CRSFN · 29/03/2023
Embargos de Declaração — Acórdão nº 171/2022
Embargos de Declaração nº 10372.100071/2021-70
Inteiro teor
85.890 caracteres transcritos do PDF oficial
Boletim de Serviço Eletrônico em 29/03/2023
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
469ª Sessão
Processo 10372.100071/2021-70
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 14/2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTES:
SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda.
Cláudio Marcos Arena
Cristiane Coelho
Eduardo José Moraes de Barros
Elso Martins Junior
Geraldo Pereira Junior
Luiz Ataranto Martins
Marcelo da Costa Porto
Maurício da Costa Porto
Olavo Oliveira Diniz
Renato Lima Silva
Sandro Rogério Lima Belo
EMBARGADO:
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional
RELATOR :
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
ADVOGADOS :
João Roberto Guimarães Erhardt (OAB/SP 289476)
João Carlos Castellar (OAB/RJ 39.805)
Julia Damazio Franco (OAB/RJ 152.259)
Maria Isabel do Prado Bocater (OAB/RJ 28.599)
EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO CRSFN 171/2022. Vícios apontados não caracterizados. Embargos rejeitados.
ACÓRDÃO CRSFN 20/2023
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:
1. rejeitar os embargos de declaração opostos por SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA., com relação à alegação de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes à reincidência, com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022;
2. rejeitar os embargos de declaração opostos por CLÁUDIO MARCOS ARENA, com relação à alegação de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes aos fundamentos da incidência de correção monetária sobre a multa imposta pela CVM, com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022;
3. rejeitar os embargos de declaração opostos por CRISTIANE COELHO, EDUARDO JOSÉ MORAES DE BARROS, ELSO MARTINS JUNIOR E GERALDO PEREIRA JUNIOR, com relação à alegação de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da prescrição, com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022;
4. rejeitar os embargos de declaração opostos por LUIZ ATARANTO MARTINS, MARCELO DA COSTA PORTO, MAURÍCIO DA COSTA PORTO E OLAVO OLIVEIRA DINIZ, com relação à alegação de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da prescrição, com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022; e
5. rejeitar os embargos de declaração opostos por RENATO LIMA SILVA E SANDRO ROGÉRIO LIMA BELO, com relação às alegações: (i) de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes aos fundamentos técnico-jurídicos dos votos divergentes, à fundamentação no ato de individualização da pena de multa e à imposição de duas penas pecuniárias distintas em somatório material; (ii) de obscuridade a ser esclarecida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes a papéis de investigação, à numeração sequencial de folhas nos autos e à ocorrência de bis in idem; e (iii) de contradição a ser eliminada no acórdão embargado, por supostos vícios referentes à decisão condenatória prolatada neste PAS, quando comparada com a decisão absolutória proferida no PAS CVM nº 30/2005, com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022.
Participaram do julgamento os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Sérgio Varella Bruna (art. 19, caput, RICRSFN), Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput, RICRSFN), Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Valdir Carlos Pereira Filho. Declarou-se impedida a Conselheira Marcia Gomes Lencastre. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Igor Muniz e Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.
Sessão por videoconferência em 08 de março de 2023.
Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 27/03/2023, às 18:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 32334239 e o código CRC 2D4A1A72 .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100071/2021-70
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 14/2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTES:
SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda.
Cláudio Marcos Arena
Cristiane Coelho
Eduardo José Moraes de Barros
Elso Martins Junior
Geraldo Pereira Junior
Luiz Ataranto Martins
Marcelo da Costa Porto
Maurício da Costa Porto
Olavo Oliveira Diniz
Renato Lima Silva
Sandro Rogério Lima Belo
EMBARGADO:
CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CRSFN
RELATOR :
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (x)Videoconferência ( )Presencial
RELATÓRIO
I - OBJETO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda., Cláudio Marcos Arena, Cristiane Coelho, Eduardo José Moraes de Barros, Elso Martins Junior, Geraldo Pereira Junior, Luiz Ataranto Martins, Marcelo da Costa Porto, Maurício da Costa Porto, Olavo Oliveira Diniz, Renato Lima Silva e Sandro Rogério Lima Belo (Embargantes) em face do ACÓRDÃO CRSFN 171/2022 , prolatado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) na 467ª Sessão de Julgamento, realizada nos dias 7 e 8 de dezembro de 2022, por ocasião do julgamento dos recursos voluntários interpostos pelos ora Embargantes e Outros contra decisão condenatória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) no dia 3 de março de 2020.
2. O ACÓRDÃO CRSFN 171/2022 foi publicado, na íntegra, no Boletim de Serviço Eletrônico do dia 16 de janeiro de 2023 (doc. 30898014).
II - DECISÃO EMBARGADA
3. Referido julgamento teve início na 466ª Sessão, realizada nos dias 7 e 8 de novembro de 2022. Após manifestação de voto deste Conselheiro Relator, para negar provimento aos recursos, o julgamento foi suspenso devido ao pedido de vistas formulado pelo Conselheiro Valdir Carlos Pereira Filho, sendo retomado na 467ª Sessão, na qual foi finalizado.
4. A decisão embargada concluiu no seguinte sentido, relativamente aos ora Embargantes:
1. preliminarmente:
1.1 por maioria, rejeitar o pedido de devolução do prazo para manifestação pelos Recorrentes Renato Lima e Silva e Ricardo Siqueira Rodrigues. Vencido o Conselheiro Igor Muniz, que votou para acolher a preliminar; e
1.2 por unanimidade, rejeitar o pedido de anulação do julgamento do PAS CVM 10/2014 pela suspeição do presidente da CVM arguida pelo Recorrente Renato Lima e Silva.
2. por unanimidade, negar provimento ao recurso de SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA, para manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$1.440.000,00 (um milhão, quatrocentos e quarenta mil reais), pelo descumprimento dos artigos 6º, §2º, e 8º, §2º, da Instrução CVM nº 387, de 2003, em razão das falhas no sistema de registro de ordens e da não observância da regra de prioridade em negócios realizados no âmbito da BM&F, no período de abril de 2003 a setembro de 2008, e também por violar o art. 4º, parágrafo único, da mesma Instrução, agindo com falta de diligência ao permitir a existência de um ambiente propício para a ocorrência de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários em negócios realizados no âmbito da BM&F no período de 30 de março de 2007 a setembro de 2008;
(...)
6. por maioria, negar provimento ao recurso de CLÁUDIO MARCOS ARENA, para manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 1.861.010,31 (um milhão, oitocentos e sessenta e um mil, dez reais e trinta e um centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
7. por maioria, negar provimento ao recurso de CRISTIANE COELHO, para manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 902.697,66 (novecentos e dois mil, seiscentos e noventa e sete reais e sessenta e seis centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
8. por maioria, negar provimento ao recurso de EDUARDO JOSÉ MORAES DE BARROS, para manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 2.556.220,13 (dois milhões, quinhentos e cinquenta e seis mil, duzentos e vinte reais e treze centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
9. por maioria, negar provimento ao recurso de ELSO MARTINS JUNIOR, para manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 3.469.165,73 (três milhões, quatrocentos e sessenta e nove mil, cento e sessenta e cinco reais e setenta e três centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
(...)
14. negar provimento ao recurso de GERALDO PEREIRA JUNIOR, para:
14.1 por maioria, manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 8.600.768,96 (oito milhões, seiscentos mil, setecentos e sessenta e oito reais e noventa e seis centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
14.2 por unanimidade, manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 511.244,03 (quinhentos e onze mil, duzentos e quarenta e quatro reais e três centavos), correspondente a 30% (trinta por cento) do valor das operações irregulares realizadas em nome do comitente Eduardo Barros, restando configurada a realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d;
(...)
16. por maioria, negar provimento ao recurso de LUIZ ATARANTO MARTINS, para manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$478.558,62 (quatrocentos e setenta e oito mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e sessenta e dois centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
17. negar provimento ao recurso de MARCELO DA COSTA PORTO, para:
17.1 por maioria, manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 6.145.147,14 (seis milhões, cento e quarenta e cinco mil, cento e quarenta e sete reais e quatorze centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado negócios em nome de sua esposa à época dos fatos, restando configurada a ocorrência de práticas não equitativas, conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
17.2 por unanimidade, manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 2.657.548,16 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e sete mil, quinhentos e quarenta e oito reais e dezesseis centavos), correspondentes a 30% (trinta por cento) do valor das operações irregulares realizadas em nome dos comitentes Cesar Bonatto, Cláudio Arena, Elso Martins, Luiz Ataranto e Olavo Diniz, por ter concorrido para a realização de práticas não equitativas, conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d;
(...)
20. negar provimento ao recurso de MAURÍCIO DA COSTA PORTO, para:
20.1 por maioria, manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$3.114.674,36 (três milhões, cento e quatorze mil, seiscentos e setenta e quatro reais e trinta e seis centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA.
