Recurso Voluntário — Acórdão nº 57/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 30/05/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

470ª Sessão

Processo 10372.100110/2020-58

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 05/2012

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

ARX Capital Mangement Ltda. (atual ARX Investimentos Ltda.)

Carlos Eduardo Teixeira Ramos

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Igor Muniz

ADVOGADOS :

Julian Fonseca Pena Chediak (OAB/RJ 78.241)

Marina Antunes Maciel Sertã (OAB/RJ 224.261)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. AUSÊNCIA DOS REGISTROS DA ESPECIFICAÇÃO DE ORDENS EM SISTEMA QUE POSSIBILITASSE O RATEIO EQUITATIVO DAS ORDENS. R esponsabilidade da gestora. Falha no dever de diligência do diretor responsável por administração de carteiras. Infração caracterizada. R ecursos conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 57/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de ARX INVESTIMENTOS LTDA, mantendo a pena de advertência, por não implantar sistema eficaz de registro de ordens prevendo a adoção de critério de rateio equitativo de ordens de compra e venda, dentre os diversos fundos sob sua gestão, no período entre 31.12.2005 e 31.12.2006, prevista no artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e no artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004.

2. negar provimento ao recurso de CARLOS EDUARDO TEIXEIRA RAMOS, mantendo a pena de advertência, por não ter empregado o devido cuidado e diligência em promover a implantação de sistemas de controles internos que assegurassem o atendimento da regulação em vigor, especialmente no que se refere aos critérios de rateio de ordens, em violação ao artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e ao artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004.

Participaram do julgamento os Conselheiros Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput, RICRSFN), Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3° do RI/CRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre e Paula Christine Schlee. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Vitor Tadeu Carramão Mello.

Sessão por videoconferência em 12 de abril de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 26/05/2023, às 17:48, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 33369077 e o código CRC C751FB65 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100110/2020-58

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 05/2012

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

ARX Capital Mangement Ltda. (atual ARX Investimentos Ltda.)

Carlos Eduardo Teixeira Ramos

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Igor Muniz

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( x )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. Objeto

Trata-se de Recurso Voluntário (“ RECURSO ”) interposto por ARX INVESTIMENTOS LTDA. e CARLOS EDUARDO TEIXEIRA RAMOS (“ RECORRENTES ”) em face da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”), de 03 de dezembro de 2019, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2012 que condenou ARX INVESTIMENTOS LTDA. por ausência de critério de rateio equitativo de ordens de compra e venda dentre os diversos fundos sob sua gestão no período entre 31.12.2005 e 31.12.2006, prevista no artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e no artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004 e condenou CARLOS EDUARDO TEIXEIRA RAMOS por não ter empregado o devido cuidado e diligência em promover a implantação de sistemas de controles internos que assegurassem o atendimento da regulação em vigor, especialmente no que se refere aos critérios de rateio de ordens, em violação ao artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e ao artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004.

II. Cronologia

A seguir, encontram-se elencados os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do processo que deu origem ao presente Recurso:

Evento

Data

Folhas

Período de apuração

2003 a 2007

-

Proposta de abertura de Inquérito Administrativo

22/02/2008

fls. 12 - 24, doc. SEI nº 10296079

Portaria CVM/ SGE nº 117 que instaura o Inquérito Administrativo CVM nº 05/2012

08/06/ 2012

fl. 07, doc. SEI nº 10296079

Relatório do Inquérito Administrativo

13/12/2013

fls. 1748 - 1800, doc. SEI nº 10296079

Defesa

13/02/2014

fls. 1854 - 1923, doc SEI nº 10296079

Análise econômica

12/02/2014

fls. 1933 - 1975, doc SEI nº 10296079

Proposta de termo de compromisso

14/03/2014

Proposta de termo de compromisso - fls. 1988- 1992, doc. SEI nº 10296079

Parecer PFE-CVM - fls. 1998 - 2002, doc. SEI nº 10296079

Pedido de reconsideração - fls. 2006 - 2017, doc. SEI nº 10296079

Parecer PFE-CVM - fls. 2020- 2022, doc. SEI nº 10296079

Parecer Comitê de Termo de Compromisso - fls. 2025 a 2043, doc. SEI nº 10296079

Julgamento de proposta de termo de compromisso

30/08/2016

fls. 2046 - 2048, docs SEI nº 10296079

Parecer jurídico

14/11/2018

fls. 2059 -2111, docs. SEI nº 10296079

Sessão de julgamento CVM

03/12/2019

fls. 2182 - 2185 - Decisão, doc. SEI nº 10296079

fls. 2186 - 2209 - Relatório, doc. SEI nº 10296079

fls. 2210 - 2226 - Voto do Relator, doc. SEI nº 10296079

fls. 2227 - 2237 - Voto-vista, doc. SEI nº 10296079

Certidão de intimação

07/07/2020

fls. 2241 e 2242, doc. SEI nº 10296079

Recurso Voluntário

19/08/2020

fls. 2245 - 2275 , doc. SEI nº 10296079

Distribuição ao CRSFN

15/09/2020

fls. 2278, doc. SEI nº - 10526815

Redistribuição ao CRSFN

22/03/2021

fls. 2315, doc. SEI nº 14501272

Redistribuição ao CRSFN

16/05/2022

fls. 2318, doc. SEI nº 24828291

III. Termo de Instauração

A Gerência de Acompanhamento de Mercado 2 (GMA-2/SP), ao analisar operações realizadas nos mercados futuros da Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F), existente na época, observou que o ARX Strike Fundo de Investimento Multimercado (ARX Strike), durante o ano de 2007, incorreu em perdas de R$6.795.100,00 (seis milhões, setecentos e noventa e cinco mil e cem reais) em ajustes do dia com operações no Mercado Futuro de Índice Bovespa.

Sobre os demais fundos de investimentos geridos pela ARX Capital, a GMA-2 apurou que, no mesmo período, operações naquele mesmo mercado obtiveram ganhos em ajustes do dia que totalizaram R$5.344.998,00 (cinco milhões, trezentos e quarenta e quatro mil, novecentos e noventa e oito reais).

Segundo a GMA-2, as operações geridas pela ARX na BM&F, no ano de 2007, revelaram possível vínculo entre os prejuízos do ARX Strike e os lucros auferidos pelos demais fundos. Alega que haveria indícios de que as operações seriam fraudulentas, com uma definição previamente acordada de ganhadores e perdedores nos negócios. Nestes termos, em 18/02/2008, foi elaborada Proposta de Abertura de Inquérito Administrativo.

IV. Proposta de Instauração

Em 08/02/2012, em virtude dos indícios apontados pela GMA-2, o Superintendente Geral da CVM determinou, por meio da Portaria/CVM/SGE/nº 117, a instauração do Inquérito Administrativo (fl. 7, doc. SEI nº 10296079).

V. Relatório de Apuração Preliminar

Através de uma análise comparativa e estatística das operações ocorridas entre os anos de 2003 e 2007, o Relatório de Apuração Preliminar alega que se verificou uma concentração excessiva de perdas em nome do ARX Strike, em contraposição a um acúmulo de ganhos em nome dos demais fundos geridos pela ARX Capital, no mesmo período e mercado, daí emergindo suspeitas seja quanto à existência de uma sistema que garantisse um critério equitativo de repartição das ordens de negociação, seja quanto à alocação dolosa destas com vistas a beneficiar determinados fundos em detrimento do ARX Strike, irregularidades estas que, uma vez confirmadas, geram responsabilidades não apenas ao gestor da carteira, como também ao administrador do fundo.

A acusação divide a análise da conduta em dois momentos: o primeiro no período compreendido entre os anos de 2003 e 2006, e o segundo especificamente no ano de 2007.

Sobre o período de 2003 e 2006, narra que, em nome da ARX Strike, a soma dos resultados em ajustes do dia totaliza um prejuízo de R$ 22.485.228,00, bastante discrepante dos resultados alcançados pelos demais fundos geridos pela ARX Capital, vide tabela abaixo:

Assim, anunciando, segundo o relatório, um padrão de conduta que apontaria para a absoluta inexistência de um sistema que efetivamente possibilitasse o rateio das ordens de negociação por meio de critérios equitativos e preestabelecidos, restariam violadas as disposições contidas no parágrafo único do artigo 60, da ICVM nº 409/04. [1]

Sobre a alegação da ARX Capital de que geria 5 famílias de fundos, as quais se diferenciavam por estratégias de investimento já pré-definidas, o relatório dispõe que o argumento não se sustenta, já que, de acordo com o que teria sido apurado, as ordens de negociação seriam sempre emitidas em nome de uma Conta Master e, somente ao final do dia, era feita a identificação dos comitentes finais.

Alega que não é razoável admitir que um único fundo, apenas em razão de supostamente possuir estratégia única, possa, reiteradamente, sofrer as maiores e expressivas perdas, quando, em um mesmo segmento do mercado, no mesmo período de tempo e com o mesmo tipo de ativo, outros veículos de investimento geridos pela mesma instituição, obtenham sucessivos ganhos. De tal sorte, defende que os resultados negativos apresentados no período não podem ser atribuídos exclusivamente à estratégia adotada para o ARX Strike.

Ademais, sustenta que, apesar da ARX Capital afirmar que, desde 2004, havia implantado um sistema interno automatizado para o rateio proporcional de ordens entre fundos de uma mesma família, ou que seguem as mesmas estratégias, as provas dos autos demonstrariam que, na prática, esse sistema não teria se mostrado hábil a garantir a equidade na distribuição de ordens.

