Recurso Voluntário — Acórdão nº 48/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 28/07/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

470ª Sessão

Processo 10372.100007/2021-99

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 08/2014 (19957.001575/2020-21)

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Luiz Fernando Júlio

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADOS :

Flavia Savio Cruz Santos Cristofaro (OAB/RJ 90.601)

Joaquim Simões Barbosa (OAB/RJ 45.207)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. DEVER DE DILIGÊNCIA. APROVAÇÃO SEM RESSALVAS DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. Apuração da responsabilidade de membro do Conselho de Administração da Companhia Iguaçu de Café Solúvel. Infração caracterizada. Multa. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 48/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso de LUIZ FERNANDO JÚLIO e, por maioria, dar-lhe parcial provimento , para reduzir o valor da pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), para R$125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), por, na qualidade de membro do Conselho de Administração, infração ao disposto ao art. 142, inc. III e V, c/c art. 153 da Lei nº 6.404/1976, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Ary Alves da Costa Neto e Clóvis Monteiro Ferreira da Silva, que votaram para negar provimento ao recurso.

Iniciado na 467ª Sessão, o julgamento foi suspenso, em razão do pedido de vista do Conselheiro Igor Muniz, após o voto do Conselheiro Pedro Frade de Andrade (Relator). Presentes na 467ª Sessão os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Valdir Carlos Pereira Filho, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires (art. 19, caput, RICRSFN), Rui Fernando Ramos Alves e Adriana Teixeira de Toledo, Declararam-se impedidas as Conselheiras Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Marcia Gomes Lencastre. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Prosseguindo na 470ª sessão, participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3° do RICRSFN) e Adriana Teixeira de Toledo. Declararam-se impedidas as Conselheiras Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Marcia Gomes Lencastre. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 11 de abril de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 25/07/2023, às 11:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 33247857 e o código CRC 369AB05D .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100007/2021-99

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 08/2014 (19957.001575/2020-21)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Luiz Fernando Júlio

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

ASSUNTO:

Falha no dever de diligência por membro do Conselho de Administração

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) por Luiz Fernando Júlio (“ Recorrente ”), condenado pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”) ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por infração ao disposto ao artigo 142, incisos III e V, cumulado com o artigo 153 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“ Lei nº 6.404/76 ” ou “ Lei das Sociedades por Ações ”).

O processo originou-se a partir do Inquérito Administrativo nº 08/2014 (“ I.A. nº 8/2014 ”), instaurado em 26 de agosto de 2014 pelo Superintendente Geral da CVM, o Sr. Alexandre Pinheiro dos Santos, visando à apuração de eventuais infrações relacionadas à Companhia Iguaçu de Café Solúvel (“ Companhia ”), no período de 2010 a 2012, especialmente quanto a possíveis irregularidades nas demonstrações financeiras da Companhia.

DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO

O Recorrente foi acusado, no âmbito do Relatório do I.A. nº 8/2014, por infração ao disposto nos artigos 142, incisos III e V, e 153 da Lei das Sociedades por Ações, por, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Companhia, não ter se manifestado contrariamente às demonstrações financeiras referentes ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2011, que teriam sido elaboradas pela Diretoria em desacordo com as disposições da Lei das Sociedades por Ações.

Luiz Fernando Júlio integrava o Conselho de Administração e deixou o cargo, em razão do término de seu mandato, na Assembleia Geral Ordinária da Companhia de 27 de abril de 2012, ocasião em que foram aprovadas as DFs da Companhia referentes ao exercício de 2011 e eleitos novos membros para o Conselho de Administração.

O Conselho de Administração da Companhia teria sido informado acerca da existência de indícios de fraude em sociedade controlada pela Companhia – a Exportadora e Importadora Marubeni Colorado Ltda. (“ EIMC ”) – na Reunião do Conselho de Administração ou RCA de 12 de março de 2012. A acusação ao Recorrente pela área técnica da CVM seria no sentido de que, tendo sido alertado a respeito de possíveis irregularidades e inconsistências nas DFs, o Recorrente não teria se manifestado contrariamente à aprovação das DFs que teria ocorrido uma semana depois, na RCA de 19 de março de 2012.

Conforme Relatório de Auditoria Interna, datado de 16 de dezembro de 2011, algumas atipicidades verificadas no inventário físico de estoques da EIMC incluíam o fato de que as sacarias novas de café em armazéns gerais não estavam separadas por clientes, o que impedia a contagem física das sacas que pertenciam à EIMC, e havia divergências entre o padrão real de qualidade das amostras e sua classificação nos controles de estoques.

As primeiras providências tomadas em relação às possíveis irregularidades encontradas na EIMC teriam sido a contratação da Kroll e de assessoria jurídica especializada – P. N. Advogados -, bem como a demissão de funcionários supostamente envolvidos na fraude, considerando a seguinte cronologia: (i) em 14 de fevereiro de 2012, ocorreu o desligamento do gerente e do supervisor comercial ligados à área em que as inconsistências foram identificadas; (ii) em 24 de fevereiro de 2012, teria ocorrido a contratação do P.N. Advogados; e (iii) em 1º de março de 2012, o contrato com a Kroll teria sido assinado.

O relatório da primeira fase da investigação emitido pela Kroll teria sido apresentado aos membros do Conselho de Administração em RCA ocorrida em 19 de abril de 2012. O relatório preliminar apresentado aos membros do Conselho de Administração continha as seguintes conclusões:

A análise da documentação fornecida à Kroll indicava que três funcionários da EIMC (C.E.C., M.M.B. e C.C.B.R.F.) estavam envolvidos em operações fraudulentas visando a desviar ativos da empresa.

A fim de esconder os efeitos que essas transações tiveram nas DFs da EIMC, tais funcionários se envolveram no que aparentavam ser transações fictícias, destinadas a manipular as DFs de 2011.

Que houve desvio de ativos da EIMC por meio da compra de café a preços significativamente superiores aos preços de mercado.

Que as transações fictícias tinham como objetivo alterar certas contas, fazendo com que a EIMC reportasse uma subavaliação das perdas financeiras de 2011.

Que, durante a investigação, tornou-se aparente que alguns documentos estavam incompletos e/ou possivelmente falsificados, como contratos e alterações emitidos nas mesmas datas, documentos sem assinaturas e faturas relacionadas ao mesmo contrato emitidas na mesma data e com números sequenciais.

Que a manipulação das DFs teria sido difícil – senão impossível -, sem o conhecimento e/ou o envolvimento de outros funcionários da EIMC. Não obstante, uma investigação mais detalhada dos fornecedores e corretores, bem como entrevistas com os suspeitos e com outros funcionários da EIMC, seriam necessárias para determinar de que forma os ativos da empresa foram desviados, quem se beneficiou e se outras pessoas ligadas à EIMC estavam envolvidas.

Que a revisão de e-mails feita a partir de imagens dos discos rígidos dos computadores utilizados pelos três suspeitos revelou que eles conspiraram para realizar as transações fraudulentas e fictícias mencionadas, e que a revisão dos e-mails teria permitido identificar que os suspeitos se encontravam frequentemente para discutir questões relacionadas aos esquemas e acordavam que documentos não fossem impressos e os e-mails fossem apagados após a leitura. Além disso, também teria havido comunicação entre os funcionários suspeitos por meio de e-mails particulares.

Que a revisão de e-mails reforçou a hipótese de que outros funcionários da EIMC poderiam estar envolvidos ou, pelo menos terem conhecimento das operações fraudulentas e/ou fictícias, assim como fornecedores, compradores e corretores.

Que os três funcionários suspeitos constantemente enviavam instruções uns aos outros acerca de como responder a e-mails nos quais eram questionados sobre carregamentos e amostras de café, além de trocar instruções a respeito de como alterar contratos e planilhas para evitar a detecção da fraude.

Que os três funcionários suspeitos teriam começado a se preocupar com suas ações no final de agosto de 2011. C.E.C. teria escrito um e-mail endereçado aos outros dois funcionários afirmando que ele considerava que seria “ quase impossível manter o esquema ”.

Que a Kroll iniciara uma busca de ativos, a fim de determinar se os suspeitos teriam adquirido imóveis ou feito aquisições significativas recentemente. Afirmaram que uma busca de registro de propriedade nas jurisdições onde os suspeitos residiam não teria identificado compras recentes com valores significativos além da compra de um apartamento feita por C.C.B.R.F., no valor de R$ 110.000,00. Ainda afirmaram que, até aquele momento, não teriam sido identificadas compras recentes de imóveis pelos familiares dos suspeitos.

Que, até aquele momento, não teriam sido identificadas empresas ligadas aos suspeitos ou familiares próximos que poderiam ter sido usadas para o desvio de fundos da EIMC.

Que, até aquele momento, a Kroll não teria identificado quaisquer ligações entre os três suspeitos e os acionistas e diretores dos fornecedores, compradores e corretores supostamente envolvidos no esquema.

Posteriormente, teria havido a aprovação das DFs em assembleia geral ordinária, no dia 27 de abril de 2012, que marcou também o encerramento do mandato do Recorrente como membro do Conselho de Administração.

A Relatora na 1ª instância sintetizou a acusação da seguinte forma:

“10. Luiz Júlio estava inserido nessa primeira etapa, tendo sido acusado por não ter questionado a diretoria sobre os graves fatos relacionados à EIMC, que chegaram ao seu conhecimento uma semana antes da aprovação das DFs pelo Conselho. Dessa forma, discute-se neste PAS se o acusado agiu com a diligência que lhe cabia no cumprimento do respectivo dever legal (e estatutário) de fiscalizar a gestão da diretoria e na aprovação das DFs elaboradas pela diretoria, diante de sua ciência quanto a irregularidades de impacto relevante nos resultados da Companhia, cuja investigação, frise-se, havia sido recém iniciada pela Kroll.”

DEFESA

As razões de defesa do Recorrente foram apresentadas para a CVM em 6 de março de 2017, aduzindo os seguintes principais argumentos:

Que a reapresentação das demonstrações financeiras da Companhia apontando para a real extensão da fraude teria ocorrido apenas em novembro de 2012, quando o Recorrente já não integrava o Conselho de Administração da Companhia há sete meses;

De que a orientação da Diretoria ao Conselho de Administração em reunião do dia 12 de março de 2012, na qual o Conselho Fiscal também estava presente, foi de aguardar as conclusões das investigações da Kroll para que, então, fosse realizada avaliação em conjunto com o P. N. Advogados para que fosse estabelecido um plano de ações adequado, o que teria motivado a deliberação do CA pelo adiamento do pagamento de juros sobre capital próprio pela Companhia (“ JCP ”) e na publicação de Fato Relevante no mesmo dia;

Que, posteriormente, em 15 de março de 2012, três dias após a RCA mencionada no item (ii), acima, a auditoria contábil Ernst & Young Terco Auditores Independentes S.S. (“ EY ”);

Que, em 16 de março de 2012, a própria Diretoria, que anteriormente teria recomendado cautela, recebeu e aprovou o relatório emitido pela EY. Apenas com o encaminhamento do Relatório da EY, a aprovação da Diretoria e a não apresentação de ressalvas pelo Conselho Fiscal e que o CA teria decidido acatar a recomendação da Diretoria e aprovar as demonstrações financeiras;

Que, na RCA de 12 de março de 2012, contrariamente ao que afirma o Termo de Acusação, o Recorrente teria feito questionamentos relevantes à Diretoria acerca da composição do estoque da Companhia, do crescimento do saldo da rubrica “Contas a Receber de Clientes”, e das contingências passivas existentes em 31 de dezembro de 2011 que não teriam sido provisionadas;

Que a Diretoria prestou esclarecimentos ao Recorrente acerca de R$ 62 milhões, cujo montante foi reconhecido nas demonstrações financeiras aprovadas pelo CA, com referência na Nota Explicativa 6 das DFs [1] - o questionamento acerca da rubrica “Contas a Receber de Clientes” também teria sido abordado na Nota Explicativa nº 2 (item b.9) [2] ;

Que os questionamentos do Recorrente teriam sido respondidos e abordados nas Notas Explicativas das DFs, não sendo cabível que a CVM afirme que ele teria se manifestado pela aprovação das DFs e pagamento dos JCP “ sem qualquer tipo de questionamento ou referência às preocupações legítimas apresentadas na semana anterior” , o que teria resultado em “flagrante violação ao seu dever de diligência”;

Que o Relatório Preliminar da Kroll teria sido entregue apenas em 19 de abril de 2012, sem nenhuma estimativa das perdas sofridas pela Companhia em razão da fraude;

Que, caso o Recorrente tivesse reprovado as DFs naquelas condições, com um grau precário de conhecimento dos elementos disponíveis, que poderia, sim, estar violando o dever de lealdade descrito no artigo 155 da Lei das Sociedades por Ações;

Que a própria acusação reconheceria que a Diretoria teria sido omissa, negligente e conivente com a fraude;

Que a conduta do Recorrente teria atendido aos requisitos de informação, reflexão e desinteresse associados à business judgment rule , inviabilizando a sanção administrativa pela CVM;

Que a CVM estaria sendo contraditória ao considerar a recomendação da Diretoria para suspensão de pagamento dos JCP e não aceitar essa mesma recomendação em relação à aprovação das DFs;

Que, conforme teria sido consagrado pela CVM no julgamento do PAS CVM nº 18/08, do dever de diligência não pode decorrer a exigência de que os conselheiros e membros de comitês intuam que um administrador viola regras internas da companhia, ou mesmo de conferir pessoalmente a exatidão de todas as informações que lhe são fornecidas, especialmente aquelas de conteúdo técnico fornecidas pelas áreas financeiras;

Que o administrador não teria conhecimento técnico para conhecer o ato ilícito, e que a fraude só teria sido identificada, mapeada e explicada após meses e meses de trabalho investigativo da Kroll, que teria empregado técnicas de investigação distantes da realidade do Recorrente;

Que o Recorrente teria realizado um ato regular de gestão, sem violação à lei ou ao estatuto social e não havendo dolo ou culpa, devendo ser aplicado ao caso o artigo 158 da Lei das Sociedades por Ações;

Que apenas após a divulgação dos primeiros resultados das investigações conduzidas pela Kroll, em 19 de abril de 2012, que foi possível estabelecer uma conexão entre a conduta dos diretores da Companhia e as perdas sofridas, o que teria ficado consolidado apenas na emissão do relatório final da Kroll; e

Que a diretoria só informou o CA que teria havido “ operações irregulares realizadas por funcionários na empresa controlada, as quais afetaram negativamente o resultado consolidado” no dia 12 de março de 2012, e que seria materialmente impossível que o Recorrente verificasse diariamente a atuação da Diretoria, devendo haver uma relação de confiança do CA para com a Diretoria.

