Recurso — Acórdão nº 23/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 29/03/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

469ª Sessão

Processo 10372.100138/2021-76

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.009371/2019-02 (RJ2019/7413)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ernani Catalani Filho

Luiz Alcemar Baumart

Ricardo Mottin Júnior

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

ADVOGADO :

Fellipe Bernardes da Silva (OAB/RS 89.218)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. AUMENTO DE CAPITAL COM EMISSÃO DAS AÇÕES ORDINÁRIAS E PREFERENCIAIS COM DESÁGIOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PORMENORIZADA DOS CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DO PREÇO DE EMISSÃO DE AÇÕES NA OPERAÇÃO DE AUMENTO DE CAPITAL. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA ADEQUADA PARA O DESÁGIO APLICADO NA FIXAÇÃO DO PREÇO DE EMISSÃO DAS AÇÕES ORDINÁRIAS COM EXPRESSIVA DILUIÇÃO DOS ACIONISTAS. Infração ao art. 170, §§ 1º e 7º, da Lei nº 6.404/1976 e ao art. 2º, IX, do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009. Apuração da Responsabilidade de administradores da Recrusul S.A. Infrações caracterizadas. Recursos conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 23/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de ERNANI CATALANI FILHO, para, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Recrusul S.A., manter as penas de:

1.1 multa no valor de R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art. 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

1.2 multa no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976;

2. negar provimento ao recurso de LUIZ ALCEMAR BAUMART, para, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Recrusul S.A., manter as penas de:

2.1 multa no valor de R$ 127.500,00 (cento e vinte e sete mil e quinhentos reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art. 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

2.2 multa no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976;

3. negar provimento ao recurso de RICARDO MOTTIN JUNIOR, para, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Recrusul S.A., manter as penas de:

3.1 multa no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art. 2º, IX do Anexo 30- XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

3.2 multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976.

Participaram do julgamento os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Sérgio Varella Bruna (art. 19, caput, RICRSFN), Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Valdir Carlos Pereira Filho. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Igor Muniz. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Vitor Tadeu Carramão Mello.

Sessão por videoconferência em 07 de março de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 27/03/2023, às 17:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 32344123 e o código CRC 98FD78D9 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100138/2021-76

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.009371/2019-02 (RJ2019/7413)

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Ernani Catalani Filho

Luiz Alcemar Baumart

Ricardo Mottin Júnior

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( x )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. OBJETO DO RECURSO

1. Trata-se de Recurso interposto por Ricardo Mottin Júnior, Ernani Catalani Filho, Luiz Alcemar Baumart (todos em conjunto, “ Recorrentes ” ou, oportunamente, “ Acusados ”), ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”), contra a decisão do Colegiado do Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”), de 21 de maio de 2021 (“ Decisão ”), proferida nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.009371/2019-02 (“ Processo ”) , instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (" SEP "), que condenou os Recorrentes por irregularidades referentes ao aumento de capital por subscrição privada (“ Operação ”) da Recrusul S/A (“ Companhia ”), proposto pelo conselho de administração da Companhia em 01/11/2018 e referendado em assembleia geral extraordinária ocorrida em 22/11/2018 .

II. CRONOLOGIA DO PROCESSO

2. Os principais eventos ocorridos no Processo foram os seguintes:

EVENTO

DATA

FOLHAS

Ocorrência dos fatos

22/11/2018

pg. 24-29

Solicitação de informações

24/05/2019

pg. 47-48

Início da apuração dos fatos

03/10/2019

pg. 58-63

Ciência dos Acusados quanto à apuração dos fatos

09/10/2019

pg. 64-69

Termo de Acusação

06/12/2019

pg. 130-135

Parecer da PFE sobre o Termo de Acusação

16/12/2019

pg. 138-141

Citação do Acusado Ricardo Mottin Júnior

02/01/2020

pg. 150

Citação do Acusado Ernani Catalani Filho

02/01/2020

pg. 148

Citação do Acusado Luiz Alcemar Baumart

02/01/2020

pg. 149

Cumprimento da Intimação do Recorrente Ricardo Mottin Júnior

13/01/2020

pg. 153

Cumprimento da Intimação do Recorrente Ernani Catalani Filho

06/01/2020

pg. 151

Cumprimento da Intimação do Recorrente Luiz Alcemar Baumart

06/01/2020

pg. 152

Defesa dos Acusados

11/02/2020

pg. 155-171

Termo de Compromisso apresentado pelos Acusados

20/03/2020

pg. 217-220

Parecer da PFE sobre o Termo de Compromisso

03/04/2020

pg. 223-225

Manifestação da CVM sobre o Termo de Compromisso

19/06/2020

pg. 228-230

Contraproposta dos Acusados ao Termo de Compromisso

08/07/2020

pg. 233-238

Contraproposta dos Acusados ao Termo de Compromisso

29/07/2020

pg. 242-245

Parecer do Comitê de Termo de Compromisso da CVM

03/01/2020

pg. 248-258

Decisão da CVM

18/05/2021

pg. 270-303

Intimação dos Acusados quando à Decisão da CVM

24/05/2021

pg. 304-305

Certidão de Cumprimento de Intimação

31/05/2021

pg. 306

Recurso dos Acusados

28/06/2021

pg. 308-333

III. HISTÓRICO: RESUMO DOS FATOS

3. Em 07/01/2016, foi firmado acordo com credores da Companhia como parte da renegociação de créditos após sua recuperação judicial (“ Plano de Pagamentos ” – Doc. SEI 0876038, pg. 109-121), concedendo-se aos credores a opção de receber recursos provenientes da alienação da sede da Companhia ou da capitalização de créditos com subscrição de ações.