Assim, afirma que não há dúvidas de que inexistem controles sobre a implementação de critérios equitativos e preestabelecidos para o rateio de ordens grupadas, permitindo que alguns fundos sejam privilegiados em detrimento de outros.

Destaca ainda a violação do dever de diligência imposto ao gestor da carteira de valores mobiliários, conforme artigo 65-A, inciso I, da Instrução CVM 409/04. [2]

Em que pese área técnica da CVM ter concluído que, sobre o período de 2003 a 2006, observou-se apenas a ausência de um sistema eficiente a garantir a distribuição equânime de ordens de negociação, sobre o ano de 2007, a conclusão foi outra.

O Termo de Acusação sustenta que houve, em 2007, a intencional distribuição irregular das ordens de compra e venda com o propósito de direcionar os prejuízos ao ARX Strike e beneficiar outros fundos geridos pela ARX Capital.

Narra a acusação que a concentração dos piores resultados no ARX Strike não decorreu das forças naturais do mercado ou da estratégia adotada e sim da atuação ilícita do gestor do fundo que teria direcionado os resultados valendo-se das prerrogativas conferidas, especialmente aos administradores de carteira de valores mobiliários. Ainda que não se tenha identificado um beneficiário específico, apurou-se que os outros fundos geridos pela ARX, em especial os fundos abertos que possuíam grande número de cotistas, obtiveram lucros na proporção inversa dos prejuízos sofridos pelo ARX Strike, que funcionou como um verdadeiro "seguro" para respaldar as operações dos demais fundos.

Neste ano de 2007, segundo o Termo de Acusação, a ARX Strike teria incorrido em perdas em ajuste do dia na negociação de ativos montante de R$ 6.795.100,00, enquanto outros fundos de investimentos também geridos pela ARX Capital obtiveram, no mesmo período, ganhos em ajuste do dia no valor de R$ 5.344.998,00.

A acusação defende que os números demonstram a concentração excessiva de prejuízos na conta do ARX Strike, que supera, isoladamente, a soma dos ganhos experimentados por todos os outros fundos que também negociaram ativos no mercado futuro de Índice Bovespa.

Sobre o agrupamento de ordens, a gestora alegou que este somente era possível para os fundos que integravam a mesma família, visto que as ordens eram realizadas individualmente. Assim, as ordens para o ARX Strike eram individuais, pois não faziam parte de nenhuma família de fundos e não possuíam nenhuma estratégia de investimento específica.

Entretanto, a acusação se contrapõe à alegação argumentando que todas as operações analisadas neste inquérito foram intermediadas pela Corretora Ágora, segundo a qual todas as ordens eram reunidas em uma única Conta Master para a posterior identificação da conta de cada fundo de investimento, por parte da gestora. Portanto, e ao contrário do que alega a gestora, defende que todas as ordens eram, na verdade, transmitidas em nome da Conta Master da própria ARX Capital.

A acusação argumenta que a utilização da Conta Master seria um mecanismo para permitir o grupamento de ordens de investidores que possuíam vínculo específico entre si, como é o caso da gestão comum. Logo, quando da realização de uma operação, no lugar de se indicar uma conta de investidor desde o momento da ordem de compra ou venda, é possível postergar a especificação.

Segundo a acusação, a ARX Capital valeu-se dessa prerrogativa de agrupar ordens emitidas em uma única conta e apenas posteriormente identificar o beneficiário final com o claro intuito de direcionar os sucessivos resultados negativos ao ARX Strike e garantir lucros aos demais fundos por ela geridos.

Alega que essas conclusões podem ser extraídas pelos seguintes elementos:

a despeito de possuir estratégia única e não integrar nenhuma das famílias de fundos geridos pela ARX Capital, as ordens para o ARX Strike nunca eram emitidas já com a identificação precisa do Fundo, mas sim em nome de uma Conta Master;

todas as operações eram intermediadas por uma única instituição, a Corretora Ágora;

de forma sistemática, as especificações das ordens emitidas ao longo do dia pela ARX Capital em nome dos fundos sob sua gestão eram feitas somente após o encerramento do pregão, momento em que já eram conhecidos os resultados dos ajustes do dia;

a utilização de apenas uma Conta (Master) e a possibilidade de especificação somente ao final do dia teriam servido de instrumento de manobra da gestora, permitindo, por exemplo, que, nos 10 dias em que se verificaram os maiores prejuízos em ajustes do dia no mercado futuro de Ibovespa, em 9 deles o ARX Strike aparecesse operando e tivesse uma concentração de especificações em sua conta, o que, do ponto de vista estatístico, se revela uma distorção bastante relevante; [3]

desses 9 dias acima referidos, em 7 houve a especificação de 100% dos contratos em nome do ARX Strike, sendo que em 2 dias os prejuízos do fundo superaram os prejuízos da Conta Master, em razão de todos os ajustes positivos terem sido direcionados para outros fundos;

segundo a área técnica, essa grande margem de manobra da gestora teria possibilitado que, do total de 12.224 contratos negociados por 19 fundos e que geraram resultados negativos em ajustes do dia, fosse feita a alocação de 65% para o ARX Strike, o que representava 92,7% do prejuízo total. Em contrapartida, para os outros 28 pregões em que o ARX Strike operou em 2007, sua participação em volume de contratos girou em torno de apenas 8%;

foi também observado pela área técnica que, de 1.579 resultados diários por fundo, o ARX Strike responde por apenas 38. Porém, não apenas como demonstração, mas também como consequência dessa seleção dos piores resultados, o Fundo concentrou todos os 11 piores resultados em ajustes do dia. Por outro lado, dos 15 melhores resultados, apenas um foi a ele destinado;

os testes realizados com as operações no mercado futuro de Índice Bovespa pelo ARX Strike revelam que a quantidade de ajustes do dia negativos por ele acumulada é insustentável sob o aspecto probabilístico, não decorrendo de outro fator que não a proposital alocação irregular de negócios entre os fundos geridos pela ARX Capital;

além da anormalidade na quantidade de contratos com ajustes do dia negativos, verificou-se, ainda, que estes contratos apresentaram prejuízos relativos maiores do que aqueles atribuídos aos demais fundos analisados; e

a despeito da alegação recorrente de que as ordens para o ARX Strike eram individuais, comprovou-se que, contrariamente, e em que pese possuir estratégia única, suas ordens também eram transmitidas de forma agrupada.

No que segue, a acusação narra que a gestora cobrava 20% a título de taxa de performance para seus fundos, com exceção daquela cobrada da carteira do fundo Investvale (do qual o ARX Strike fazia parte), cuja taxa era de 10%, das taxas do FIF Andes, entre 12% e 13%, e do ARX FIA, para o qual não era cobrada taxa de performance. Segundo a acusação, se a remuneração da gestora estava justamente atrelada à ocorrência de resultados positivos ou negativos e, se possuía discricionariedade para arbitrar o direcionamento dos resultados auferidos pelos fundos por ela administrados, haveria uma explicação para as operações menos vantajosas terem sido direcionadas para os fundos com taxas de performance inferiores, garantindo, assim, maior retorno ao gestor.

O Relatório da Apuração Preliminar traz ainda que o § 2º, do artigo 56, da Instrução CVM nº 409/04, [4] preceitua que a emissão de ordens de compra e venda de ativos em nome dos fundos de investimento é atividade típica de gestão de carteira de valores mobiliários, cabendo, portanto, ao gestor a responsabilidade por qualquer irregularidade detectada na realização destas operações.

Segue argumentando que o parágrafo único do artigo 60 da mesma Instrução, estabeleceu, com vistas a dinamizar a realização de negócios pelas entidades que reúnam diversos fundos sob sua gestão, a possibilidade de grupamento das ordens emitidas e posterior especificação, condicionada à implantação de um sistema que possibilite o rateio das ordens através de critérios equitativos e preestabelecidos. Conclui que, por inferência lógica, a responsabilidade pela introdução desse sistema, por envolver diretamente a negociação de ativos dos fundos, caberia diretamente ao gestor.

Ante a todo o exposto, conclui que deveriam ser responsabilizadas a BNY Mellon DTVM, na qualidade de administradora do ARX Strike, a ARX Capital, na qualidade de gestora, na medida de suas responsabilidades nas infrações acima narradas. Além disso, segundo a acusação, também deveriam ser penalizados os diretores responsáveis pela administradora e pela gestora, pelas infrações previstas nos artigos 65, XV, e 65-A, I, da Instrução CVM nº 409/2004, os quais impõem, respectivamente, o dever de fiscalização dos serviços terceirizados e o dever de diligência na administração de fundos de investimento.

VI. Defesas

Após a regular citação sobre a instauração do Processo Administrativo Punitivo (fls. 1832 - 1835 doc. SEI nº 10296079), os RECORRENTES apresentaram sua defesa em 13/02/2013 (fls. 1854 - 1923, doc SEI nº 10296079).

Em síntese os RECORRENTES e demais acusados apresentaram defesa alegando o que resumiu o relatório do Colegiado da CVM:

VI.1. Preliminar :

Prescrição

Preliminarmente, os Acusados apontaram a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, conforme previsto no artigo 1º, caput , da Lei nº 9.873/1999. Isso porque, segundo a defesa, apesar de trazidos no Relatório de Inquérito, parte dos fatos tidos como irregulares, ocorridos no período de 2003 a 2006, não teriam sido investigados na apuração realizada pela GMA-2 – que teria identificado a ocorrência de perdas no Fundo ARX Strike “advindas de ajustes do dia com operações no mercado futuro de Índice Bovespa, no ano de 2007”.

