2018, em infração ao art. 176 da Lei nº 6.404/1976.

Participaram do julgamento os Conselheiros Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, caput , RICRSFN), Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Igor Muniz e Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto (art. 19, caput , RICRSFN). Declarou-se impedida a Conselheira Marcia Gomes Lencastre. Ausente, justificadamente, a Conselheira Paula Christine Schlee. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 09 de agosto de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 13/09/2022, às 20:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 27385064 e o código CRC CCB66CC5 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100110/2021-39

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2019/7807

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

Fabio Sampaio Neri

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

Modalidade(s) de Julgamento: ( X )Virtual ( X)Videoconferência (X )Presencial

RELATÓRIO

1. Cuida-se de Recurso Voluntário interposto por Fábio Sampaio Neri, no bojo do processo administrativo sancionador oriundo da CVM - Comissão de Valores Mobiliários, número de origem: SEI CVM - Nº 19957.009878/2019-58, (correspondente ao Processo PAS nº RJ-2019-7807), que a seu turno foi originado dos autos do processo 19957.005613/2019-81, instaurado em 20 de maio de 2019, que teve por objeto principal apurar a responsabilidade dos administradores da HRH Ilha do Sol Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. (anteriormente denominada Maluí Ilha do Sol Empreendimentos Imobiliários SPE S.A., doravante designada, “Maluí” ou “Companhia”), para fins de responsabilização de (i) Marcos Fabian Holzmann, (ii) Bernardo Luiz Sperandio, (iii) Leandro Alberto Rubio, (iv) Fabio Sampaio Neri, (v) Henrique Teixeira Holzmann, (vi) Bárbara Teixeira Holzmann, (vii) Djalma Teixeira e (viii) Samuel Dias Sicchierolli Junior, na qualidade de administradores da Companhia.

I. Acusação

2. O Libelo administrativo acusatório formulado pela área técnica da CVM, a Superintendência de Empresas, SEP, apontou para a infração ao artigo 176 da Lei nº 6.404/76 e para artigos da Instrução CVM nº 480/09, pelo não envio e não elaboração tempestiva de informações periódicas, sendo certo que, em sessão de julgamento realizada em 2 de fevereiro de 2021, o Colegiado da CVM decidiu pela absolvição da acusação de descumprimento do art. 21, V c/c o art. 13 e inciso II do art. 29, todos da Instrução CVM n° 480/2009. Decidiu-se também pela condenação, do Recorrente e de outros Requeridos, na qualidade de diretor da Companhia, as seguintes penalidades: (i) R$ 55.000,00, pela não elaboração tempestiva dos Formulários ITR do 3º trimestre de 2018 e do 1º trimestre de 2019, em infração ao artigo 29, inciso II, da Instrução 480; e (ii) advertência, pela não elaboração tempestiva das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 2018, em infração ao artigo 176 da Lei nº 6.404/76.

II. Defesa

3. Regularmente intimado por edital após tentativas postais frustradas, (fls. 12. Doc. SEI 16011770), “Sr. Fábio Neri” ou “Recorrente”, interpôs solicitação de prorrogação de prazo para elaboração de razões de defesa, (fls. 118. Doc. SEI 16011770) por meio de advogada constituída nos autos para atuar em nome de todos os apontados no Termo de acusação, sem que tivessem apresentado, tempestivamente, razões de defesa perante a CVM. Contudo, o recorrente apresentou memoriais, com documentos, antes da sessão de julgamento na CVM.

III. Decisão

4. Encerrada a instrução, não havendo questões preliminares à análise do mérito, decidiu o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, prolatando acórdão administrativo, pela condenação do Sr. Fábio Neri, enquanto diretor da Companhia, ao seguinte: (i) R$ 55.000,00, pela não elaboração tempestiva dos Formulários ITR do 3º trimestre de 2018 e do 1º trimestre de 2019, em infração ao artigo 29, inciso II, da Instrução 480; e (ii) advertência, pela não elaboração tempestiva das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 2018, em infração ao artigo 176 da Lei nº 6.404/76. Tendo sido decretada a absolvição da acusação de descumprimento do art. 21, V c/c o art. 13 e inciso II do art. 29, todos da Instrução CVM n° 480/2009.

IV. Recurso Voluntário.

5. O Recorrente foi intimado a interpor recurso no prazo de trinta dias corridos, contados a partir da data de recebimento da intimação, nos termos do artigo 70, caput, da Instrução CVM nº 607, vigente à época e com fulcro na Lei 13.506/2017, e verificando que o Sr. Fábio Sampaio Neri recebeu a Intimação em 12 de abril de 2021, conforme Certidão de Intimação Cumprida acostada aos autos do Processo, o prazo final para apresentação do recurso seria em 12 de maio de 2021, restando comprovada a sua tempestividade, posto que em conformidade com o prazo estipulado para tanto. Alegou-se, em síntese, as seguintes teses:

5.1. Excludente de Responsabilidade, uma vez que o administrador Marcos Holzmann destituído na data de 29.10.2018, teria atuado decisivamente para que a entrega tempestiva do relatório se tornasse inviável para seu sucessor Sr. Fábio;

5.2. Ilícito Administrativo Impossível, em virtude da ausência de circulação de valores mobiliários no mercado, não havendo investidor capaz de ser potencialmente afetado pela não disponibilização tempestiva das informações periódicas; e

5.3. Descabimento de Sanção Administrativa, sendo que não houve dano direto, dano difuso e sequer perigo de dano, prevalecendo o princípio da insignificância não observado em julgamento, e reitera da informação que, a eleição do Sr. Fábio, foi apenas 12 dias úteis da entrega do 3º ITR de 2018.