4. Em 01/11/2018, foi realizada reunião do conselho de administração, na qual, com presença e voto afirmativo dos Recorrentes, se propôs a convocação de Assembleia Geral Extraordinária (“ AGE ”) para a deliberação sobre aumento do limite do capital (“ Aumento de Capital ”) com as seguintes características relativas aos pontos deste Recurso:

a. aumento de capital seria de R$ 95.501.849,85, com a emissão de 70.742.111 novas ações, sendo 23.706.183 novas ações ordinárias e 47.035.928 novas ações preferenciais;

b. o preço de emissão foi fixado em R$ 1,35 por cada nova ação emitida, seja ela ordinária ou preferencial;

c. o preço de emissão foi fixado nos termos do art. 170, §1º, III da Lei nº 6.404/76, com base na cotação média das ações ordinárias e preferenciais de emissão da Companhia nos últimos noventa pregões da B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão, valor sobre o qual foi aplicado um deságio médio de 7,5% para as ações preferenciais e de 60% para as ações ordinárias;

d. os referidos deságios, principalmente o aplicado para as ações ordinárias, se justificaria pela baixa liquidez desta classe de ações no mercado, e, portanto, o desconto aplicado motivaria os atuais acionistas a exercerem seu direito de subscrição;

e. cada acionista detentor de ações ordinárias e preferenciais terá o direito de subscrição de 0,93 novas ações para cada uma ação possuída, independente da classe;

f. no caso dos acionistas que optassem por não exercer o direito de preferência, a diluição potencial resultante da emissão de ações no aumento de capital seria de 93,29855%.

5. Em 26/04/2019, foi realizada AGE na qual, entre outros assuntos, restaram (i) homologada a operação de aumento de capital; e (ii) deliberada a atualização do estatuto social da Companhia, de modo a refletir o aumento de capital (Doc. SEI 0854662).

6. Solicitada pela SEP a prestar informações sobre o Aumento de Capital (Doc. SEI 0854662), a Companhia repetiu a justificativa constante da proposta da administração e ressaltou que o critério escolhido não havia sido objeto de negociação com os credores da Companhia (Doc. SEI 0854662). Nos seguintes termos:

“Não se aplica a elaboração de laudos, mas sim estudos que subsidiaram a fixação do preço de emissão como descrito a seguir. Os critérios de cotação, patrimonial e perspectiva de rentabilidade futura, previstos no artigo 170 §1º da Lei 6404/76, não parecem adequados no caso da Companhia em sua situação atual pois o patrimônio líquido da Companhia é negativo devido aos sucessivos prejuízos apresentados e pela “limpeza de balanço” orientada pelos seus auditores independentes.

Com base nas médias dos negócios nos últimos 90 dias, os preços praticados foram de R$ 3,38 por Ação Ordinária e R$ 1,46 por Ação Preferencial. Aplicamos um deságio de 7,5% no preço da ação preferencial em função da liquidez, perfil da Companhia e aderência dos credores a um preço que refletisse o risco da transformação de seus passivos em equity da Companhia.

Com base neste preço das ações preferenciais, alinhamos o mesmo preço para as ações ordinárias cuja liquidez é bastante restrita em função de representar ações com direito a voto e riscos inerentes ao negócio e, atualmente, mais profundamente pelas interpretações judiciais que envolvem as ações com direito a voto e sua possível e provável responsabilidade solidária de tais acionistas em relação às demandas de passivos judiciais da Companhia optou ‐ se por não onerar, mais do que já está sendo onerado, tais acionistas que subscrevam esta classe de ações.”

7. Intimados os Acusados, na qualidade de administradores presentes à reunião do conselho de administração da Companhia, apresentaram manifestações (Doc. SEI 0876034 e Doc. SEI 0940060) no sentido de que: (i) a motivação da Companhia foi baseada tão somente em questões de mercado, considerando a baixa liquidez das ações ordinárias, em comparação às ações preferenciais; (ii) não houve qualquer negociação com credores para a precificação das ações emitidas, considerando-se ainda que, de acordo com o plano de pagamento aos credores, somente as ações preferenciais seriam a eles destinadas, o que corroboraria a tese de que o valor da ação ordinária foi ato discricionário da administração da Companhia; e (iii) utilizando-se de seu poder discricionário, o conselho de administração adotou o critério que entendeu por mais adequado ao cenário da Companhia, explicitando o referido critério no aumento de capital, que foi aprovado por unanimidade dos acionistas ordinários presentes ao conclave.

IV. TERMO DE ACUSAÇÃO

8. O Termo de Acusação (pg. 130-135), lavrado em 06/12/2019, entendeu, em síntese, que: (i) a fixação do preço de emissão das ações ordinárias foi baseada em decisão conjunta da Companhia e seus credores em Assembleia Geral de Credores realizada em 2016, tendo a administração da Companhia envidado esforços para aprovar a Operação, inclusive a negociação do preço de emissão por preço inferior ao preço médio do papel, supondo-se que buscava atender a anseios dos credores, (ii) a Companhia não justificou suficientemente o deságio aplicado no preço das novas ações ordinárias e eventual diluição injustificada dos acionistas não subscritores, e (iii) aceitar um preço excessivamente inferior ao preço médio de cotação não poderia servir de justificativa pela necessidade da Companhia em sanear as dívidas contraídas em prol de sua recuperação financeira. Eis trecho do Termo de Acusação:

"15. O preço de emissão foi fixado nos termos do art. 170, §1º, III da Lei nº 6.404/76, com base na cotação média das ações ordinárias e preferenciais de emissão da Companhia nos últimos noventa pregões da B3, valor sobre o qual foi aplicado um deságio médio de 7,5% para as ações preferenciais e de 60% para as ações ordinárias.

16. De acordo o Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/09, o preço médio da ação da Companhia nos 90 dias anteriores ao anúncio da Operação foi de R$ 3,38 e R$ 1,46 para as ações ordinárias e preferenciais, respectivamente, sendo que o preço de emissão ficou estipulado em R$ 1,35 por ação ordinária ou preferencial.

17. Questionada a respeito do cálculo do preço de emissão, a Recrusul informou que a base do deságio aplicado foi fundamentada "no critério de custo de oportunidade do dinheiro balizado pela taxa anual Selic", objetivando dar aos subscritores uma motivação financeira para exercer o direito de subscrição.

18. Após novo questionamento, destacou que o critério de fixação do preço não foi objeto de negociação com os credores da Companhia, não havendo, portanto, qualquer ingerência externa na aplicação do critério. Afirmou, ainda, que o excessivo deságio aplicado às novas ações ordinárias se justifica pela baixa liquidez desta classe de ações, cujo preço encontrava-se, segundo a Companhia, "distorcido".