Requereram a absolvição do Recorrente em relação às imputações de violação aos artigos 142, incisos III e V, e 153 da Lei das Sociedades por Ações.

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

O processo foi relatado, na 1ª instância, pela Diretora Flávia Perlingeiro, acompanhada por unanimidade pelos demais Diretores, após redistribuição em razão do encerramento do mandato do relator originário, Diretor Pablo Renteria.

Inicialmente, a Relatora pontua que a CVM consagra, sim, a regra do business judgment rule para proteger a discricionariedade do administrador ao tomar decisões negociais que tragam risco para a companhia, envolvendo ponderações de ônus e benefícios, contanto que tomadas de forma refletida, informada e desinteressada e em observância aos deveres de diligência e de lealdade. Nessa situação, afasta-se o reexame de mérito da decisão pela CVM.

Apesar disso, a Relatora destaca que o padrão de business judgment rule não deve ser aplicado a obrigações atribuídas aos administradores por meio de lei, regulamento ou estatuto social, o que ocorreria no caso da obrigação de deliberar sobre DFs. Isso, porque as normas societárias devem estimular os administradores a cumprirem com seus deveres para com a companhia, e também porque não há margem de discricionariedade em relação a obrigações legais, regulamentares ou contratuais – e tais obrigações estariam, sim, sujeitas a exame de mérito pelo regulador do mercado de valores mobiliários.

Afirma que a doutrina e o Colegiado da CVM associaram o cumprimento do dever de diligência à observância de subdeveres, dentre os quais, se informar, vigiar e investigar. Afirma que, para que se possa aferir, com certa margem de segurança, o cumprimento de tais subdeveres, deve-se considerar, na análise da conformidade de determinada conduta com os parâmetros previstos no artigo 153 da Lei das Sociedades por Ações, ao menos três aspectos: (i) a competência legal ou estatutária do administrador; (ii) o grau de tecnicidade da matéria analisada; e (iii) a existência de sinais de alerta quando da tomada de decisão.

É possível sumarizar os fundamentos da CVM para a condenação do Recorrente da seguinte forma:

Que ainda pairavam muita incerteza sobre as irregularidades identificadas na EIMC, tanto que a Kroll havia sido contratada para investigá-las;

Que faltaria clareza nas informações prestadas pela Diretoria, destacando-se que essa percepção teria sido externada por um dos membros do Conselho Fiscal em carta enviada, em 2 de abril de 2012, ao presidente do Conselho de Administração, com cópia para os demais membros do Conselho de Administração, do Conselho Fiscal e da Diretoria, solicitando explicações (Documento SEI nº 0948687);

Que o fato de tal troca de correspondências ter ocorrido no mês de abril, após a aprovação das DFs e das contas pelo Conselho de Administração, reforçaria a percepção de que, em março de 2012, ainda se saberia muito pouco sobre a fraude, embora já houvesse informações sobre a natureza das irregularidades e a desconfiança de que tais operações estivessem distorcendo as DFs, o que tornaria temerária qualquer análise conclusiva acerca da dimensão do efetivo prejuízo causado;

Que, na própria RCA de 12 de março de 2012, os diretores teriam apontado ao Conselho de Administração, como pendências: (i) aguardar as conclusões das investigações da Kroll para estabelecer o plano de ação juntamente com a assessoria jurídica contratada; e (ii) identificar como e desde quando os prejuízos vinham ocorrendo, o que deixaria claro que não havia certeza sobre a extensão das irregularidades ou a real dimensão dos prejuízos incorridos;

Que não há nenhum registro na ata da RCA de 19 de março de 2012 acerca dos questionamentos que o Recorrente alega ter feito sobre a composição dos estoques e sobre o crescimento da rubrica de “Contas a Receber de Clientes”;

Que a ausência de registros e evidências de como foi conduzido o processo decisório do administrador para cumprimento do dever de diligência frustra a comprovação do emprego de esforços razoáveis pelo Recorrente;

Que a significativa incerteza sobre a extensão das irregularidades ou a real dimensão dos prejuízos incorridos, a recém iniciada investigação da Kroll e os relatos imprecisos apresentados pela Diretoria constituiriam relevantes sinais de alerta a demandar maior esforço na busca de esclarecimentos por parte dos conselheiros (entre eles o Recorrente), especificamente quanto às irregularidades e suspeitas explicitadas em 12 de março de 2012, em cumprimento aos deveres de se informar e de investigar, para embasar a aprovação das DFs tal como apresentadas ou fazer as ressalvas necessárias para explicitar a investigação que estava em andamento;

Que se estava a tratar da controlada mais relevante do Grupo Iguaçu, cuja governança contava apenas com a diretoria, composta por dois membros da diretoria da própria Companhia e um terceiro diretor, responsável pela parte operacional da empresa, a quem, já naquela época, era imputada a responsabilidade pelas irregularidades, tanto que, na RCA de 12 de março de 2012, os diretores indicaram, como mais uma pendência, providenciar o desligamento de tal diretor da EIMC por justa causa, a depender do parecer da consultoria jurídica contratada;

Que teriam transcorrido apenas sete dias corridos entre a RCA em que a descoberta das irregularidades foi comunicada ao Conselho de Administração, e a aprovação das DFs pelo órgão, devendo ter havido uma diligência adicional do Recorrente para aferir se as supostas irregularidades poderiam afetar as DFs que estavam sendo aprovadas;

Que o relatório de auditoria, o relatório de administração e o parecer do Conselho Fiscal foram emitidos na mesma semana da RCA de 12 de março de 2012, chamando a atenção, como sinais de alerta, o curto período de tempo e o conteúdo desses documentos, que não refletiam a questão da apuração ainda em curso referente às irregularidades;

Que, no relatório de auditoria, especificamente no subitem que trata da responsabilidade da administração sobre as DFs, consta que a determinação dos controles internos necessários para permitir a sua elaboração, livre de distorção relevante, independentemente se causada por fraude ou erro, é da administração da Companhia, cabendo aos auditores independentes expressar uma opinião sobre as informações financeiras com base na auditoria realizada, de modo a obter segurança razoável de que estão livres de distorção relevante;

Que, ao que consta dos autos, não houve questionamentos por parte do Recorrente ou de outros membros do Conselho de Administração a fim de confirmar se a EY estava ciente das supostas irregularidades quando emitiu sua opinião sem ressalvas;

Que os documentos trazidos aos autos, contudo, indicariam que, mesmo antes da emissão do relatório pelos auditores, tanto a diretoria quanto o Conselho não tratavam as irregularidades apenas como divergências no processamento do custo dos estoques da EIMC, tendo em vista, por exemplo, o relato sobre as irregularidades narradas na RCA de 12 de março de 2012 e a própria contratação de consultorias especializadas, o que, por si só, já evidenciaria a gravidade dos achados;

Que a administração da Companhia já teria, naquele momento, ciência de que havia indícios de fraudes internas de graves repercussões para o Grupo Iguaçu, não tendo sido demonstrados, pelo Recorrente, atos que demonstrem o emprego da diligência exigida dos conselheiros em tais casos;

Que a Nota Explicativa nº 6 seria pouco informativa, considerando que, naquele momento, a administração já teria conhecimento de indícios graves de fraude – caso contrário, não teriam contratado a Kroll;

Que o relatório da administração também não tratara dos indícios de fraude ou de irregularidades, limitando-se a informar que o menor resultado auferido pela EIMC em 2011, em que pese o aumento de 33% no seu volume total de vendas, foi devido à geração de prejuízo bruto nas suas vendas, ocasionado pelo aumento substancial nos custos dos estoques;

Que o tema não teria sido tratado, perante os usuários das DFs, com a devida transparência, o que resultou até em manifestação de protesto por acionista minoritário na AGO de 27 de abril de 2012, em razão dos poucos esclarecimentos prestados pela administração a respeito dos prejuízos sofridos pela Companhia, que inclusive teriam levado à suspensão do pagamento de JCP;

Que a própria Companhia, por meio de Fato Relevante divulgado em 26 de março de 2012, teria informado que “ transações comerciais fora dos padrões usuais” teriam sido identificadas e seus efeitos corrigidos durante o fechamento das DFs do exercício de 2011, tendo criado no mercado a expectativa de que explicação mais detalhadas seriam dadas acerca do prejuízo;

Que, no período que transcorreu entre a RCA de 19 de março de 2012 e a AGO de 27 de abril de 2012, a Kroll emitiu seu primeiro relatório, confirmando a existência de indícios de operações fraudulentas na EIMC. Na primeira etapa das investigações, teriam sido identificadas transações fictícias, realizadas com o objetivo de manipular os resultados da empresa, em 31 de dezembro de 2011, fazendo com que relatasse uma subavaliação de suas perdas financeiras, bem como o envolvimento de fornecedores no esquema. Além disso, teriam sido identificados documentos incompletos e outros falsos, contratos e respectivas alterações contratuais emitidos na mesma data, documentos sem assinatura e faturas relacionadas ao mesmo contrato emitidas na mesma data e com números sequenciais. Não obstante o envolvimento dos funcionários inicialmente identificados pela auditoria interna da Companhia, a Kroll teria identificado outros funcionários como coparticipes da fraude. Tal relatório foi compartilhado com o Conselho de Administração na RCA de 19 de abril de 2012, uma semana antes da realização da AGO que aprovou as DFs;

Que não se exige que conselheiros tenham expertise em contabilidade, mas que era esperado que, em caso de dúvidas ou desconfiança, se envidassem esforços para saná-las por meio de questionamentos, requerimentos de informações ou pedidos de esclarecimento adicionais a respeito das informações financeiras sob exame;

Que o direito de confiar nas informações fornecidas por subordinados e outros profissionais especializados não eximiria o Recorrente de analisar criticamente as informações e avaliar a necessidade de complementação, notadamente quando se estava diante de significativos sinais de alerta em relação a possíveis irregularidades;

Que a opinião sem ressalvas dos auditores independentes não deve servir como escudo para os membros do Conselho de Administração, não devendo isentá-los do dever legal de se informar e investigar, uma vez que existam sinais de alerta apontado para irregularidade ou inconsistência apta a desafiar a confiabilidade das DFs, devendo o mesmo raciocínio ser aplicado caso não haja ressalvas às DFs por parte do Conselho Fiscal;

Que o fato de não haver informações mais apuradas no momento em que o Recorrente votou pela aprovação das DFs referentes ao exercício de 2011 e a existência de múltiplos sinais de alerta seriam justamente o que lhe impunha um maior aprofundamento para se informar acerca da integridade das DFs e fiscalizar a atuação da Diretoria ao elaborá-las, inclusive questionando o que teria sido, ou não, informado aos auditores independentes sobre as supostas irregularidades;

Que, da forma como apresentadas, as notas explicativas não continham informações suficientes sobre a existência de irregularidades ainda sob investigação e sobre a possibilidade de os ajustes não estarem adequadamente dimensionados, mesmo que ainda não se pudesse falar em fraude;

Que nenhum dos conselheiros tomou providências para sanar, em alguma medida, a deficiência informacional contida nas DFs, reputando como suficientes os esclarecimentos superficiais trazidos pela Diretoria; e

Que a falta de conclusão das investigações e de definição acerca do real alcance das perdas incorridas pela EIMC e suas potenciais repercussões na Companhia só teriam sido divulgadas ao mercado em 14 de maio de 2012 – 17 dias após a aprovação das DFs em AGO.

Com base em tais fundamentos, a Relatora entendeu pela materialidade da infração ao artigo 142, incisos III e V, combinado com o artigo 153 da Lei das Sociedades por Ações, uma vez que o Recorrente teria falhado no exercício do dever de diligência e do dever de fiscalizar a gestão dos diretores, sendo acompanhada por unanimidade pelo Colegiado.

O descumprimento do artigo 153 da Lei das Sociedades por Ações configuraria infração de natureza grave. Como circunstância atenuante, foram considerados os bons antecedentes do Recorrente.

Por fim, com fundamento no artigo 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, com redação anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.506/17, votou-se pela condenação do Recorrente, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Companhia, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) .

Por fim, foi proposto que o resultado do julgamento fosse comunicado ao Ministério Público Federal no Estado de São Paulo, em complemento ao Ofício MP nº 07/2017/CVM/SGE, de 1º de janeiro de 2017, para que fossem tomadas as providências cabíveis.

RECURSO AO CRSFN

Tendo havido a publicação da intimação sobre o julgamento no Diário Eletrônico da CVM em 2 de outubro de 2020, houve protocolo do Recurso ao CRSFN em 30 de outubro de 2020.

A título de preliminares, o Recorrente apresentou os seguintes argumentos:

Que a CVM não teria observado o procedimento do artigo 62 da Instrução CVM nº 607/19 para fixação da pena de multa pecuniária, sendo nula a condenação proferida pelo Colegiado da CVM; e

Que o Recorrente teria sido acusado pelo fato de não ter se manifestado contrariamente à aprovação das DFs, mas condenado por supostamente não ter questionado a diretoria sobre os fatos relacionados à EIMC, o que teria prejudicado a elaboração de sua defesa perante a CVM, e que o Recorrente não teria tido a oportunidade de se manifestar em relação à imputação distinta.