6. O Recorrente, almeja que o CRSFN acolha suas razões recursais no que toca à “Maluí” ou “Companhia” pelo não envio e não elaboração tempestiva de informações periódicas previstas na Instrução CVM nº 480/09 (“Instrução 480”) e na Lei nº 6.404/76, revertendo a decisão proferida em sessão de julgamento realizada em 2 de fevereiro de 2021, em que o Colegiado da CVM decidiu pela responsabilização do Sr. Fábio Neri, enquanto diretor da Companhia, ao seguinte: (i) R$ 55.000,00, pela não elaboração tempestiva dos Formulários ITR do 3º trimestre de 2018 e do 1º trimestre de 2019, em infração ao artigo 29, inciso II, da Instrução 480; e (ii) advertência, pela não elaboração tempestiva das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 2018, em infração ao artigo 176 da Lei nº 6.404/76.

7. Ao final do recurso foram apresentadas conclusões e requereu-se a distribuição e o provimento.

8. Nesse passo, cabe concluir o presente relato destacando resumidamente que as conclusões inseridas nas razões recursais almejam seu provimento com fulcro nas teses: a) de excludente de responsabilidade, a qual teria sido ignorada apenas em relação ao recorrente, de vez que o descumprimento na elaboração e envio tempestivos nos autos seriam caracterizados como infrações de natureza objetiva, isto é, que exigiriam uma menor dilação probatória do órgão regulador para sua identificação; b) de ilícito administrativo impossível: questão que consistiria no fato de o bem jurídico tutelado pelas normas descumpridas pelo recorrente jamais teria sido posto em risco, as quais, conforme apontado no recurso, seriam os dispositivos previstos no capítulo III, seção II da Instrução 480, que dispõe sobre as informações periódicas sujeitas a envio à CVM, além do artigo 176 da Lei nº 6.404/76, que versa sobre a necessidade de diretoria de sociedade anônima fazer elaborar, anualmente, as demonstrações financeiras; c) sustenta, ainda, nessa esteira, a ausência de qualquer tipo de dano ao mercado.

V. Encaminhamento ao CRSFN. Redistribuição.

9. Sob o nº 10372.100110/2021-39, o Recurso Voluntário foi autuado em 06.09.2021. Contudo, tendo em vista o Regimento do CRSFN decorrente da Portaria MF n.º 68/2016, os autos foram redistribuídos a esta relatora, por sorteio, conforme Certidão – 24828312, em 16.05.22, na forma do disposto no art. 6º, inc. VI, alínea "a" do RICRSFN, tendo em vista o encerramento do mandato do Conselheiro Relator anteriormente sorteado.

10. É o relatório.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian– Conselheira Titular Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) , em 30/06/2022, às 15:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 25728603 e o código CRC F1FA0C32 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100110/2021-39

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2019/7807

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Fabio Sampaio Neri

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. DESCUMPRIMENTO DA INSTRUÇÃO CVM nº 480, de 09 de dezembro de 2009. NÃO ELABORAÇÃO TEMPESTIVA DE INFORMATIVO TRIMESTRAL - ITR do 3º trimestre de 2018 e do 1º trimestre de 2019, bem como das DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS referentes ao exercício social findo em 2018. Infração ao artigo 176 da Lei nº 6.404/76. Possibilidade de apenar com advertência as irregularidades de natureza informacional. Análise do mérito. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Voto dA relatorA

I - Objeto do recurso e q uestões preliminares

1. Trata-se de recurso voluntário interposto tempestivamente a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) por Fábio Sampaio Neri, doravante denominado Recorrente, em razão de processo administrativo sancionador oriundo da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), número de origem: SEI CVM - Nº 19957.009878/2019-58 que a seu turno foi originado dos autos do processo 19957.005613/2019-81, posto que a decisão proferida pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários embora o tenha absolvido com relação a uma das irregularidades, operando-se a absolvição da acusação de descumprimento do art. 21, V c/c o art. 13 e inciso II do art. 29, todos da Instrução CVM 480/2009, vigente à época dos fatos, também o condenou, juntamente com outros jurisdicionados, à penalidade de multa pecuniária e advertência, em virtude das seguintes irregularidades:

1.1. Multa Pecuniária no valor de R$ 55.000,00 (Cinquenta e cinco mil reais) por infração ao artigo 29, inciso II da Instrução CVM nº 480/09, pela não elaboração tempestiva dos formulários ITR do 3º trimestre de 2018 e do 1º trimestre de 2019; e

1.2. Advertência pela não elaboração tempestiva das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 2018, em infração ao artigo 176 da Lei nº 6.404/76.

2. Cuida-se de processo instaurado em 20.05.2019 pela CVM, que teve por objetivo suspender de ofício o registro da MALUÍ ILHA DO SOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A. (" Companhia "), nos termos do art. 52 da Instrução CVM número 480/09, em razão do descumprimento, por período superior a 12 meses, de suas obrigações periódicas.

3. A Companhia teve seu registro suspenso em 22.05.2019. Nessa mesma data, nos termos do parágrafo único do art. 52 da Instrução 480/09, essa suspensão foi comunicada à Companhia, divulgada e registrada no sistema de cadastro da autarquia CVM.

4. O presente processo foi instaurado em 2019, o processo administrativo sancionador SEI nº 19957.009878/2019-58 (correspondente ao Processo PAS nº RJ-2019-7807) para fins de responsabilização de (i) Marcos Fabian Holzmann, (ii) Bernardo Luiz Sperandio, (iii) Leandro Alberto Rubio, (iv) Fabio Sampaio Neri, (v) Henrique Teixeira Holzmann, (vi) Bárbara Teixeira Holzmann, (vii) Djalma Teixeira e (viii) Samuel Dias Sicchierolli Junior, na qualidade de administradores da Companhia, por infração a artigos da Lei número 6.404/76 e da Instrução CVM nº 480/09.

5. Somente o Sr. Fábio Sampaio Neri recorreu a este v. Conselho e em que pese a peça recursal não ter mencionado o instituto da prescrição, cumpre declarar que não verificou-se a ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente no presente processo capaz de afastar a pretensão punitiva do Estado, uma vez que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos começa a correr, de acordo com o disposto no art. 1º, da Lei n.º 9.873 de 28 de janeiro de 1999, a partir da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Note-se que o presente processo administrativo foi instaurado em 20 de maio de 2019 encontrando-se em grau de recurso.