Segunda a defesa, as análises conduzidas pela Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) e pela Procuradoria Federal Especializada (PFE) – que foram os responsáveis pela inclusão dos fatos ocorridos nos anos de 2003 a 2006 no âmbito desta investigação – somente teriam se iniciado em 18.06.2012, quando instaurado o inquérito administrativo que deu origem ao presente processo, estando tais condutas, portanto, alcançadas pela prescrição por conta do lapso de 5 (cinco) anos desde a ocorrência dos fatos.

VI.2. Análise da estratégia da Cartinvest

VI.2.1.Considerações gerais

Em seguida, a defesa tece críticas à Acusação por ter analisado o Fundo ARX Strike de forma isolada, ignorando o fato de que o referido fundo exclusivo integrava a carteira denominada Cartinvest.

Conforme explicado pela defesa, em 2007, a Cartinvest era composta basicamente por ações à vista negociadas na BM&F BOVESPA, pelas cotas do Fundo ARX Strike, além de alguns proventos e disponibilidades de caixa. O Fundo ARX Strike – criado antes de a gestão da Cartinvest passar a ser realizada pela ARX – funcionava como veículo de investimento da Cartinvest para (i) gestão de liquidez para carteira, com o intuito de manter o caixa da Cartinvest investido e disponível para o atendimento de pedidos de resgates; e (ii) gestão da exposição líquida em renda variável da carteira da Cartinvest como um todo.

A Cartinvest seria, portanto, uma estratégia de ações direcional, que poderia utilizar parcela de sua carteira para aproveitar as oscilações do mercado de renda variável. Assim, no âmbito da função descrita no item (ii) acima, os contratos de Índice Ibovespa futuro, constantes da carteira do Fundo ARX Strike, serviriam para auxiliar na execução da estratégia definida no horizonte de médio prazo, de forma a ajustar a exposição da Cartinvest ao mercado de renda variável de maneira ágil e efetiva, em função da grande liquidez dos contratos de índice futuro no mercado brasileiro e de seu reduzido custo transacional.

Diante de tal contexto, a defesa ponderou que os ajustes ocorridos no Fundo ARX Strike deveriam ser analisados em conjunto com as posições no mercado à vista da Cartinvest. Na sua visão, uma análise puramente voltada para o mercado de derivativos não refletiria a estratégia de valor relativo adotada pela carteira como um todo, sob pena de se distorcer a conclusão sobre o resultado efetivo dos negócios objeto deste processo. Isso porque, conforme argumentou, a posição em derivativos poderia funcionar como contraponto (ou mesmo hedge ) das posições à vista.

Com o intuito de reforçar sua tese argumentativa, a defesa apresentou uma simulação de qual teria sido a rentabilidade da Cartinvest em 2007, caso a referida carteira não tivesse ajustado sua exposição em ações e derivativos naquele ano – considerando que o Fundo ARX Strike servia, sobretudo, como veículo de ajuste de exposição em bolsa da Cartinvest. Segundo a defesa, caso a carteira do Cartinvest tivesse se mantido constante durante todo o ano, sem qualquer atuação no mercado de derivativos (o que era feito através do Fundo ARX Strike) e/ou atuação no mercado à vista (o que era feito tanto pela Cartinvest quanto pelo Fundo ARX Strike), a rentabilidade teórica da Cartinvest teria sido de 28,10%. Dado que a rentabilidade real da Cartinvest, no mesmo período, foi de 38,67%, a defesa concluiu que a estratégia com ações e índices, operada, em grande medida, por meio do Fundo ARX Strike, agregou valor à Cartinvest, gerando uma rentabilidade adicional de 10,57% ao Investvale no período.

Analisando o Fundo ARX Strike de forma isolada, a defesa apontou que, com exceção do ano de 2007, a rentabilidade do referido fundo sempre esteve acima do CDI. Já com relação ao ano de 2007, a defesa sustentou que, embora a rentabilidade isolada do Fundo ARX Strike tivesse sido negativa, o fundo, por si só, teria gerado incremento patrimonial de mais de R$7 milhões ao Investvale. Assim, ao passo que o fundo havia tido rentabilidade positiva nos períodos em que o seu patrimônio líquido estava maior, teve perdas em períodos em que o patrimônio líquido do Fundo ARX Strike era menor.

V.I.2.2. Análise dos pregões em que o Fundo ARX Strike operou

A defesa trouxe uma análise dos 37 pregões em que o Fundo ARX Strike operou com futuros de Índice Bovespa durante o ano de 2007. A tabela abaixo, produzida pela defesa, resume a motivação da negociação realizada em cada um dos dias:

Motivação

Nº dias

Ajuste

Aumento/ redação da exposição em bolsa

21

(4.124.810,00)

Outros

1

(6.200,00)

Rolagem

4

(56.090,00)

Trade

3

(1.926.150,00)

Troca de índice por ação

8

(794.030,00)

Total

37

(6.795.100,00)

A defesa argumentou que deveriam ser, de plano, desconsiderados (i) os quatro pregões em que ocorreu a rolagem da posição de índice por contratos mais longos nos quais não houve exposição direcional [5] ; e (ii) os oito em que a operação foi de troca da exposição de ações da Cartinvest por posições em índice (com exposição final mantida ao fator de risco bolsa). [6]

Com relação aos 25 pregões remanescentes, a defesa apontou que: (i) em 1 deles a operação teria sido um day-trade com ajuste positivo; (ii) em 2 deles teria ocorrido 1 operação específica de índice, com ajuste negativo no dia, mas com retorno positivo em dias subsequentes; (iii) em 1 deles a posição teria sido irrelevante, representando menos de 0,10% do fundo e gerando ajuste negativo irrisório de R$6.200,00; (iv) em 9 deles teria havido aumento de posições com a bolsa caindo em média 1,54%; e (v) em 12 deles teria havido redução de posições com a bolsa subindo em média 0,70%.

Prosseguiu a defesa argumentando que a Cartinvest usava uma estratégia contracíclica ou de antecipação de trajetória, ou seja, comprava em momentos em que o mercado estava caindo e vendia quando ocorria o contrário. Tratar-se-ia de estratégia que poderia resultar em prejuízos no curto prazo na busca de bons resultados no longo prazo.

Segundo a defesa, o fato de o Cartinvest utilizar uma estratégia contracíclica invalidaria uma das premissas da acusação para os seus experimentos estatísticos: o de que a chance de o ajuste do dia ser positivo ou negativo seria de 50%. Segundo a defesa, isso não seria verdade, por exemplo, em situações em que se adquiria determinado contrato em dia de forte volatilidade para baixo, uma vez que “dificilmente o mercado muda de tendência ao longo de um único dia, mas, ao contrário, tende a perdurar na mesma direção (persistência da direção), de modo que a probabilidade de que o mercado continue caindo é muito maior do que 50%”.

VII. Análise econômica

Na mesma oportunidade em que apresentaram a defesa, os Acusados apresentaram análise econômica sobre a demanda (fls. 1933 - 1975, doc SEI nº 10296079).

Neste documento, os economistas consultados [7] alegaram que as análises feitas no processo apresentam falhas metodológicas que fazem com que os resultados obtidos sejam pouco precisos e verossímeis.

Defendem que, em primeiro lugar, conclui-se que a seleção da amostra feita no processo foi muito desfavorável por escolher 19 dias em que o ARX Strike teve ajustes do dia negativos. Alegam que a probabilidade de, em um universo que contém 37 dias de atuação do fundo ARX Strike com perdas em operações de ajustes do dia em 27 desses dias, serem selecionados 20 dias dos quais pelo menos 19 apresentam perdas é de 0.145%

No que segue, descrevem as falhas encontradas em todas as análises feitas pela CVM.

Sobre a Análise 1 [8] , narra que esta análise ignora questões básicas como o tamanho dos fundos, o número de operações e o risco de cada estratégia. Com essas considerações, alegam que os resultados se alteram drasticamente e o ARX Strike não chama mais atenção por conta dos ajustes do dia.

No mais, argumentam que a Análise 2 [9] tampouco se sustenta, pois tanto a hipótese de independência entre eventos como a hipótese de 50% de probabilidade de ajuste negativo não são verificadas na prática. Assim como ocorre com a Análise 2, sustentam que as hipóteses implícitas nas Análises 3 e 4 [10] não são corroboradas pelos dados do que seria esperado observar no padrão de comportamento do ARX Strike . Sobre as análises 5 e 6 [11] alegam que a acusação trata os fundos como semelhantes, quando na verdade são diferentes em sua essência.

Ao fim, apresentam através de seu método, sua análise crítica, concluindo pela inverossimilhança dos resultados apresentados no processo.

VIII. Parecer Jurídico

Em 14/11/2018, foi juntado aos autos parecer jurídico elaborado pelo advogado e Professor Otávio Yazbek (fls. 2059 -2111, docs. SEI nº 10296079).