20.2 por unanimidade, manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 2.657.548,16 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e sete mil, quinhentos e quarenta e oito reais e dezesseis centavos), correspondentes a 30% (trinta por cento) do valor das operações irregulares realizadas em nome dos comitentes Cesar Bonatto, Cláudio Arena, Elso Martins, Luiz Ataranto e Olavo Diniz, por ter concorrido para a realização de práticas não equitativas, conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d;
21. por maioria, negar provimento ao recurso de OLAVO OLIVEIRA DINIZ, para manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 1.656.908,81 (um milhão, seiscentos e cinquenta e seis mil, novecentos e oito reais e oitenta e um centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
(...)
23. negar provimento ao recurso de RENATO LIMA SILVA, para:
23.1 por maioria, manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 4.011.259,02 (quatro milhões, onze mil, duzentos e cinquenta e nove reais e dois centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA;
23.2 por unanimidade, manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 723.251,70 (setecentos e vinte e três mil, duzentos e cinquenta e um reais e setenta centavos), correspondente a 30% (trinta por cento) do valor das operações irregulares realizadas que beneficiaram os comitentes Eric Bello, Álvaro Barbosa, Sandro Belo, Marcos Urcino e Altair Pinto, concorrendo, dessa forma, para a realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d;
(...)
25. por maioria, negar provimento ao recurso de SANDRO ROGÉRIO LIMA BELO, para manter a pena de multa aplicada pela CVM no valor de R$ 504.482,96 (quinhentos e quatro mil, quatrocentos e oitenta e dois reais e noventa e seis centavos), correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado, por ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, restando configurada a conduta vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, no tipo específico descrito no item II, d. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir a correção da multa pelo IPCA.
III - ALEGAÇÕES E PEDIDOS
5. Os Embargantes, com fundamento no art. 31 do Regimento Interno do CRSFN, apresentam, em síntese, as seguintes alegações:
5.1. SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA.:
a) omissão quanto à análise de caducidade da reincidência à luz das normas que dispõem sobre a reabilitação ou aos motivos pelos quais deixou de analisá-la; e b) que a multa aplicada deve ser necessariamente reduzida, seja em função da caducidade da reincidência reconhecida, seja porque a CVM teria considerado no quantum fixado oito decisões para fins de reincidência, sendo que a decisão embargada reconheceu apenas uma. Assim, requer que a decisão seja retificada, com a consequente redução da multa aplicada.
5.2. CLÁUDIO MARCOS ARENA:
a) omissão, no que se refere à incidência de correção monetária sobre a multa imposta pela CVM; e b) que o acórdão embargado teria se limitado a elencar julgados pretéritos nos quais este D. CRSFN entendeu pela aplicação da atualização monetária, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (“IPCA”), da base de cálculo correspondente ao valor do benefício ilícito, sem ao menos desenvolver os fundamentos pelos quais reconhece a legitimidade para a sua aplicação. Requer sejam providos os Embargos para suprir as omissões apontadas no Acórdão.
5.3. CRISTIANE COELHO, EDUARDO JOSÉ MORAES DE BARROS, ELSO MARTIN JUNIOR, GERALDO PEREIRA JUNIOR, LUIZ ATARANTO MARTINS, MARCELO DA COSTA PORTO, MAURÍCIO DA COSTA PORTO e OLAVO OLIVEIRA DINIZ, conjuntamente:
a) omissão em relação ao entendimento sedimentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça acerca da prescrição, cujos precedentes revelariam que a aplicação da prescrição penal no âmbito administrativo está condicionada à instauração da respectiva ação criminal; e b) que a mera comunicação dos fatos ao Ministério Público não tem o condão de atrair o prazo da prescrição penal. Pugna-se pelo acolhimento dos Embargos, conferindo-lhes provimento quanto ao mérito, a fim de que seja sanada a omissão apontada.
5.4. RENATO LIMA SILVA e SANDRO ROGÉRIO LIMA BELO, em recursos separados, porém com patrono comum e alegações e pedidos semelhantes:
a) omissão, por ausência no acórdão embargado dos fundamentos técnico-jurídicos dos votos divergentes, ocasionando-lhes sensível prejuízo, pois pretendem, esgotada a instância administrativa, valer-se da garantia constitucional que lhe assegura levar à apreciação do Poder Judiciário decisão da administração pública considerada como lesiva a seus direitos ; b) necessidade de concessão de efeitos infringentes ao Embargos, já que influencia significativamente no quantum da multa aplicada; c) omissão, por ausência de fundamentação no ato de individualização da pena de multa, que obedeceu ao mesmo critério relativamente a todos os réus que foram acusados da infração denominada “práticas não equitativas”, sendo totalizada, indiscriminadamente, no mesmo patamar – “uma vez e meia o valor do benefício auferido” – sem considerar o potencial danoso do comportamento ilícito atribuído a cada acusado individualmente, sendo que algumas condutas se revelaram mais gravosas do que outras; d) que o embargante, na qualidade de investidor, operou pouquíssimas vezes no longo período delimitado pela acusação e realizara lucros significativamente menores do que outros; e) que o juízo acerca da culpabilidade, entendida esta como a reprovabilidade da conduta, é o que fundamentará e limitará o quantum de pena a ser imposta ao condenado;
f) que o total da pena de multa em maior ou menor volume punitivo não deve se dar em função do valor que cada acusado amealhou com a conduta ilícita, mas, sim, do número de vezes em que o agente operou de modo não equitativo; g) que a sanção compatível com a prática ilícita atribuída ao ora embargante deveria ser calculada proporcionalmente ao número de vezes que compareceu ao pregão, levando-se em conta, para seu balanceio, o conjunto de operações realizadas por todos os réus no mesmo período indicado e não um percentual (três vezes) do que teria sido a vantagem ilícita por ele obtida; h) que, considerando o universo de infrações cometidas por todos os envolvidos, mostra-se excessivo, no que tange ao ora embargante, que a aplicação da pena se dê em uma vez e meia o valor da vantagem obtida, sendo razoável e proporcional que, considerando-se o diminuto número de vezes que operou, não ultrapassasse a sanção pecuniária o mínimo previsto na lei penal (1/6) e não a metade do máximo; i) obscuridade, em relação à supressão de papéis pela Acusação; j) que, mesmo reconhecendo-se no acórdão a falta de documentos obtidos durante as investigações e a falta de sequência da numeração das folhas dos autos, em prejuízo da defesa e da garantia da paridade de armas, a nulidade do processo não foi decretada;
k) que, diante de obscuridade verificada quando do exame de tese defensiva arguindo a ocorrência de bis in idem , necessário se esclareça se, efetivamente, as operações realizadas pelo ora embargante naquele feito guardam identidade de tempo, lugar e modo de execução com as realizadas neste feito, PAS CVM 14/2010, e se há prova segura, que não as meramente circunstanciais, de que ele teria efetivo conhecimento de quem seriam os demais comitentes que se valiam dos serviços da NOVINVEST nas mesmas datas em que operou durante todo o período indicado na acusação, sejam as abrangidas por aquele ou por este feito; l) contradição, pelo fato de que o acórdão ora impugnado reconhece que há “aproximação entre os esquemas investigados” no PAS CVM nº 30/05 com os apurados neste feito, e, não obstante tenha agido em idênticas condições de tempo, lugar e maneira de execução, restou condenado num processo e absolvido em outro; m) omissão quanto à imposição de duas penas pecuniárias distintas em somatório material, quando decorrentes de duas infrações idênticas cometidas por meio de uma só ação; e n) que, suprindo essa omissão, e conferindo infringência a estes embargos declaratórios, deve ser realizada correção na aplicação da pena, ajustando-a e individualizando-a nos moldes que a legislação penal estatui (concurso formal), a fim de que se chegue à justa medida da sanção.
Por fim, requerem:
a) sejam os embargos declaratórios recebidos, conhecidos e se lhes confira efeitos infringentes para serem providos com a finalidade de que, na esteira dos votos divergentes, se exclua da pena de multa imposta a correção pelo IPCA; b) seja suprida omissão relativamente à (falta de) fundamentação no ato de aplicação da pena pecuniária, de modo a adequá-la e fixa-la em patamar mínimo, ajustando-a e individualizando-a nos moldes que a legislação penal estatui (concurso formal, a fim de que se chegue à justa medida da sanção); c) seja esclarecida obscuridade, declarando-se se há, efetivamente, em contrariedade ao que taxativamente determina a Lei nº 9.794/99 (sic), descontinuidade na sequência da numeração das folhas dos autos e se foi verificada pelo Relator, tal como consta do acórdão de sua lavra, a “ausência dos documentos indicados” pela Defesa; d) seja declarado no acórdão, esclarecendo-se obscuridade, se, efetivamente, as operações realizadas no PAS CVM 30/05 guardam identidade com as realizadas neste feito, PAS CVM 14/2010, e se há prova segura, que não as meramente circunstanciais, de que haveria conhecimento de quem seriam os demais comitentes que se valiam dos serviços da NOVINVEST nas mesmas datas em que operou durante todo o período indicado na acusação, seja naquele feito ou neste; e) seja eliminada contradição entre afirmativa contida no acórdão reconhecendo que há “aproximação entre os esquemas investigados” neste e em feitos anteriores e a condenação do embargante que, absolvido no processo anterior, foi condenado neste, não obstante tenha agido em idênticas condições de tempo, lugar e maneira de execução.