O Recurso apresentou os seguintes argumentos centrais de mérito, em adição àqueles já apresentados na defesa:

Que, na RCA de 19 de março de 2012, o Recorrente teria sido informado que as “ inconsistências nos custos dos estoques” e “operações irregulares” associadas à EIMC estavam devidamente resolvidas por meio dos ajustes feitos em diversas contas – impactando, inclusive, o resultado do período – e notas explicativas, não havendo óbice à aprovação sem ressalvas das DFs;

Que a EY estava presente na RCA do dia 19 de março de 2012, na qual o tema foi discutido, não sendo possível afirmar que a auditoria independente não teria informações acerca das supostas irregularidades;

Que a presença de representantes da firma de auditoria na RCA da Companhia que discutiu a questão e deliberou pela aprovação das DFs comprova que a EY estava totalmente a par do ocorrido e participou ativamente da discussão;

Que a Diretoria, na ocasião, teria recebido respaldo do Conselho Fiscal e dos auditores independentes, que teriam confirmado o entendimento de que todos os ajustes necessários na contabilidade já haviam sido feitos, sendo possível emitir a opinião sem ressalvas;

Que seria ilógico supor que a EY não teria tido acesso a informações ao menos iguais àquelas disponibilizadas ao Conselho de Administração quando da aprovação das DFs pelo órgão, dado que a auditora independente (a) realizou diligências que incluíam, entre outras atividades, a contagem física do inventário da Companhia e de sua controlada; (b) foi informada pela auditoria interna sobre “ divergências identificadas no processamento do custo dos estoques ”, que geraram perda de R$ 62 milhões devidamente registradas nas DFs; (c) foi informada sobre a contratação da Kroll para investigar o assunto; (d) sabia da demissão de funcionários da EIMC; e (e) participou da RCA do dia 19 de março de 2012, na qual o assunto teria sido tratado;

Que a EY teria tido acesso a informações muito mais completas e detalhadas do que o Recorrente, considerando o seu cargo de conselheiro, e teria especialistas e mecanismos próprios de checagem e verificação direta da regularidade dos sistemas e informações utilizados na confecção das DFs, enquanto o conselheiro seria apenas um receptor dessas informações, já filtradas pela Diretoria, contadores, autoria interna e auditoria externa;

Que a aprovação das DFs e acompanhamento posterior do assunto seria o único curso de ação adequado considerando as informações disponíveis à época;

Que o curso de ação adotado à época, com a contratação da Kroll e publicação de Fato Relevante em 12 de março de 2012, era a alternativa mais adequada para evitar alarmar o mercado com um assunto cuja investigação ainda era incipiente e poderia não ser significativo;

Que há evidências de que EY não apenas tinha conhecimento da situação, como também liderava o processo de revisão da contabilidade para a realização dos ajustes cabíveis;

Que o Recorrente tomou todas as medidas que seriam exigíveis em relação ao caso, considerando o seu cargo, enquanto permaneceu como conselheiro, tendo deixado o cargo pouco mais de um mês após a aprovação das DFs;

Que, no mesmo dia da condenação do Recorrente, a EY e seu sócio responsável, o Sr. Cláudio Camargo, teriam sido condenados pela CVM por irregularidades na prestação de serviços referentes às DFs da Companhia, no âmbito do PAS CVM nº RJ2017/1334 (Processo Eletrônico SEI nº 19957.002524/2017-11), constatando-se que a EY falhou no exercício de sua função de auditoria, o que não estava sendo considerado pelo Conselho de Administração da Companhia;

Que, embora a condenação tenha se baseado em questões técnicas, ela revelou a realização de uma auditoria “desastrosa” pela EY, que teria pecado ao confiar demasiadamente nos controles internos da Companhia e não ter expandido os testes e procedimentos de auditoria, o que teria sido recomendável na situação;

Que a própria Relatora, na condenação, afirma que, caso a EY tivesse tomado conhecimento da suposta existência de fraude e da contratação da Kroll para investigá-las, seria possível dizer que os conselheiros tinham uma justificativa para aprovar as DFs a partir do parecer sem ressalvas da auditoria;

Que o Recorrente não tinha competência legal ou estatutária para impedir que os atos ocorridos na EIMC ocorressem ou até mesmo para fiscalizar os pormenores do relatório elaborado pela EY;

Que o grau de tecnicidade das irregularidades ocorridas na EIMC prejudicava a análise crítica mais aprofundada por parte do Recorrente, enquanto a Diretoria e a EY teriam maior capacidade para analisar tais elementos;

Que os sinais de alerta existentes tinham sido tratados por parte da EY que (mesmo ciente das irregularidades ocorridas na EIMC) apresentou relatório sem ressalvas – não por outro motivo, a Diretoria, o Conselho Fiscal e os demais integrantes do Conselho de Administração aprovaram as DFs, entendendo que as irregularidades tinham sido corretamente tratadas;

Que a doutrina de direito societário seria pacífica ao entender que o grau de diligência que se exige do administrador com base no artigo 153 da Lei das Sociedades por Ações é o da diligência ordinária , avaliada com base nos elementos do caso concreto, como, por exemplo, os recursos disponíveis aos administradores e também o momento e as circunstâncias que envolveram a tomada de decisão;

Que a CVM teria feito uma análise anacrônica ao responsabilizar o Recorrente, que não teria agido de forma incompatível com o dever de diligência, considerando as informações de que dispunha à época;

Que, mesmo diante do alto grau de tecnicidade da questão, o Recorrente ainda teria agido de forma diligente e realizado diversas indagações sobre a questão durante a RCA de 19 de março de 2012, e apenas após os devidos esclarecimentos que confiou que a diligência adequada tinha sido adotada em relação à situação;

Que, com base na jurisprudência do próprio CRSFN, quando emitirem pareceres que contrariam a avaliação do Conselho de Administração, os conselheiros devem justificar a discordância, sob pena de incorrerem em descumprimentos ao dever de diligência;

Que os elementos constantes dos autos são suficientes para indicar que o Recorrente, na RCA de 19 de março de 2012, teria indagado os presentes e o representante da EY sobre o tratamento conferido às supostas irregularidades;

Que a aprovação sem ressalvas havia dado ao Recorrente uma legítima expectativa de que as irregularidades encontradas na EIMC haviam sido tratadas de forma adequada, assim como a contratação da Kroll e de assessoria jurídica especializada;

Que não era atribuição do Recorrente fazer apurações diretas e detalhadas das supostas irregularidades;

Que o Recorrente está protegido pela business judgment rule , positivada inclusive pelo artigo 159, §6º, da Lei das Sociedades por Ações, tendo agido de maneira informada, refletida e desinteressada;

Que os efeitos mais danosos da fraude só teriam sido identificados, mapeados e explicados após meses de trabalho investigativo da Kroll, empregando técnicas de investigação distantes da realidade do Recorrente; e

Que a condenação teria sido fundada em prova negativa, sendo impossível que o Recorrente requeresse que toda e qualquer indagação por ele feita nas RCAs, bem como suas respectivas respostas, constassem em ata – nem seria ele o responsável pela redação das respectivas atas – e que exigir provas específicas de que tais questionamentos foram feitos constituiria prova diabólica, implicando uma distribuição desigual do ônus da prova.

Requereram a reforma da decisão da CVM para absolver o Recorrente.

Por fim, caso não seja acatado o pleito de absolvição, o Recorrente solicitou a revisão da multa pecuniária considerando o valor de condenação imposto ao Sr. Cláudio Camargo no PAS CVM nº RJ2017/1334 (Processo Eletrônico SEI nº 19957.002524/2017-11), e a existência das circunstâncias atenuantes de boa-fé e do curto lapso temporal que o Recorrente teria tido para agir, considerando a previsão do artigo 66, §1º, da Instrução CVM nº 607/19. Tendo sido informado acerca das supostas irregularidades na RCA do dia 12 de março de 2012, deliberado sobre elas no dia 19 de março de 2012 e deixado o cargo após 27 de abril de 2012, o Recorrente teria tido apenas 46 dias para agir diante da informação recebida.

Ainda, reiterou que a penalidade aplicada ao Sr. Cláudio Camargo foi de apenas R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), sendo desproporcional que a penalidade imposta ao Recorrente seja superior à dele, que seria responsável pela auditoria independente das DFs.

Afirma ainda que a pena deve ser reduzida em 25% para cada atenuante verificado.

REMESSA AO CRSFN

Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 22 de março de 2021, tendo o Recurso sido distribuído a mim por sorteio em 22 de março de 2021.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Nota Explicativa nº 6 : “Durante o encerramento das demonstrações financeiras de 2011, a Companhia identificou que o custo médio de determinadas classes de café cru de uma de suas Controladas, estava afetado por operações posteriormente canceladas. Após análise destas operações, os efeitos em montante aproximado de R$62.000, foram ajustados com reflexo no resultado do exercício.”

[2] Nota Explicativa nº 2 (item b.9) : “Estão apresentadas a valores de realização, sendo que as contas a receber de clientes no mercado externo estão atualizadas com base nas taxas de câmbio vigentes na data das demonstrações financeiras. Foi constituída provisão em montante considerado suficiente pela Administração para os créditos cuja recuperação é considerada duvidosa. (...)”

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 24/10/2022, às 15:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 29043709 e o código CRC CE2C5909 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100007/2021-99

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Luiz Fernando Júlio

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

ASSUNTO:

Falha no dever de diligência por membro do Conselho de Administração

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : DEVER DE DILIGÊNCIA. APROVAÇÃO SEM RESSALVAS DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. MATERIALIDADE. DOSIMETRIA REFORMADA PARA REDUZIR O QUANTUM DA MULTA PECUNIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO.

VOTO DO RELATOR

I. OBJETO

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) por Luiz Fernando Júlio (“ Recorrente ”), condenado pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”) ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por infração ao disposto ao artigo 142, incisos III e V, cumulado com o artigo 153 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“ Lei nº 6.404/76 ” ou “ Lei das Sociedades por Ações ”).

2. O processo originou-se a partir do Inquérito Administrativo nº 08/2014 (“ I.A. nº 8/2014 ”), instaurado em 26 de agosto de 2014, visando a apuração de eventuais infrações relacionadas à Companhia Iguaçu de Café Solúvel (“ Companhia ”), no período de 2010 a 2012, especialmente quanto a possíveis irregularidades nas demonstrações financeiras da Companhia.

II. EVOLUÇÃO TEMPORAL

3. Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevantes ao Recurso em análise se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Docs.

Emissão de Relatório de Auditoria Interna indicando possíveis inconsistências nos estoques da EIMC

16 de dezembro de 2011

13018381

Contratação da Kroll pela Companhia para investigação de possíveis irregularidades na sociedade controlada EIMC

1º de março de 2012

13018381

Comunicação ao Conselho de Administração, pela Diretoria, de possíveis irregularidades nas DFs da Companhia

12 de março de 2012

13018381

Aprovação das DFs pelo Conselho de Administração

19 de março de 2012

13018381

Apresentação de Relatório Preliminar da Kroll aos membros do Conselho de Administração

19 de abril de 2012

13018381

Assembleia Geral Ordinária da Companhia – aprovação das DFs referentes ao exercício de 2011 e desligamento do Recorrente do cargo no Conselho de Administração em razão do término de seu mandato

27 de abril de 2012

13018381

Assinatura da Portaria CVM/SGE nº 195, determinando a abertura do I.A. nº 8/2014

26 de agosto de 2014

13018381

Emissão do Ofício CVM/SPS/GPS-2 nº 026/2015, intimando o Recorrente a prestar esclarecimentos à CVM

13 de fevereiro de 2015

13018381

Comparecimento de Luiz Fernando Júlio à CVM para prestar esclarecimentos acerca do I.A. nº 8/2014

26 de fevereiro de 2015

13018381

Assinatura do Relatório de Inquérito referente ao I.A. nº 8/2014

12 de dezembro de 2016

13018381

Recebimento da intimação pelo Recorrente (Intimação nº 437/2016-CVM/SPS/CCP)

2 de janeiro de 2017

13018381

Apresentação à CVM das razões de defesa do Recorrente

6 de março de 2017

13018381

Designação do Diretor Pablo Renteria como Relator do processo

30 de maio de 2017

13018381

Redesignação do processo à Diretora Flávia Perlingeiro

19 de março de 2019

13018381

Decisão da CVM

30 de junho de 2020

1073107

Protocolo de Recurso ao CRSFN

30 de outubro de 2020

1131369

Certidão de distribuição ao Relator no CRSFN

22 de março de 2021

14501287

I. TEMPESTIVIDADE

1. Verifico, de início, ser o Recurso tempestivo. Foi emitida a Certidão de Intimação Cumprida nº 1114372 pela CVM em 7 de outubro de 2020, sendo concedido o prazo de trinta dias para a apresentação de recurso. Essa faculdade foi exercida em 30 de outubro de 2020, portanto, dentro do prazo concedido.

II. PRESCRIÇÃO

(i) Prescrição ordinária

2. A suposta infração foi consumada em 19 de março de 2012, com a aprovação das DFs pelo Conselho de Administração da Companhia, sem manifestação contrária do Recorrente.

3. A partir desse momento, ocorreu a interrupção do prazo prescricional em diversos momentos do processo, dos quais destaco:

· Emissão do Ofício CVM/SPS/GPS-2 nº 026/2015, intimando o Recorrente a prestar esclarecimentos à CVM, em 13 de fevereiro de 2015 (ato inequívoco de apuração).

· Assinatura do Relatório de Inquérito referente ao I.A. nº 8/2014, em 12 de dezembro de 2016 (ato inequívoco de apuração).

· Recebimento da intimação pelo Recorrente (Intimação nº 437/2016-CVM/SPS/CCP), em 2 de janeiro de 2017 (notificação ou citação do indiciado ou acusado).

· Decisão da CVM, em 30 de junho de 2020 (decisão condenatória recorrível).

4. Entre nenhum dos atos descritos acima, e considerando a data deste julgamento, houve o decurso do prazo de cinco anos para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal. Desse modo, em linha com o disposto no artigo 2º da Lei nº 9.873/99 [1] , não houve prescrição ordinária da pretensão punitiva.

(ii) Prescrição intercorrente

5. Desde os primeiros atos procedimentais realizados pela CVM após a instauração do processo, com o recebimento da Intimação nº 437/2016-CVM/SPS/CCP pelo Recorrente, seguindo ainda o entendimento do CRSFN anterior à decisão no Processo nº 10372.000380/2016-83 (Recurso CRSFN nº 14460), em razão da modulação de efeitos , não se observa o decurso do prazo de 3 (três) anos em que o procedimento e o processo administrativos tenham estado paralisados. Além disso, a Medida Provisória nº 928 entrou em vigor em 23 de março de 2020, suspendendo os prazos prescricionais contra a Administração Pública até a data de 20 de julho de 2020, em razão da pandemia da COVID-19. Desse modo, concluo que não houve prescrição intercorrente no presente caso.

III. DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO

6. O Recorrente foi acusado, no âmbito do Relatório do I.A. nº 8/2014, por infração ao disposto nos artigos 142, incisos III e V, e 153 da Lei das Sociedades por Ações, por, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Companhia, não ter se manifestado contrariamente às demonstrações financeiras referentes ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2011, que teriam sido elaboradas pela Diretoria em desacordo com as disposições da Lei das Sociedades por Ações.