6. Analisando os memoriais apresentados em complemento à peça recursal da defesa, verifica-se um erro material no que tange ao ano inserido às fls. 04, no início, pois não se trata de 29.10.20 19 , mas sim: 29.10.20 18 . Despiciendo é o pleito para que somente os fatos tratados nesse processo sejam analisados, por força dos próprios princípios que norteiam o processo administrativo sancionatório com a costumeira e rigorosa observância neste r. Conselho.

7. Com o escopo de finalizar a análise de questões preliminares no que toca aos r. memorias apresentados e acostados aos autos, verifica-se que o despacho administrativo citado na nota de rodapé n. 1, exarado por esta relatora na qualidade de subprocuradora chefe da GJU-4 da PFE-CVM, em outro processo administrativo, em 2018, é anterior à instauração do presente processo administrativo, que ocorreu, somente em 2019. No processo instaurado em 2018 apurou-se infração de natureza diferenciada, cujos fatos são diversos dos fatos aqui tratados. Inicialmente, em que pese não ter sido objeto de requerimento na peça de memoriais de defesa, cabe ressaltar que impedimento e suspeição são pressupostos processuais de validade, que objetivam garantir um julgamento justo e imparcial. Respectivamente têm naturezas objetiva e subjetivas. A imparcialidade está diretamente ligada à própria insubmissão do julgador e, assim, se configura como uma das faces do princípio do juiz natural.

8. No impedimento, o rol do art. 144 do Código de Processo Civil é taxativo, aplicável ao processo administrativo por conta do art. 15 daquele mesmo código. Havendo hipóteses adicionais nas leis específicas de processos administrativos de cada ente, é possível a inclusão de outras hipóteses além do rol apontado. Diante da redação do artigo 18 do Regimento Interno deste v. Conselho aprovado pela Portaria MF n.68, de 26 de fevereiro de 2016 e do texto da Lei 9.784 de 1999, constata-se que não há que se falar em causa impeditiva, pois o despacho interlocutório citado pela r. defesa foi exarado em autos distintos e voltados para apurar irregularidades e fatos diversos das irregularidades ora em cotejo anteriormente à instauração do presente processo administrativo.

9. Ainda que se possa alargar as hipóteses de impedimento por leis próprias, estruturalmente o instituto refere-se á óbices de funcionamento em um processo particular, baseados em características individualizadas do feito. Portanto, considerações externas a este, como atuação de servidores em outros processos, ainda que haja coincidência de partes, não são capazes de configurar a ocorrência daquele. Por outro lado, a alegação de suspeição num processo administrativo requer comprovação prévia e evidente da existência de vínculos capazes de comprometer o princípio da impessoalidade.

10. Neste sentido, entende o STJ que : “As alegações de imparcialidade e de suspeição de membro da comissão processante devem estar fundadas em provas, não bastando meras conjecturas ou suposições desprovidas de qualquer comprovação.” . Neste sentido: MS 15298/DF, MS 17796/DF, MS 21787/DF, MS 17815/DF. Veja-se a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO EM RAZÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAÇÃO EUTERPE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PARCIALIDADE (SUSPEIÇÃO) NÃO COMPROVADA. LEGÍTIMA UTILIZAÇÃO DA PROVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. 1. Procedimento administrativo disciplinar que resultou em demissão do servidor por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem em detrimento da dignidade da função pública, e receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie e improbidade administrativa. 2. Circunstâncias peculiares as quais devem ser levadas em consideração. Portaria de demissão assinada pela Ministra Izabella Teixeira, a qual sucedeu o Ministro Carlos Minc, não havendo em relação a ela nenhuma comprovação de parcialidade na condução do feito, ou tampouco eventual motivação pessoal na imposição da pena, cuja adequação foi atestada pela comissão disciplinar. Ausente prova de interesse particular da autoridade coatora em prejudicar o impetrante. 3. Hipótese que não se confunde com os precedentes da Terceira Seção invocados pelo impetrante como fundamento a justificar a concessão da segurança, pois a situação fática não é a mesma , não havendo que se falar em falta de neutralidade e de isenção do Senhor Ministro Carlos Minc, na medida em que este não participou nem da instauração nem do processamento do processo administrativo, tampouco foi o responsável pela imposição da penalidade. 4. O fato de o presidente da comissão disciplinar ter exarado parecer propondo a anulação da primeira comissão processante não o tornava impedido, notadamente se o impetrante não logrou demonstrar, como na espécie, que a participação daquele se deu de forma parcial, movida por interesses pessoais, com o fito de prejudicar o processado , afastando-se do regular exercício de suas funções. 5. Respeitados os aspectos processuais em relação ao impedimento e suspeição, não há prejuízo na convocação de servidores que tenham integrado anteriormente uma primeira comissão processante cujo relatório conclusivo fora anulado por cerceamento de defesa. Precedente do STJ. 6. No que tange à alegação de cerceamento de defesa, percebe-se que o impetrante não produziu provas no sentido da ausência de citação para acompanhar os atos apuratórios do processo, nem tampouco de que tenha sido negada vista dos autos ao servidor e seu advogado. 7. Mandado de segurança denegado.(STJ - MS: 15298 DF 2010/0090290-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 22/02/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/03/2017). Grifou-se.

11. Meras ilações de que o prévio contato da autoridade julgadora com a matéria, ou mesmo com outros casos em que haja coincidência de parte não são capazes de comprovar a quebra de parcialidade e muito menos de configurar a suspeição, a qual existe para questões de foro íntimo. Importante ressaltar que por ser relativa a presunção de parcialidade decorrente da suspeição é suscetível de preclusão. No processo instaurado em 2018, apurou-se infração de natureza diferenciada, cujos fatos são diversos dos fatos aqui tratados, assim, embora não tenha sido objeto de requerimento explicito nos memoriais apresentados é bom que se descortine de maneira cabal e insofismável que o despacho citado não tem o condão de aproximar tal ato das hipóteses caracterizadoras de impedimento ou suspeição, previstas no Regimento Interno deste v. Conselho aprovado pela Portaria MF n.68, de 26 de fevereiro de 2016 e na Lei 9.784 de 1999, razão pela qual, passo à análise de mérito.