O parecerista concluiu que as operações com seguro, como modalidade de prática não equitativa, pressupõe a presença de determinados elementos, quais sejam: (a) que haja negociações, no mercado de valores mobiliários, de títulos dessa natureza; (b) que determinadas ações ou omissões dos agentes de mercado coloquem quaisquer das partes na negociação em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face das demais; (c) que referido desequilíbrio ou desigualdade seja indevido; e (d) que o agente atue imbuído de dolo.

No que se segue, alega que o conjunto probatório do processo não lhe parece apto a indicar a realização de uma prática não equitativa.

Em primeiro lugar, defende que as análises estatísticas realizadas pela acusação que comprovariam que o ARX Strike teria sido deliberadamente preterido são possuiriam erros metodológicos que as desqualificariam, conforme parecer dos economistas juntado aos autos.

Além disso, defende, a tentativa da acusação de demonstrar o caráter doloso da conduta da ARX Capital por meio do pagamento das taxas de performance dos fundos por ela geridos restaria frustrada ao final quando analisadas as circunstâncias do caso concreto e as características dessa forma de remuneração.

A esse respeito, sustenta que a análise dos regulamentos dos demais fundos de investimento geridos pela ARX Capital mostra que os ajustes do dia dos ativos negociados não eram, por si só, aptos a incrementar nem a reduzir a remuneração da gestora advinda da taxa de performance. A taxa de performance era paga semestralmente e somente se o valor da cota do respectivo fundo superasse o valor observado na última cobrança.

Sustenta que esse indício não é sequer capaz de evidenciar que a ARX Capital poderia auferir um ganho certo com a sua forma de agir, não lhe parecendo, portanto, que essa situação prove, ainda que por inferência lógica, a vontade da gestora em perpetrar a irregularidade objeto da acusação.

Assim, alega inexistir qualquer prova quanto à realização de day trades (que tenderiam a incrementar a possível taxa de performance), e contendo os regulamentos dos fundos em questão estipulações que não proporcionavam à ARX Capital benefício ao gestor pelo mero ajuste diário, o parecerista acredita ser mais provável que o ARX Strike estivesse atuando genuinamente do que, tal qual vislumbrado pela comissão de inquérito, estivesse sofrendo com eventuais desmandos da ARX Capital.

Conclui, portanto, que falta um conjunto probatório minimamente robusto e convergente com o qual se possa afirmar, com a necessária segurança, que a conduta da ARX preencheria os elementos caracterizadores do uso de prática não equitativa.

IX. Termo de Acordo

Em 14/03/2014, os RECORRENTES apresentaram proposta de termo de compromisso, por meio do qual assumiriam uma contraprestação pecuniária no valor de R$675.000,00 (seiscentos e setenta e cinco mil reais), sendo (i) R$300.000,00 (trezentos mil reais) a serem pagos pela ARX; (ii) R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a serem pagos por Carlos Ramos; (iii) R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a serem pagos por BNY Mellon; e (iv) R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a serem pagos por José Carlos Lopes (fls. 1988- 1992, doc. SEI nº 10296079).

A proposta foi devidamente analisada pela Procuradoria Federal Especializada da CVM (PFE-CVM), que, em 03/04/2014, por meio do Parecer nº 00049/2014/PFE - CVM/PGF/AGU, concluiu pela existência de óbice jurídico à celebração de Termo de Compromisso com os RECORRENTES (fls. 1998 - 2002, doc. SEI nº 10296079).

Em 17/11/2014 os RECORRENTES requereram a reconsideração da decisão (fls. 2006 - 2017, doc. SEI nº 10296079). O pedido foi analisado pela PFE-CVM, através do Parecer nº 00079/2016/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU, que concluiu pela existência de óbice jurídico à celebração de Termo de Compromisso com os RECORRENTES (fls. 2020- 2022, doc. SEI nº 10296079).

Em 19/07/2016, o Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer concluindo pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso (fls. 2025 a 2043, doc. SEI nº 10296079).

O Colegiado da CVM, durante a reunião nº 34/2016 realizada em 30/08/2016, acompanhando o parecer do Comitê, deliberou, por unanimidade, rejeitar a proposta de Termo de Compromisso apresentada (fls. 2046 a 2048, doc. SEI nº 10296079).

X. Decisão recorrida

Em 03 de dezembro de 2019, foi proferida decisão pelo Colegiado da CVM, na qual se decidiu:

Por unanimidade:

pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da CVM no que se refere aos fatos praticados entre 2003 e 30.12.2005, uma vez que esse período somente passou a integrar o objeto do processo a partir da instauração do inquérito administrativo em 18.06.2012;

pela absolvição de BNY Mellon Serviços Financeiros D.T.V.M e de José Carlos Lopes Xavier de Oliveira. da acusação de violação ao artigo 65, XV, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004.

A absolvição se deu pelo entendimento do colegiado da CVM de que, de fato, deve o administrador fiduciário verificar se o gestor que se vale da faculdade de transmitir ordens de forma agrupada possui políticas que atendam aos requisitos estabelecidos na regulamentação. Igualmente, deve confirmar periodicamente se as ordens transmitidas de forma agrupada estão sendo rateadas de modo aderente à política. Entretanto, não pode o administrador, que não tem acesso à conta máster mantida pelo gestor na corretora de sua escolha e já recebe as informações das operações rateadas por fundos, fazer um controle como aquele exigido pela Acusação.

A decisão do Colegiado aponta que a Superintendência de Relações com Investidores (SIN) teria testado a política de fair allocation utilizada pelas gestoras do grupo Mellon e concluído que, salvo por questões pontuais, os critérios de rateio formalmente previstos teriam sido aplicados de maneira consistente. A própria SIN, em sua análise, não identificou qualquer problema em razão da utilização da conta máster para fundos que não integravam nenhuma família.

Conclui, portanto, que o Administrador Fiduciário não falhou em seu dever de supervisionar a ARX ou atuou sem a devida diligência;

Por maioria:

pela condenação da ARX Capital Management Ltda. à penalidade de advertência por ausência de critério de rateio equitativo de ordens de compra e venda dentre os diversos fundos sob sua gestão no período entre 31.12.2005 e 31.12.2006, prevista no artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e no artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004.

Segundo o voto majoritário, a Gestora não logrou demonstrar que o sistema de registro de ordens realmente existia.

Sustenta que o artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004 é claro ao exigir que o sistema não só seja previamente formalizado como, também, fique à disposição da CVM pelo prazo de cinco anos. Assim, a não apresentação do sistema com a previsão de critérios equitativos para rateio configuraria infração ao referido dispositivo, mesmo na hipótese de a gestora ser capaz de demonstrar que as ordens transmitidas de forma agrupada estariam sendo efetivamente rateadas.

pela absolvição da ARX Capital Management Ltda. da acusação de infração ao artigo 65-A, I, da Instrução CVM nº 409/2004, pois o referido comando foi incluído pela Instrução CVM nº 450/2007, de 30.03.2007, e o período coberto pela primeira imputação iria até o final de 2006;

pela absolvição da ARX Capital Management Ltda. da imputação de prática não equitativa, definida no item II, letra “d”, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo item I da mencionada Instrução, por entender que não existe uma prova conclusiva de prática não equitativa.

Segundo entendimento majoritário, sequer há prova indiciária, que é formada por um conjunto consistente de indícios convergentes. Os poucos elementos trazidos pela Acusação não autorizariam a conclusão de que houve prática não equitativa.

pela condenação de Carlos Eduardo Teixeira Ramos à penalidade de advertência por não ter empregado o devido cuidado e diligência em promover a implantação de sistemas de controles internos que assegurassem o atendimento da regulação em vigor, especialmente no que se refere aos critérios de rateio de ordens, em violação ao artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e ao artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004.

Segundo entendimento majoritário do Conselho da CVM, o problema não pode ser considerado uma falha isolada, porque:

(i) envolveu uma decisão consciente da ARX, que, durante o período analisado, deliberadamente optou por concentrar as posições dos fundos que geria e que operaram índices futuros em uma única conta máster. Ainda que as justificativas apresentadas pudessem ser consideradas válidas à luz das práticas de mercado à época, a Gestora necessariamente deveria ter adotado controles formais estabelecendo como a conta máster seria utilizada nesses casos.

(ii) os fundos que não participavam de nenhuma família tinham relevância para a Gestora, sendo que a carteira do Investvale representava, à época, parcela expressiva dos recursos geridos e das receitas auferidas pela ARX;

XI. Recurso Voluntário

Em 19/08/2020, os RECORRENTES apresentaram seu Recurso Voluntário.

De início, alegam os RECORRENTES que, uma vez que o Colegiado da CVM afastou a acusação principal de prática não equitativa do mercado, não faria sentido o prosseguimento do processo sancionador em razão de acusação meramente formal de ausência de sistema de rateio entre fundos de famílias diferentes.

VIII.1 ARX Capital

Em sua peça, os RECORRENTES defendem ser desarrazoada a condenação, pois, em que pese a empresa ARX não ter mais acesso aos registros eletrônicos disponíveis à época, alega estar evidente que a alocação das ordens de compra e venda relativas ao ARX Strike transmitidas por meio da Conta Máster entre 31.12.2005 e 31.12.2006 ter sido feita de acordo com a estratégia de investimento adotada pelo ARX Strike e em conjunto com a estratégia do Investvale. Não haveria, assim, que se falar em ausência de critério de rateio equitativo e em eventual dano a investidores.