7. Luiz Fernando Júlio integrava o Conselho de Administração e deixou o cargo, em razão do término de seu mandato, na Assembleia Geral Ordinária da Companhia de 27 de abril de 2012, ocasião em que foram aprovadas as DFs da Companhia referentes ao exercício de 2011 e eleitos novos membros para o Conselho de Administração.

8. O Conselho de Administração da Companhia teria sido informado acerca da existência de indícios de fraude em sociedade controlada pela Companhia – a Exportadora e Importadora Marubeni Colorado Ltda. (“ EIMC ”) – na Reunião do Conselho de Administração ou RCA de 12 de março de 2012. A acusação apresentada pela área técnica da CVM seria no sentido de que, havendo sido alertado a respeito de possíveis irregularidades e inconsistências nas DFs, o Recorrente não teria se manifestado contrariamente à aprovação das DFs, que teria ocorrido uma semana depois, na RCA de 19 de março de 2012.

9. Conforme Relatório de Auditoria Interna, datado de 16 de dezembro de 2011, algumas atipicidades verificadas no inventário físico de estoques da EIMC incluíam o fato de que as sacas novas de café em armazéns gerais não estavam separadas por clientes, o que impedia a contagem física das sacas que pertenciam à EIMC, e havia divergências entre o padrão real de qualidade das amostras e sua classificação nos controles de estoques.

10. As primeiras providências tomadas em relação às possíveis irregularidades encontradas na EIMC teriam sido a contratação da Kroll e de assessoria jurídica especializada – P. N. Advogados -, bem como a demissão de funcionários supostamente envolvidos na fraude, considerando a seguinte cronologia, nos meses de fevereiro e março de 2012.

11. O relatório da primeira fase da investigação emitido pela Kroll teria sido apresentado aos membros do Conselho de Administração em RCA ocorrida em 19 de abril de 2012. O relatório preliminar apresentado aos membros do Conselho de Administração concluía, em síntese, que houvera operações fraudulentas na EIMC que tinham como objetivo alterar contas e manipular os resultados das DFs da Companhia, mas não havia, ainda, compreensão integral do mecanismo utilizado, dos valores e dos envolvidos na fraude, internos e externos à EIMC.

12. Posteriormente, teria havido a aprovação das DFs em assembleia geral ordinária, no dia 27 de abril de 2012, que marcou também o encerramento do mandato do Recorrente como membro do Conselho de Administração.

13. A Relatora na 1ª instância sintetizou a acusação da seguinte forma:

“10. Luiz Júlio estava inserido nessa primeira etapa, tendo sido acusado por não ter questionado a diretoria sobre os graves fatos relacionados à EIMC, que chegaram ao seu conhecimento uma semana antes da aprovação das DFs pelo Conselho. Dessa forma, discute-se neste PAS se o acusado agiu com a diligência que lhe cabia no cumprimento do respectivo dever legal (e estatutário) de fiscalizar a gestão da diretoria e na aprovação das DFs elaboradas pela diretoria, diante de sua ciência quanto a irregularidades de impacto relevante nos resultados da Companhia, cuja investigação, frise-se, havia sido recém iniciada pela Kroll.”

IV. PRELIMINARES

(i) Inobservância do artigo 62, caput, da Instrução CVM nº 607/19

14. Alega o Recorrente que a condenação imposta pela CVM seria nula, uma vez que não teria seguido o procedimento descrito no artigo 62, caput , da Instrução CVM nº 607/19 [2] , e que a sua inobservância acarretaria a nulidade da condenação proferida pelo Colegiado da CVM.

15. Não cabe razão ao Recorrente. Isso porque o parágrafo único do artigo 112 da Instrução CVM nº 607/19 [3] afirma que o procedimento do artigo 62 não será aplicável a infrações praticadas antes da entrada em vigor da Lei nº 13.506/17, como é o caso, uma vez que a conduta se consumou em 19 de março de 2012.

(ii) Incompatibilidade entre a imputação e a condenação

16. Alega o Recorrente que a condenação imposta pela CVM seria nula, uma vez que haveria incompatibilidade entre a conduta pela qual esse teria sido condenado e aquela imputada pela área técnica da CVM.

17. Afirma o Recorrente que o Relatório do I.A. nº 8/2014 teria imputado ao Recorrente a conduta de violação do dever de diligência por, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Companhia, “ não ter se manifestado contrariamente às demonstrações financeiras [na forma como apresentadas pela Diretoria e aprovadas sem ressalvas pela EY]”.

18. Ao mesmo tempo, alega que o item 10 do Voto da Relatora Flávia Perlingeiro menciona que o Recorrente teria sido acusado “ por não ter questionado a diretoria sobre os graves fatos relacionados à EIMC”.

19. O argumento se trata, no entanto, de jogo de palavras que acaba por desconsiderar a integralidade do Voto da Relatora. Inicialmente, destaco que a menção feita no item 4 do Voto reproduz textualmente a imputação feita pela área técnica da CVM, conforme transcrita abaixo:

“4. Para a Acusação, Luiz Júlio deve ser responsabilizado por infração ao disposto no art. 142, III e V, c/c art. 153 da LSA , por não ter se manifestado contrariamente à aprovação das DFs do exercício findo em 31.12.2011 , aprovadas pelo Conselho na RCA de 19.03.2012, mesmo após já ter tido conhecimento da ocorrência de graves irregularidades na EIMC.” (grifos nossos)

20. Nesse mesmo sentido, a leitura do item 10 do Voto em sua integralidade – não se limitando ao recorte feito pelo Recorrente – dá maior detalhamento à imputação feita ao Recorrente e a sua relação com a aprovação das DFs da Companhia, conforme transcrevo abaixo:

“10. Luiz Júlio estava inserido nessa primeira etapa, tendo sido acusado por não ter questionado a diretoria sobre os graves fatos relacionados à EIMC, que chegaram ao seu conhecimento uma semana antes da aprovação das DFs pelo Conselho. Dessa forma, discute-se neste PAS se o acusado agiu com a diligência que lhe cabia no cumprimento do respectivo dever legal (e estatutário) de fiscalizar a gestão da diretoria e na aprovação das DFs elaboradas pela diretoria, diante de sua ciência quanto a irregularidades de impacto relevante nos resultados da Companhia , cuja investigação, frise-se, havia sido recém iniciada pela Kroll.” (grifos nossos)

21. Como se vê, a análise da CVM sempre teve como elemento central a adoção de diligências adequadas considerando um suposto cenário de fraudes que poderia impactar as DFs e, por isso não cabe razão ao Recorrente.

22. As condutas de questionar a diretoria e elaborar uma opinião fundamentada e se manifestar contrária ou favoravelmente à aprovação das DFs não podem ser diferenciadas, uma vez que a segunda é apenas uma consequência lógica da primeira – não seria racional que o conselheiro chegasse a uma conclusão durante o processo de formação de sua opinião e votasse de forma oposta.

23. Desse modo, descarto o argumento do Recorrente de que teria sido condenado por uma conduta diferente da que lhe foi imputada e que isso teria ocasionado em prejuízo à ampla defesa, tanto que lhe foi possível ao longo deste processo apresentar defesa e recurso detalhados, abordando todos os fatos trazidos pela primeira instância.

V. MÉRITO

24. Inicio esta seção discorrendo brevemente sobre a função exercida pelo membro do Conselho de Administração de uma companhia aberta.

25. Embora não seja exigida de membros de um Conselho de Administração uma análise excessivamente pormenorizada dos documentos a eles fornecidos pela Diretoria, por prestadores de serviços externos e outras instâncias envolvidas na atividade empresarial, como Conselho Fiscal, auditoria interna e departamentos financeiros, como se fossem os responsáveis diretos pela elaboração de tais documentos, não lhes é conferida a faculdade de confiar de forma absoluta no que é apresentado.

26. O sistema de freios e contrapesos pelas normas que regem o mercado de valores mobiliários, sejam elas de origem legal, regulatória ou autorregulatória, visam a garantir que a informação que alcança o investidor é a mais precisa possível, sendo esse o destinatário final das demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pelas companhias abertas.

27. Membros do Conselho de Administração não são os destinatários finais dessas informações, mas a última barreira para garantir a sua correção antes que alcancem os investidores. Havendo uma situação de crise na administração da companhia, é aí que a experiência e conhecimento técnico de conselheiros e conselheiras serão exigidos de forma mais expressiva. [4]

28. No caso em tela, o Conselho de Administração deparou-se com um caso difícil em que a experiência de seus membros seria fundamental para a adoção de um curso de ação adequado. Vejamos a sucessão de fatos que culminou com a aprovação das DFs pelo Conselho de Administração e, subsequentemente, pela Assembleia Geral da Companhia:

· 12 de março de 2012

29. Nessa data, o Conselho de Administração foi comunicado pela Diretoria acerca da existência de irregularidades na EIMC que afetaram negativamente o resultado consolidado da Companhia. Visando a regularizar tal situação, uma série de medidas teria sido adotada: contratação da Kroll e do P.N. Advogados, demissão de funcionários, apuração pela auditoria interna e reunião com auditores externos (a EY). A situação foi registrada em ata da seguinte maneira: [5]

“(...) que informaram aos conselheiros sobre as operações irregulares realizadas por funcionários na empresa controlada, as quais afetaram negativamente o resultado consolidado da Cia. Iguaçu de Café Solúvel. Informaram aos senhores conselheiros que a empresa está envidando o máximo de esforços de diligência na apuração da irregularidade e seus responsáveis, o que incluiu, entre outras providências: a contratação de empresa notoriamente especializada; assessoria legal por escritórios de renome; demissão de empregados; apuração pela auditoria interna; reunião com auditores externos. Devido ao impacto causado nos resultados, a Diretoria da Cia. Iguaçu de Café Solúvel propõe as conselheiros, por cautela, adiar para data futura, a ser ainda determinada, o pagamento de juros sobre o capital próprio, objeto de deliberação adotada, no dia 8 de novembro de 2011, ad referendum da Assembleia Geral, pelo Conselho de Administração da Companhia, cujo crédito individualizado dos juros foi escriturado na Companhia no dia 21.12.2011. (...)”

30. Ainda, deliberou-se pela publicação de Fato Relevante informando o mercado acerca da situação, o que ocorreu no mesmo dia. O Fato Relevante publicado continha a seguinte descrição:

“[A Companhia] vem informar ao mercado ter sido identificada inconsistência contábil nos custos dos estoques de sua empresa controlada, o que motivou os Administradores da Companhia a efetuar detalhada análise da extensão da aludida inconsistência e seu reflexo nas contas da Companhia, inclusive no balanço de fechamento do exercício encerrado no dia 31.12.2011. A Companhia em conjunto com consultoria especializada está atuando para apurar os motivos determinantes da aludida inconsistência e seus responsáveis. A Companhia manterá o mercado informado sobre o andamento d referida análise. Considerando tal circunstância, entendem os administradores da Companhia ser prudente adiar para data futura, a ser ainda determinada, o pagamento de juros sobre o capital próprio, objeto de deliberação adotada, no dia 8 de novembro de 2011, ad referendum da Assembleia Geral, pelo Conselho de Administração da Companhia, cujo crédito individualizado dos juros foi escriturado na Companhia no dia 21.12.2011. (...)”

· 15 de março de 2012

31. É entregue à EY a Carta de Representações , firmada pelos administradores da Companhia, declarando, em linhas gerais, que não tinham conhecimento de qualquer fraude ou suspeita de fraude envolvendo a administração ou outros empregados com cargos relevantes, para fins de elaboração e apresentação das informações financeiras, ou que pudesse acarretar um efeito relevante nas DFs individuais e consolidadas da Companhia. [6] Noto que a Carta de Representações também declara que seria da Companhia a responsabilidade “pela elaboração, implementação e manutenção de controles internos para prevenir e evitar fraudes” . [7]

32. Com base nessa garantia oferecida pela Diretoria, a EY emite relatório sem ressalvas acerca das Demonstrações Financeiras da Companhia.

33. Na Nota Explicativa nº 6 às DFs, indicava-se que, durante o encerramento das DFs de 2011, a Companhia identificou que o custo médio de determinadas classes de café cru da EIMC estava afetado por operações posteriormente canceladas, com efeitos de aproximadamente R$ 62.000.000,00 (sessenta e dois milhões de reais), ajustados com reflexo no custo das vendas do exercício. [8]

34. Nesse mesmo sentido, o Relatório da Administração relativo às DFs de 2011 indicava que a Companhia teria auferido prejuízo de R$ 45.208.000,00 (quarenta e cinco milhões e duzentos e oito mil reais) proveniente de equivalência patrimonial com a controlada EIMC, o que seria um prejuízo equivalente a 26% do patrimônio líquido no início do exercício em análise. Apontam ainda que, mesmo com um aumento de 33% no volume total de vendas da EIMC, houve prejuízo bruto em suas vendas associado ao aumento substancial nos custos dos estoques. [9]

· 16 de março de 2012

35. A Diretoria da Companhia emite declaração atestando que seus membros reviram, discutiram e concordaram com a opinião sem ressalvas emitida pela EY relativa às DFs da Companhia. [10]

· 19 de março de 2012

36. O Conselho Fiscal emite parecer de aprovação sem ressalvas das DFs, do relatório dos auditores independentes e do pagamento de JCP. [11]

37. É também nesta data que ocorre a aprovação pelo Conselho de Administração, sem ressalvas, das Demonstrações Financeiras, do Relatório da Administração, da proposta de destinação do resultado do exercício de 2011. [12]

· 2 de abril de 2012

38. O Sr. Paulo Caio Ferraz de Sampaio, membro do Conselho Fiscal da Companhia, encaminha as seguintes notificações:

i. À EY, solicitando que, na qualidade de auditores independentes, procedessem à apuração dos fatos que motivaram a divulgação do Fato Relevante de 12 de março de 2012, notificando a existência de “ inconsistência contábil no custo dos estoques” da EIMC, solicitando também acesso à documentação analisada pela auditoria, ainda que parcial, assim como diligências e entrevistas visando à apuração da inconsistência contábil. [13]

ii. Aos membros do Conselho de Administração e da Diretoria, afirmando manifestar irresignação quanto à ausência do fornecimento, por parte da Administração da Companhia, de informações e esclarecimentos acerca das inconsistências contábeis notificadas no Fato Relevante, reiterando solicitação anterior de que fosse informado acerca das medidas tomadas para apuração dos fatos e acesso aos trabalhos de investigação. [14]

iii. Aos demais membros do Conselho Fiscal, comunicando o fato de ter solicitado à Diretoria, em 12 de março de 2012, maiores informações sobre as inconsistências contábeis, as quais não foram fornecidas, o que classifica como fato da maior gravidade. [15]

· 16 de abril de 2012

39. Em resposta aos questionamentos encaminhados em 2 de abril de 2012 pelo Sr. Paulo Caio Ferraz de Sampaio, membro do Conselho Fiscal, o Presidente do Conselho de Administração da Companhia, copiando os demais membros do Conselho de Administração da Companhia, faz as seguintes afirmações: (i) que todas as explicações disponíveis até aquele momento já haviam sido apresentadas aos membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal, de forma concomitante à publicação do Fato Relevante de 12 de março de 2012; (ii) que as causas que levaram a Companhia a suspeitar de procedimentos atípicos na condução dos negócios teriam sido validadas pela auditoria externa, e teriam sido tomadas medidas como a contratação da Kroll e de escritórios de advocacia; (iii) que, nos próximos dias, seria apresentado ao Conselho de Administração e ao Conselho Fiscal o Relatório Preliminar da Kroll. [16]

· 19 de abril de 2012

40. É apresentado ao Conselho de Administração da Companhia o Relatório Preliminar da Kroll acerca das transações comerciais atípicas que haviam sido identificadas pela Companhia. Foi assinado termo de sigilo e confidencialidade a respeito das informações disponibilizadas na reunião. Decidiu-se também que o curso de ação ideal seria o de aguardar a finalização da segunda fase da investigação até que fossem obtidas mais provas antes da proposição de medida judicial, visando a garantir à Companhia maior chance de sucesso. [17]

41. Noto que as conclusões do Relatório Preliminar da Kroll indicam que não haveria, ainda, uma noção conclusiva da extensão da fraude.