IV - DISTRIBUIÇÃO
6. Os presentes Embargos de Declaração foram distribuídos diretamente para este Conselheiro Relator, por prevenção (Certidão 31251174), no dia 30 de janeiro de 2023.
É o relatório.
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/02/2023, às 11:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 31585899 e o código CRC 55633B8B .
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo n° 10372.100071/2021-70
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTES:
SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda.
Cláudio Marcos Arena
Cristiane Coelho
Eduardo José Moraes de Barros
Elso Martins Junior
Geraldo Pereira Junior
Luiz Ataranto Martins
Marcelo da Costa Porto
Maurício da Costa Porto
Olavo Oliveira Diniz
Renato Lima Silva
Sandro Rogério Lima Belo
EMBARGADO:
CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CRSFN
RELATOR :
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegações de omissão, obscuridade e contradição no acórdão embargado. Vícios apontados não caracterizados. Embargos rejeitados.
VOTO DO RELATOR
I - QUESTÕES PRELIMINARES E ADMISSIBILIDADE
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda., Cláudio Marcos Arena, Cristiane Coelho, Eduardo José Moraes de Barros, Elso Martins Junior, Geraldo Pereira Junior, Luiz Ataranto Martins, Marcelo da Costa Porto, Maurício da Costa Porto, Olavo Oliveira Diniz, Renato Lima Silva e Sandro Rogério Lima Belo (Embargantes) em face do ACÓRDÃO CRSFN 171/2022 (doc . 30898014) , prolatado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) na 467ª Sessão de Julgamento, realizada nos dias 7 e 8 de dezembro de 2022, por ocasião do julgamento dos recursos voluntários interpostos pelos ora Embargantes e Outros contra decisão condenatória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) no dia 3 de março de 2020.
2. O ACÓRDÃO CRSFN 171/2022 foi publicado, na íntegra, no Boletim de Serviço Eletrônico do dia 16 de janeiro de 2023 (segunda-feira) (doc. 30898014), sendo que as petições de Embargos de Declaração foram protocolizadas digitalmente junto ao CRSFN nas seguintes datas:
Embargantes:
Data de protocolo junto ao CRSFN:
SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda.
30 de janeiro de 2023(segunda-feira)
Cláudio Marcos Arena
26 de janeiro de 2023 (quinta-feira)
Cristiane Coelho, Eduardo José Moraes de Barros, Elso Martins Junior, Geraldo Pereira Junior, Luiz Ataranto Martins, Marcelo da Costa Porto, Maurício da Costa Porto e Olavo Oliveira Diniz
20 de janeiro de 2023 (sexta-feira)
Renato Lima Silva e Sandro Rogério Lima Belo
23 de janeiro de 2023(segunda-feira)
3. Nos termos do art. 32 c/c com o art. 34-B do Regimento Interno do CRSFN (RICRSFN): a) o prazo de 5 (cinco) dias para a oposição de Embargos de Declaração perante o CRSFN será contado de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento; b) considera-se efetuada a intimação no sexto dia subsequente ao da publicação do Acórdão no Boletim de Serviço Eletrônico, caso o interessado não o acesse no referido prazo; c) o primeiro dia da contagem e o dia do vencimento do prazo, se coincidirem com fim de semana ou feriado, ou com dia em que não haja expediente no CRSFN, serão prorrogados para o primeiro dia útil seguinte.
4. Nesse sentido, verifico que as respectivas petições foram protocolizadas junto ao CRSFN dentro do prazo regimental, razão pela qual considero todos os Declaratórios opostos no presente processo administrativo sancionador (PAS) tempestivos.
5. No que tange à admissibilidade, verifico que os pressupostos de cabimento previstos no art. 31 do RICRSFN encontram-se preenchidos, razão pela qual conheço dos Embargos.
II - MÉRITO
6. No mérito, os Embargantes apontam supostos vícios no acórdão embargado, como omissões a serem supridas, obscuridades a serem esclarecidas e contradições a serem eliminadas, as quais serão examinadas de per se no confronto com a decisão embargada, com vistas a aferir a procedência ou não das alegações.
SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA. :
7. A Embargante alega omissão quanto à análise de caducidade da reincidência à luz das normas que dispõem sobre a reabilitação ou aos motivos pelos quais deixou de analisá-la. Sustenta que a multa aplicada deve ser necessariamente reduzida, seja em função da caducidade da reincidência reconhecida, seja porque a CVM teria considerado no quantum fixado oito decisões para fins de reincidência, sendo que a decisão embargada reconheceu apenas uma.
8. Como se pode notar, as falhas no sistema de registro de ordens e a não observância da regra de prioridade em negócios realizados no âmbito da BM&F, tiveram início a partir de abril de 2003, sendo que existia decisão condenatória anterior (doc. 31408857), proferida nos autos do PAS CVM RJ nº 1999/03166, transitada em julgado na esfera administrativa em dezembro de 1999. Esta decisão serviu de base para a configuração de reincidência, vez que transcorreram menos de cinco anos para que a mesma pessoa voltasse a cometer novas infrações.
9. O § 3º do art. 65 da Resolução CVM nº 45, de 31 de agosto de 2021, é claro, ao definir: "§ 3º Ocorre reincidência quando o agente comete nova infração depois de ter sido punido por força de decisão administrativa definitiva, salvo se decorridos 5 (cinco) anos do cumprimento da respectiva punição ou da extinção da pena."
10. Nesse sentido, a reabilitação ou a chamada caducidade da reincidência somente ocorreria após transcorridos 5 (cinco) anos do cumprimento da pena, o que definitivamente não ocorreu no caso concreto, motivo pelo qual sequer houve necessidade de abordar esse aspecto na decisão embargada, vez que incapaz de influir no resultado do julgamento, não havendo, portanto, omissão a ser suprida.
11. No que se refere à dosimetria aplicada para a fixação do valor da multa, bem como ao tratamento dispensado às decisões mencionadas na nota-de-rodapé nº 74 da decisão de primeira instância, penso que o voto condutor foi suficientemente esclarecedor a respeito. Transcrevo abaixo o trecho pertinente, com destaques em negrito:
"135. Passando ao exame da dosimetria da pena, a Recorrente SLW Corretora alega que nenhuma das várias decisões elencadas na nota-de-rodapé nº 74 do voto do Diretor Relator da CVM, abaixo transcrita, serve de base para configuração de reincidência específica. A esse respeito, entendo que tal requisito não é exigível para a caracterização da reincidência, bastando para tanto a ocorrência de reincidência genérica, isto é, que haja o cometimento de nova infração após o agente já ter sido condenado definitivamente por infração anterior, não necessariamente da mesma espécie. Ocorre que, à exceção do PAS CVM RJ nº 1999/03166, cuja decisão final se tornou definitiva em 17 de dezembro de 1999, em todos os demais processos administrativos elencados na referida nota-de-rodapé, as decisões transitaram em julgado na esfera administrativa após o ano de 2012. Tal fato nos leva a duas conclusões: a primeira é a de que não podemos considerar, para efeito de reincidência, as decisões condenatórias que se tornaram definitivas posteriormente aos fatos aqui tratados, os quais se encerraram em 2007 ou em 2008, conforme o caso, ficando assim descartadas todas as demais decisões elencadas, embora tais decisões revelem que a Recorrente possui maus antecedentes; e a segunda conclusão é a de que podemos sim considerar reincidência o cometimento das infrações de que trata este PAS, porquanto praticadas pela SLW Corretora a partir de abril de 2003, tomando por base a mencionada decisão tornada definitiva em 17 de dezembro de 1999 (PAS CVM RJ nº 1999/03166), como, de fato, me parece ter sido essa intenção da CVM, pelo que se depreende do destaque original assinalado em negrito no texto transcrito, relativamente ao referido julgado . Consequentemente, a reincidência restou caracterizada, justificado, portanto, o agravamento da sanção em razão dela. A propósito, para os casos de reincidência, o § 2º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, tanto em sua redação vigente à época dos fatos, como na redação atual, prevê a possibilidade de aplicação de multa de até o triplo dos valores fixados. (grifei)
Nota-de-rodapé nº 74:
"74 A SLW é considerada reincidente, uma vez que foi condenada nos seguintes processos: (i) PAS CVM RJ2012/01606, j. em 04.02.2014, com trânsito em julgado em 25.07.2017 (acórdão CRSFN 322/2017) (ii) PAS CVM nº 12/2013, j. em 24.05.2016, com trânsito em julgado em 29.05.2017 (acórdão CRSFN 35/2017); (iii) PAS CVM nº RJ2005/0305, j. em 24.10.2006, com trânsito em julgado em 28.11.2012 (acórdão CRSFN 11022/12); (iv) PAS CVM nº RJ2005/05038, j. em 03.10.2006, com trânsito em julgado em 13.03.2012 (acórdão CRSFN 10848/12); (v) PAS CVM nº RJ2012/01605, j. em 04.04.2012, com trânsito em julgado em 22.10.2015 (acórdão CRSFN 11671/15) ; (vi) PAS CVM RJ nº 1999/03166, j. em 30.09.1999, transitada em julgado em 17.12.1999 ; (vii) PAS CVM nº 17/2013, j. em 25.06.2019, aguardando análise CRSFN; (viii) PAS CVM nº SP2013/0292, j. em 19.07.2016, aguardando análise CRSFN." (negrito original)
12. Conquanto a redação constante no início da aludida nota-de-rodapé possa, de alguma forma, ter dado margem à interpretação de que a CVM considerou, para efeito de reincidência, todas as decisões ali mencionadas, fato é que, numa análise contextualizada, fica nítido que ela somente levou em conta, para esse efeito, a decisão transitada em julgado em dezembro de 1999, tanto que foi a única destacada em negrito. Quanto às demais, a própria CVM informa que se tornaram definitivas a partir de 2012, período bem posterior ao do cometimento das infrações, além de uma decisão que ainda pendia de análise do CRSFN, o que denota, a meu ver, o propósito exclusivo de demonstrar que a então Recorrente não possuía bons antecedentes.