19. Defendeu, ainda, a adoção de um mesmo preço para ambas as classes de ações, de acordo com o entendimento disposto no Parecer de Orientação CVM nº 05/79 de que a regra geral seria a utilização de preços igualitários para classes diversas de ações, desde que todas as ações apresentem índices significativos de liquidez e tenham cotações díspares em mercado, como seria o caso das ações da Recrusul.

20. Todavia, a Companhia não justificou suficientemente o deságio aplicado no preço das novas ações ordinárias e eventual diluição injustificada dos acionistas não subscritores, em desacordo com o art. 170, §§ 1º e 7° da Lei 6.404/76 e o art. 2°, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/09.

21. Trata-se de uma operação de capitalização de créditos detidos em face da Companhia, aprovada de acordo com um plano de pagamento aos seus credores. Sendo assim, é razoável supor que, em tais circunstâncias, a administração da Companhia envidou esforços para aprovar a Operação, o que inclui a própria negociação do preço de emissão por preço inferior ao preço médio do papel, que, embora não deva promover a diluição injustificada de acionistas, busca atender aos anseios dos credores.

22. Contudo, aceitar um preço excessivamente inferior ao preço médio de cotação não pode servir de justificativa pela necessidade da Companhia em sanear as dívidas contraídas em prol de sua recuperação financeira, devendo-se evitar a diluição injustificada dos acionistas que não subscreveram o aumento. Cabe ressaltar que, segundo informado pela Companhia, a diluição potencial dos acionistas que não subscreveram o aumento foi de 93,29%.

23. Neste diapasão, os administradores, que aprovaram encaminhar à assembleia a proposta de aumento de capital nos moldes acima relatados, propuseram um mesmo preço de emissão para as ações ordinárias e preferenciais com base nas suas respectivas cotações com deságios não justificados pelas condições de mercado, bem como sem apresentar justificativa pormenorizada acerca dos aspectos econômicos que determinaram a escolha do critério adotado e, consequentemente, ocasionaram diluição injustificada dos acionistas que não subscreveram ações no mencionado aumento de capital, em desacordo com o art. 170, §§ 1º e 7º, da Lei nº 6.404/76 e o art 2°, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/09."

9. Assim, a Acusação concluiu que os membros do Conselho de Administração que aprovaram a proposta da Operação deveriam ser responsabilizados pelo “ encaminhamento de proposta de aumento de capital com preço de emissão das ações ordinárias e preferenciais com base nas suas cotações com deságios não justificados pelas condições de mercado, bem como sem justificar pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a escolha do critério adotado e, consequentemente, por ter ocasionado a diluição injustificada dos antigos acionistas ”, incorrendo em ofensa aos arts. 153 e 170, §§ 1º e 7º, da Lei nº 6.404/76 e ao art. 2º, IX, do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/09.

V. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA (“ PFE ”)

10. Em seu Parecer nº 00268/2019/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU, de 16/12/2019 (Doc. SEI 0906537 - pg. 138-141), a PFE apontou a devida presença, no Termo de Acusação, dos requisitos formais impostos pelos incisos I a VII do art. 6º da Deliberação CVM nº 607/2019.

11. Ressaltou, ainda, que a manifestação prévia dos Acusados haveria que ser considerada atendida, ante o encaminhamento dos Ofícios nº 222, 223 e 224/2019/CVM/SEP/GEA-3 aos Acusados quanto ao objeto da acusação.

VI. DEFESA

12. Em Defesa apresentada conjuntamente (Doc. SEI 0937758 - pg. 155-171), em 13/02/2020, os Acusados alegaram, em síntese, que a fixação do preço de emissão das ações do Aumento de Capital não teria sido objeto de deliberação pelos credores no âmbito do Plano de Pagamentos , sendo que a motivação da Companhia foi baseada apenas em questões de mercado, considerando a baixa liquidez das ações ordinárias em comparação às ações preferenciais, de forma que ficaria afastada a falsa e única premissa da acusação (existência de acordo entre Companhia e credores).

13. Além disso, sustentaram que somente as ações preferenciais teriam sido objeto de capitalização de créditos pelos credores da Companhia, pelo que não haveria interesse dos credores na determinação do preço de emissão das ações ordinárias no aumento de capital.

14. Aduziram, ademais, que a proposta de Aumento de Capital foi aprovada no âmbito de discricionariedade da Companhia e em AGE por todos os acionistas presentes, representativos de 89,35% do capital votante, sem qualquer ressalva, não sendo competência da CVM entrar no mérito do preço de emissão das ações, nos termos do Parecer de Orientação CVM nº 1/1978.

15. Afirmaram, ainda, que a falta de liquidez das ações ordinárias acarretou o preço de sua emissão ser igual ao fixado para as ações preferenciais, nos termos do Parecer de Orientação CVM nº 5/1979, e os critérios adotados na fixação do preço foram amplamente justificados e devidamente aprovados pelos acionistas, de forma que não teria havido prejuízo ao mercado ou aos demais acionistas, tampouco dolo.

VII. PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

16. Em sede de tentativa de celebração de Termo de Compromisso (Doc. SEI 0985516, pg. 217-220), os Acusados apresentaram proposta conjunta para pagamento, à CVM, de indenização por danos difusos n o valor total de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) , sendo R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada Acusado.

17. Em seu Parecer sobre o Termo de Compromisso (pg. 223-225), a PFE opinou pela inexistência de óbice à celebração do acordo e o Comitê de Termo de Compromisso (“ CTC ”) sugeriu o aprimoramento da proposta para o montante total de R$ 610.000,00 (seiscentos e dez mil reais), sendo R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para os Acusados Ricardo Mottin e Luiz Baumart e R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais) para o Acusado Ernani Catalani.

18. Os Acusados apresentaram contrapropostas majorando os valores inicialmente apresentados e, ante as reiterações do CTC de sua sugestão (Doc. SEI 1124111), não mais se manifestaram. Assim, o CTC propôs a rejeição da proposta conjunta apresentada pelos Acusados, o que foi seguido por unanimidade pelo Colegiado da CVM.