Ademais, narram que a Cartinvest utilizava uma estratégia contracíclica, ou seja, comprava em momentos em que o mercado estava muito volátil e em baixa e vendia quando ocorria o contrário. Esta estratégia poderia indicar prejuízos no curto prazo, mas, quando bem implementada, quase sempre traria bons resultados em prazo mais longo.

No que segue, alegam que a “Política de Alocação Justa – Fair Allocation ”, ainda que formalizada por meio de outros documentos aos quais não se tem mais acesso, era aplicada pela ARX Capital pelo menos desde 2002.

Sustentam que o grupamento e rateio de ordens dos ativos da ARX Capital era feito por um sistema interno por meio de planilhas de Excel disponíveis de forma transparente em um diretório público para todos os gestores das famílias de fundos, o middle office e o back office e os diretores de risco e de compliance .

No mais, trazem que, quando existiam ordens dadas em nome de uma mesma família de fundos, o rateio feito entre eles era proporcional. Porém, o ARX Strike não fazia parte de nenhuma família de fundos e, quando uma dada operação é relativa a apenas um fundo que não integra uma família específica, não havia aplicação de critério de rateio. As ordens dadas em nome de tal fundo constavam na sua totalidade (sem necessidade de rateio) na planilha pública acima referida.

Segue descrevendo a ordem de ocorrência do fluxo de operações:

76.1. Os operadores autorizados emitiam ordens de compra e venda de ativos para a corretora Ágora CTVM S.A. e registravam os seguintes dados nas planilhas de Excel: (i) a família para a qual a operação se destinava (ou, no caso de fundos que seguiam estratégias autônomas e, por isso, não pertenciam a nenhuma família, o nome do fundo ao qual as ordens se destinavam); (ii) o ativo operado; (iii) o preço; e (iv) a quantidade de lotes em questão.

76.2. Em seguida, sustenta que as ordens das diferentes famílias e dos fundos que seguiam estratégias autônomas eram executadas em uma única Conta Máster e, posteriormente, alocadas nos fundos em função da estratégia de investimento que adotavam. Para fundos que pertenciam à mesma família, o ativo era alocado a cada fundo pelo preço médio de forma pro rata . Já para fundos que não pertenciam a nenhuma família - como defende ser o caso do ARX Strike, que possuiria estratégia diferenciada em relação aos demais fundos e, portanto, era classificado de forma individualizada – as ordens emitidas e registradas em nome desse fundo nas planilhas de Excel eram integralmente alocadas a ele.

Para a alocação das ordens ao ARX Strike a partir da Conta Máster, defende que bastava que se verificassem as planilhas de Excel públicas nas quais as ordens em seu nome haviam sido registradas pelo gestor responsável. Alegam ainda que esta prática estaria em consonância com o sistema de risco adotado pela ARX Capital.

Narram que a Conta Máster era utilizada para concentrar as posições dos fundos que operaram índices futuros, efetuando as liquidações cabíveis. Ademais, alegam que todas as operações realizadas na corretora Ágora CTVM S.A. eram centralizadas pois, além de ser um discount broker , centralizava também a liquidação, facilitando a centralização das margens e proporcionando menor custo operacional. Por isso, mesmo que o ARX Strike fosse o único fundo a operar em um determinado dia, as ordens não seriam emitidas com sua identificação, mas sim registradas em seu nome no sistema informatizado interno de planilhas de Excel públicas, alocadas na Conta Máster e, somente após o término do pregão, a ele especificadas com base no registro feito nas planilhas.

Sobre a dosimetria, apontam que a pena é irrazoável em comparação ao fato de que a ARX não apresentou os registros eletrônicos existentes à época por ser de difícil acesso, uma vez que são documentos relativos a operações ocorridas há quase 15 anos.

Posto que se trata de acusação remanescente, defendem que sequer existiria o presente processo se não fosse a acusação de prática não equitativa, que, no máximo, haveria a expedição de ofício de alerta, nos termos da Instrução CVM nº 607/2019, se já estivesse em vigor.

Passando a analisar os requisitos para a aplicação da medida de ofício de alerta, que dispõe o artigo 4º, inciso I, alínea “b” e §§2º e 3º, da Instrução CVM nº 607/2019, defendem que:

sobre o grau de reprovabilidade, a acusação é meramente formal;

não há expressividade de valores relacionados à conduta, assim, por consequência, não haveria necessidade de ressarcimento ao mercado;

a ARX Capital possui bons antecedentes;

a ARX Capital agiu de boa-fé.

a medida de ofício de alerta é adequada, pois a irregularidade já foi sanada.

Alegam ainda que a condenação fere os princípios de legalidade e proporcionalidade, devendo aplicar-se ao caso concreto o princípio da insignificância.

VIII.2. Carlos Eduardo Teixeira Ramos

Alegam ser indevida a punição de CARLOS EDUARDO, pois defende que os sistemas e controles existentes à época se mostraram eficazes para assegurar uma alocação eficiente e equitativa das ordens de compra e venda ao ARX Strike.

Narram que, no que se refere especificamente ao ano de 2007, a Política de Fair Allocation adotada no âmbito do grupo econômico de que fazem parte tanto a ARX quanto o BNY MELLON foi submetida ao regulador, oportunidade em que o BNY MELLON se engajou em longas discussões com a Superintendência de Relações com Investidores (“SIN”) buscando confirmar a suficiência e adequação de seus sistemas de controles. Foram discutidas divergências com relação à política como um todo e, ao final, a SIN concluiu pela sua suficiência e adequação às normas aplicáveis.

No que segue, trazem que a acusação de falha na fiscalização por parte da ARX Capital não pode ser imputada a CARLOS EDUARDO, que não teve qualquer conduta reprovável, comissiva ou omissiva que leve à conclusão de que teria falhado no desempenho da implantação de controles internos.

Ao contrário disso, defendem que o sistema de grupamento e rateio de ordens adotado pela ARX era um dos mais avançados em relação à indústria de gestão de recursos à época, tendo inclusive sido aprovado por processos de due diligence dos grandes bancos.

Alegam que, à época, não parecia haver opção mais segura e transparente para organizar tais dados do que uma planilha de Excel num diretório público, pois esse sistema permitia o controle de risco dos fundos em tempo real e a melhor alocação de margem. Além disso, argumentam que a área de risco monitorava o agrupamento das ordens em famílias de fundos e avaliava os controles de margem e risco de mercado das famílias em função do tamanho das posições.

No mais, sustentam não ser razoável exigir do administrador o acompanhamento detalhado de todas as atividades da instituição, sendo-lhe autorizado confiar em seus controles e no trabalho de profissionais qualificados, surgindo o seu dever de investigar tão somente quando houver alguma indicação consistente de falha relevante do sistema de controles internos da instituição.

No presente caso, alegam que a mera não apresentação pela ARX dos registros eletrônicos contendo a formalização das alocações das ordens transmitidas por meio da Conta Máster não pode ser razoável para a condenação de CARLOS EDUARDO. Defendem que a dificuldade de acesso a tais registros decorre do largo transcurso de tempo entre a realização das operações e a formulação da acusação, visto que entre estas teria decorrido prazo de 7 anos.

Ademais, reiteram que não restariam dúvidas de que as ordens de compra e venda eram alocadas ao ARX Strike de modo equitativo e conforme a sua estratégia de investimento.

Sobre a pena, sustentam que, assim como em relação à ARX Capital, todos os parâmetros listados pela referida Instrução como indicativos do atendimento aos requisitos para utilização da medida de ofício de alerta foram atendidos por CARLOS EDUARDO.

XII. Distribuição

Em 15/09/2020, o presente Recurso foi autuado no CRSFN e distribuído ao Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho. Diante do encerramento de mandato do relator, o processo foi redistribuído, em 22/03/2021, ao Conselheiro Thiago Paiva Chaves. Após o encerramento do mandato do relator, o processo foi redistribuído, em 16/05/2022, para minha relatoria (Certidão CRSFN-SE-COLEGIADO doc. SEI nº 24828291), conforme Despacho CRSFN-Presidente (Doc. SEI nº 24781513).

É o relatório.

Igor Muniz - Conselheiro Relator.

[1] Art. 60. As ordens de compra e venda de títulos e valores mobiliários e outros ativos disponíveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais devem sempre ser expedidas com a identificação precisa do fundo de investimento em nome do qual elas devem ser executadas.

Parágrafo único. Quando uma mesma pessoa jurídica administrar diversos fundos, será admitido o grupamento de ordens, desde que o administrador tenha implantado sistema que possibilite o rateio, entre os fundos, das compras e vendas feitas, através de critérios eqüitativos e preestabelecidos, devendo o registro de tal repartição ser mantido à disposição da CVM pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.

[2] Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta:

I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão;

[3] Segundo a acusação, dos 221 pregões do ano de 2007 em que foram registradas operações dos 19 fundos, em apenas 38 dias foram registrados negócios do ARX Strike. No entanto, nos 10 piores dias, isto é, nos dias em que foram registrados os maiores ajustes negativos, o ARX Strike operou em 9 dias.

[4] Art. 56. A administração do fundo compreende o conjunto de serviços relacionados direta ou indiretamente ao funcionamento e à manutenção do fundo, que podem ser prestados pelo próprio administrador ou por terceiros por ele contratados, por escrito, em nome do fundo. (...)

§2º Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos títulos e valores mobiliários dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para negociar, em nome do fundo de investimento, os referidos títulos e valores mobiliários.