13. Portanto, aqui também não se verifica qualquer omissão a ser suprida na decisão embargada relativamente a esses aspectos, restando prejudicado o pedido associado de efeitos infringentes, tendo o Colegiado, à unanimidade, decidido pela adequação da dosimetria aplicada a SLW Corretora no caso concreto, levando em consideração inclusive as consequências altamente danosas decorrentes das falhas incorridas pelas Corretoras envolvidas, que contribuíram sobremaneira para facilitar o cometimento do ilícito mais grave, de uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários.
CLÁUDIO MARCOS ARENA :
14. O Embargante alega omissão, no que se refere à incidência de correção monetária sobre a multa imposta pela CVM. Sustenta que o acórdão embargado teria se limitado a elencar julgados pretéritos nos quais este CRSFN entendeu pela aplicação da atualização monetária, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (“IPCA”), da base de cálculo correspondente ao valor do benefício ilícito, sem ao menos desenvolver os fundamentos pelos quais reconhece a legitimidade para a sua aplicação.
15. Transcrevo abaixo o parágrafo da decisão embargada que tratou do assunto:
"140. Por fim, embora não tenha sido objeto dos recursos interpostos qualquer questionamento acerca da atualização monetária pelo IPCA-E, promovida até setembro de 2019, da base de cálculo correspondente ao valor do benefício ilícito auferido, sobre a qual incidirá o fator de multiplicação fixado a título de multa pecuniária, nos casos em que esse critério variável foi aplicado, de acordo com o cálculo constante do Anexo I à decisão recorrida, reitero aqui o entendimento, já manifestado em outros julgados, pela legitimidade e legalidade dessa prática por parte da CVM, reportando-me aos fundamentos adotados nos vários precedentes deste CRSFN em que a matéria foi discutida e decidida nesse sentido, respaldados por pareceres jurídicos emitidos pela PGFN, como nos Processos SEI nº 10372.100268/2019-94, nº 10372.100247/2019-79, nº 10372.100245/2019-80, nº 10372.100092/2021-95, nº 10372.100179/2020-81, nº 10372.100175/2020-01 e nº 10372.100057/2021-76."
16. Como se vê, o tema relativo à atualização monetária da multa aplicada pela CVM pelo IPCA-E nem mesmo havia sido objeto dos recursos voluntários interpostos, tendo sido suscitado apenas quando da apresentação de Memoriais. Ainda assim, este Relator fez referência ao tema no voto condutor para reiterar o entendimento, já manifestado em outros julgados em que a matéria foi discutida e decidida, no sentido de sua legitimidade e legalidade, com respaldo em pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), ocasião em que cita os números dos respectivos precedentes. É que, em nome da economia processual, por vezes aproveita-se os fundamentos de votos ou de pareceres anteriores, próprios ou de terceiros, reportando-se a eles como razões de decidir, evitando-se assim extensa repetição, sem que isso caracterize omissão, tal como admitido pelo § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ao tratar da motivação dos atos administrativos.
17. Não obstante, para maior clareza, reproduzo os fundamentos do voto condutor que proferi, como Relator, no referenciado Processo nº 10372.100247/2019-79, cujo julgamento foi concluído na 455ª Sessão, realizada nos dias 7 e 8 de dezembro de 2021:
" 21. Verifico ainda que, embora não mencionada anteriormente nos respectivos recursos, constou dos Memoriais apresentados em conjunto pelas Recorrentes BNY Mellon Ativos e BNY Mellon DTVM a alegação adicional de ilegalidade da atualização monetária das multas pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), promovida pela CVM até a data do julgamento. Consideram as Recorrentes que esse procedimento é inaplicável à seara do direito administrativo sancionador, relacionando-se apenas à função reparatória da responsabilidade civil.
22. A esse respeito, conforme fiz constar de Aditamento ao Relatório (doc. 20189959), foi emitido o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 314/2021 (doc. 19743434), de 3 de novembro de 2021, por meio do qual a PGFN manifesta-se pela regularidade do procedimento adotado pela CVM e pela legalidade da utilização do IPCA, concluindo nos seguintes termos:
"23.1. A correção das bases de cálculo de multas, determinada já na data de julgamento do processo sancionador pela CVM, aparentemente se dá com o fim de se atender plenamente aos parâmetros contidos no art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 quando este procura vincular a correspondente multa a valores referenciais às operações irregulares (valor da operação ou emissão irregular; montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada com o ilícito), reiterando-se, assim, a caudalosa jurisprudência de tribunais superiores de que correção monetária não representa qualquer acréscimo patrimonial e só procura compensar a desvalorização monetária causada por períodos inflacionários: “A correção monetária não é um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita” ( REsp 7.326/RS , Rel. Min. ATHOS GUSMÃO CARNEIRO);
23.2. Ao que tudo indica, o arbitramento de correção monetária já na decisão ora recorrida da CVM se dá por juízo discricionário seu, a partir de fatores concernentes (i) a processos sancionadores relativos a acusações mais complexas e que, justamente por isso, demandam mais tempo até a prolação da decisão de 1ª instância, ou (ii) a períodos de maiores taxas de inflação. Eventual existência de padrões decisórios naquilo decidido em 1ª instância pela CVM (decisões com e sem determinação da correção monetária da base de cálculo de multas), por suplantarem o objeto deste parecer jurídico, devem ser objeto de indagação diretamente à CVM segundo juízo do CRSFN;
23.3. Matérias relativas aos encargos incidentes nas penalidades pecuniárias (correção monetária, juros de mora etc), por tradicionalmente se referirem à fase de execução, normalmente não são tratados na fase recursal junto ao CRSFN mas, tendo em conta o pleno atendimento aos parâmetros contidos no art. 11, §1º da Lei 6.385/1976, tal correção monetária dessas bases de cálculo pode ser arbitrada já na decisão proferida pela CVM em 1ª instância, conforme exposto supra;
23.4. Conforme esclarecido através do Expediente MEMO/CVM/GJU-1 nº 13/03, a base normativa para escolha do IPCA é a Lei 10.192/2001, art. 8º, §2º c/c a Resolução CMN 2.615/1999, art. 1º, sendo certo que tem sido do IPCA o índice uniformemente aplicado quando a CVM, segundo o seu juízo discricionário, já determina a correção monetária na decisão de 1ª instância."
23. Pelo exposto, alinho-me às conclusões da PGFN, entendendo tratar-se de uma decisão legítima da CVM promover, desde a data da infração até a do julgamento, a correção monetária prévia da base de cálculo sobre a qual incidirá o percentual fixado a título de multa, que, no caso das Recorrentes, corresponde ao total de operações irregulares realizadas. Ademais, a atualização monetária não representa acréscimo real ao valor, conforme farta jurisprudência. Por outro lado, restou demonstrado que a escolha do IPCA como índice aplicável encontra respaldo legal e regulamentar."