VIII. DECISÃO DA CVM

19. Em 04/05/2021, foi proferida a Decisão pelo Colegiado da CVM, que, por unanimidade, acompanhou o voto do relator, Diretor Presidente Marcelo Barbosa.

20. Preliminarmente, a Decisão da CVM indeferiu o pedido de produção de prova documental complementar formulado pelos Acusados, consignando que não houve qualquer especificação das provas que se pretendiam produzir, tratando-se de pedido genérico a não ser acolhido.

21. No mérito, consignou-se que a legislação permite que a escolha dos critérios para o aumento de capital é discricionária, cabendo, no entanto, à administração “ justificar pormenorizadamente a escolha do critério ou critérios em que a proposta de aumento de capital se fundamentou um mecanismo destinado a permitir aos acionistas a aferição quanto à observância de um direito essencial, caberá à administração cuidar para que a proposta de aumento do capital apresente justificativa realmente pormenorizada – isto é, com as informações necessárias e suficientes que permitam a compreensão e o julgamento – dos critérios escolhidos para amparar a fixação do preço de emissão ”.

22. Especificamente para o caso dos autos, a Decisão asseverou que os Acusados descumpriram o disposto no artigo 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976, pois restou caracterizada a ausência de explicação pormenorizada quanto aos aspectos econômicos que fundamentaram a escolha do critério adotado atinente à perspectiva de rentabilidade futura, tampouco no critério de cálculo do preço de emissão das novas ações ordinárias, sendo que não foram observadas as condições de mercado para a fixação do preço e a existência de patrimônio líquido negativo, per se , não justifica a utilização do método escolhido, conforme seguintes excertos do voto condutor:

“ Nos termos da Proposta da Administração, a modalidade escolhida para a fixação do preço de emissão foi a de cotação das ações em bolsa. Compulsando os autos, verifico, conforme aduzido pela Acusação, que não constou da referida Proposta da Administração, nem de qualquer outro documento relacionado à operação de Aumento de Capital, explicação pormenorizada relativamente aos aspectos econômicos que fundamentaram a escolha do critério adotado (cotação em bolsa).

Em termos bastante sumários, a administração da Companhia apresentou como justificativa para a não adoção dos outros critérios, previstos nos incisos I e II do §1º do art. 170 da Lei nº 6.404/1976 – perspectiva de rentabilidade e valor patrimonial da ação – a condição de a Companhia possuir patrimônio líquido negativo.

Assim, ainda que se possa considerar justificada a não adoção do critério do valor contábil, em razão de o patrimônio líquido ser negativo, entendo que restou ausente da Proposta da Administração, ou de qualquer outro documento relacionado à operação de Aumento de Capital, explicação pormenorizada para a não adoção do critério atinente à perspectiva de rentabilidade futura, previsto no inciso I do §1º do art. 170.

Mesmo que se considerasse tal critério inadequado em razão da situação de dificuldade financeira vivida pela Companhia, a Administração deveria ter justificado de forma destacada sua escolha de critérios, o que implica explicação sobre o critério ou critérios não adotados – o que, neste caso, significa a eliminação do método de valor presente de fluxo de caixa futuro.

(...) Por essa razão, entendo que a existência de patrimônio líquido negativo, por si só, não pode ser considerada como justificativa apta para afastar a utilização do método previsto no inciso I do §1º do art. 170, para a determinação do preço de emissão.

Novamente, e para que não haja dúvidas, lembro que a escolha dos critérios previstos nos incisos I a III do §1º do art. 170 da Lei nº 6.404/1976 para a fixação do preço de emissão é discricionária, cabendo à administração definir aquele ou aqueles que considere os mais adequados. Contudo, qualquer que seja a escolha, deverá ser objeto de justificativa minudente, e neste caso entendo que não restaram devidamente esclarecidas as razões pelas quais, na visão dos administradores, o critério da cotação em bolsa era o que melhor refletiria o valor real das novas ações a serem emitidas.

(...)

Tal redação, que segundo a defesa seria a comprovação de que houve justificativa pormenorizada, conforme exigência do §7º, do art. 170, se repete, ipsis litteris no Fato Relevante de 05.11.2018 e na Proposta da Administração, submetida aos acionistas reunidos na AGE.

Ou seja, em nenhum dos documentos relacionados ao Aumento de Capital (que incluem a Proposta da Administração), elaborados para consulta pelos acionistas para sua tomada de decisão quanto à subscrição do aumento de capital, constou explicação pormenorizada sobre a não adoção do critério de expectativa de rentabilidade futura para a fixação do preço de emissão das ações no Aumento de Capital.

(...)

Com a devida vênia, ainda que se trate de companhia com ações negociadas em bolsa e dotadas de liquidez, entendo que a justificativa da escolha sobre o critério adotado sempre se impõe em razão de preceito legal, de forma que deveriam ter constado da Proposta da Administração, de forma específica, os motivos que fundamentaram a não adoção do critério de perspectiva de rentabilidade futura.

No caso concreto, essa percepção – quanto à ausência de justificativa pormenorizada – se reforça ainda mais em razão da assumida falta de liquidez das ações ordinárias, o que aponta, em um primeiro exame, para a inadequação da escolha do critério de cotação das ações em bolsa, na medida em que essa condição, de falta de liquidez, reflete a pouca relevância deste parâmetro para a aferição do valor efetivo das ações.

(...) o conselho de administração, ao encaminhar a Proposta da Administração prevendo que o preço de emissão das ações ordinárias seria o mesmo das ações preferenciais, não levou em consideração o interesse da Companhia de captar o máximo de recursos ao menor custo de capital possível.

Não obstante, para efeito da responsabilidade imputada aos Acusados no presente processo, constato que o critério de cálculo do preço das ações ordinárias não foi devidamente justificado, notadamente pelo elevado deságio aplicado sobre o valor da média da cotação destas ações, em patamar muito superior aos parâmetros que normalmente são praticados e envolvendo elevado potencial de diluição dos acionistas (93,29%), não tendo sido observadas as condições de mercado para a fixação do preço.