[5] Para a defesa, os quatro pregões devem ser desconsiderados, pois, como os contratos de futuro de Índice Bovespa apresentam vencimentos bimestrais, a manutenção de uma posição requer uma nova operação de exposição equivalente.

Por isso não seria possível direcionar esses ajustes negativos a outra carteira que não a do próprio ARX Strike. Era nela e, somente nela, que se encontravam as posições originais que foram mantidas por meio de tais negócios.

[6] A defesa defende a desconsideração, pois, com o objetivo de manter a exposição em bolsa, essas operações com derivativos visam apenas trocar o risco de um papel (ou conjunto de papéis) pelo risco do Índice Bovespa.

[7] Professor Doutor Vinicius Carrasco e Gustavo Passarelli Giroud Joaquim.

[8] A Análise 1, trata das somas dos ajustes diários de cada um dos fundos considerados na análise, o PAS CVM 05/2012 argumenta que apenas dois fundos - quais sejam, o ARX Fundo de Investimento em Ações ("ARX FIA") e o ARX Strike - apresentaram ajustes negativos e que os ajustes do ARX Strike superam em 13 vezes o do ARX FIA.

[9] A Análise 2 constante do PAS CVM 05/2012 que trata do "balanceamento" entre operações em ajustes do dia positivos e negativos, define um evento estatístico como sendo uma operação - a despeito de não fazer ajustes nas perdas pelo número de operações - e computa a probabilidade de terem sido observados 71% de ajustes do dia negativos em 687 operações. Tal probabilidade baseia-se nas seguintes suposições: A) a de que a ocorrência de ajustes negativos é independente entre eventos e B) a de que a probabilidade de um ajuste negativo em cada operação é 50%.

[10] Nas análises 3 e 4, o PAS CVM 05/2012 considera os dez piores dias da conta máster. Segundo o documento, o ARX Strike está em nove desses dez piores dias (90% das vezes). O PAS CVM 05/2012 computa a probabilidade de que isso ocorra sob as suposições (implícitas no documento) de que: (i) a probabilidade de o fundo operar em quaisquer dias é a mesma e (ii) a entrada em uma determinada operação seja estatisticamente independente no tempo.

[11] A Análise 5 do PAS CVM 05/2012 calcula um resumo comparativo da discrepância da média dos ajustes por contrato. Note que, para chegar ao resultado , é necessário tirar a média e desvio padrão dos ajustes do dia por contrato para todos os fundos. Feito isso, calcula-se um score , isto é, uma variável padronizada subtraindo-se do valor observado (para cada fundo) a média (de todos os fundos) e dividindo pelo desvio padrão (de todos os fundos). Para que o número obtido dessa padronização possua uma interpretação clara, é necessário que todos os fundos tenham o mesmo processo gerador de dados, ou seja, geram ajustes do dia de acordo com uma mesma regra probabilística. Ora, se os fundos têm mandatos diferentes, tamanhos diferentes e gestores diferentes", é claro que não possuem um processo gerador de dados em comum.

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) , em 23/10/2022, às 22:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 29017559 e o código CRC C30A0AB8 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100110/2020-58

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

ARX Capital Mangement Ltda.(atual ARX Investimentos Ltda.)

Carlos Eduardo Teixeira Ramos

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Igor Muniz

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DOS REGISTROS DA ESPECIFICAÇÃO DE ORDENS EM SISTEMA QUE POSSIBILITASSE O RATEIO EQUITATIVO DAS ORDENS. RESPONSABILIDADE DA GESTORA. FALHA NO DEVER DE DILIGÊNCIA DO DIRETOR RESPONSÁVEL EM PROMOVER SISTEMAS DE CONTROLES INTERNOS QUE ASSEGURASSEM O ATENDIMENTO DA REGULAMENTAÇÃO EM VIGOR NO QUE TANGE AOS CRITÉRIOS DE RATEIO DE ORDENS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Responsabilização da Gestora de fundo de investimento pela ausência dos registros da especificação de ordens em sistema que possibilite o rateio equitativo que, na forma do artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004 e ao e ao artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999, devem se manter à disposição da CVM pelo período mínimo de 5 (cinco) anos;

2. Responsabilização do diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários da companhia pela ausência de documentos que formalizassem critérios para o uso da conta máster, violação do artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e ao artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004;

3. Provimento negado.

VOTO DO RELATOR

I. Tempestividade

1. De início, verifica-se que o presente recurso é tempestivo. Os RECORRENTES tiveram ciência da decisão recorrida no dia 07/07/2020 (fls. 2241 e 2242, doc. SEI nº 10296079), durante a vigência da MP 928/2020, que estabeleceu a suspensão dos prazos dos processos administrativos sancionadores em decorrência dos efeitos da pandemia de Covid-19 [1] .

2. Referida Medida Provisória 928/2020 teve vigência por 3 meses e 28 dias, de 23 de março de 2020 até 20 de julho de 2020. Desta forma, o prazo para interposição de Recurso Voluntário se iniciou em 21 de julho de 2020, razão pela qual o RECURSO interposto em 19/08/2020 (fl. 2244, doc. SEI nº 10296079) encontra-se dentro do prazo estabelecido para o exercício do direito de recorrer.

II. Prescrição

II.I Prescrição ordinária

3. Conforme consta no Ofício CVM GMA 2 nº 201/07, desde 22/11/2007, a CVM realizou o exame do período de 31/12/2005 a 31/10/2007 (fls. 149, doc. SEI nº 10296079), ou seja, os dois anos anteriores à fiscalização.

4. Desta maneira, observa-se a não ocorrência da prescrição ordinária no período analisado, pois, nos termos do artigo 1º, caput , da Lei nº 9.873/99, a prescrição ordinária se consuma cinco anos após o início da pretensão punitiva da Administração Pública Federal.

II.II . Prescrição intercorrente

5. O novo paradigma formado a respeito da possibilidade da ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração formal do processo administrativo sancionador só pode ser aplicado a casos nos quais a prescrição se configure em momento posterior ao aniversário de um ano da publicação do precedente, ocorrido em 08/09/2021, conforme estabelecido nas regras de transição descritas no próprio acórdão paradigma. [2]

6. Como no caso em tela houve a instauração do processo sancionador em 2012, a análise da possibilidade de prescrição intercorrente deve se ater apenas a momento posterior à instauração do procedimento. Neste sentido, noto que, desde o início do processo administrativo sancionador, o processo fiscalizatório não restou paralisado por mais de três anos, conforme se demonstra na tabela abaixo:

Evento

Data

Folhas

Proposta de abertura de Inquérito Administrativo

22/02/2008

fls. 12 - 24, doc. SEI nº 10296079

Portaria CVM/ SGE nº 117 que instaura o Inquérito Administrativo CVM nº 05/2012

08/06/ 2012

fl. 07, doc. SEI nº 10296079

Relatório do Inquérito Administrativo

13/12/2013

fls. 1748 - 1800, doc. SEI nº 10296079

Defesa

13/02/2014

fls. 1854 - 1923, doc SEI nº 10296079

Proposta de termo de compromisso

14/03/2014

Proposta de termo de compromisso - fls. 1988- 1992, doc. SEI nº 10296079

Parecer PFE-CVM - fls. 1998 - 2002, doc. SEI nº 10296079

Pedido de reconsideração - fls. 2006 - 2017, doc. SEI nº 10296079

Parecer PFE-CVM - fls. 2020- 2022, doc. SEI nº 10296079

Parecer Comitê de Termo de Compromisso - fls. 2025 a 2043, doc. SEI nº 10296079

Julgamento de proposta de termo de compromisso

30/08/2016

fls. 2046 - 2048, docs. SEI nº 10296079

Parecer jurídico

14/11/2018

fls. 2059 -2111, docs. SEI nº 10296079

Sessão de julgamento CVM

03/12/2019

fls. 2182 - 2185 - Decisão, doc. SEI nº 10296079

fls. 2186 - 2209 - Relatório, doc. SEI nº 10296079

fls. 2210 - 2226 - Voto do Relator, doc. SEI nº 10296079

fls. 2227 - 2237 - Voto-vista, doc. SEI nº 10296079

Certidão de intimação

07/07/2020

fls. 2241 e 2242, doc. SEI nº 10296079

Recurso Voluntário

19/08/2020

fls. 2245 - 2275 , doc. SEI nº 10296079

Distribuição ao CRSFN (Relator Antonio Augusto de Sá Freire Filho)

15/09/2020

fls. 2278, doc. SEI nº - 10526815

Redistribuição ao CRSFN (Relator Thiago Paiva

Chaves)

22/03/2021

fls. 2315, doc. SEI nº 14501272

Redistribuição ao CRSFN (Relator Igor Muniz)

16/05/2022

fls. 2318, doc. SEI nº 24828291

7. Ainda sobre este assunto, há que se destacar que é pacífico neste Conselho o entendimento de que a redistribuição é ato capaz de interromper a prescrição intercorrente. [3] Assim, não se observa a ocorrência de prescrição intercorrente, tal como prevista no artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99. [4]

III. Mérito

8 . Como se verifica dos autos e conforme detalhamento constante do Relatório, a ARX CAPITAL MANAGEMENT LTDA. (“ ARX ”) foi condenada à penalidade de advertência pela “ausência de critério de rateio equitativo de ordens de compra e venda dentre os diversos fundos sob sua gestão no período entre 31.12.2005 e 31.12.2006, previsto no artigo 14, inciso II da Instrução CVM 306/1999 e no artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM 409/2004.” [5]

9. No caso concreto, verifica-se que a ARX era gestora de uma série de fundos de investimento, entre eles o ARX Strike Fundo de Investimento Multimercado (“ ARX Strike ”), que era um fundo exclusivo do Clube de Investimento dos Empregados da Companhia Vale do Rio Doce. A ARX geria parte da carteira do citado fundo, chamada de Cartinvest, além de outros veículos, e a compra e venda de ativos pelos diversos fundos que administrava eram agrupadas e executadas dentro de uma única Conta Máster e posteriormente especificadas aos diversos fundos sob sua gestão. As “famílias” de fundos sob gestão da ARX estão demonstradas abaixo:

10. Ao ser questionada pela área técnica sobre o critério de rateio de ordens que adotava, a Gestora alegou que, para as famílias que continham mais de um fundo, as ordens de compra e venda “eram realizadas de forma agrupada e alocadas proporcionalmente de acordo com o respectivo patrimônio de cada uma de suas carteiras” (fl. 367, doc. SEI nº 10296079). Já as ordens de compra e venda de fundos que seguiam estratégias independentes e eram os únicos de suas famílias (como, na figura acima, o Fundo ARX Strike, ARX Extra FIF e ARX FIA), “eram realizadas de maneira individualizada.”