42. Há vários trechos no Relatório Preliminar indicativos de que, naquele momento, pouco antes da aprovação das DFs em AGE, não havia clareza suficiente sobre a extensão e funcionamento da fraude, embora já se houvesse a noção de que o esquema visava a manipular as DFs de 2011 e fazer com que a EIMC relatasse uma subavaliação de suas perdas financeiras no exercício.

· 23 de abril de 2012

43. É feita reunião do Conselho Fiscal com representante da área de auditoria interna da Companhia , com esclarecimentos acerca das inconsistências contábeis identificadas, que teriam provocado uma alteração nos custos dos estoques e impacto de R$ 62 milhões no resultado de 2011.

· 27 de abril de 2012

44. As Demonstrações Financeiras são aprovadas em sede de assembleia geral ordinária. [18]

45. Nessa oportunidade, o acionista minoritário E. D. N. apresentou declaração de voto pugnando pela integral rejeição das contas e protesto pela imputação dos prejuízos da controlada aos acionistas minoritários. O acionista faz as seguintes críticas à situação apresentada pela Administração da Companhia: [19]

i. Que teria havido uma “completa ausência de esclarecimentos” a respeito das inconsistências contábeis.

ii. Que, embora as irregularidades tenham sido aparentemente quantificadas – ainda que imprecisamente -, os auditores independentes da Companhia teriam se furtado de opinar sobre a questão, sendo a Nota Explicativa nº 6 pouco esclarecedora.

iii. Que os administradores teriam sido silentes sobre a questão mesmo após um mês da declaração de que iriam apurar os fatos e determinar os responsáveis.

46. Essa ocasião também marcou a saída do Recorrente do cargo de membro do Conselho de Administração da Companhia.

· Síntese

47. A prova dos autos me leva a concluir que havia razões suficientes para que o Recorrente duvidasse da precisão da estimativa de perdas refletidas nas DFs. O tratamento que havia sido dado pela Administração à questão das inconsistências contábeis era relevante o bastante para que o acionista E. D. N. se manifestasse especificamente sobre a questão na AGO de 27 de abril de 2012.

48. Na posição de acionista, tal minoritário não possuía a mesma visibilidade, ingerência sobre a administração ou, acima de tudo, o dever legal de fiscalizar a elaboração das DFs. Mesmo assim, havia clareza para o acionista de que o tratamento dado à questão era insuficiente e inadequado.

49. O argumento de que a EY estaria ciente sobre a questão não é suficiente para eximir o Recorrente de seu dever de fiscalização da diretoria na preparação das DFs, uma vez que, naquela situação específica, havia uma complexidade evidente que deveria ter sido abordada, independentemente da opinião proferida pelo auditor independente, ainda que eu reconheça que um parecer favorável do auditor de tal renome influencie no nível de diligência exigido diante uma situação como tal

50. A própria Diretoria da Companhia havia entregado à EY Carta de Representações afirmando que desconhecia a existência de fraudes e era inteiramente responsável por seus próprios controles internos. Independentemente de a aceitação de tal carta pela EY ter sido uma decisão tecnicamente acertada ou não, fato é que, sabendo que a EY estava confiando nos próprios controles internos da Companhia, o Recorrente deveria ter questionado o valor do parecer do auditor diante dos fatos apresentados.

51. O Recorrente ainda afirma que teria tido a diligência necessária ao questionar a Diretoria e a EY a respeito da situação, mas que tais atos de diligência não teriam sido registrados em ata, que nem sequer seria preparada por ele. Novamente, o argumento pouco socorre o Recorrente. Fato é que havia todos os indicativos de que as supostas inconsistências contábeis eram uma questão sensível para a Companhia e que demandava uma análise mais detida por parte do Conselho de Administração.

52. Não reduzir a termo ou viabilizar qualquer outra forma de comprovar a sua atuação diligente perante os acionistas ou o regulador foi um risco assumido pelo Recorrente. A CVM não exige “prova diabólica” ao demandar do Recorrente que demonstre de forma documental que teve a diligência necessária ao analisar as DFs da Companhia da qual integra o Conselho de Administração – i.e. que cumpriu com os deveres que lhe são atribuídos pela Lei das Sociedades por Ações e demais normas que regem o mercado de valores mobiliários. Ao contrário, é bastante razoável que a CVM, e o mercado em geral, esperasse tal conduta – fazer constar em ata seus questionamentos – por parte do Recorrente.

53. Feitas essas considerações, a partir da prova dos autos, concluo que havia indicativos sérios de que se tratava de questão sensível e que demandava análise mais detida por parte do Conselho de Administração. As conclusões do Relatório Preliminar da Kroll, apresentado aos membros do Conselho de Administração antes da aprovação das DFs em AGO, confirmava os red flags de que a delimitação exata do esquema de fraude poderia apontar para valores distintos dos que estavam sendo considerados nas DFs aprovadas pela Diretoria, pelo Conselho Fiscal e pela EY.

54. Em linha com o que foi fundamentado pela CVM, entendo que aqui não se trata de um caso de business judgment rule , mas de dever legal de análise das DFs de companhia aberta que foi exercido de forma precária pelo Recorrente.

55. Concluo, dessa forma, estar suficientemente caracterizada a infração ao artigo 142, incisos III e V, cumulado com o artigo 153 da Lei das Sociedades por Ações.

VI. DOSIMETRIA

56. Por fim, passo à análise da dosimetria adotada pela CVM.

57. Foi arbitrada a penalidade de multa pecuniária de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) ao Recorrente, com a aplicação da atenuante de bons antecedentes.

58. Requer o Recorrente que sejam aplicadas também as atenuantes de boa-fé e uma atenuante ad hoc , fundamentada no §1º do artigo 66 do artigo 66 da Instrução CVM nº 607/19, que seria o curto lapso temporal para agir .

59. Sobre a atenuante de boa-fé, entendo que esta, de certa forma, se confunde com as atenuantes que explicarei a seguir. Aqui é mais relevante a negligência do que a boa-fé em si, pois esta precisa ser lida em face dos deveres do administrador.

60. Sobre a atenuante ad hoc de curto lapso temporal para agir, não se trata de circunstância apta a reduzir a penalidade pecuniária como atenuante. O presente caso abrangeu todo o processo decisório por parte do Recorrente até a aprovação das DFs de 2011 em AGO, com manifestação favorável do Recorrente.

61. Apesar disso, entendo haver pelo menos três elementos que nos exigem a revisão da dosimetria (i) a existência de parecer sem ressalvas emitido pela E; (ii) a publicação de fato-relevante e notas explicativas nas DFs indicando que havia possíveis irregularidades: e (iii) desproporcionalidade com outros julgados recentes que contam com a mesma capitulação

62. Com relação ao parecer sem ressalvas da EY, de fato não existe um cheque em branco para administradores aceitarem de forma irrestrita as conclusões do auditor. É necessário, sim, criticar o relatório diante da verificação de red flags , tanto que concluí pela materialidade da conduta. No entanto, não deixar de aplicar um atenuante quando existe um parecer favorável de uma empresa de tamanho renome é distanciar a decisão administrativa da realidade dos negócios. A Companhia estava tomando todos os atos necessário para endereçar o problema, tanto que com os relatórios da investigação pode republicar em tempo ágil as suas DFs. Esse caminho em direção a resolver as irregularidades é demonstrado pelo fato relevante e pela Nota Explicativa nº 6 às DFs, que também contribuem para uma menor análise da severidade da omissão do Recorrente.

63. Segundo a análise de uma série de precedentes, conforme tabela abaixo, que não são perfeitos, pois cada um tem uma nuance, mas tratam da mesma capitulação, vemos um desvio com relação ao caso em tela, que a meu ver não se justifica. Isso ainda se considerarmos que estamos tratando de apenas um exercício e não de múltiplos exercícios como verificado em parte dos precedentes:

Processo Julgamento pela CVM Capitulação Exercícios Infração Principais red flags Multa

PAS CVM RJ2006/3295 25/06/2013 LSA, artigo 142, incisos III e V 1997 a 2004 Deixar de adotar medidas para evitar a criação irregular de reservas de lucros Conselheiros deveriam ter se certificado de que as DFs estavam seguindo os preceitos da LSA e princípios de contabilidade geralmente aceitos. No caso, não era necessário investigar se rotinas e procedimentos internos funcionavam, mas apenas se as DFs estavam em consonância com as normas aplicáveis. R$ 50.000,00

PAS CVM RJ2015/6280 30/01/2018 LSA, artigo 142, inciso III, e 153, bem como artigos 26 e 29 da Instrução CVM 480/09 2011 a 2014 Deixar de adotar as medidas necessárias para sanar inconsistências nas DFs (reconhecimento como ativo de direito cujo valor era objeto de disputa judicial e reconhecimento de ativos fiscais sem substância econômica) Relatórios emitidos pelo auditor independente da Companhia entre 31 de dezembro de 2011 e 31 de março de 2014, que continham ressalvas e apontamentos acerca das inconsistências. R$ 50.000,00

PAS CVM RJ2014/7072 27/03/2018 LSA, artigo 142, inciso III e V, e 153 2013, 2014 Manutenção de inconsistências nas DFs mesmo com a apresentação de três ressalvas pelos auditores independentes (agravantes: Colegiado da CVM teria já determinado o refazimento das DFs de 2013; valor total de R$605 milhões nas ressalvas apontadas pela auditoria). As seguintes inadequações nos registros contábeis haviam sido apontadas pela auditoria independente: i) investimento de controlada da Companhia na sociedade coligada CEMAT não foi contabilizado pelo método da equivalência patrimonial e, além disso, foi indevidamente reavaliado por meio de laudo de avaliação quando a Companhia decidiu registrá-lo como “Bens destinados à venda” em 2004; ii) mensuração equivocada do valor de dívidas da Inepar Indústria com o BNDES, uma vez que a companhia estaria considerando que o banco renunciaria aos valores de multas e acréscimos moratórios incidentes sobre essas dívidas, como já haveria, segundo a administração, ocorrido no passado; e iii) a renegociação de dívidas tributárias já estaria sendo considerada como aceita pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para participação no Refis instituído pela Lei nº 12.865/13. R$ 75.000,00

PAS CVM RJ2014/918 04/11/2014 LSA, artigo 142, inciso V, e 153 2010, 2011, 2012 Apresentação incorreta de passivo bancário da companhia quando ela questionava judicialmente os valores cobrados pela instituição financeira. No caso, o entendimento dos administradores foi de não reconhecer os encargos financeiros que estavam sendo questionados, em afronta às boas práticas contábeis. Não houve divulgação ampla, pela companhia, dos valores que estavam em disputa judicial, nem adequada demonstração dos valores pelo custo amortizado usando o método dos juros efetivos. R$ 200.000,00

PAS CVM RJ2015/1421 25/06/2019 LSA, artigo 142, inciso III e V, e 153 2013 Sabendo das incertezas relacionadas à viabilidade econômica da exploração de determinados campos de petróleo, deixar de adotar as providências compatíveis com a relevância e natureza da matéria, de modo a assegurar que as demonstrações financeiras evidenciassem tais informações relevantes para a compreensão da situação financeira e patrimonial da companhia. Estudos geológicos contratados pela companhia. R$ 200.000,00

2012, 2013 R$ 250.000,00

CRSFN-CVM 08/2014 (19957.001575/2020-21) 30/06/2020 LSA, artigo 142, inciso III e V, e 153 2011 Falta de diligência do Conselheiro em relação ao tratamento inadequado dado pela Companhia a inconsistências nas DFs. Tratamento genérico dado nas Notas Explicativas; relatório da Kroll indicando que havia intenção de manipular os resultados das DFs e que não havia visibilidade completa acerca da situação. R$ 250.000,00

64. Diante da existência de tais atenuantes, minha proposta é reduzir a multa em 50%, para fixá-la em R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).

VII. CONCLUSÃO

65. Diante do exposto, voto por conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Luiz Fernando Júlio.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Lei nº 9.873/99

“ Art. 2 o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.”

[2] Instrução CVM nº 607/19

“Art. 62. Na dosimetria da pena, salvo se aplicada a penalidade de advertência, o Colegiado fixará inicialmente a pena-base, aplicando na sequência as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como a causa de redução da pena, nessa ordem.”

[3] Instrução CVM nº 607/19

“Art. 112. (...)