Nessa linha, noto que tampouco o deságio aplicado às ações preferenciais foi devidamente justificado. (...)

Conforme esta Autarquia já se pronunciou, a justificativa pormenorizada do critério adotado para a fixação do preço, conforme exigência do §7º do art. 170, da Lei nº 6.404/1976, deve ser fornecida previamente ao aumento de capital. A meu ver, o mesmo entendimento se aplica quando se trata do critério do cálculo do preço de emissão, uma vez que essa explicitação cumpre idêntico papel, de possibilitar a fiscalização e supervisão de aumentos de capital por parte dos acionistas minoritários, com o objetivo de evitar diluições ilegítimas

(...)

Assim, a meu ver, o que caracteriza, nesse caso, a violação do comando legal, é a não explicitação do critério de cálculo de preço de emissão das ações na Proposta da Administração e nos demais documentos do Aumento de Capital, com a aplicação de expressivo deságio sobre a cotação das ações ordinárias, que além de implicar em severa diluição potencial dos acionistas (93,29%), elevou sobremaneira o custo de capital dos recursos captados.

Desta forma, entendo que o critério do cálculo do preço de emissão das novas ações ordinárias e preferenciais, notadamente quanto aos deságios aplicados, não foi justificado com base nas condições de mercado.

Noto, ainda, que as alegações dos Acusados de que o Aumento de Capital foi aprovado por 89,35% do capital votante e que nenhum acionista se insurgiu quanto ao critério adotado pela Companhia para a fixação do preço não tem o condão de eximir os administradores das violações aos §§ 1º e 7º do art. 170 da Lei nº 6.404/1976, conforme já decidido por esta Autarquia .”

23. Entendeu-se, assim, pela configuração de infração ao disposto no artigo 170, §1º e §7º, da Lei nº 6.404/1976 e art. 2º, IX, do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009.

IX. RESPONSABILIZAÇÃO E PENALIDADES

24. Considerando os fundamentos acima, o relator propôs fixar “ as penas-base de Luiz Baumart e Ricardo Mottin em: (i) R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e ao art 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e (ii) R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976 ” e, para Ernani Catalani , por ser reincidente, fixou a “ pena-base em: (i) R$ 225.000,000 (duzentos e vinte e cinco mil reais), por violação ao art. 170, § 1º, da Lei nº 6.404/1976 e ao art 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e (ii) R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976 ”

25. O relator afastou o reconhecimento das circunstâncias atenuantes suscitadas pela defesa relativas a “ ausência de prejuízo ao mercado ou aos demais acionistas ” e “ ausência de dolo ”. Reconheceu, no entanto, a circunstância atenuante para Luiz Baumart relativa a seus bons antecedentes, aplicando-se redução de 15% dos valores das penas-base, benefício não reconhecido para Ricardo Mottin, por ele já ter condenação pelo Colegiado (apesar de não ser reincidente). Já para Ernani Catalani, não foram aplicadas agravantes ou atenuantes.

26. O Colegiado da CVM, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator e condenou os Recorrentes às seguintes penalidades:

“a) Ricardo Mottin:

a.1) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

a.2) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976;

b) Ernani Catalani:

b.1) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

b.2) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976;

c) Luiz Baumart

c.1) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 127.500,00 (cento e vinte e sete mil e quinhentos reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

c.2) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976.”

X. RECURSO

27. Contra a Decisão da CVM, os Recorrentes apresentaram Recurso conjunto (pg. 308-333), em 28/06/2021, defendendo (i) a inexistência de afronta ao art. 170, §1º e 7º, da Lei nº 6.404/76, e (ii) ao art. 2º, IX, do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/09, bem como (iii) o poder discricionário do conselho de administração da Companhia para escolher o critério a ser adotado em aumento de capital. A inovação diz respeito apenas à necessidade de revisão da dosimetria da pena.

28. Em relação à afronta ao art. 170, §1º e §7º, da Lei nº 6.404/76 , afirmam os Recorrentes que os aspectos econômicos que fundamentaram a escolha atinente à perspectiva de rentabilidade futura está devidamente explicada (a Decisão afirma que os documentos da proposta de Aumento de Capital não possuíam qualquer explicação sobre o motivo de a Companhia não ter adotou o critério de expectativa de rentabilidade futura para a fixação do preço de emissão das ações no Aumento de Capital), uma vez que ela foi baseada apenas em questões de mercado, considerando a baixa liquidez das ações ordinárias, cujo preço estaria distorcido, em comparação às ações preferenciais, de forma que aplicou a regra geral de fixação de preço igualitário das ações, conforme Parecer de Orientação nº 05/79.

29. Quanto ao art. 2º, IX, do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/09, os Recorrentes reiteram que estão amplamente justificados os critérios adotados na fixação do preço das novas ações ordinárias (cm base no valor médio das ações preferencias) que constaram na proposta do Conselho de Administração, deliberada na RCA de 01/11/2018 e levada a conhecimento dos acionistas da Companhia na AGE de 22/11/2018, pelo qual “ optou-se a proporcionar a todos os subscritores uma motivação financeira através do ganho imediato anualizado de uma taxa oficial de mercado (“Selic”), tentando mitigar da melhor forma possível o risco em adquirir ações da Companhia – tanto ordinárias quanto preferenciais ”.

30. Defendem, ainda, que a fixação do preço de emissão das ações é poder discricionário da Companhia, desde que não haja ilegalidade na fixação dos critérios, não cabendo sua revisão, ressaltando que todos os acionistas presentes na AGE aprovaram o aumento do capital da Companhia, representantes de 89,35% do capital total votante.

31. Por fim, para a revisão da dosimetria da pena, os Recorrentes indicaram que não teria havido prejuízo ao mercado ou aos demais acionistas, tampouco se verificaria dolo nas infrações imputadas aos Recorrentes, tendo prestado todas as informações solicitadas pela CVM. Afirmam, ainda, deveriam ser observadas os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, insculpidos no art. 63 da Instrução 607 da CVM, bem como a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem a imposição da penalidade, visto que ingressaram no controle da Companhia em meio a processo de recuperação judicial e ainda não teria retomado seu crescimento.