II - Mérito

12. O Recorrente alega, em síntese que: a) que os fatos analisados no PAS sequer deveriam ter sido causa para a instauração de um processo administrativo sancionador com relação ao mesmo, pois haveria uma excludente de responsabilidade que teria sido ignorado apenas em relação ao recorrente; b) o descumprimento na elaboração e envio tempestivos neste Processo são caracterizados como infrações de natureza objetiva, isto é, que exigem uma menor dilação probatória do órgão regulador para sua identificação; c) um ilícito administrativo impossível, posto que o bem jurídico tutelado pelas normas descumpridas pelo Recorrente jamais teriam sido posto em risco. Conforme apontado no bojo do recurso, tratam-se de dispositivos previstos no capítulo III, seção II da Instrução 480, que dispõe sobre as informações periódicas sujeitas a envio à CVM, além do artigo 176 da Lei nº 6.404/76, que versa sobre a necessidade de diretoria de sociedade anônima fazer elaborar, anualmente, as demonstrações financeiras.

13. Lembre-se que o presente Processo foi instaurado em 20 de maio de 2019, e teve por objeto principal apurar a responsabilidade dos administradores da HRH Ilha do Sol Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. (anteriormente denominada Maluí Ilha do Sol Empreendimentos Imobiliários SPE S.A., doravante designada “HRH”, “Maluí” ou “Companhia”) pelo não envio e não elaboração tempestiva de informações periódicas previstas na Instrução CVM nº 480/09 e na Lei nº 6.404/76. Coube ao recorrente responsabilização por irregularidade informacional de não elaboração.

14. Note-se que consoante o conjunto probatório amealhado aos autos de origem, o Recorrente foi sócio do VCI , Venture Capital Participações e Investimentos S.A, doravante designada somente VCI, considerado "parceiro" do projeto em franca implementação na Companhia aberta brasileira, portanto tinha ou deveria ter visão lúcida sobre o passado da companhia hoteleira e mesmo antes de sua posse formal na Maluí, em 29 de outubro de 2018, já deveria deter certa serenidade quanto ao espaço que poderia ocupar com a implementação de uma cadeia de empreendimentos denominados de multipropriedade baseados na bandeira internacional Hard Rock Hotel , conforme consignado às fls.05 e 06 do Recurso em cotejo, com destaque à nota de roda pé número 03, (Doc. SEI 16011770 ), o Sr. Samuel Sicchierolli também sócio da VCI possuiria o direito de desenvolver tal projeto no Brasil.

15. Consta do bojo dos presentes autos que: em 4 de novembro de 2010 teria sido criada a MALUÍ ILHA DO SOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA SPE, transformada em Companhia Fechada, com a denominação de MALUÍ ILHA DO SOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A. em 20 de agosto de 2013. A empresa foi criada com o propósito específico de realizar, nos termos da Lei 4.591 de 16 de dezembro de 1964 e da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002- Código Civil, o planejamento, a promoção, o desenvolvimento, a construção sob o regime de incorporação imobiliária, a venda e entrega das unidades imobiliárias, e o recebimento das parcelas decorrentes da alienação dessas unidades, integrantes dos empreendimentos a serem edificados e constituídos nas áreas de terras urbanas, conforme matrículas que apresentam do Cartório de Registro de Imóveis do PR. O empreendimento da Companhia era um resort, a princípio denominado MALUÍ ILHA DO SOL HOTEL RESORT, uma concepção inédita na região, e estava em execução, numa ilha fluvial denominada ILHA DO SOL, ilha nº 7, a qual foi formada pela barragem da Represa Capivara, inaugurada em 1978, no Rio Paranapanema – na divisa entre os Estados do Paraná e de São Paulo, no município de Sertaneja – PR, e fica a apenas 70 km de distância de Londrina, no norte do Estado do Paraná.

16. Possivelmente para fazer frente a obras, a Companhia tramitou pedido de registro de Companhia Aberta, Categoria B, junto à CVM, obtendo o registro em 11/04/2018, visando à emissão de debêntures para captação dos recursos necessários para tal. Em 10/05/2018 foi emitida a ESCRITURA DA 2ª EMISSÃO DE DEBÊNTURES SIMPLES, NÃO CONVERSÍVEIS EM AÇÕES, DA ESPÉCIE QUIROGRAFÁRIA, COM GARANTIA ADICIONAL FIDEJUSSÓRIA, A SER CONVOLADA EM ESPÉCIE COM GARANTIA REAL, EM SÉRIE ÚNICA, PARA DISTRIBUIÇÃO PÚBLICA COM ESFORÇOS RESTRITOS DE DISTRIBUIÇÃO, DA MALUÍ ILHA DO SOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A., tendo sua primeira subscrição ocorrida em 18/06/2018, no valor de R$ 5.800.838,82. Em 17/09/2018, diante do quadro de dificuldade relatado pela Emissora, refletido no mercado financeiro concluiu-se em AGE que, em tal ambiente, seria praticamente impossível a distribuição das 97.274 (noventa e sete mil duzentas e setenta e quatro) Debêntures ainda não subscritas, encerrando-se, então, a Oferta.

17. A nova diretoria da MALUÍ ILHA DO SOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A., mediante a nova "sócia" VCI, "parceira do projeto", auxiliando, na condução geral do empreendimento que envolvia a famosa operadora HARD ROCK HOTEL, passa a quedar-se inerte com relação ao disclosure dos documentos obrigatórios para o devido acompanhamento dos senhores acionistas e stakeholders .