18. Quanto à alegação dos Embargantes Renato Lima e Sandro Belo, de ausência de fundamentação dos três votos divergentes que restaram vencidos no presente PAS, manifestados pelos Eminentes Conselheiros Igor Muniz, Pedro Frade e Rui Alves, julgo pertinente antecipar a análise do assunto para esta oportunidade, tendo em vista a conexão com a matéria aqui tratada, vez que ambas as alegações se referem ao mesmo tema correção monetária e à respectiva fundamentação de votos. A propósito, pode-se logicamente deduzir que, da mesma forma, referidos votos se valeram dos fundamentos em sentido contrário expostos nos mesmos precedentes referenciados, assim como no Processo 10372.100057/2020-95, também de minha relatoria, cujo julgamento realizou-se na mesma assentada em que foi julgado o presente PAS (467ª Sessão), na qual essa questão foi igualmente analisada e decidida, sendo que os três Conselheiros acima nominados acompanharam a divergência aberta pela Eminente Conselheira Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, que assim fundamentou o seu voto-vista, na parte de interesse:
"Porém, deixo de acompanhar o relator quanto à aplicação, pela CVM, da atualização monetária, pelo IPCA, da base de cálculo sobre a qual incidirá o percentual de 50% (cinquenta por cento) das operações irregulares, nos casos em que esse critério variável foi aplicado a título de multa, por entender que desta forma, a CVM age para além de sua competência, o fazendo sem base legal consistente, posto que para o estabelecimento da supracitada correção, necessária seria uma mudança legislativa ." (grifei)
19. O voto-vista acima transcrito, embora sucinto, bem sintetiza os respeitáveis fundamentos da corrente divergente nessa matéria, sem prejuízo daqueles lançados no mesmo sentido nos precedentes referenciados, como, por exemplo, os do Conselheiro Rui Alves no Processo nº 10372.100092/2021-95 , replicados no Processo nº 10372.100179/2020-81, na condição de Conselheiro Relator, conforme abaixo:
"19. Quanto à dosimetria da pena, mesmo não sendo ponto alegado pelos Recorrentes, entendo que cabem algumas considerações quanto à possibilidade da atualização do valor da condenação pelo IPC-A, cujo índice foi aplicado para correção dos valores das ofertas públicas desde 30/06/2015 até a data da condenação pela CVM, visto que quanto a esse tema posso me manifestar de ofício por estar diante de matéria de ordem pública, como assim já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade.
20. Quanto a esse ponto, não identifico previsão legal seja na Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976, seja na Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017 ou em quaisquer outros dispositivos aplicáveis no âmbito dos processos administrativos, que preveja a atualização monetária de valores da data da prática da conduta irregular à data da condenação em primeira instância. E neste sentido, ao não haver previsão legal expressa, no meu entendimento, sua aplicação discricionária fere o princípio da legalidade estrita, que delimita o poder punitivo da administração pública para garantir um mínimo de previsibilidade aos administrados. Assim:
“ Para combater os efeitos nocivos de uma aplicação flexível da lei (conceito obtido a partir de uma equívoca compreensão de sua flexibilidade), impõe-se a necessidade de idôneas e claras regras procedimentais aliadas a regras materiais de decisão adequadas aos fatos contidos na lei , a fim de que o Judiciário possa controlar, de modo eficaz, o agir administrativo. Até porque “também é verdade que, à medida que a administração ganha em ‘flexibilidade’ na sua relação com a lei (a qual, como vimos, não é uma relação de aplicação mecânica), ela ‘conquista’ (Nigro) uma nova ‘juridicidade’, a qual não pode ser senão uma legalidade procedimental”.
Casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente em sede de processo administrativo concorrencial, demonstram o esforço jurisprudencial em repugnar a utilização, pelo administrador, de critérios subjetivos que possam afastar o controle jurisdicional” (grifo meu)
21. Exatamente pela necessidade de previsão legal expressa é que a Lei Federal nº 9.021, de 30 de março de 1995, que dispõe sobre a implementação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), ao tratar de infrações de ordem econômica prevê em seu artigo 11 que o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo deve ser corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. Logo, por não existir letra morta e nem tão pouco previsão em espelho em lei ou em normativos infralegais da CVM, não vislumbro a possibilidade de aplicação de correção monetária pelo IPC-A da data da prática da conduta irregular à data de aplicação da penalidade de multa no caso em concreto.
22. Além disso, cabe ponderar que não estamos diante de condenação com caráter indenizatório no qual se faz necessária a recomposição do valor do dinheiro no tempo, características inerentes a discussões de reparação na esfera civil, a qual não vejo espaço em sanções administrativas, cuja intenção é ser um desincentivo à prática de determinadas condutas. Isto posto, apesar de entender acertada a aplicação dos percentuais pela CVM, afasto a atualização deste montante pelo IPC-A como parte da condenação."
20. Na mesma linha, os fundamentos apresentados pelo Conselheiro Pedro Frade no também referenciado Processo nº 10372.100175/2020-01, na condição de Conselheiro Relator, que transcrevo abaixo, em resumo:
"50. Conforme suscitado pela Recorrente, e por tratar-se de questão de ordem pública derivada do princípio da legalidade estrita ao qual se submete a Administração Pública, entendo ser ilegal a atualização do valor do potencial benefício econômico auferido pela Recorrente pelo IPCA por ausência de previsão nas Leis nº 6.385/76 e nº 13.506/17 ou qualquer outra aplicável. Com toda vênia, discordo da D. PGFN (PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 347/2022) que justifica a correção dos valores base da multa, com fulcro no artigo 11, §1º, da Lei nº 6.385/76. Esse dispositivo impõe tetos a serem observados na fixação de penalidades administrativas, estabelecendo em seu inciso III: 3 (três) vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito. Em nenhum momento se usa o termo "referenciadas", muito menos se autoriza a correção por um índice determinado.
51. O meu posicionamento se justifica em primeiro lugar, no princípio da legalidade estrita, o qual determina o perímetro do poder punitivo da administração pública, incluindo as sanções aplicáveis pela CVM. Nesse sentido, assim leciona Fábio Medina Osório:
"A sanção há de ser certa e determinada, tal como ocorre com as sanções penais, e prevista em leis, sejam federais, estaduais ou municipais. (...) Daí que, inegavelmente, as sanções devem obediência ao princípio da legalidade nos mesmos moldes das infrações, devendo existir um mínimo de certeza e previsibilidade em seus conteúdos descritivos."
52. Ademais, é importante chamar a atenção para a natureza jurídica da penalidade de multa, que "importa em sanção pecuniária, sem caráter de composição dos prejuízos causados". Isto é, conforme previsto nas Leis nº 6.385/76 e nº 13.506/17, trata-se de imposição de uma penalidade administrativa, e não de responsabilidade civil do apenado – situação essa na qual, sendo exigida a reparação do dano causado, far-se-ia jus à atualização monetária dos valores envolvidos.
53. A interpretação das leis punitivas deve ser feita de forma restritiva, como forma de proteger o indivíduo do arbítrio estatal. A maior liberdade interpretativa que se permite no contencioso cível não-sancionador não é permitida em cenários sancionadores.
(...)
55. Não se trata, aqui, de, invariavelmente, emprestar ao direito administrativo sancionador as mesmas regras que regem o direito penal, uma vez que as peculiaridades de cada ramo devem influenciar a interpretação jurídica, mas, sim, de adotar princípios básicos de garantias constitucionais ao acusado contra o arbítrio do julgador, fora das atribuições que lhe foram conferidas por lei.
56. Seria possível argumentar, no entanto, que a aplicação do IPCA é neutra, visando apenas a trazer para o momento atual a vantagem econômica que teria sido auferida pelo infrator. Novamente, o argumento não prospera.
57. Isso, porque, enquanto a perda de valor da moeda ocorre de forma automática, o aumento de uma determinada soma monetária de acordo com a inflação não é automático. Não se pode assumir que recursos obtidos estão investidos em ativos que, pelo menos, acompanhem a inflação. O benefício financeiro para o infrator cristaliza-se no momento em que a vantagem é auferida, não sendo possível fazer nenhuma presunção a partir disso.
58. A interpretação do artigo 11, §1º, da Lei nº 6.385/76 deve ser feita conforme prega a boa hermenêutica – tratando-se de norma tendente a agravar penalidades, interpreta-se de forma restritiva. Desse modo, parece nítido que a interpretação da referência ao “montante da vantagem econômica obtida” não deve ser extrapolada para incluir a atualização monetária.
59. Nota-se que, no caso em análise, não se está discutindo qual seria a medida mais justa para a condenação, mas, sim, até que ponto a lei permite que a CVM e este CRSFN avancem na cominação de penas, e não há nenhum fundamento legal para a aplicação da atualização monetária à vantagem obtida para que se estabeleça a multa pecuniária.
(...)
61. No caso da multa imposta pela CVM em benefício do mercado de capitais, procura-se coibir a prática de atos ilícitos, mas não indenizar danos.
(...)
64. No caso em tela, não há indenização, não há patrimônio a ser reintegrado, não há a alegação de perda de disponibilidade financeira por investidores, de modo que não há razão para importar para o caso o mesmo raciocínio aplicável à responsabilidade civil.
(...)
66. A PGFN afirma, ainda, que a Lei nº 10.522/02 permitiria a utilização do IPCA. Novamente, com todo o respeito, o argumento não procede. A primeira coisa é que nenhum dos dispositivos indicados pela PGFN (artigos 29, 30, 37 e 37-A) parece autorizar claramente a utilização do IPCA como índice de correção da base de cálculo da multa pecuniária aplicada pela CVM. Não só isso - nenhum deles faz referência direta ao mecanismo de atualização monetária ou ao IPCA.
(...)
74. A aplicação da atualização monetária sobre o valor da multa poderia fazer sentido a partir de uma escolha legislativa, mas a Lei nº 6.385/76, da forma como está redigida, não abre esse espaço para o regulador. Não tendo sido feita, de forma clara, essa escolha legislativa, não caberá ao regulador fazê-la.
75. Ouso dizer que a CVM está agindo de forma arbitrária em seus julgados ao estabelecer essa correção automática, ligada ao índice de preços ao consumidor - nitidamente, agindo fora do seu mandato. O correto seria que patrocinassem uma mudança legislativa, mediante amplo debate democrático.