Parágrafo único. O valor máximo da pena de que trata o art. 61, I, e o valor máximo da penabase pecuniária, de que trata o Anexo 63, assim como os procedimentos de que tratam os arts. 62, 63, 65, 66 e 67 desta Instrução, não são aplicáveis às infrações praticadas antes da entrada em vigor da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, que permanecem sujeitas ao limite de pena pecuniária então vigente.”

[4] Nessa linha, faço referência à clássica doutrina do alemão Walther Rathenau, abordando as funções dos conselhos de companhias abertas:

“Todavia, a participação do conselho de supervisão assume importância fundamental para a existência da empresa, quando ocorrem crises nos negócios ou na administração. Com o passar dos tempos as empresas conseguem se livrar da primeira raramente, da segunda nunca.

Com a redução da produção e, assim, dos resultados da sociedade por culpa da gerência ou das circunstâncias, recai automaticamente a responsabilidade e o peso do trabalho sobre o conselho de supervisão. O caso descrito a pouco como teórico ocorre: o conselho de supervisão torna-se automaticamente diretoria. Reuniões, antes tranquilas, quase cerimoniais, mostram um quadro novo. Contrastes aparecem, discute-se sobre pessoas e coisas de forma intensiva nas comissões e deliberações especiais. (...)

Uma empresa privada, ainda que a mais promissora, iria à derroca em poucos anos em razão de uma administração equivocada. Tal questão da sorte da liderança é, porém, a tarefa mais importante e de maior responsabilidade do conselho de supervisão. Seu conhecimento do ser humano e seu poder organizacional serão submetidos a esta prova de tempos em tempos.

(...) Como vimos, a atividade dos membros é sobremaneira de parecerista e consultor. Exige experiência e autoridade. Considero prejudicial em qualquer área pagamentos exagerados em prejuízo da renda nacional, mesmo quando se reconhece a maestria e singularidade de um trabalho. (...) Em nossa economia, entretanto, como, provavelmente, em todas, no futuro, obras-primas de consultaria e criação, não importando se nas áreas artística, científica ou econômica, não podem ser realizadas por uma remuneração mínima. (...) Não seria justo com o economista, o qual igualmente investe toda a sua experiência acumulada, arrisca seu nome e sua posição pública, negar o valor de seus conselhos e idéias e não remunerar sua atividade em medida maior, como se aproximasse do trabalho de um colaborador fixo. Não há dúvida também que em alguns casos da atualidade o valor da remuneração supera e muito o valor do trabalho, sendo que isto ocorre exatamente naquelas empresas que graças a uma feliz situação e período não dão muito trabalho para seus consultores. Exatamente estes casos saltam aos olhos e provocam equívocos, pois os paradoxos, passíveis de explicação simples a partir do que foi dito, ninguém quer evidenciar: que a empresa florescente paga muito por pouco esforço e que a doentia paga pouco por muito esforço.” RATHENAU, Walther. Do sistema acionário – uma análise negocial. Do sistema acionário – uma análise negocial. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, n. 128, p. 199-223, out./dez. 2002. Tradução de Nilson Lautenschleger Jr. (Vom Aktienwesen: eine geschäftliche Betrachtung. Berlin: S. Fischer, 1917). pp. 206-207.

[5] Documento SEI nº 13018381, pp. 400-401.

[6] Cf. Relatório do PAS CVM nº 19957.002524/2017-11, item 63.

[7] Documento SEI nº 13018381, p. 823.

[8] Documento SEI nº 13018381, p. 65.

[9] Documento SEI nº 13018381, pp. 96-97.

[10] Documento SEI nº 13018381, p. 106.

[11] Conforme Relatório de Inquérito do I.A. nº 8/2014, pág. 12.

[12] Documento SEI nº 13018381, pp. 492-493.

[13] Documento SEI nº 13018381, pp. 725-726.

[14] Documento SEI nº 13018381, pp. 722-723.

[15] Documento SEI nº 13018381, p. 724.

[16] Documento SEI nº 13018381, p. 532.

[17] Documento SEI nº 13018381, p. 402.

[18] Documento SEI nº 13018381, pp. 383-385.

[19] Documento SEI nº 13018381, pp. 810-812.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 29/05/2023, às 17:30, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 32538059 e o código CRC B882D556 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100007/2021-99

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 08/2014 (19957.001575/2020-21)

Relator:

Pedro Frade de Andrade

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO IGOR MUNIZ

1. Conforme consta dos autos, foi descoberta na companhia uma fraude contábil de grandes proporções envolvendo: (i) vendas de café em esquema de “vai e volta” [1] ; (ii) alocação inapropriada de notas fiscais a ordens de compra não relacionadas; (iii) manipulação de registro de compras; (iv) transações sem a movimentação física de inventário; (v) fixação de datas retroativas em documentos; (vi) criação ou alteração fraudulenta de documentos, entre outras.

2. Tal fraude teria sido praticada por anos por um dos diretores da companhia em conjunto com pessoas integrantes do corpo gerencial, causando significativos prejuízos à companhia.

3. Segundo mencionado no voto da Diretora Flávia Perlingeiro:

“32. Ao que consta dos autos, na RCA de 12.03.2012, da qual participaram os membros dos conselhos de administração e fiscal, os conselheiros receberam notícia sobre a existência de irregularidades na EIMC [2] , pela primeira vez . Na ocasião, a diretoria fez um relato sobre a forma como os indícios de fraude foram descobertos e em que consistiam as irregularidades, bem como sobre os seus primeiros impactos nos resultados da Companhia . Em seguida, foram reportadas as providências até então tomadas pela diretoria a respeito” (grifado).

4. O Recorrente foi acusado por ter recomendado, como conselheiro de administração, a aprovação da minuta das demonstrações financeiras sem quaisquer ressalvas, apontamentos ou recomendações, na Reunião do Conselho de Administração (RCA) de 19.03.2012, o que teria implicado em violação ao dever de diligência (infração ao disposto no art. 142, III e V, c/c art. 153 da Lei nº 6.404/1976), resultando numa penalidade de multa de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

5. Consta do voto da Diretora que:

“39. A significativa incerteza sobre a extensão das irregularidades ou a real dimensão dos prejuízos incorridos, a recém iniciada investigação da Kroll e os relatos imprecisos apresentados pela diretoria, a meu ver, constituíam relevantes sinais de alerta a demandar maior esforço na busca de esclarecimentos por parte dos conselheiros (entre eles Luiz Júlio), especificamente quanto às irregularidades e suspeitas explicitadas em 12.03.2012, em cumprimento dos deveres de se informar e de investigar, para embasar a aprovação das DFs tal como apresentadas ou fazer as ressalvas necessárias para explicitar a investigação que estava em andamento.

40. Em primeiro lugar, se estava a tratar da controlada mais relevante do Grupo Iguaçu, cuja governança contava apenas com a diretoria, composta por dois membros da diretoria da própria Companhia e um terceiro diretor, responsável pela parte operacional da empresa, a quem, já naquela época, era imputada a responsabilidade pelas irregularidades, tanto que, na RCA de 12.03.2012, os diretores indicaram, como mais uma pendência, providenciar o desligamento de tal diretor da EIMC por justa causa, a depender do parecer da consultoria jurídica contratada.

41. Em segundo lugar, transcorreram apenas sete dias corridos entre a RCA, em que a descoberta das irregularidades foi parcimoniosamente comunicada ao Conselho, e a aprovação das DFs pelo referido órgão. Luiz Júlio deveria, no mínimo, ter se perguntado o que havia mudado , naquele exíguo espaço de tempo, para que as incertezas transmitidas pela diretoria tivessem se transformado subitamente em certezas, a ponto de submeter as contas e as DFs à aprovação do Conselho sem quaisquer ressalvas. Afinal, as investigações da Kroll tinham se iniciado no começo do mês de março, ainda estavam em andamento e não havia sequer um primeiro relatório da Kroll .

42. Além disso, a documentação de suporte às DFs, como o relatório de auditoria, o relatório da administração e o parecer do conselho fiscal foram emitidos na mesma semana em que ocorreu a RCA de 12.03.2012. O curto período de tempo era, a meu ver, mais um sinal de alerta , considerando a gravidade do problema e a extensão das pendências . Merece destaque, ainda, o conteúdo desses documentos, que, em nenhum momento, refletiu a questão da apuração ainda em curso quanto às irregularidades.”

6. Feito este relato das questões de fato que me pareceram relevantes, faço breves considerações sobre o dever de diligência. Retornarei na sequência aos fatos.

7. Previsto no artigo 153, da Lei nº 6.404/1976, a Lei das Sociedades por Ações (LSA) [3] , o dever de diligência do administrador é tema de ímpar relevância, analisado em diversas oportunidades pela doutrina.

8. A LSA conceitua o dever de diligência de maneira genérica e abstrata. Isto porque, elucida Garrigues, ao analisar a lei de sociedade por ações espanhola:

“os seus redatores se convenceram de que era muito difícil propor regras mais concretas acerca da diligência do administrador. Bem administrar uma sociedade significa apreciar, em cada caso concreto, a conveniência de se tomar decisões em um sentido ou em outro, assim como adotar iniciativas oportunas e levar a cabo projetos, o que, a priori , é difícil classificar como prudentes ou temerários. As operações de uma sociedade têm sempre caráter aleatório e é justamente este caráter que impede a formulação de regras concretas de diligência. (...) E é mais difícil conseguir o êxito de um negócio do que criticar, a posteriori , as razões de seu fracasso. Não se olvide que os administradores não respondem pelo êxito de sua gestão, mas apenas por terem adotado todas aquelas medidas que, no caso concreto, um comerciante metódico e um representante leal teriam adotado no planejamento e execução do negócio em questão. (...) Por todas essas razões, a forma de diligência imposta ao administrador pelo artigo 79 não deve ser interpretada de forma rígida, idêntica em todos os casos. Ao contrário, deve ser adaptada às circunstâncias e às exigências concretas de cada sociedade. Aquilo que pode caracterizar a diligência de certo comerciante, pode deixar de sê-lo em relação a outro”. [4]

9. Os principais deveres dos administradores obedecem a padrões de conduta ou standards a serem seguidos. Neste sentido, traz Flávia Parente, em festejado trabalho sobre o tema:

“Esse conjunto de deveres possui nítida inspiração no direito angloamericano, que desenvolveu e consagrou os standards como expressão de conduta social média. Os standards possuem caráter enunciativo, funcionando como diretivas genéricas, ao indicarem o modelo ou a combinação de elementos aceitos como corretos ou perfeitos pelo homem médio, sob determinadas circunstâncias. Os standards revelam uma ideia comum de racionalidade, lealdade, ou justiça, envolvendo, de certa forma, um julgamento moral sobre determinado comportamento. Por tais motivos, devem tais padrões de conduta encontrar uma aplicação variável conforme o tempo, o lugar e as circunstâncias, devendo ser empregados segundo as peculiaridades de cada caso. ” [5]

10. Assim, como demonstrado em todos os trechos acima, o dever de diligência é enunciado de maneira genérica e deve ser analisado em atenção ao caso concreto.

11. Destaca Marcelo von Adamek que:

“importa reconhecer que as dificuldades envolvendo o dever de diligência não decorrem do standard adotado pelo legislador, mas, de certo que sim, resultam da aplicação do "standard" ao caso concreto; mais especificamente, resultam da árdua tarefa de extrair, à luz das particularidades de cada caso concreto, o comportamento que se poderia razoavelmente esperar do administrador em hipóteses semelhantes . Eis o ponto no qual residem as dificuldades sentidas na aplicação do dever de diligência.

Convém, por isso, tecer algumas considerações adicionais sobre o tema.

Diligência ordinária, A simples leitura do art. 153 da Lei das S/A permite concluir que o grau de diligência exigido do administrador é o de diligência ordinária, e não excepcional ou destacada. Contudo, ela deve ser aquela própria de profissional, pois o administrador deve ser entendido como tal (LSA, art. 152). Essa diligência não é uniforme ou geral, mas, pelo contrário, deve ser avaliada, de caso em caso , levando-se em conta, por exemplo: (i) o tipo de atividade exercida pela companhia, bem como a sua dimensão e importância; (ii) os recursos disponíveis aos administradores; (iii) o momento e as circunstâncias que envolveram a tomada de decisão; e (iv) todas as demais particularidades", inclusive as qualidades individuais de administrador que serviram de base para a sua nomeação". Somente assim o intérprete terá condições de definir qual seria a conduta que se poderia razoavelmente esperar do administrador em hipóteses semelhantes, com grau ordinário de diligência, para, na seqüência, cotejá-la com a conduta concretamente adotada e, assim, avaliar a atuação do gestor. Conseqüência disso é que, comparativamente, aplicar-se-á nível de diligência mais elevado e estrito àquele que tinha ao seu alcance meios de aconselhamento e informação, em comparação àquele gerindo empresa de parcos recursos. Da mesma forma, a capacidade pressuposta de cada administrador não é uniforme e apresenta variação de setor para setor da economia.

Ainda dentro de um mesmo setor, é necessário verificar a área de sua responsabilidade e as qualidades (atributos pessoais) que o levaram a ser escolhido para exercer a função. Por exemplo, erros na conclusão de um contrato geralmente serão mais escusáveis a um químico, ocupando função de diretor de produção, do que a um advogado, diretor de departamento jurídico, e assim por diante.” [6] (grifado).

12. Adamek ainda menciona os cuidados do julgador ao analisar a conduta do administrador:

“ Ao contrastar a conduta do administrador à luz do dever de diligência, o intérprete não pode olvidar a necessidade de, em sede de juízo retrospectivo, aferir as alternativas disponíveis por ocasião da tomada da decisão, à luz da realidade e dos fatos da época, e não depois dos fatos consumados. Não se há de perquirir propriamente se a decisão tomada foi a melhor possível, à vista do que posteriormente sucedeu.

Deve-se analisar, sim, se, por ocasião da tomada da decisão, a conduta do administrador foi razoável e apropriada à luz dos fatos e do ambiente então vigentes. Como pugna YVES GUYON, "a falta deve ser apreciada considerando o contexto existente no momento em que ela tenha sido cometida. Do contrário, iriam-se oprimir os administradores sob a força de uma perspicácia retroativa, suscitada pelo conhecimento da catástrofe final".