18. Desse modo, tendo em vista as particularidades de natureza informacional do presente caso concreto, verifica-se que o enforcement das referidas normas, ao contrário do que afirma o recorrente em seu recurso, está em plena conformidade com seu objeto. Cumprindo descortinar, data máxima vênia , que os casos trazidos como precedentes na primeira instância administrativa não se coadunam com exatidão ao caso em tela, posto que: tanto o caso MUNDIAL, quanto o da LIX, no PAS CVM nº 19957.004984/2018-64, julgado em 27 de agosto de 2019, que apurou a responsabilidade dos membros do conselho de administração de Construtora pela não convocação de AGO relativa ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2016, não envolveram projetos com captação em setor hoteleiro em pleno andamento de emissão de título de dívida.

19. Ante o exposto na peça recursal, face as conclusões, data vênia , por vezes equivocadas, ali inseridas, é de rigor, para que não pairem sombras de lacunas, rechaça-las, não somente com argumentação jurídica, mas com elementos fáticos e probatórios, constantes dos presentes autos, a saber:

(i) A Companhia não possuía valores mobiliários negociados publicamente à época da materialização de praticamente todas as irregularidades imputadas ao Recorrente.

Nesse ponto, vale recordar a linha do tempo dos fatos: O controle da companhia havia sido transferido para a VCI, cerca de quatro meses e alguns dias antes do atraso no cumprimento do dever informacional, e, como afirmado às fls. 07 da peça recursal: “Uma vez eleitos, os novos administradores voltaram seus esforços para: (i) possibilitar a quitação integral de todos os valores mobiliários emitidos pela companhia ; e (ii) dar continuidade à reformulação global do empreendimento (novo projeto arquitetônico, contratação de empresa de engenharia, reprogramação de cronograma de obras, troca dos responsáveis pela auditoria, dentre outras medidas) ”. Grifou-se.

Assim, a companhia não possuía valores mobiliários, naquele instante em que se deflagrou o atraso nas informações periódicas obrigatórias, porquanto a Companhia havia quitado , próximo ao atraso dos dados financeiros, (ressalte-se: cerca de quatro meses e alguns dias), as debêntures. De qualquer forma, esse ponto, poderia ter sido observado na dosimetria, conforme será destacado ao final.

(ii) a Maluí possuía apenas dois acionistas diretos e cinco acionistas indiretos, sendo quatro deles membros da administração da companhia, o quinto sendo ex-administrador .

Exatamente por essa situação de controle concentrado que stakeholders , e o próprio regulador, a CVM, sobretudo em setores como os ligados à hotelaria, com objeto social atrelado a execução de um projeto da magnitude do projeto Hard Rock Hotel , clama-se por dados atualizados.

(iii) as condutas aqui apuradas não resultaram em dano direto ou difuso, tampouco em perigo de dano .

Vale neste item destacar que a Lei 6.404/76 não privilegia o lucro ou o sucesso da companhia emissora, mas: o “ disclosure ” (transparência), a verdade acerca da saúde financeira da sociedade anônima registrada na CVM. Entende-se como Dever Informacional aquele que teve ser cumprido ainda que não haja shareholders (acionistas), mas tão somente credores diretos ou indiretos: stakeholders . Afinal, basta obter o “status” de companhia registrada na CVM e o descumprimento do dever informacional deve ter consequências posto que as atividades mercantis desse tipo societário, sociedade anônima aberta, devem possuir o atributo da transparência. Atrasos geram cenários de incertezas para stakeholders e para o próprio Regulador, CVM, o dano informacional é autoaplicável quando ocorrem atrasos com as informações periódicas obrigatórias, como no caso concreto em cotejo: com troca de controle para um antigo parceiro, com emissão e quitação das debêntures, em um período inferior a um semestre, e simultaneamente, a condução de um projeto de ampliação das atividades descritas no objeto social da Companhia.

(iv) o único investidor adquirente das debêntures possuía prévia relação comercial com a Companhia, e acompanhava o projeto há anos . (Grifou-se)

Essa assertiva, permissa vênia, só corrobora o acerto da decisão de primeiro grau de vez que dados acerca das ressalvas dos auditores independentes, amealhados aos bojo dos autos, sinalizam que na época em que as debêntures foram quitadas, em conformidade com a decisão do controlador, por acompanhar o projeto, como afirmado, frise-se: "há anos", deveria estar apto a fornecer as informações obrigatórias, até mesmo por força da documentação que costuma ser produzida, denominadas de “ due diligence ”, quando há troca de controle acionário em companhias abertas, e, em razão de a quitação ter ocorrido em detrimento do cumprimento de outras obrigações da sociedade anônima.

(v) a mudança na administração das Companhias ocorreu em um período conturbado, e os novos diretores assumiram já com diversas obrigações legais em atraso . (Grifou-se)

Veja-se que o atraso de diversas obrigações legais, conforme afirmado, não impossibilitou a quitação integral da emissão de valores mobiliários para um único debenturista, que poderia, inclusive, ter proposto ou aceito uma repactuação. Nesse cenário de atraso informacional, em que o próprio recorrente declara como “período conturbado” e denomina em parágrafo inserido às fls. 4 dos memoriais de "alteração de controle complexa" é que não se pode estabelecer novos paradigmas, novos parâmetros para definir: quando e o que divulgar.

(vi) ao assumir a função de diretor, o Recorrente, em conjunto com os demais eleitos em 29 de outubro de 2018, priorizou atender aos interesses do investidor da Companhia, promovendo a liquidação da Emissão de Debêntures de forma imediata.

Quanto a isso não há dúvidas de que foi priorizada a quitação para o investidor, o qual possuía, há tempos relação comercial com a companhia, conforme assinalado pelo próprio recorrente, porém, ocorre que tal priorização deveria estar em conformidade com as informações financeiras que, diariamente, e sobretudo em cenários de metamorfoses societárias, tal como mudança de controlador ou projetos com obras que merecem acompanhamento diário, deveriam ser diariamente produzidas para serem elaboradas no prazo;

(vii) o Recorrente assumiu a função de diretor a 12 dias úteis da entrega do 3º ITR de 2018, e finalizou sua elaboração em apenas oito dias úteis após o encerramento do prazo.