32. Em 01/07/2021, os autos foram remetidos pela CVM a este CRSFN (fls. 348/349) e, em 14/09/2021, foram distribuídos a este Relator, conforme Certidão CRSFN 18684630.

33. Não há nos autos parecer da D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

34. É o relatório.

Rui Fernando Ramos Alves

Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves , Conselheiro(a) , em 16/02/2023, às 17:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 31654849 e o código CRC 456878CF .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100138/2021-76

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ernani Catalani Filho

Luiz Alcemar Baumart

Ricardo Mottin Júnior

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. AUMENTO DE CAPITAL COM EMISSÃO DAS AÇÕES ORDINÁRIAS E PREFERENCIAIS COM DESÁGIOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PORMENORIZADA DOS CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DO PREÇO DE EMISSÃO DE AÇÕES NA OPERAÇÃO DE AUMENTO DE CAPITAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 170, § 7º DA LEI 6.404/76. INFRAÇÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA ADEQUADA PARA O DESÁGIO APLICADO NA FIXAÇÃO DO PREÇO DE EMISSÃO DAS AÇÕES ORDINÁRIAS COM EXPRESSIVA DILUÇÃO DOS ACIONISTAS. OPÇÃO PELA ADOÇÃO DO PREÇO DE AÇÕES COM AJUSTES QUE IMPLICA A NECESSIDADE DE O AJUSTE DE PREÇO DE EMISSÃO SER DEMONSTRADO POR ESTUDOS DAS CONDIÇÕES DE MERCADO QUE JUSITICAM O MENCIONADO AJUSTE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 170, § 1º DA LEI 6.404/76 E AO ARTIGO 2º, INCISO IX, DO ANEXO 30-XXXII DA INSTRUÇÃO CVM Nº 480/2009 INFRAÇÃO CONFIGURADA. APROVAÇÃO POR ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA QUE NÃO ELIDE A NECESSIDADE DE JUSTIFICATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

VOTO

1. Trata-se de Recurso interposto por Ricardo Mottin Júnior, Ernani Catalani Filho, Luiz Alcemar Baumart (todos em conjunto, “ Recorrentes ” ou, oportunamente, “ Acusados ”), ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”), contra a decisão do Colegiado do Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”), de 21 de maio de 2021 (“ Decisão ”), proferida nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.009371/2019-02 (“ Processo ”), instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (" SEP "), que condenou os Recorrentes por irregularidades referentes ao aumento de capital por subscrição privada (“ Operação ”) da Recrusul S/A (“ Companhia ”), proposto pelo conselho de administração da Companhia em 01/11/2018 e referendado em assembleia geral extraordinária ocorrida em 22/11/2018.

2. Apenas para relembrar, o processo administrativo sancionador foi instaurado pela CVM “ para apurar a responsabilidade de Ricardo Mottin, Ernani Catalani e Luiz Baumart, na qualidade de membros do conselho de administração da Recrusul, por terem aprovado, em reunião do conselho de administração realizada em 01.11.2018, o encaminhamento de proposta de Aumento de Capital com preço de emissão das ações ordinárias e das ações preferenciais com deságios não justificados pelas condições de mercado, bem como sem justificar pormenorizadamente a escolha do critério adotado, o que teria ocasionado a diluição injustificada dos antigos acionistas ”.

I. Preliminarmente: tempestividade

3. O prazo para interposição do Recurso Voluntário é de 30 dias contados da data de ciência pelo interessado ou seu procurador, nos termos do art. 24, §1º, inciso I [1] , art. 29 [2] e art. 34 [3] , todos da Lei nº 13.506/17.

4. Verifico que o Recurso é tempestivo, posto a intimação dos Recorrentes foi registrada em 31/05/2021 (pg. 306) e o Recurso apresentado em 28/06/2021 (pg. 308-333), portanto, dentro do o prazo de 30 (trinta) dias corridos previsto na legislação.

5. Não foram arguidas outras preliminares pelos Recorrentes.

6. Conheço, pois, do Recurso e passo à análise do mérito.

II. Razões Recursais e Mérito

a. Da alegada ausência de justificativa pormenorizada dos critérios para definição do preço de emissão de ações na operação de aumento de capital – violação ao artigo 170, § 7º da Lei 6.404/76.

7. A Decisão Recorrida, com relação ao parágrafo 7º [4] do artigo 170 da Lei nº 6.404/76, entendeu que a Proposta da Administração, reproduzida nos demais documentos da operação de Aumento de Capital da Companhia, era insuficiente para fins de atendimento à determinação contida em referida disposição legal (esclarecer detalhadamente a escolha do critério de fixação do preço de emissão da ação mediante aplicação individual ou combinada das alternativas previstas no parágrafo 1º [5] do artigo 170 da Lei nº 6.404/76).

8. A Decisão Recorrida asseverou que, em operações de aumento de capital, cabe à administração da companhia “ explicar, pormenorizadamente, na proposta de aumento do capital, ‘os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha’ (...) isto é, com as informações necessárias e suficientes que permitam a compreensão e o julgamento – dos critérios escolhidos para amparar a fixação do preço de emissão ”.

9. No entanto, para o caso concreto, a CVM destacou que, mesmo que se reconheça a inadequação da adoção do preço de emissão das ações pelo critério do valor contábil (art. 170, §1º, inciso II, da Lei nº 6.404/76) em razão de o patrimônio da Companhia ser negativo, e da inadequação do critério da perspectiva de rentabilidade futura – isto é, fluxo de caixa descontado (art. 170, §1º, inciso I, da Lei nº 6.404/76), em razão da dificuldade financeira vivenciada pela Companhia, fato é que “ em nenhum dos documentos relacionados ao Aumento de Capital (que incluem a Proposta da Administração), elaborados para consulta pelos acionistas para sua tomada de decisão quanto à subscrição do aumento de capital, constou explicação pormenorizada sobre a não adoção do critério de expectativa de rentabilidade futura para a fixação do preço de emissão das ações no Aumento de Capital ”.