76. Desse modo, entendo que a decisão deve ser reformada para excluir a atualização pelo IPCA da base de cálculo do benefício econômico auferido."
21. Dessa forma, pode-se concluir que, tanto os fundamentos que sustentam a validade da aplicação da correção monetária pelo IPCA-E quanto aqueles que defendem tese contrária encontram-se, ainda que por meio de referências ou deduções lógicas, presentes na decisão embargada, não havendo que se falar em omissão.
22. Vale lembrar que, de acordo com o RICRSFN, o Conselheiro somente tem obrigação de apresentar Declaração de Voto por escrito quando for designado Relator do processo, quando pedir vistas do processo ou quando o seu voto for o primeiro divergente e vier a se tornar o voto vencedor.
23. Por oportuno, cumpre assinalar que o inteiro teor dos votos acima transcritos pode ser acessado nos respectivos acórdãos (Acórdãos CRSFN nºs 57/2022, 176/2022, 97/2022, 81/2022 e 82/2022, publicados no Boletim de Serviço Eletrônico em 29/06/2022, 31/01/2023 e 15/09/2022 -os três últimos -, respectivamente). Cumpre assinalar ainda que as sessões de julgamento do CRSFN são transmitidas ao vivo pelo canal do Ministério da Fazenda no YouTube e gravadas, sendo que os respectivos vídeos são de acesso público, podendo ser assistidos a qualquer tempo pelos interessados na página do CRSFN na Internet, por meio do seguinte link de acesso: https://www.gov.br/economia/pt-br/orgaos/orgaos-colegiados/conselho-de-recursos-do-sistema-financeiro-nacional/servicos/sessoes-de-julgamento .
CRISTIANE COELHO, EDUARDO JOSÉ MORAES DE BARROS, ELSO MARTINS JUNIOR, GERALDO PEREIRA JUNIOR, LUIZ ATARANTO MARTINS, MARCELO DA COSTA PORTO, MAURÍCIO DA COSTA PORTO e OLAVO OLIVEIRA DINIZ :
24. Os Embargantes, conjuntamente, alegam omissão em relação ao entendimento sedimentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da prescrição, cujos precedentes revelariam que a aplicação da prescrição penal no âmbito administrativo está condicionada à instauração da respectiva ação criminal. Sustentam que a mera comunicação dos fatos ao Ministério Público não tem o condão de atrair o prazo da prescrição penal.
25. Em relação ao tema, p redomina neste CRSFN o entendimento de que a propositura de ação penal por parte do Ministério Público não é condição para a adoção do prazo prescricional superior regido pela lei penal, sendo suficiente para tanto o reconhecimento por parte da Administração Pública de que a conduta infracional imputada também constitui crime, em tese, por amoldar-se à descrição contida no tipo penal. Essa é a interpretação que se extrai do § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, que dispõe: "§ 2 o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal."
26. No caso concreto, o entendimento esposado no voto condutor está em linha com a manifestação oral realizada pela PGFN durante a sessão de julgamento, posteriormente reduzida a termo por meio do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 449/2022, de 18 de novembro de 2022 (doc. 29583493), o qual bem demonstra que a posição do STJ, trazida a lume pelos Embargantes, encontra-se superada pela mais recente jurisprudência da Corte, alinhando-se à tradicional posição do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito da matéria, conforme se verifica da transcrição abaixo:
"14. Tendo em conta que as condutas do processo sancionador se amoldariam ao crime previsto no art. 27-C da Lei 6.385/1976 , isso permite a atração do correspondente prazo prescricional de 12 anos (CP art. 109 IV c/c Lei 9.873/1999, art. 1º, §2º) .
15. Registre-se que esse entendimento adotado pela CVM na decisão ora recorrida está acorde com a novel jurisprudência do STJ, no sentido de não mais se exigir ação penal para atração do prazo prescricional em processos disciplinares:
“ ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO.
1. Era entendimento dominante desta Corte Superior o de que "a aplicação do prazo previsto na lei penal exige a demonstração da existência de apuração criminal da conduta do Servidor. Sobre o tema: MS 13.926/DF, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 24/4/2013; MS 15.462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22/3/2011 e MS 13.356/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 1º/10/2013".
2. Referido posicionamento era adotado tanto pela Terceira Seção do STJ - quando tinha competência para o julgamento dessa matéria - quanto pela Primeira Seção, inclusive em precedente por mim relatado (MS 13.926/DF, DJe 24/4/2013).
3. Ocorre que, em precedente recente (EDv nos EREsp 1.656.383-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 27/6/2018, DJe 5/9/2018), a Primeira Seção superou seu posicionamento anterior sobre o tema, passando a entender que, diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para a utilização do prazo prescricional penal.
4. Não se pode olvidar, a propósito, o entendimento unânime do Plenário do STF no MS 23.242-SP (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10/4/2002) e no MS 24.013-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 31/3/2005), de que as instâncias administrativa e penal são independentes, sendo irrelevante, para a aplicação do prazo prescricional previsto para o crime, que tenha ou não sido concluído o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos fatos ocorridos.
5. Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal .
6. Ou seja, tanto para o STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor. Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica
para todo o sistema.
7. A inexistência de notícia nos autos sobre a instauração da apuração criminal quanto aos fatos imputados à impetrante no caso concreto não impede a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 .
8. O prazo prescricional pela pena em abstrato prevista para os crimes em tela, tipificados nos arts. 163, 299, 312, § 1º, 317,
359-B e 359-D do Código Penal (cuja pena máxima entre todos é de doze anos), é de 16 (doze) anos, consoante o art. 109, inc. II, do Código Penal .
9. Por essa razão, fica claro que o prazo prescricional para a instauração do processo administrativo disciplinar não se consumou, uma vez que o PAD foi instaurado em 7/8/2008, sendo finalizado o prazo de 140 dias para sua conclusão em 26/12/2008, e a exoneração da impetrante do cargo em comissão foi publicada em 2 de janeiro de 2014.
10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamento da prejudicial de prescrição, devendo os autos
retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito”.
( MS 20.857/DF . Rel. p/acórdão OG FERNANDES - grifos nossos)."
16. Registre-se que esse novo entendimento do STJ representou um alinhamento com a tradicional jurisprudência do E. STF, que sempre assentou, em processos disciplinares, que a atração do correspondente prazo previsto em lei penal prescindiria de qualquer movimentação do sistema persecutório penal:
(...)"
27. Ademais, no que concerne ao comando emanado do § 1º, inciso IV, do art. 489 do Código de Processo Civil (CPC), que dispõe: "§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: ... IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;" , a Primeira Seção do STJ, ao interpretar esse dispositivo legal, firmou, à unanimidade, o seguinte entendimento:
"O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. (...) sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3º Região), julgado em 8/6/2016).
28. Por todas essas razões, entendo que a alegação de omissão não procede.
RENATO LIMA SILVA e SANDRO ROGÉRIO LIMA BELO :
29. Os Embargantes, em recursos separados, porém com patrono comum e alegações e pedidos semelhantes, alegam omissão, por ausência no acórdão embargado dos fundamentos técnico-jurídicos dos votos divergentes, o que lhes teria ocasionado sensível prejuízo, pois pretendem, esgotada a instância administrativa, levar à apreciação do Poder Judiciário decisão da administração pública considerada lesiva a seus direitos.
30. A esse respeito, o assunto já foi apreciado no presente voto, a partir do parágrafo 18 supra, por ocasião da resposta dada às alegações do Embargante Cláudio Arena, pelo que me reporto aos fundamentos ali apresentados.
31. Os Embargantes alegam omissão também por ausência de fundamentação no ato de individualização da pena de multa, que obedeceu ao mesmo critério relativamente a todos os réus que foram acusados da infração denominada “práticas não equitativas”, sendo totalizada, indiscriminadamente, no mesmo patamar – “uma vez e meia o valor do benefício auferido” – sem considerar o potencial danoso do comportamento ilícito atribuído a cada acusado individualmente, sendo que algumas condutas se revelaram mais gravosas do que outras. Sustenta-se que, na qualidade de investidor, teria operado pouquíssimas vezes no longo período delimitado pela acusação e realizara lucros significativamente menores do que outros e que o juízo acerca da culpabilidade, entendida esta como a reprovabilidade da conduta, é o que fundamentará e limitará o quantum de pena a ser imposta ao condenado. Sustenta-se ainda que o total da pena de multa em maior ou menor volume punitivo não deve se dar em função do valor que cada acusado amealhou com a conduta ilícita, mas, sim, do número de vezes em que o agente operou de modo não equitativo e que a sanção compatível com a prática ilícita atribuída deveria ser calculada proporcionalmente ao número de vezes que compareceu ao pregão, levando-se em conta, para seu balanceio, o conjunto de operações realizadas por todos os réus no mesmo período indicado e não um percentual do que teria sido a vantagem ilícita por eles obtida. Ponderam que, considerando o universo de infrações cometidas por todos os envolvidos, mostra-se excessivo que a aplicação da pena se dê em uma vez e meia o valor da vantagem obtida, sendo razoável e proporcional que, considerando-se o diminuto número de vezes que se operou, não ultrapassasse a sanção pecuniária o mínimo previsto na lei penal (1/6) e não a metade do máximo.