Quanto ao lapso temporal decorrido, o qual não desnatura o atraso, à luz dos documentos amealhados aos presentes autos (Doc. SEI 16011770 ), bem como pela proximidade temporal entre a captação e liquidação, envolvendo as debêntures, por meio da Instrução CVM 476, com troca de controle na companhia, resta demonstrado que a elaboração das informações era de rigor, até porque a posse do recorrente ocorreu simultaneamente à troca de controle na Sociedade anônima aberta. Porém, de fato como alegado pela defesa, esse ponto, há que pesar a favor do Recorrente, na dosimetria, pois a elaboração, ainda que a destempo, deu-se em prazo inferior a quinze dias úteis, em oito dias.

(viii) o próprio Colegiado da CVM reconheceu o excludente de responsabilidade quanto à referida obrigação, mas não se atentou ao fato de que além de Bernardo Sperandio, o Sr. Fábio, recorrente, também só foi eleito em 29 de outubro de 2018, em substituição a Marcos Holzmann .

Não há uma só linha, data vênia , no r. acórdão administrativo proferido que possa induzir que o Colegiado tenha se esquecido do recorrente. Ocorre que a posição que o recorrente ocupava era diferenciada, de vez que era sócio na sociedade "VCI" parceira do projeto Hard Rock Hotel, também foi eleito formalmente diretor da Companhia Maluí. Também é bom que se destaque que as particularidades do caso evidenciam que em momento algum o Colegiado da CVM reconheceu, na r. decisão combatida no recurso em exame, que o acusado: Marcos Holzmann, concorreu decisivamente para que a elaboração do ITR se tornasse inviável!. O Colegiado menciona no trecho destacado no recurso às fls.12 , " entrega tempestiva". Entrega tempestiva não é o mesmo que elaboração , e o recorrente não foi penalizado pela não entrega, mas, pela não elaboração, ou por não ter comprovado nos autos de que envidou esforços para a elaboração dos informes obrigatórios. Veja-se que as responsabilidades e suas respectivas assinaturas digitais são diversas, e todos os documentos são importantes para que haja a comprovação de elaboração de informes societários de sociedades anônimas registradas na CVM, ainda que de categoria "B".

(ix) n ão sendo cabível a responsabilização do Sr. Fábio pela não elaboração tempestiva do 3º ITR de 2018, restariam apenas os ilícitos materializados após a liquidação das debêntures, cuja pena seria de advertência, segundo o próprio Colegiado da CVM.

Nesse ponto, não há como dar guarida apenas sob a ótica do marco temporal que o recorrente quer fazer prevalecer, antes e após liquidação das debêntures, de vez que o próprio recurso afirma: fls.07 da peça recursal, páginas 245 do Doc. SEI 16011770 :

“Uma vez eleitos, os novos administradores voltaram seus esforços para : (i) possibilitar a quitação integral de todos os valores mobiliários emitidos pela companhia ; e (ii) dar continuidade à reformulação global do empreendimento (novo projeto arquitetônico, contratação de empresa de engenharia, reprogramação de cronograma de obras, troca dos responsáveis pela auditoria , dentre outras medidas)”. Grifou-se.

É óbvio que ao “possibilitar a quitação integral dos valores mobiliários”, o recorrente, esteve envolvido, até por ser sócio da VCI, durante todo o trâmite das debêntures na empresa, que culminou em quitação integral em detrimento de outras obrigações financeiras. As debêntures, lograram êxito em serem adimplidas, ao contrário de outras obrigações legais. Ao não elaborar os documentos financeiros mínimos obrigatórios, possíveis investigações podem deixar de existir, ainda que por um certo tempo apenas. Uma base atualizada de dados que possibilitem análises mais acuradas acerca da destinação dos recursos de uma sociedade anônima brasileira de capital aberto, consolida e materializa, o princípio do full and fair disclosure .

(x) a julgar pelos precedentes da Autarquia, sequer seria cabível a aplicação da pena de advertência, sob pena de ignorar princípios do direito administrativo sancionador e consagrar um legalismo estrito .

Permissa vênia, não se trata de legalismo estrito, mas sim de obrigação de fazer estabelecida na lei 6.404/76, até porque quando as pessoas assumem cargos dessa natureza, já deveriam estar cientes de suas obrigações, sendo certo que nenhum dos precedentes citados no recurso se coadunam com êxito ao presente caso concreto. Permissa vênia, a CVM, obedecendo a todos os princípios inerentes ao processo administrativo sancionador, tais como a ampla defesa e o contraditório, disponibilizou os autos, prorrogou prazo para defesa, a qual sequer foi produzida em primeiro grau, ou seja, não há vislumbre de nenhum princípio do Direito administrativo brasileiro que tenha sido ignorado. Ao contrário, a CVM apenas cumpriu seu poder dever que lhe foi outorgado por sua Lei de criação: Lei 6.385/76. Ademais, as companhias abertas têm a obrigação, o dever, de enviar à CVM informações periódicas e eventuais, observados os requisitos de conteúdo, forma e prazos estabelecidos pela ICVM n° 480/2009, vigente à época dos fatos. São os artigos 21 e 31 da ICVM 480/2009, vigente à época que reuniam as informações periódicas e eventuais que devem ser prestadas pelas companhias abertas registradas na Categoria B (caso da Cia. Maluí), atualmente previstos em resolução.

21. Ainda com relação a cada um dos pontos suscitados pela defesa, ora sintetizados, cumpre descortinar o quanto segue:

a. Excludente de Responsabilidade, uma vez que o administrador Marcos Holzmann destituído na data de 29.10.2018, teria atuado decisivamente para que a entrega tempestiva do relatório se tornasse inviável para seu sucessor Sr. Fábio.