10. Os Recorrentes não apresentaram qualquer argumento nas razões recursais para afastar as conclusões da Decisão Recorrida neste ponto.

11. Vale destacar a análise da Decisão Recorrida sobre o descumprimento ao comando do §7º do artigo 170 da Lei nº 6.404/76 pela Companhia:

“ 27. Na ata da reunião do Conselho de Administração ocorrida em 01.11.2018, que deliberou sobre o limite do capital autorizado e sobre o encaminhamento da proposta de Aumento de Capital, lê-se:

“Número de Ações e Preço de Emissão: emissão de 70.742.112 (setenta milhões setecentos e quarenta e dois mil e cento e doze) novas ações, sendo 23.706.183 (vinte e três milhões setecentos e seis mil cento e oitenta e três) novas ações ordinárias, e 47.035.929 (quarenta e sete milhões trinta e cinco mil novecentos e vinte e nove) novas ações preferenciais, todas sem valor nominal, ao preço de emissão de R$ 1,35 (hum real e trinta e cinco centavos) por ação ordinária e R$ 1,35 (hum real e trinta e cinco centavos) por ação preferencial, fixado levando ‐ se em considera çã o a cotação média das ações ordinárias e preferenciais de emissão da Companhia ("RCSL3” e “RCSL4") em Bolsa de Valores nos últimos 90 (noventa) pregões da B3 S/A – Brasil, Bolsa, Balcão, aplicando ‐ se um desconto m é dio de 7,5% para as a çõ es preferenciais e de aproximadamente 60,0% para as ações ordinárias em função da baixa liquidez desta classe e, ainda, apesar de existir uma relação de troca que perdura por vários meses de, aproximadamente, 2:1 entre ações ordinárias e preferenciais, o Conselho de Administração não encontrou razões e fundamentos para tal proporção. Os descontos médios pela qual o Conselho optou em conceder aos atuais acionistas é com o intuito de motivar a todos os acionistas a exercerem seus diretos de subscrição;”

28. Tal redação, que segundo a defesa seria a comprovação de que houve justificativa pormenorizada, conforme exigência do §7º, do art. 170, se repete, ipsis litteris no Fato Relevante de 05.11.2018 e na Proposta da Administração, submetida aos acionistas reunidos na AGE .”

12. Assim, forçoso concluir pela caracterização da infração ao §7º do artigo 170 da Lei nº 6.404/76, uma vez que a documentação elaborada pelos Recorrentes sobre o Aumento de Capital não apresentava pormenorizadamente a justificativa detalhada dos critérios de fixação do preço de emissão das ações no Aumento de Capital, nos termos do do artigo 170 da Lei nº 6.404/76.

b. Da alegada ausência de justificativa para o deságio aplicado na fixação do preço de emissão das ações ordinárias – violação ao artigo 170, § 1º da Lei 6.404/76 e ao artigo 2º, inciso IX, do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009.

13. Superada a questão da ausência de justificativa pormenorizada sobre os critérios para definição do preço de emissão, passa-se à análise acerca da alegação de diluição injustificada dos acionistas da Companhia em razão dos deságios aplicados na fixação do preço de emissão das ações na operação de Aumento de Capital, em violação aos artigos 170, §1º, da Lei 6.404/76, e 2º, inciso IX [6] , do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009.

14. Conforme já relatado, a proposta da Administração, aprovada pela Assembleia Geral da Companhia, foi o de adoção de preço único de emissão das ações da Companhia, preferenciais ou ordinárias, “ levando ‐ se em considera çã o a cotação média das ações ordinárias e preferenciais de emissão da Companhia ("RCSL3” e “RCSL4") em Bolsa de Valores nos últimos 90 (noventa) pregões da B3 S/A – Brasil, Bolsa, Balcão, aplicando ‐ se um desconto m é dio de 7,5% para as a çõ es preferenciais e de aproximadamente 60,0% para as ações ordinárias em função da baixa liquidez desta classe e, ainda, apesar de existir uma relação de troca que perdura por vários meses de, aproximadamente, 2:1 entre ações ordinárias e preferenciais, o Conselho de Administração não encontrou razões e fundamentos para tal proporção” .

15. Ao longo do processo, os Recorrentes reconhecem que o preço de emissão considerou apenas a cotação média das ações preferenciais da Companhia. Ou seja, o efetivo preço de emissão foi calculado de forma distinta do que constava na proposta da administração (de que o preço de emissão consideraria também a cotação média das ações ordinárias da Companhia).

16. A proposta da administração indicava que o preço de emissão das novas ações a serem emitidas na operação de Aumento de Capital representaria um deságio médio de 7,5% para as ações preferenciais e de 60,0% para as ações ordinárias .

17. Segundo a Decisão Recorrida, a acusação inicial foi no sentido de ausência de justificativa para o deságio proposto de 60,0% do valor do preço de emissão das ações ordinárias na operação de Aumento de Capital representou uma diluição potencial de 93,29% dos acionistas da Companhia.

18. Como razão de decidir, a Decisão Recorrida reconheceu que, em tese, seria possível adotar como parâmetro de fixação do preço de emissão de novas ações o valor médio de negociação das ações em bolsa ajustado à realidade da companhia e do setor em que atua, desde que, para este ajuste seja considerado “ o interesse da companhia quanto à obtenção de recursos adicionais para o desenvolvimento dos seus negócios, estabelecendo-se um preço de emissão que seja capaz de incentivar a subscrição das novas ações por investidores ou pelos antigos acionistas ” e que esse ajuste seja justificado com condições de mercado (comprovado em estudos de mercado que devem suportar a proposta de ajuste formulada pela administração).

19. No entanto, para o caso concreto, a Decisão Recorrida reconheceu que “ o critério de cálculo do preço das ações ordinárias não foi devidamente justificado, notadamente pelo elevado deságio aplicado sobre o valor da média da cotação destas ações, em patamar muito superior aos parâmetros que normalmente são praticados e envolvendo elevado potencial de diluição dos acionistas (93,29%), não tendo sido observadas as condições de mercado para a fixação do preço ”, pois em nenhum documento relativo ao Aumento de Capital constou uma justificativa pormenorizada das condições de mercado para o percentual de deságio aplicado, sendo insuficiente o simples argumento dos Recorrentes de que o deságio no preço de emissão das ações ordinárias se justificaria apenas pela baixo índice liquidez das ações ordinárias.