32. Entendo que os argumentos não merecem prosperar. A decisão embargada explicitou os motivos pelos quais manteve o critério variável aplicado em primeira instância na dosimetria da pena, que leva em conta a vantagem econômica obtida ilicitamente pelos comitentes beneficiários, assim considerado o mais justo e proporcional, além de outras circunstâncias e consequências, dadas as particularidades do caso concreto, conforme trecho abaixo transcrito do voto condutor:
"120. Por outro lado, para que a pena possa cumprir a sua finalidade educativa, de prevenir e desestimular a prática de infrações, é necessário que seja fixada em grau compatível com a gravidade da infração praticada, sendo que a CVM possui a discricionariedade de optar pela adoção do critério fixo ou variável de multa, conforme o caso, entre as alternativas legalmente postas. Nesse sentido, não me parece desarrazoada a aplicação, no caso concreto, de multa equivalente a uma vez e meia o valor atualizado do benefício ilícito auferido - fator de multiplicação 1,5 - ou o percentual de 30% (trinta por cento) - fator de multiplicação 0,30 - sobre o valor das operações irregulares realizadas, conforme o caso, especialmente se considerarmos que, preservado o mesmo critério variável, a lei autoriza a aplicação de multa em valores muito superiores, de até três vezes a vantagem econômica obtida, ou até 50% (cinquenta por cento) da operação irregular, nos termos do que dispunha o art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, à época dos fatos (na redação atualmente em vigor, é permitida a aplicação de multa até o dobro da operação irregular). No caso concreto, a decisão recorrida levou em consideração a gravidade da infração, o meio fraudulento adotado, o período de tempo em que foi praticada a conduta ilícita, os efeitos lesivos causados diretamente ao Fundo de Pensão em questão (FAPA) e, indiretamente, à credibilidade do mercado de valores mobiliários, bem como o montante da vantagem econômica auferida pelos comitentes beneficiários. Por essa razão, ainda que elevadas as multas aplicadas, penso que o critério variável utilizado é o mais justo e proporcional, na medida em que os valores estão atrelados aos ganhos ilícitos auferidos . Justifica-se a aplicação do fator de multiplicação 1,5 diante das graves consequências decorrentes das infrações cometidas, não se justificando assim a sua redução." (grifei)
33. Lembro que o Embargante Renato Lima teve uma média de taxa de sucesso de 65% e a taxa de sucesso financeiro de 90% em 586 pregões, entre 2002 e 2008. Já o Embargante Sandro Belo teve uma média de taxa de sucesso de 91% e a taxa de sucesso financeiro de 97% em 21 pregões, no mesmo período. A CVM já havia constatado que os beneficiários com maior número de operações atingiam taxas de sucesso inferiores aos que operaram em um período de tempo menor, os quais chegavam a atingir 100%. Mas as improváveis taxas de sucesso financeiro sempre eram muito elevadas. Diante de tal característica, própria do sofisticado esquema montado, conhecido como "operação com seguro", o argumento concernente ao número de vezes em que o agente operou perde relevo, ganhando maior destaque o ganho individual auferido, que naturalmente se reflete no valor final da multa fixada para cada qual. Por essa razão, o valor atribuído ao Embargante Sandro Belo foi significativamente inferior aos valores fixados para outros investidores.
34. As circunstâncias e o modus operandi das infrações praticadas pelos Embargantes foram descritas no parágrafo 74 do voto condutor, a seguir transcrito:
"74. No que concerne às circunstâncias contrárias ao fluxo natural de execução de ordens, transcrevo abaixo relevante trecho do voto condutor da decisão da CVM:
"245. Nesse sentido, destacam-se as seguintes circunstâncias: (i) o fato de que, a partir de 24.11.2003, todas as ordens de negociação, indistintamente, passaram a ser registradas como monitoradas; (ii) o registro tardio das ordens, isto é, após a execução, total ou parcial, dos negócios e, por conseguinte, após se ter conhecimento do resultado das operações realizadas; (iii) a abertura de ordens de negociação opostas, comprada e vendida, desvinculada da intenção da entidade de operar e a despeito da vedação à realização de day trades ; (iv) o número de ordens abertas e não executadas (tampouco canceladas) em nome da Fapa; (v) a coincidência no horário de abertura de ordens em nome dos comitentes beneficiários e da Fapa; (vi) o registro de ordens com a quantidade inicial de contratos igual a zero, a ser alterada após a efetiva execução dos negócios; e (vii) incompatibilidade dos horários de abertura das ordens no sistema da Novinvest com o horário de transmissão das ordens pela entidade."
35. Desse modo, não se verifica qualquer omissão no acórdão embargado, restando individualizadas as condutas, bem como promovida a escolha discricionária de um critério previsto em lei e considerado o mais justo e proporcional para a responsabilização daqueles investidores que realizaram e se beneficiaram de práticas não equitativas, dadas as características da infração, ficando prejudicado o pedido de efeitos infringentes, seja pela ausência de omissão, seja por tratar-se de questão de mérito decidida.
36. Outro ponto alegado pelos Embargantes é o de que teria havido obscuridade em relação à supressão de papéis pela Acusação e que, mesmo reconhecendo-se no acórdão a falta de documentos obtidos durante as investigações e a falta de sequência da numeração das folhas dos autos, em prejuízo da defesa e da garantia da paridade de armas, a nulidade do processo não foi decretada.
37. O trecho abaixo transcrito da decisão embargada é suficientemente esclarecedor para demonstrar que não houve qualquer obscuridade nesse ponto.
"35. A esse respeito, entendo que, estando presentes nos autos os elementos mínimos necessários a embasar a Acusação formulada e, nos limites desta, assegurar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, a alegação de cerceamento de defesa esvazia-se, carecendo de sustentação. A propósito, a decisão recorrida, ao analisar esse mesmo questionamento, chegou à seguinte conclusão:
"44. Em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, todos os acusados tiveram a oportunidade de apresentar seus argumentos de defesa, tendo tido acesso a todos os documentos utilizados pela Acusação compilados em mais de 7.000 folhas de processo, além de diversos CDs contendo documentos referentes às operações realizadas, provas mais do que suficientes para formar o juízo acusatório, ao contrário do que suscitaram certos acusados.
45. Além desse vasto conjunto probatório diligentemente colhido e analisado pela Acusação, é facultado aos acusados formular pedidos de diligências que serão avaliados pelo relator do processo. No presente caso, determinados acusados formularam pedidos os quais foram apreciados em decisão do Colegiado de 15.01.2019, entretanto, decidiu-se, por unanimidade, pelo indeferimento dos pedidos, uma vez que se concluiu que as diligências requeridas eram desnecessárias e infrutíferas e, em alguns casos, os pedidos formulados eram genéricos e injustificados.
46. Pelo exposto, verifica-se que foram reunidos todos os elementos necessários à análise das operações tidas como irregulares pela Acusação, estando contido no processo um vasto conjunto probatório composto, além de outros documentos, de todos os dados relativos às operações realizadas nos segmentos Bovespa e BM&F, obtidos a partir das respostas aos ofícios enviados pela CVM aos acusados, à BM&F e à BSM."
36. Assim, embora defensáveis os argumentos apresentados pelos Recorrentes, penso que a ausência dos documentos indicados, na forma pretendida, não é, por si só, capaz de impedir ou dificultar a produção de contraprova. A partir do vasto conjunto probatório reunido pela Acusação, entendo que não restou caracterizado o cerceamento de defesa ou qualquer prejuízo que dê ensejo à nulidade do processo."
38. Tais fundamentos demonstram a ausência de prejuízo para a Defesa, ficando assim afastada a possibilidade de declaração de nulidade do processo ( "pas de nullité sans grief" ).
39. Alegam ainda que, diante de obscuridade verificada quando do exame de tese defensiva arguindo a ocorrência de bis in idem , necessário se esclareça se, efetivamente, as operações realizadas naquele feito guardam identidade de tempo, lugar e modo de execução com as realizadas neste feito, e se há prova segura, que não as meramente circunstanciais, de que haveria efetivo conhecimento de quem seriam os demais comitentes que se valiam dos serviços da NOVINVEST nas mesmas datas em que operou durante todo o período indicado na acusação, sejam as abrangidas por aquele ou por este feito.
40. Da mesma forma, não constato nenhuma obscuridade na decisão embargada relativamente aos pontos suscitados. As questões consideradas relevantes, no contexto dos fatos, foram devidamente analisadas e decididas, mediante o acolhimento da esclarecedora fundamentação contida no voto do Diretor Relator da CVM, que abordou a matéria de modo abrangente, conforme segue:
"38. A respeito do assunto, valho-me dos elucidativos trechos do voto do Diretor Relator Henrique Machado, transcritos abaixo, que, a partir de minuciosa análise quanto à presença dos pressupostos do bis in idem , quais sejam, identidade de sujeitos, identidade fática e identidade de fundamentos jurídicos, apontam, de forma bastante convincente, as diferenças verificadas entre o presente PAS e os outros processos administrativos invocados, a demonstrar que não houve violação do princípio do non bis in idem .