Nesse ponto, conforme descortinado nos presentes autos, o Recorrente foi sócio do VCI , Venture Capital Participações e Investimentos S.A, considerado "parceiro do projeto", portanto deveria ter visão lúcida sobre o passado da companhia hoteleira e mesmo antes de sua posse formal na Maluí, em 29 de outubro de 2018, já deveria deter certa serenidade quanto ao espaço que poderia ocupar com a implementação de um empreendimento baseado na bandeira internacional Hard Rock Hotel. Até porque, ressalte-se que o Recorrente não foi responsabilizado pela CVM por força da não entrega dos documentos em exame, mas, pela não elaboração ou por não demonstrar que envidou esforços para a elaboração da documentação.

b. Ilícito Administrativo Impossível, em virtude da ausência de circulação de valores mobiliários no mercado, não havendo investidor capaz de ser potencialmente afetado pela não disponibilização tempestiva das informações periódicas.

No que tange a tal alegação, este Tribunal Administrativo, no Processo 10372.100090/2021-04, de relatoria do Conselheiro Rui Alves, assentou o entendimento de que: tendo a empresa sido registrada como de capital aberto, estando ela negociando ações no mercado mobiliário ou não, as exigências da regulamentação de elaboração e envio de documentos informacionais são devidas. Cabe ainda acrescer que, independentemente de haver valores mobiliários em circulação, sejam debêntures ou ações, uma companhia é considerada aberta no direito pátrio, quando possui registro de Companhia aberta na CVM, categoria "a" ou "b" (Instrução CVM 480/09 vigente à época) e não quando realiza Oferta Pública de Valores Mobiliários, seja por meio da Instrução CVM 400 ou da 476, veja-se que são diplomas regulatórios distintos, mesmo porque, em sociedades envolvidas em projetos, costumam existir S takeholders, termo que pode ser traduzido como aquelas pessoas, áreas, organizações, entidades ou todos que podem ser ou estar interessadas, direta ou indiretamente, em um projeto, no caso, hoteleiro e da magnitude do Hard Rock Hotel.

c. Descabimento de Sanção Administrativa, sendo que não houve dano direto, dano difuso e sequer perigo de dano, prevalecendo o princípio da insignificância não observado em julgamento, e reitera da informação que, a eleição do Sr. Fábio, foi apenas 12 dias úteis da entrega do 3º ITR de 2018.

Essa argumentação, como já destacado, também não merece guarida, não somente porque não tem cabida a aplicação do princípio da insignificância envolvendo informações de companhias alavancadas com poupança popular, mas, também porquanto o recorrente já estava envolvido com a companhia emissora por meio da Sociedade Anônima da qual era sócio, a VCI, frise-se: parceira do projeto da Maluí, que teve seu controle alienado para a VCI, em 29 de outubro de 2018 , juntamente com a eleição formal do recorrente. Assim, em que pese os anexos 1 e 2 acostados ao Recurso bem como aos memoriais, tais tabelas e anexos, data máxima vênia , só auxiliam na compreensão e verificação de que a empresa da qual o Recorrente era sócio, VCI, assumiu o controle da Maluí na mesma data da sua eleição formal. Portanto, ao adquirir o controle, ainda que compartilhado, deveria ter ao menos meios de demonstrar as diligências adotadas, due diligences , ou simples peritagens, auditagens, até então elaboradas, voltadas para mudança de controle, como de rigor em sociedades anônimas abertas, por força do próprio dever de cumprimento da obrigação informacional vigente para todas as sociedades anônimas registradas na CVM.

22. A ideia de transformar pessoas físicas em sócias de empreendimentos voltados para construção civil ou para o setor hoteleiro, por meio da venda de "cotas" ou de outros títulos e valores mobiliários surge nos Estados Unidos. Um projeto de magnitude envolvendo a bandeira Hard Rock Hotel , com troca de controle acionário e projeção de futuras obras, deveria envolver, no mínimo, alguns cálculos de custos, até mesmo para futura divisão de lucros, o que tem o condão, data vênia , de afastar teses apresentadas pela parte recorrente.

23. Bob Tricker, na festejada Obra: Corporate Governance. Principles, Policies, and Practices , Editora: Oxford University Press , página 159, ao expor os princípios da OCDE para a governança corporativa, nos explica que: " Disclosure and transparency. The corporate governance framework should ensure that timely and accurate disclosure is made on all material matters regarding the corporation , including the financial situation, performance , ownership , and governance of the company. " (Grifou-se).

Em tradução livre: a estrutura de governança das corporações deveria assegurar que, tempestiva e acurada seja a transparência em todo o material relacionado a corporação, inclusive a situação financeira, resultados e desempenho, propriedade e a governança da empresa.

24. Nesse passo, também adoto como motivação no presente voto, nos termos do artigo 50 § 1º da Lei 9.784 de 1999, a fundamentação do v. acórdão proferido pela Comissão de Valores Mobiliários objeto do recurso em exame, em que ficou estreme de dúvidas a autoria e materialidade das infrações administrativas de natureza informacional. Contudo, cumpre reconhecer que assiste razão à defesa no que tange a responsabilização pelo atraso de elaboração do 3º trimestre de 2018 , de 8 (oito) dias úteis, apta a possibilitar modulação na dosimetria.

III - Conclusão e Dosimetria.

25. O dever de informação ( full and fair disclosure ) é fundamental para o mercado de capitais. Gera confiança entre os agentes e não somente entre acionistas e debenturistas, pois permite a todos os interessados em acompanhar emissores identificar riscos. Esse dever é incompatível com omissões, sejam elas culposas ou não. A Comissão de Valores Mobiliários disciplina o dever de informação por meio de normativos. A Instrução CVM 476 que regulava, à época dos fatos, a Oferta de Debêntures com esforços restritos: ( bookbuiding para 75 investidores e somente 50 poderiam adquirir), também determinava o disclosure de algumas informações para a oferta que foi realizada em maio de 2018 e ainda que não se equipare ao grau de disclosure de Ofertas por meio da antiga Instrução CVM 400, a 476 também possuía suas exigências, assim, fazer crer que quatro meses e alguns dias após a oferta e quitação das debêntures não haveria como providenciar a elaboração dos documentos obrigatórios foge da razoabilidade, em que pese todo o brilhante esforço argumentativo na peça recursal. Porém, de fato, como alega a defesa, a elaboração ocorreu em oito dias úteis após o término do prazo e retirados os valores mobiliários de circulação.