Diligência e análise de mérito da conduta do administrador. É assente o entendimento de que a responsabilidade do administrador não pode resultar da análise de oportunidade e mérito da decisão de gestão. Os tribunais têm assim decidido. De fato, a administração social é somente censurável se for possível imputar o descumprimento do dever de diligência, vigilância, retidão etc.: o erro de gestão, por si só, é irrelevante. Não tem o juiz o poder de proceder a uma análise retrospectiva da gestão para saber se as decisões tomadas foram acertadas ou não . Mas pode condená-lo se ficar provado que as escolhas de gestão foram tomadas de forma improvisada, sem que o administrador tenha se informado ou sopesado as vantagens e desvantagens que a operação poderia apresentar à sociedade". [7] (grifado).

13. Não de outra forma o tema vem sendo tratado no âmbito dos processos administrativos sancionadores, sendo certo que o julgamento, a posteriori , de decisões tomadas por administradores deve ser feito com o devido cuidado e ponderação. Sobre o tema, Luiz Antonio de Sampaio Campos, destaca:

“ Nessa linha, Wilson de Souza Campos Batalha (1977, v. II, p. 720) recomenda a “prudência do julgador, que não poderá exigir de cada administrador argúcia autenticamente policial na investigação dos atos praticados por seus companheiros, máxime quando nem sempre disporá de elementos para fazê-lo”. É por isso que nos Principles of The American Law Institute (1994, p. 163), acompanhando a construção jurisprudencial norte-americana, consolidou-se o entendimento de que o dever de investigar somente surge “se houver indícios razoáveis de fatos e circunstâncias específicas” e de que “não é necessário, todavia, que um diretor persiga tais fatos ou indícios a menos que apareçam sinais de alerta de algum tipo”.

Esse princípio pode ser extraído da LSA, quando, na alínea “g” do § 1º do artigo 117, comina como abuso de poder de controle situação na qual o acionista controlador deixa de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. Não é qualquer denúncia, é apenas aquela cujas circunstâncias indiquem a existência de irregularidade. O mesmo conceito deve se aplicar ao dever de investigar do administrador. ” [8]

14. Em decorrência do dever de diligência, os administradores possuem também o dever de investigar. Este é definido por Luiz Antonio de Sampaio Campos no “Direito das Companhias” de coordenação dos doutores Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira como:

“o dever de investigar fatos de que tomem conhecimento ou que despertem algum interesse em particular. Trata-se, em realidade, de uma decorrência do dever de se informar.

Não devem os administradores ficar passivos, mas antes devem criticamente examinar as informações que recebem, indagando, entre outras questões, a respeito da completude, extensão, riscos e correção, sem que isso lhes retire o direito de confiar nas informações recebidas e na opinião de outros administradores, empregados ou especialistas .” [9] (grifado).

15. Luiz Antonio de Sampaio Campos leciona ainda que: [10]

“ O dever de investigar, naturalmente, está sujeito ao julgamento dos administradores, no tocante à informação recebida e aos fatos dos quais tenham tomado conhecimento, inclusive quanto à eventual extensão. Caso as circunstâncias sugiram maior investigação, os administradores devem, em princípio, assim proceder. Evidentemente o dever de investigar supõe diversos fatores, como a materialidade dos fatos, o grau de esforço e a possibilidade de obtenção das informações necessárias, bem como o custo e o tempo que serão despendidos. ” (grifado)

16. A respeito do dever de investigar, registrou o então Diretor Otávio Yazbek no julgamento do conhecido caso Sadia que “[o] dever de investigar, como corolário do dever de diligência, impõe aos administradores o dever de analisar criticamente as informações que lhes são fornecidas e, mais do que isso, apurar se tais informações merecem ser complementadas .” [11]

17. Voltando aos fatos, verifica-se que, no caso concreto, entre a divulgação das fraudes contábeis e a deliberação sobre a minuta das demonstrações financeiras, decorreu prazo de somente 7 dias corridos e o Recorrente não fez qualquer registro em ata ou solicitação adicional de providências ou recomendações, aprovando a aprovação das proposições sem qualquer ressalva, apontamento ou observação.

18. Como destacado anteriormente, foi descoberta uma fraude contábil de gravíssimas proporções na companhia e uma série de irregularidades envolvendo compras superfaturadas, manipulação de registros e estoques, diferimento do custo real das compras etc. [12] Além disso, os relatórios da Kroll apresentaram gritantes falhas nos controles internos da entidade [13] .

19. Dada a gravidade dos fatos relevados, o mínimo que se deveria esperar de um conselheiro de administração diligente seria indagar sobre o andamento das investigações, o impacto das fraudes na minuta das demonstrações financeiras, avaliação criteriosa de cada uma das contas contábeis, entre outras medidas. No entanto, do que consta dos autos, nada disso foi feito, não havendo registro em ata de qualquer manifestação do Recorrente, que deliberou de forma favorável à proposição sem qualquer questionamento. Demais disso, no caso concreto, ainda que a minuta das DFs tenha recebido pareceres favoráveis do Conselho Fiscal e do Auditor Externo, a gravidade dos fatos se constituía em um claro sinal de alerta, a justificar maior investigação sobre as informações prestadas pela Companhia.

20. Chama atenção, ainda, que os fatos foram inicialmente relevados ao Conselho de Administração em 12.03.2012, momento em que ainda existiam muitas incertezas sobre a extensão das irregularidades e o montante efetivo dos prejuízos. Não obstante tal fato, a minuta das demonstrações financeiras foi aprovada em 19.03.2012 pelo Recorrente sem quaisquer ressalvas, o que é uma demonstração eloquente da sua falta de diligência, já que os fatos não estavam suficientes elucidados nem tinham sido quantificadas as perdas, como claramente destacado no item 39 do voto da Diretora Relatora na CVM, transcrito acima.

21. Além disso, conforme citado no item 43 do voto da Diretora da CVM, a emissão de parecer sem ressalvas pelo auditor externo tomou por base o conteúdo de carta emitida pela Diretoria da companhia em que esta declarava não ter conhecimento de qualquer fraude ou suspeita de fraude envolvendo a Administração ou empregados da companhia:

“O relatório de auditoria foi emitido, sem qualquer ressalva, em 15.03.2012, tomando como base, além das evidências contábeis, as declarações da diretoria constantes da carta de representações enviada à EY na mesma data. Em tal carta, a diretoria afirmou, categoricamente: “Não temos conhecimento de qualquer fraude ou suspeita de fraude envolvendo a Administração ou outros empregados que possuem cargos relevantes na estrutura de controles internos para fins de elaboração e apresentação das informações financeiras. Adicionalmente, não temos conhecimento de qualquer fraude ou suspeita de fraude que poderia acarretar um efeito relevante nas demonstrações financeiras individuais e consolidadas. Não temos conhecimento de qualquer alegação de impropriedades financeiras, incluindo fraude ou suspeita de fraude (independentemente da fonte ou forma e incluindo, sem limitação, quaisquer alegações por denúncias) que poderiam resultar em distorções nas demonstrações financeiras individuais e consolidadas ou de alguma forma afetar a elaboração e apresentação das informações financeiras da Companhia. (...) Não ocorreram outros eventos ou transações desde 31 de dezembro de 2011 que requeressem ajuste ou divulgação nas demonstrações financeiras individuais e consolidadas ou notas explicativas.”

22. Logo, há evidência adicional que milita contra o conteúdo do parecer do Auditor, a indicar a necessidade de ceticismo na sua análise.

23. É certo que o Recorrente alega que teria feito questionamentos por e-mail à diretoria da companhia. No entanto, não há, nas atas acostadas ao processo, qualquer registro dessa natureza, sendo certo que cabe a este CRSFN julgar conforme o que consta dos autos.

24. Portanto, resta claro que o Recorrente, então conselheiro da companhia, faltou claramente com seu dever de diligência diante de evidentes sinais de alerta, que exigiriam atuação atenta e olhar cético sobre os fatos e documentos. No entanto, nada disso foi feito, de modo que a materialidade da infração restou claramente demonstrada.

Dosimetria

25. O ilustre Relator votou no sentido de reduzir a penalidade de multa em 50% e, em favor dessa decisão, trouxe uma série de precedentes que evidenciam que o valor da multa teria destoado daquilo que usualmente a própria CVM aplica em situações similares (ver item 63 do voto do Relator).

26. A iniciativa me parece louvável e está em linha com o que tenho defendido no sentido de ter um olhar sistêmico sobre as penalidades aplicadas no âmbito do CRSFN.

27. Além disso, destaco que, posteriormente, a companhia promoveu o fechamento de seu capital por meio de oferta pública com preço de ação superior à cotação de mercado em momento anterior à fraude e foi realizado aporte de capital na companhia por sua controladora, já como companhia fechada, em montante superior ao valor apurado da fraude, de modo que os investidores supostamente lesados teriam obtido o ressarcimento dos prejuízos sofridos [14] . Entendo que tais fatos, embora, efetivamente, não tenham o condão de afastar a penalidade, devem ser levados em consideração na fixação da pena, ainda que não decorram de ação específica do Recorrente.

28. Todas as razões acima me fazem acompanhar o relator no que se refere à dosimetria da pena.

Conclusão

29. Por todo o exposto, feitas as considerações acima, acompanho o Relator no sentido de dar parcial provimento ao recurso para reduzir a multa aplicada em 50%.

É como voto.

IGOR MUNIZ - Conselheiro

[1] Segundo um dos relatórios da Kroll (folha 251), “uma transação “vai e volta” é um termo amplo que abrange as vendas inflacionadas da EIMC seguidas por uma série de compensação de compras; compras da EIMC seguidas de subsequentes retornos do mesmo produto ou a venda pela EIMC a clientes que concordavam previamente em retornar o produto em data futura”.

[2] Exportadora e Importadora Marubeni Colorado Ltda.

[3] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

[4] Garrigues; Uria, 1976, Tomo II, pp. 158 e segs. apud CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e Responsabilidades. In : LAMY FILHO, Alfredo (coord.); PEDREIRA, José Luiz Bulhões (coord.). Direito das Companhias. 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 800-801.

[5] PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro. São Paulo. Recife: Renovar, 2005, p. 34, sem grifos no original.

[6] ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as Ações Correlatas.1ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125, sem grifos no original.

[7] Ibidem. p. 127 -129.

[8] CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e Responsabilidades. In : LAMY FILHO, Alfredo (cord.); PEDREIRA, José Luiz Bulhões (cord.). “Direito das Companhias”, Rio de Janeiro, Forense, 2ª ed., 2017, p. 807-808

[9] CAMPOS, Ob. cit., p. 807.

[10] Ibidem, p. 807.

[11] Processo CVM nº 18/2008, julgado pelo primeiro grau em 14.12.2010, de relatoria do Diretor Alexandro Broedel Lopes. A decisão da CVM foi posteriormente confirmada pelo CRSFN no julgamento do Recurso de Ofício nº 13310, de relatoria da Conselheira Luciana Silva Alves, julgado na 382ª Sessão.

[12] Conferir relatório de fls. 234-247. As informações constam de outros relatórios nas folhas subsequentes.

[13] Conforme consta da folha 244 dos autos: “Controles internos fracos ou nulos: Os controles da EIMC estavam ausentes, controles existentes foram ignorados ou não instalados apropriadamente, funções não eram separadas e transações e pagamentos eram feitos sem a documentação suficiente e adequada. As posições de risco da EIMC não eram revistas adequadamente de forma a assegurar a qualidade correta e a quantidade do inventário não eram propriamente registrados e monitorados, controles adequados não eram implementados no SAP de forma a reduzir as manipulações de inventário e códigos de materiais, hedges não eram monitorados de forma a assegurar que eram efetivos, e os termos de crédito para cliente não eram adequadamente monitorados.”

[14] Conferir folha 1.320 dos autos.

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 08/05/2023, às 14:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 32702383 e o código CRC 88E621CF .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100007/2021-99

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 08/2014 (19957.001575/2020-21)

Relator:

Pedro Frade de Andrade

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. DEVER DE DILIGÊNCIA. APROVAÇÃO SEM RESSALVAS DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. MATERIALIDADE. DOSIMETRIA REFORMADA PARA REDUZIR O QUANTUM DA MULTA PECUNIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO Ary Alves da Costa Neto

I - Preliminares

1. Registro inicialmente que acompanho o voto do Ilustre Conselheiro Relator, Dr. Pedro Frade de Andrade, por entender que o recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, devendo, por isso, ser conhecido.

2. Ainda com relação às questões preliminares, igualmente concordo que a decisão de 1ª instância observou o rito previsto na Instrução CVM nº 607/19, de sorte que não assiste razão ao Recorrente quando alega possível inobservância do art. 62 da referida norma ou eventual incompatibilidade entre a imputação e a decisão condenatória. A rigor, a tese de nulidade apresentada não passa de mera irresignação do Recorrente, que, naturalmente não concorda com a sua condenação e tenta, por tal via, reverter sua situação.

3. Do mesmo modo, não verifico a ocorrência de prescrição ordinária nem intercorrente no presente caso.

II - Mérito

4. No que se refere ao mérito, entendo, em linha com o voto do Conselheiro Relator e com a declaração de voto do ilustre Conselheiro Dr. Igor Muniz, configuradas a irregularidade e a responsabilidade de Luiz Fernando Júlio, uma vez que restou demonstrado nos autos do processo de origem que a decisão de aprovação das demonstrações financeiras de 2011, na qualidade de membro do conselho de administração da Companhia Iguaçu de Café Solúvel (“Companhia”), foi tomada sem o atendimento aos deveres de diligência e de fiscalização da gestão dos diretores.

5. Peço, no entanto, licença para divergir, respeitosamente, de ambos os Conselheiros quanto à redução à metade da penalidade de multa imposta ao Recorrente, por entender que o valor da multa da decisão recorrida foi aplicado dentro dos limites legais. Além disso, a decisão considerou, de um lado, a gravidade da conduta e, de outro, os bons antecedentes do Recorrente, não destoando de outros precedentes da Autarquia, e foi seguida por todos os julgadores presentes naquela assentada.

6. Sobre a gravidade da conduta do Recorrente, cabe reproduzir trechos do bem fundamentado voto condutor da decisão da CVM:

39. A significativa incerteza sobre a extensão das irregularidades ou a real dimensão dos prejuízos incorridos, a recém iniciada investigação da Kroll e os relatos imprecisos apresentados pela diretoria, a meu ver, constituíam relevantes sinais de alerta a demandar maior esforço na busca de esclarecimentos por parte dos conselheiros (entre eles Luiz Júlio), especificamente quanto às irregularidades e suspeitas explicitadas em 12.03.2012, em cumprimento dos deveres de se informar e de investigar, para embasar a aprovação das DFs tal como apresentadas ou fazer as ressalvas necessárias para explicitar a investigação que estava em andamento.