11.Segundo a ARX, as ordens dadas para determinada “família” de fundos eram sempre proporcionalmente rateadas. Já as ordens dadas para fundos que não pertenciam a nenhuma família – como é o caso do Fundo ARX Strike – seriam sempre emitidas e registradas em nome desse fundo e integralmente alocadas a ele. Ou seja, segundo a Gestora, jamais haveria rateio de ordens entre fundos de diferentes “famílias”.

12. Apontou ainda que o fato de a Gestora utilizar a conta máster, inclusive, para operações que não seriam rateadas posteriormente, não indicaria qualquer irregularidade. Segundo a RECORRENTE, qualquer ordem transmitida através da conta máster era anteriormente registrada em um sistema interno da ARX, baseado em planilhas de Excel disponíveis de forma transparente em um diretório público para todos os gestores das famílias de fundos, o middle office e o back office e os diretores de risco e de compliance . Desse modo, para a alocação das ordens ao Fundo ARX Strike a partir da conta máster, bastava, na narrativa da RECORRENTE, que se verificassem as planilhas de Excel públicas nas quais as ordens em seu nome haviam sido previamente registradas pelo gestor responsável. Alegam ainda que a “Política de Alocação Justa – Fair Allocation ” (fls. 307 - 309, doc. SEI nº 10296079) dos ativos era formalizada por meio de outros documentos aos quais, segundo alega, não se tem mais acesso, e que tal política era aplicada pela ARX Capital pelo menos desde 2002. [6] (fls. 1909, doc. SEI nº 10296079 - defesa; fl. 2266, doc. SEI nº 10296079 - recurso). Ressalte-se que as referidas planilhas supostamente registradas em sistema interno da gestora não foram disponibilizadas nos autos, sob a alegação de que teria ocorrido longo lapso temporal da ocorrência dos fatos.

13 . Foram formuladas uma série de acusações à ARX, entre elas a de suposta prática não equitativa na especificação das ordens. Segundo a área técnica da CVM, na maior parte das operações, a especificação das ordens era realizada ao final do dia, ocasião em que, alegadamente, a ARX especificaria os piores resultados ao fundo ARX Strike e os mais vantajosos a outros fundos geridos pela RECORRENTE.

1 4 . Em relação à acusação acima, a ARX foi absolvida, tendo sido condenada, ao final, à pena de advertência por não ter demonstrado que efetivamente existia um sistema de registro de ordens formalizado para os diferentes fundos.

1 5 . Também foi condenado o RECORRENTE CARLOS EDUARDO TEIXEIRA RAMOS (“ CARLOS EDUARDO ”) por não ter empregado o devido cuidado e diligência em promover a implantação de sistemas de controles internos que assegurassem o atendimento da regulação em vigor, especialmente no que se refere aos critérios de rateio de ordens, em violação ao artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e ao artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004.

16 . Conforme detalhado no Relatório, o Colegiado da CVM entendeu que a Gestora não logrou demonstrar que o sistema de registro de ordens tinha sido implementado. Destacou ainda que o artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004 é claro ao exigir que o sistema não só seja previamente formalizado como, também, fique à disposição da CVM pelo prazo de cinco anos. Assim, a não apresentação do sistema com a previsão de critérios equitativos para rateio configuraria infração ao referido dispositivo.

17 . Em relação a CARLOS EDUARDO, segundo entendimento do Colegiado da CVM, as falhas identificadas não poderiam ser consideradas isoladas porque:

(i) envolveram uma decisão consciente da ARX, que, durante o período analisado, deliberadamente optou por concentrar as posições dos fundos que geria e que operaram índices futuros em uma única conta máster. Ainda que as justificativas apresentadas pudessem ser consideradas válidas à luz das práticas de mercado à época, a Gestora necessariamente deveria ter adotado controles formais estabelecendo como a conta máster seria utilizada nesses casos; e

(ii) os fundos que não participavam de nenhuma família tinham relevância para a Gestora, sendo que a carteira do Investvale representava, à época, parcela expressiva dos recursos geridos e das receitas auferidas pela ARX.

III.I. Responsabilidade da ARX

18 . Inicialmente, há de se destacar que o artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004 é claro ao prever a necessidade da manutenção dos registros do sistema que possibilite o rateio equitativo à disposição da CVM pelo período mínimo de 5 (cinco) anos [7] , sendo certo que está demonstrado nos autos que este não foi realizado, conforme consta do voto do Diretor Relator Gustavo Gonzalez nos itens 24 e 25:

“(...) a Gestora não logrou êxito em demonstrar que o alegado sistema de registro de ordens realmente existia . A explicação fornecida, ainda que me sensibilize, não é apta a, sozinha, afastar a acusação de infração ao artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004. Referido dispositivo é claro ao exigir não só seja previamente formalizado como, também, fique à disposição da CVM pelo prazo de cinco anos . Ou seja, a não apresentação do sistema em que critérios equitativos para rateio foram preestabelecidos configura infração ao artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004 mesmo na hipótese de a gestora ser capaz de demonstrar que as ordens transmitidas de forma agrupada vinham sendo efetivamente rateadas.

25. Ademais, embora cause espécie a paralisação da análise entre 2008 e 2012, o tempo transcorrido não exime a ARX de responsabilidade: afinal de contas, ainda em 2007, a Gestora recebeu questionamentos da CVM acerca das operações que realizava para os fundos e carteiras geridos, com especial foco no Fundo ARX Strike. Entendo, portanto, que a ARX deve ser responsabilizada por infração ao referido dispositivo e ao artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999. Na dosimetria da pena, considerarei os bons antecedentes da acusada” (sublinhado)

1 9 . Portanto, a própria RECORRENTE afirma não possuir mais os registros do sistema ( as planilhas Excel em que, supostamente, ficariam registradas as especificações das ordens, as quais, ressalte-se, não foram apresentadas ). Para justificar a inexistência dos documentos, argumenta que já se passaram mais de 15 anos desde os fatos. Todavia, há que se destacar que, em que pese a instauração do processo sancionador ter ocorrido em 2012, mesmo quando questionada desde 2007 pela CVM, a RECORRENTE não disponibilizou os registros à autoridade em nenhum momento.

20 . Logo, ainda que a RECORRENTE alegue e busque demonstrar que não teria ocorrido prejuízo a investidores, é notória a violação ao artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004 e ao artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999, [8] pois, a despeito da qualidade dos argumentos apresentados pela defesa, esta não logrou êxito em fazer prova da efetiva implementação do sistema.

III.II. Responsabilização de CARLOS EDUARDO

21 . No que se refere a CARLOS EDUARDO, destaca o Diretor Relator que:

“29. O diretor responsável se desincumbe do seu dever de supervisionar as atividades da entidade ao fazer com que essa adote sistemas, procedimentos e controle eficazes. As informações geradas por tais sistemas devem, é claro, ser analisadas de forma crítica. A toda evidência, eventuais indícios de irregularidade devem ser investigados, mas não se pode perder de vista a dimensão sistêmica das obrigações de controle. Falhas isoladas, portanto, a princípio não acarretam responsabilidade ao diretor responsável.

30. Como ressaltei acima, entendo que a Acusação reuniu elementos que demonstram que a Gestora não adotou procedimentos que formalizassem critérios para o uso da conta máster para fundos que não eram da mesma família. Tampouco restaram evidenciados eventuais esforços do diretor responsável para implementar a formalização de tais critérios . Noto, nesse sentido, que a política de fair allocation não explica como as ordens de um fundo que não participava de uma família poderiam ser realizadas por meio da conta máster: ao contrário, prevê que “todas as ordens para esses fundos são realizadas sempre individualmente”.

31. A defesa alega que as ordens eram previamente registradas em um sistema interno, mas, como dito acima, não trouxe evidência de que o referido sistema de fato existia .