"27. Quanto aos demais acusados, verifica-se, de início, o preenchimento de dois dos elementos necessários ao reconhecimento do bis in idem , haja vista que Renato Lima, Sandro Belo e Ricardo Rodrigues foram acusados no âmbito do PAS CVM nº 13/05 e, no caso desse último acusado, também no âmbito do PAS CVM nº 30/05 pelo uso de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.
28. Cumpre, portanto, examinar se os fatos que ensejaram as respectivas acusações são idênticos.
29. A esse respeito, há que se reconhecer que tanto o presente processo quanto os precedentes mencionados têm por objeto a apuração de irregularidades em operações realizadas no mercado futuro de IND por intermédio da Novinvest, nas quais restou configurado, dentre outras irregularidades, o ilícito descrito na alínea “d”, do item II, da Instrução CVM nº 08/79.
30. As acusações diferem-se, entretanto, em razão da diversidade de comitente prejudicado pelo direcionamento artificial de negócios. Tal como exposto inicialmente, no presente caso, figurou como “segurador” das operações realizadas no mercado futuro a Fapa, ao passo que no PAS CVM nº 13/05 e no nº 30/05 tal papel foi desempenhado pela Prece e pela Refer, respectivamente.
31. Em que pese a aproximação entre os esquemas investigados, a apuração em autos apartados decorre de opção investigativa legítima, em consonância à exigência constitucional de eficiência administrativa, conforme já reconhecido em precedente do Colegiado, e não importa, por si só, em violação ao princípio do non bis in idem .
32. Há que se ressaltar que, para além da entidade prejudicada, o recorte temporal do presente processo também é distinto dos demais, visto que as investigações englobaram todo o período em que a Fapa operou por intermédio da Novinvest, isto é, de 25.11.2002 a 16.09.2008. Já os PAS CVM nº 13/05 e nº 30/05 se limitaram a analisar as operações intermediadas por essa corretora no período de outubro de 2002 a abril de 2004. Nota-se, portanto, que há uma sobreposição das operações analisadas apenas em relação aos exercícios de 2002 a 2004.
33. Tal fato não foi ignorado pela Acusação, a qual consignou expressamente no relatório de inquérito não terem sido analisadas no presente processo as operações realizadas em nome de Eric Bello, Renato Lima e Sandro Belo que já foram objeto de investigação no âmbito do PAS CVM nº 30/05.
34. Da mesma forma, no âmbito do inquérito administrativo que deu origem ao referido PAS, a área técnica ressaltou que, a despeito da existência de indícios de que o esquema investigado teria sido conduzido também em detrimento de outras entidades de previdência complementar, notadamente a Fapa, a apuração de tais irregularidades estaria sendo conduzida em procedimento distinto, o Processo CVM nº SP2006/0122.
(...)"
41. Os fundamentos transcritos acima foram suficientes para a formação do convencimento do Colegiado quanto a não ocorrência de bis in idem.
42. Os Embargantes alegam ainda contradição, pelo fato de que o acórdão ora impugnado reconhece que há “aproximação entre os esquemas investigados” no PAS CVM nº 30/2005 com os apurados neste feito e, não obstante tenha agido em idênticas condições de tempo, lugar e maneira de execução, restou condenado num processo e absolvido em outro.
43. A esse respeito, é indubitável que os Embargantes foram condenados no presente PAS com base nos elementos de prova constantes dos autos, os quais comprovaram a materialidade das graves infrações cometidas, de uso de práticas não equitativas, e as respectivas autorias, tratando-se, pois, de questão analisada e decidida. Quanto à comparação com o PAS CVM nº 30/2005, verifico que o CRSFN julgou, na 442ª Sessão, realizada em 20 de setembro de 2020, os recursos voluntários e de ofício nele interpostos (Processo 10372.000055/2016-11), sob a relatoria do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho. No caso do ora Embargante Renato Lima, o Colegiado manteve a decisão da CVM que o absolvera da acusação de operação fraudulenta, mas também manteve a decisão que o condenara pela acusação de uso de práticas não equitativas. Já quanto ao ora Embargante Sandro Belo, manteve a decisão da CVM que o absolvera de ambas as acusações, por não ter sido identificada a existência de vínculos fortes o suficiente, com outros acusados, para sustentar que participou conscientemente do esquema . Ora, como visto acima (parágrafo 40 supra), em que pese possam ser aproximados os esquemas investigados nos dois processos, fato é que cada caso é um caso e guarda as suas peculiaridades, características e circunstâncias próprias, envolvendo pessoas distintas. Portanto, não há que se falar em contradição pelo simples fato de ter havido absolvição, em razão de vínculos, em um processo, e condenação em outro.
44. Por último, o Embargante Renato Lima alega omissão quanto à imposição de duas penas pecuniárias distintas em somatório material, quando decorrentes de duas infrações idênticas cometidas por meio de uma só ação.
45. A alegação não procede. Ora, como se sabe, por meio de uma só ação pode-se cometer mais de uma infração. No caso concreto, a imposição de duas multas distintas decorreu do cometimento de duas infrações distintas, e não idênticas, como alegado. Senão vejamos.
46. Como dito no parágrafo 48 do voto condutor, alguns dos Recorrentes figuravam tanto na categoria de comitente beneficiário como na de operador. Esse era o caso do ora Embargante Renato Lima. Ou seja, por um lado, consta que, como operador e agente autônomo de investimento responsável pelo assessoramento e recepção das ordens da Fapa na filial da Corretora Novinvest no Rio de Janeiro , foi responsabilizado por ter concorrido para a realização das práticas não equitativas que tiveram como beneficiários Eric Bello, Álvaro Barbosa, Sandro Belo, Marcos Urcino e Altair Pinto. Por esta infração, foi apenado com multa no valor correspondente a 30% (trinta por cento) do valor das operações irregulares. Por outro lado, consta também que foi responsabilizado por ter se beneficiado, ele próprio, do esquema fraudulento, ao efetuar operações day trade, entre 2002 e 2008, auferindo lucros da ordem de R$1.456.310,00 (um milhão, quatrocentos e cinquenta e seis mil, trezentos e dez reais) em Ajustes do Dia no período. Por esta outra infração, de ter realizado e se beneficiado de práticas não equitativas, foi apenado com multa no valor correspondente a uma vez e meia o valor do benefício auferido atualizado. Assim, r esta claro que as infrações cometidas não eram idênticas, tampouco cometidas por meio de uma só ação, não havendo qualquer omissão a ser suprida.
III - CONCLUSÃO
47. Por todo o exposto, conheço dos Embargos de Declaração opostos, por serem tempestivos e por preencherem os requisitos de admissibilidade.
48. No mérito, concluo que os supostos vícios apontados no acórdão embargado não restaram caracterizados, inexistindo omissões a serem supridas, obscuridades a serem esclarecidas ou contradições a serem eliminadas, razão pela qual:
a) Com relação à alegação de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes à reincidência, VOTO pela rejeição dos Embargos de Declaração opostos por SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA. , com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022;
b) Com relação à alegação de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes aos fundamentos da incidência de correção monetária sobre a multa imposta pela CVM , VOTO pela rejeição dos Embargos de Declaração opostos por CLÁUDIO MARCOS ARENA , com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022;
c) Com relação à alegação de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da prescrição , VOTO pela rejeição dos Embargos de Declaração opostos por CRISTIANE COELHO, EDUARDO JOSÉ MORAES DE BARROS, ELSO MARTINS JUNIOR, GERALDO PEREIRA JUNIOR, LUIZ ATARANTO MARTINS, MARCELO DA COSTA PORTO, MAURÍCIO DA COSTA PORTO e OLAVO OLIVEIRA DINIZ, conjuntamente, com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022; e
d) Com relação às alegações: d1) de omissão a ser suprida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes aos f undamentos técnico-jurídicos dos votos divergentes, à fundamentação no ato de individualização da pena de multa e à imposição de duas penas pecuniárias distintas em somatório material ; d2) de obscuridade a ser esclarecida no acórdão embargado, por supostos vícios referentes a papéis de investigação, à numeração sequencial de folhas nos autos e à ocorrência de bis in idem ; e d3) de contradição a ser eliminada no acórdão embargado, por supostos vícios referentes à decisão condenatória prolatada neste PAS, quando comparada com a decisão absolutória proferida no PAS CVM nº 30/2005 , VOTO pela rejeição dos Embargos de Declaração opostos por RENATO LIMA SILVA e SANDRO ROGÉRIO LIMA BELO , com a manutenção da decisão embargada, consubstanciada no ACÓRDÃO CRSFN 171/2022.
É o voto.
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado - Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) Relator(a) , em 11/03/2023, às 12:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 32033120 e o código CRC F5053D4E .
Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 28/03/2023, às 10:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 32734713 e o código CRC DB26073F .
Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.