40. Em primeiro lugar, se estava a tratar da controlada mais relevante do Grupo Iguaçu, cuja governança contava apenas com a diretoria, composta por dois membros da diretoria da própria Companhia e um terceiro diretor, responsável pela parte operacional da empresa, a quem, já naquela época, era imputada a responsabilidade pelas irregularidades, tanto que, na RCA de 12.03.2012, os diretores indicaram, como mais uma pendência, providenciar o desligamento de tal diretor da EIMC por justa causa, a depender do parecer da consultoria jurídica contratada.

41. Em segundo lugar, transcorreram apenas sete dias corridos entre a RCA, em que a descoberta das irregularidades foi parcimoniosamente comunicada ao Conselho, e a aprovação das DFs pelo referido órgão. Luiz Júlio deveria, no mínimo, ter se perguntado o que havia mudado, naquele exíguo espaço de tempo, para que as incertezas transmitidas pela diretoria tivessem se transformado subitamente em certezas, a ponto de submeter as contas e as DFs à aprovação do Conselho sem quaisquer ressalvas. Afinal, as investigações da Kroll tinham se iniciado no começo do mês de março, ainda estavam em andamento e não havia sequer um primeiro relatório da Kroll.

42. Além disso, a documentação de suporte às DFs, como o relatório de auditoria, o relatório da administração e o parecer do conselho fiscal foram emitidos na mesma semana em que ocorreu a RCA de 12.03.2012. O curto período de tempo era, a meu ver, mais um sinal de alerta, considerando a gravidade do problema e a extensão das pendências. Merece destaque, ainda, o conteúdo desses documentos, que, em nenhum momento, refletiu a questão da apuração ainda em curso quanto às irregularidades.

(...)

49. Não há dúvida de que a administração da Companhia (incluindo Luiz Júlio), tinha plena ciência de que se tratava, no mínimo, de indícios de fraude interna de graves repercussões para o Grupo Iguaçu. Nesse contexto, a meu ver, o questionamento apresentado pelo acusado não demonstra o emprego da diligência exigida dos conselheiros, à luz dos sinais de alerta à época existentes, tendo em vista que não se voltou a aprofundar o que havia sido apurado como indício de fraude interna ou, ao menos, algum esclarecimento sobre a atipicidade das operações ou sobre o grau de conhecimento dado aos auditores independentes acerca das investigações.

50. Contudo, o caminho tomado pela administração, com apoio no relatório dos auditores independentes (preparado sem conhecimento sobre a investigação de indícios de fraude) e no parecer do conselho fiscal, foi abordar as irregularidades na nota explicativa nº 6 das DFs, que tratou a questão, pontualmente, como um ajuste na contabilização dos custos dos estoques da EIMC, nos seguintes termos:

Durante o encerramento das demonstrações financeiras de 2011, a Companhia identificou que o custo médio de determinadas classes de café cru da controlada Exportadora e Importadora Marubeni Colorado Ltda. [EIMC], estava afetado por operações posteriormente canceladas. Após análise destas operações, os efeitos em montante aproximado de R$62.000[mil] foram ajustados com reflexo no custo das vendas

51. Salta aos olhos o teor lacônico e pouco informativo da referida nota explicativa, tendo em vista que a administração da Companhia, àquela altura, já tinha conhecimento de indícios de fraude, em situação grave o suficiente, inclusive, para justificar o custo de contratação da Kroll.

52. O relatório da administração, por sua vez, também não tratara dos indícios defraude ou de irregularidades, limitando-se a informar que o menor resultado auferido pela EIMC em 2011, em que pese o aumento de 33% no seu volume total de vendas, foi devido à geração de prejuízo bruto nas suas vendas, ocasionado pelo aumento substancial nos custos dos estoques.

53. Como se vê, o tema não foi tratado, perante os usuários das DFs, com a devida transparência, o que chegou a resultar em manifestação de protesto por parte de um acionista minoritário relevante da Cia. Iguaçu, na AGO de 27.04.2012, tendo em vista os poucos esclarecimentos prestados pela administração a respeito dos prejuízos sofridos pela Companhia. Na ocasião, sublinhou que as supostas inconsistências identificadas na EIMC levaram à suspensão do pagamento de JCP pela Companhia, elemento considerado “essencial na decisão investir ou manter posições na companhia”, tendo forçado a Cia. Iguaçu a se valer de suas reservas para o pagamento de dividendos reduzidos. Referido acionista externou, ainda, sua indignação com relação à redação da nota explicativa nº 6:

Com efeito, as irregularidades em questão parecem ter sido quantificadas, ainda que imprecisamente, pelos auditores independentes da Companhia que se furtaram de opinar especificamente sobre questão tão grave em R$62.000.000,00 (...), nos termos da Nota Explicativa nº 6 às demonstrações financeiras a qual, igualmente, pouco ou nada esclarece a respeito do problema. À luz da dimensão e gravidade da questão, é irresponsável, para dizer o mínimo, o silêncio dos administradores sobre esse ponto, mais de um mês após terem declarado a intenção (nada além do mais elementar dever) de apurar os fatos e determinar seus responsáveis.

(...)

57. Vale ressaltar, que, no período que transcorreu entre a RCA de 19.03.2012 e a AGO de 27.04.2012, a Kroll emitiu seu primeiro relatório, confirmando a existência de indícios de operações fraudulentas na EIMC. Na primeira etapa das investigações, foram identificadas transações fictícias, realizadas com o objetivo de manipular os resultados da empresa, em 31.12.2011, fazendo com que relatasse uma subavaliação de suas perdas financeiras, bem como o envolvimento de fornecedores no esquema. Além disso, foram identificados documentos incompletos e outros falsos, contratos e respectivas alterações contratuais emitidos na mesma data, documentos sem assinatura e faturas relacionadas ao mesmo contrato emitidas na mesma data e com números sequenciais. Não obstante o envolvimento dos funcionários inicialmente identificados pela auditoria interna da Companhia, a Kroll identificou outros funcionários como coparticipes da fraude. Tal relatório foi compartilhado com o conselho de administração, na RCA de 19.04.2012, uma semana antes da AGO.

58. Esses dados trouxeram mais detalhes acerca do modus operandi dos funcionários envolvidos, indicando que muito ainda precisava ser feito para que se pudesse afirmar a real dimensão da fraude. Apesar de o relatório ter confirmado as suspeitas de que não era razoável pretender quantificar o prejuízo sofrido pela Companhia naquele momento, não houve nenhuma manifestação do Conselho (nem de Luiz Júlio) antes da realização da AGO.

(...)

63. A meu ver, diante da fragilidade dos esclarecimentos prestados pela diretoria aos conselheiros, em 12.03.2012, da recém iniciada investigação das irregularidades pela Kroll, da monta dos prejuízos apurados na controlada (mesmo se considerados apenas os prejuízos inicialmente apontados), das informações contraditórias constantes do relatório da administração e do relatório de auditoria, quando comparadas à realidade dos fatos apresentada aos conselheiros, da sequência de eventos ocorridos em um curto espaço de tempo, desde a apresentação do problema até a apresentação das DFs de 2011, têm-se um conjunto de acontecimentos que constituíam sinais de alerta suficientemente expressivos a demandar aprofundamento na análise das DFs e na fiscalização dos diretores, o que não se refletiu na conduta de Luiz Júlio.

7. Diante disso, tenho que os autos do processo da CVM demonstram que o Recorrente descumpriu conscientemente a obrigação imposta pela legislação de regência, visto que sabia da existência de indícios de fraude de graves consequências para a Companhia, a exigir o aprofundamento na análise das demonstrações financeiras e na fiscalização dos diretores, mas preferiu se omitir em buscar maiores informações sobre as inconsistências contábeis, bem como tomar providências .

III - Dosimetria

8. A par disso, embora tenha alegado o reconhecimento da atenuante de boa-fé, entendo que, diante da passividade em face dos graves acontecimentos que foram levados à ciência do Recorrente, os quais colocavam em xeque a fidedignidade das demonstrações financeiras da Companhia, poder-se-ia cogitar inclusive pela omissão dolosa no presente caso.

9. Neste contexto, tenho que a existência de parecer sem ressalvas emitido, em 15.03.2012, pela Ernest Young não tem o condão de diminuir a gravidade da conduta omissiva do Recorrente, pois não há nos autos elementos de prova de que ele tenha se certificado sobre o grau de conhecimento dado aos auditores independentes acerca das investigações então em curso sobre as fraudes.

10. A esse respeito, cabe destacar que o Recorrente teve ciência da existência de indícios de fraudes na RCA de 12.03.2012 , portanto, três dias antes da auditoria externa encerrar seus trabalhos e emitir seu parecer, motivo pelo qual deveria ter se assegurado de que todos os recentes achados sobre os indícios de fraude reportados a ele também eram de conhecimento dos auditores.

11. Ainda sobre o tema, vale fazer a ressalva que o parecer de auditoria foi emitido tomando por base carta enviada pela administração na qual a diretoria afirmou desconhecer qualquer fraude ou suspeita de fraude na Companhia, circunstância também mencionada pelo Conselheiro Igor em sua declaração de voto, o que sabidamente não correspondia, àquela altura, à realidade dos fatos vivenciados pelo Recorrente.

12. Do mesmo modo, a elaboração da nota explicativa nº 6 e a divulgação de fato relevante foram circunstâncias consideradas pouco informativas pela decisão recorrida, na medida em que a administração da Companhia já tinha conhecimento, naquele momento, de indícios de fraude, em situação grave o suficiente, para justificar o custo de contratação da Kroll.

13. E foi justamente a falta de transparência destas medidas que resultou em manifestação de protesto por parte de um acionista minoritário na AGO de 27.04.2012 , tendo ele externado, na oportunidade, sua indignação com relação à redação da nota explicativa nº 6. Para melhor compreensão, reproduzo breve trecho do referido protesto refletido na decisão recorrida:

Com efeito, as irregularidades em questão parecem ter sido quantificadas, ainda que imprecisamente, pelos auditores independentes da Companhia que se furtaram de opinar especificamente sobre questão tão grave em R$62.000.000,00 (...), nos termos da Nota Explicativa nº 6 às demonstrações financeiras a qual, igualmente, pouco ou nada esclarece a respeito do problema. À luz da dimensão e gravidade da questão, é irresponsável, para dizer o mínimo, o silêncio dos administradores sobre esse ponto, mais de um mês após terem declarado a intenção (nada além do mais elementar dever) de apurar os fatos e determinar seus responsáveis.

14. Como se vê, estas circunstâncias não são suficientes, a meu ver, para atenuar a gravidade da conduta do Recorrente, pois elas não demonstram que Luiz Júlio tenha minimamente buscado reduzir a deficiência informacional existente nas demonstrações financeiras divulgadas para acionistas, credores e demais usuários das informações financeiras da Companhia.

15. A bem da verdade, todas estas circunstâncias foram analisadas, em seu conjunto, pela decisão de 1ª instância, para avaliar a conduta omissiva do Recorrente e constituem alguns dos sinais de alerta de que o Recorrente deveria ter agido de maneira diversa no presente caso. Em outras palavras, elas constituem a própria infração de violação do dever de diligência.

16. Além disso, considerando as peculiaridades do presente caso, tenho que o valor da penalidade de multa imposta ao Recorrente não destoou de outros precedentes da Autarquia.

17. Sobre o tema, menciono, à guisa de exemplo, os seguintes processos sancionadores da CVM: (i) nº RJ2014/12838, julgado em 25.06.2019; (ii) nº RJ2015/1421, julgado em 25.09.2019; (iii) nº RJ2015/2651, julgado 16.05.2017; (iv) nº RJ2013/8880, julgado em 11.06.2019; e (v) nº 01/2011, julgado em 27.02.2018. Nestas oportunidades, o Colegiado da CVM condenou membros do conselho de administração, por violação ao dever de diligência na aprovação de demonstrações financeiras, às penalidades de multas pecuniárias que variaram entre R$70 mil e R$500 mil.

18. Como se sabe, a lei societária estabeleceu em seu art. 153 um padrão de conduta com conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais mediante modelo abstrato de conduta, a fim de ser possível aplicá-lo às mais diversas situações do dia a dia empresarial. Por isso, é forçoso reconhecer a existência de condutas diversas em casos que tais, cada uma com suas especificidades, o que dificulta sobremaneira a comparabilidade entre julgados.

19. Não quero com isso dizer que não se deve procurar estabelecer padrões de julgamento para serem seguidos em casos semelhantes, de modo a garantir estabilidade e previsibilidade para os resultados dos julgamentos, mas tão somente que o uso dos precedentes deve ocorrer mediante comparação entre as hipóteses fáticas.

20. Tenho que, diferentemente de outros casos trazidos à luz, o Recorrente foi cientificado da existência de indícios de fraude de graves consequências, com reflexos imediatos no resultado e destacada repercussão no dia a dia da Companhia. Mesmo pairando muitas incertezas sobre as irregularidades identificadas, conforme bem destacado na decisão da CVM, o Recorrente não se aprofundou sobre o tema. E mais do que isso, aprovou as demonstrações financeiras, sem qualquer ressalva, apenas sete dias depois de ter ciência delas, quando qualquer conclusão sobre a extensão do efetivo prejuízo causado pelas inconsistências contábeis era bastante precária.

21. Por tudo isso, e diante da singularidade do presente caso, tenho não haver reparos a serem feitos na decisão recorrida, que observou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual voto pela manutenção da integralidade da multa aplicada pela CVM.

IV - Conclusão

22. Diante do exposto, voto pelo conhecimento e pelo não provimento do recurso, mantendo integralmente a decisão de primeira instância proferida pela CVM, que condenou o Recorrente à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00, por infração ao art. 142, III e V, c/c art. 153 da LSA.

É o voto.

Ary Alves da Costa Neto – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Ary Alves da Costa Neto , Conselheiro(a) , em 14/04/2023, às 17:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 33237955 e o código CRC 1CA35CBC .

Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 27/07/2023, às 10:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 35978032 e o código CRC EDDEB106 .