20. Nas razões recursais, os Recorrentes argumentam que “ entendem estar explicada pormenorizada os aspectos econômicos que fundamentaram a escolha do critério adotado atinente à perspectiva de rentabilidade futura ” uma vez que “ o preço das ações ordinárias estava distorcido, tanto que o volume de operações é significativamente baixo, em comparação às ações preferenciais ” e “ em razão da baixa liquidez das ações ordinárias, a companhia se utilizou da regra geral de não empregar preços diferentes para suas ações, uma vez que não estavam atendidos requisitos do Parecer de Orientação CVM nº 05/79 ”. Ou seja, a baixa liquidez das ações ordinárias seria motivo suficiente para justificar a adoção do mesmo preço de emissão adotado para o preço de emissão das ações preferenciais.

21. Os Recorrentes não foram capazes de afastar os bem lançados fundamentos da Decisão Recorrida. Realmente, está no campo de discricionariedade da administração a definição do preço de emissão das ações de uma companhia nas operações de aumento de capital. Além disso, a Companhia poderia ter utilizado preços de emissão iguais para a operação de Aumento de Capital ora em análise.

22. No entanto, referida definição de preço igualitário de emissão deveria ter sido fundada em estudos das condições de mercado que justificassem o ajuste mediante expressivo deságio que seria imposto ao preço das ações ordinárias (e que representava uma severa diluição dos acionistas), uma vez que a opção manifestada pela Companhia foi o de utilizar o critério do inciso III do artigo §1º, da Lei 6.404/76 (valor de mercado). Nada disso, contudo, foi apresentado.

23. Também concordo com a Decisão Recorrida no sentido de que o fato de o Aumento de Capital ter sido “ aprovado por 89,35% do capital votante e que nenhum acionista se insurgiu quanto ao critério adotado pela Companhia para a fixação do preço não tem o condão de eximir os administrados das violações aos §§ 1º e 7º da Lei nº 6.404/1976 ”.

24. Assim, resta caracterizada a infração consistente na ausência de justificativa adequada para aplicação de deságios nos preços de emissão na operação de Aumento de Capital, deságios estes em desacordo com as condições de mercado vigentes e que ocasionaram diluição injustificada dos acionistas, em ofensa ao artigo 170, § 1º da Lei 6.404/76 e ao artigo 2º, inciso IX, do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009.

III. Dosimetria da pena

25. Conforme visto acima, restaram caracterizadas a infração ao artigo 170, §7º, da Lei nº 6.404/76 (parágrafos 07 a 12 deste Voto) e a infração ao artigo 170, § 1º da Lei 6.404/76 e ao artigo 2º, inciso IX, do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009 (parágrafos 13 a 24 deste Voto). Quanto à dosimetria da pena, entendo que foram considerados adequadamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na definição das penas-base, inclusive a condição econômica dos Recorrentes.

26. Com relação a aplicação de circunstâncias atenuantes, a Decisão Recorrida aplicou redutor de 15% pela circunstância atenuante por bons antecedentes para o Recorrente Luiz Baumart, circunstância atenuante que não beneficiou Ricardo Mottin, por ele já ter uma condenação pelo Colegiado da CVM, e nem Ernani Catalani, por já ser reincidente.

27. As supostas circunstâncias atenuantes adicionais invocadas pelos Recorrentes mão estão previstas na legislação Resolução CVM 45/2022 (ou mesmo a Instrução CVM 607/2019) como atenuantes (ausência de prejuízo ao mercado ou aos demais acionistas, ausência de dolo e capacidade econômica do infrator) ou não são aplicáveis ao caso (fornecimento de informações acerca da materialidade da infração).

28. Diante do exposto, conheço do Recurso interposto pelos Recorrentes, pois tempestivo, e, no mérito, VOTO por negar provimento, mantendo a Decisão Recorrida com o seguinte teor:

“a) Ricardo Mottin:

a.1) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

a.2) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976;

b) Ernani Catalani:

b.1) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

b.2) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976;

c) Luiz Baumart

c.1) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 127.500,00 (cento e vinte e sete mil e quinhentos reais), por violação ao art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art 2º, IX do Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009; e

c.2) na qualidade de membro do conselho de administração da Recrusul S.A., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), por violação ao art. 170, §7º, da Lei nº 6.404/1976.”

29. É o voto.

Rui Fernando Ramos Alves

Conselheiro Relator

[1] Lei nº 13.506/17 “ Art. 24 . Os prazos serão contados de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento. § 1º Considera-se o dia de início do prazo: I - a data da ciência pelo interessado ou por seu procurador; ”

[2] Lei nº 13.506/17 “ Art. 29 . Caberá recurso das decisões condenatórias, no prazo de 30 (trinta) dias, recebido com efeitos devolutivo e suspensivo, sem prejuízo da eficácia das medidas determinadas pelo Banco Central do Brasil na forma do art. 17 desta Lei. ”

[3] Lei nº 13.506/17 : “ Art. 34 . Aos processos administrativos sancionadores conduzidos no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 19 e nos arts. 21, 22, 24, 25, 29, 30, 31 e 32 desta Lei, observada regulamentação editada pela Comissão de Valores Mobiliários. ”

[4] Lei 6.404/76 : “ Art. 170 (...) §7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha ”

[5] Lei 6.404/76 : “ Art. 170 (...) §1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente: I - a perspectiva de rentabilidade da companhia; II - o valor do patrimônio líquido da ação; III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado ”

[6] Anexo 30-XXXII da Instrução CVM nº 480/2009 : “ Art. 2º Em caso de aumento de capital mediante subscrição de ações, o emissor deve: (...) IX – caso o preço de emissão tenha sido fixado com ágio ou deságio em relação ao valor de mercado, identificar a razão do ágio ou deságio e explicar como ele foi determinado;”

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/03/2023, às 19:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 28/03/2023, às 10:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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