26. Cabe concluir colacionando, novamente, o r. entendimento firmado no Processo 10372.100090/2021-04, no seguinte sentido: "tendo a empresa sido registrada como de capital aberto, estando ela negociando ações no mercado mobiliário ou não, as exigências da regulamentação de elaboração e envio de documentos informacionais são devidas".

27. Assim, analisados os fatos e informações apresentadas nas razões recursais e todos os argumentos apresentados pelo Recorrente, constata-se que não possuem o condão de rechaçar a infração cometida, com a materialidade da infração comprovada, conforme a decisão administrativa de primeiro grau. No entanto, cabe reconhecer que assiste razão à defesa face aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e proferir o voto no sentido de conhecer do recurso, posto que regular e tempestivo e conceder parcial provimento de molde a sugerir a convolação da pena de multa de R$55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais) em penalidade de advertência, pelo cometimento de infração de natureza informacional em desacordo com a Lei 6.404 de 1976 e a Instrução CVM 480/09, vigente à época das irregularidades, face à elaboração do 3º ITR de 2018 com 8 dias úteis de atraso e à ausência de valores mobiliários em circulação.

28. Para julgar a penalidade mais adequada, deve ser examinado o fato conjugando-o com as regras legais e regulatórias, sem se descuidar das garantias constitucionais, por meio de procedimento específico, utilizando-se dos princípios como o da proporcionalidade, da razoabilidade, da ampla defesa, do contraditório, da impessoalidade, da isonomia, dentre outros. Exige-se atenção para que a aplicação da pena esteja calcada na proporcionalidade e na razoabilidade, podendo ocorrer, inclusive, a possibilidade de haver resultados distintos para condutas aparentemente idênticas. Nesse passo, é possível arrolar alguns parâmetros que podem ser utilizados na dosimetria das penas, contudo, relevante levar em conta o quanto segue: (i) adimplemento das obrigações, (ii) a natureza e a (iii) gravidade da infração, mas especialmente (iv) os danos resultantes para o mercado e para os seus participantes, além de eventual (v) vantagem auferida pelo infrator, a (vi) existência de violação anterior a qualquer regra e a (vii) repetição de infração de igual natureza. Deve, portanto, haver transparência quanto aos critérios escolhidos para dosar as sanções, buscando-se a individualização da penalidade de acordo com a situação concreta, para alcançar os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que atuem como ferramenta de aferição dos limites de atuação e responsabilidade do recorrente, o qual foi responsabilizado por não ter elaborado informes obrigatórios.

29. Tais princípios estão intrinsecamente ligados à proibição do excesso, devendo a sanção ser necessária, suficiente e estar adequada ao caso concreto, de forma que os meios utilizados atinjam aos fins a que se destinam. Note-se que a pena de advertência é aquela que traz menor grau de restrição, é a mais branda, devendo ser reservada para as infrações mais leves, que não acarretem prejuízo significativo ao mercado de valores mobiliários. Esta sanção, a advertência, possui um caráter educativo, apta a produzir um efeito pedagógico junto ao penalizado, cujo objetivo é surtir um efeito positivo na qualidade de eventual futura conduta, cabendo salientar que não se deve utilizar ou confundir a advertência como substitutivo da notificação ou comunicado de descumprimento de preceito legal ou contratual.

30. A advertência é uma hipótese de penalidade a ser aplicada oficialmente e ao final de um procedimento administrativo regular, em detrimento da aplicação direta de multa cominatória, principalmente em casos mais simples e de igual natureza. Tem-se, in casu, a atenuante, apontada pela defesa, razão pela qual apresenta-se por demasiada a multa aplicada pela Comissão de Valores Mobiliários, tendo havido elaboração, (já que não era de atribuição do Recorrente a entrega), com oito dias de atraso, no que tange ao 3º ITR de 2018 e a retirada dos valores mobiliários de circulação, assistindo, nesse ponto, razão ao Recorrente que pleiteia para que seja revista a punição que lhe fora aplicada, convertendo-a, alternativamente, em ‘advertência’. A rigor do disposto no art. 11 da Lei 6.385/76, e com supedâneo na Instrução CVM nº 480/09, o dever de entrega não cabia ao recorrente mas tão somente o dever de elaboração. De outra banda, lembre-se que não havia, na Instrução CVM nº 480/09 qualquer dispositivo que permitisse à Companhia, entregar em atraso suas informações periódicas, porém, a multa pecuniária revela-se desproporcional à conduta do recorrente. Cumpre finalmente concluir que não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76) com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76), pelo que é possível a substituição da multa por advertência, aplicando-se, portanto, a penalidade de advertência, pela não entrega dos informes obrigatórios apontados pela CVM.

31. Com fundamento nas razões expostas, voto por conhecer e dar parcial provimento ao recurso voluntário em cotejo, mantendo-se a r. decisão prolatada em primeiro grau, porém, alterando-se, apenas a dosimetria, para promover a conversão da Multa Pecuniária no valor de R$ 55.000,00 (Cinquenta e cinco mil reais) em pena de advertência pela infração ao artigo 29, inciso II da Instrução CVM nº 480/09, pela não elaboração tempestiva dos formulários ITR do 3º trimestre de 2018 e do 1º trimestre de 2019, mantendo-se a advertência pela não elaboração tempestiva das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 2018, em infração ao artigo 176 da Lei nº 6.404/76 aplicada em primeira instância administrativa.

É o voto.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian– Conselheira titular relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) , em 16/08/2022, às 19:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por Edmércia Chaves Teixeira , Secretário(a)-Geral Substituto(a) , em 14/09/2022, às 13:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 28010559 e o código CRC 1F61600A .