32. Entendo que o problema não pode ser considerado uma falha isolada, por pelo menos duas razões. A uma, porque envolveu uma decisão consciente da ARX, que durante o período analisado deliberadamente optou por concentrar as posições dos fundos que geria e que operaram índices futuros em uma única conta máster. Ainda que as justificativas apresentadas possam ser consideradas válidas à luz das práticas de mercado à época, a Gestora necessariamente deveria ter adotado controles formais estabelecendo como a conta máster seria utilizada nesses casos. A duas, porque os fundos que não participavam de nenhuma família tinham relevância para a Gestora, sendo que a carteira do Investvale representava, à época, parcela expressiva dos recursos geridos e das receitas auferidas pela ARX.

33. Diante desses fatos, entendo que Carlos Ramos violou o artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e o artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004. Especificamente com relação a esse último artigo, a condenação abarca somente o período a partir da entrada em vigor da Instrução CVM nº 450/2007. Na dosimetria da pena, considerarei os bons antecedentes do acusado” (sublinhado).

22 . Conforme destacado pelo Diretor Relator, o RECORRENTE não diligenciou para que fossem adotados sistemas, procedimentos e controles eficazes pelos fundos. Isto porque, conforme restou demonstrado nos autos, em que pese ter sido provada a ausência da ocorrência de prática não equitativa, de fato não constam nos autos documentos que formalizassem critérios para o uso da conta máster, requisito necessário, como acima trazido, na forma do artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004, para pessoas jurídicas realizarem o grupamento de ordens, sendo certo que cabia ao diretor responsável pela administração das carteiras de valores mobiliários atuar para a efetiva implementação de tais controles, o que, deliberadamente, não promoveu.

23 . Corroborando tal assertiva, destaco também os seguintes trechos do voto-vista do Diretor Henrique Machado:

"12. O diretor responsável para dar cumprimento às regras desta Comissão no âmbito da ARX, Carlos Ramos, embora tenha alegado que cada família de fundos tinha um critério pré definido para rateio de ordens, do mesmo modo não foi capaz de demonstrar o uso de tal critério dentro de cada família, bem como não logrou explicar a razão pela qual as ordens de um fundo que não participava de uma família foram emitidas também por meio da conta master, ou seja, de forma agrupada.

13. Como já tive a oportunidade de ressaltar em votos precedentes, a criação de centros de imputação de responsabilidade é estratégia regulatória adotada pela CVM amplamente conhecida do mercado e sufragada de forma uníssona pela jurisprudência administrativa da Autarquia. Seu objetivo é evitar a diluição da responsabilidade no âmbito da pessoa jurídica e estimular a adoção de conduta diligente pelos administradores designados para ocupar certas funções, atribuindo-se a estes últimos a responsabilidade pelo cumprimento e fiscalização das normas legais e regulamentares. (...)

16. Assim, à luz dos precedentes desta CVM, deveria Carlos Ramos ter demonstrado de que forma desincumbiu-se de suas responsabilidades, supervisionou com diligência ou promoveu esforços razoáveis para assegurar o cumprimento das normas estabelecidas pela CVM.

17. É consabido que a regulamentação da atividade de administração de carteira de valores mobiliários não apenas define os parâmetros que deverão ser fielmente observados pelas entidades que a desempenham, como também delas exige, com vistas à efetivação dos comandos normativos, a criação de mecanismos que garantam, por meio de controles internos, o permanente atendimento à legislação vigente, que, no presente caso, dizia respeito à implementação de um sistema equitativo de rateio de ordens para os fundos sob gestão da ARX, o que claramente o acusado não logrou comprovar .

18. Assim, diante da inexistência de um sistema que efetivamente possibilitasse o rateio equitativo das ordens emitidas por meio da conta master em nome dos fundos geridos pela ARX, tenho que Carlos Ramos violou o artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e o artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004” (sublinhado).

24 . Como destacado acima, não foi demonstrada a diligência do RECORRENTE na criação de adequados procedimentos e controles eficazes dos fundos. Logo, resta clara a materialidade da infração.

25 . Desta forma, sendo CARLOS EDUARDO o diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários da ARX no período coberto pelo processo, mostra-se adequada a condenação à pena de advertência no caso em comento em decorrência da violação do artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e ao artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, [9] ambos da Instrução CVM nº 409/2004.

26 . No mais, os RECORRENTES trazem ainda argumentos no sentido da necessidade da aplicação do princípio da insignificância, face à alegada baixa lesividade da conduta. Embora se reconheça o empenho dos nobres advogados na formulação do argumento, entendo que não pode ser utilizado na hipótese, visto que foi violada regra cogente de suma importância para o mercado. Logo, não deve prosperar a alegação.

26 .Também entendo que não há que se falar que a condenação implique na movimentação desarrazoada da máquina pública. O presente processo buscou investigar a possibilidade de ocorrência de prática não equitativa pela ARX que, ao fim, não restou provada. Entretanto, a absolvição da imputação principal não implica na necessidade da desconsideração dos demais fatos analisados ao longo do processo.

27 . Por fim, destaco que, ao caso, foi aplicada, por maioria, pelo Colegiado da CVM, a penalidade de advertência, a sanção mais branda prevista no ordenamento. Logo, não se mostra desarrazoada a aplicação da sanção ante a infração materializada.

IV. Conclusão

28 . Ante o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO do recurso voluntário e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a pena de advertência em desfavor de ARX INVESTIMENTOS LTDA. por não ter restado demonstrada a efetiva implantação de sistema de registro de ordens prevendo a adoção de critério de rateio equitativo de ordens de compra e venda dentre os diversos fundos sob sua gestão no período entre 31.12.2005 e 31.12.2006, prevista no artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e no artigo 60, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004 e em desfavor de CARLOS EDUARDO TEIXEIRA RAMOS por não ter empregado o devido cuidado e diligência em promover a implantação de sistemas de controles internos que assegurassem o atendimento da regulação em vigor, especialmente no que se refere aos critérios de rateio de ordens, em violação ao artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/1999 e ao artigo 60, parágrafo único, c/c artigo 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004.

Igor Muniz - Conselheiro Relator

[1] Art. 6º-C Não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020.

Parágrafo único. Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 1990, na Lei nº 9.873, de 1999, na Lei nº 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos.

[2] “1.3 por unanimidade, com fundamento no art. 23 da LINDB c/c arts. 6º e 7º do Decreto nº 9.830/2019, instituir regime de transição para a aplicação da nova interpretação da norma inscrita no art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99, nos seguintes termos: “A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999 à etapa pré-processual se aplicará somente a processos administrativos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a três anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os três anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.” (CRSFN; Processo 10372.000380/2016-83; Conselheiro Relator: Thiago Paiva Chaves; Publicado em: 08/09/2020)(grifado)

[3] A título de exemplo, cite-se a decisão a seguir: “O processo foi encaminhado ao CRSFN pelo Ofício nº 98/2019/CVM/SPS/CCP (fls. 2438), de 20 de março de 2019, sendo inicialmente distribuído à Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond, na 424ª Sessão de Julgamento, realizada em 23.4.2019 (SEI nº 2226972). Com a renúncia da Conselheira, o processo foi encaminhado ao então Presidente em exercício do CRSFN, Conselheiro Pedro Frade de Andrade, em 29 de abril de 2021 (SEI 15390928), que determinou a redistribuição do processo, por despacho datado de 5 de maio de 2021. O processo foi, então, distribuído ao Conselheiro Francisco Papellás Filho, conforme certidão constante dos autos (SEI 15578900). Logo, porém, expirou o mandato do então relator, em razão do que a Sra. Presidente do CRSFN determinou sua redistribuição a mim, em decisão datada de 19 de outubro de 2021 (SEI 19545855). Considerando que a jurisprudência deste Conselho considera que a distribuição e a redistribuição do processo em caso de vacância do relator são atos suficientes para interromper o prazo trienal da prescrição intercorrente, deve-se rejeitar a alegação de prescrição formulada pelos Recorrentes.” (Processo 10372.100108/2019-45; Processo na primeira instância CRSFN-CVM 22/2013; Conselheiro Relator: Sérgio Varella Bruna; Boletim de Serviço Eletrônico em 16/01/2023)(grifado).

[4] Art. 1 º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

[5] Item 66, “’i”, do voto do Diretor Relator Gustavo Gonzalez (fl. 2089 dos autos físicos).

[6] Neste sentido, traz o recurso: " 33. Em que pese a ARX não ter mais acesso aos registros eletrônicos disponíveis à época, está evidente que a alocação das ordens de compra e venda relativas ao ARX Strike transmitidas por meio da Conta Máster entre 31.12.2005 e 31.12.2006 foi feita de acordo com a estratégia de investimento adotada pelo ARX Strike e em conjunto com a estratégia do Investvale. Não há que se falar em ausência de critério de rateio equitativo e, muito menos, em eventual dano a investidores. (...)

35. A “Política de Alocação Justa – Fair Allocation”, ainda que formalizada por meio de outros documentos aos quais não se tem mais acesso , era aplicada pela ARX pelo menos desde 2002. (...)

40. Os operadores autorizados emitiam ordens de compra e venda de ativos para a corretora Ágora CTVM S.A. e registravam os seguintes dados nas planilhas de Excel: (i) a família para a qual a operação se destinava (ou, no caso de fundos que seguiam estratégias autônomas e, por isso, não pertenciam a nenhuma família, o nome do fundo ao qual as ordens se destinavam); (ii) o ativo operado; (iii) o preço; e (iv) a quantidade de lotes em questão.

41. Em seguida, as ordens das diferentes famílias e dos fundos que seguiam estratégias autônomas eram executadas em uma única Conta Máster e posteriormente alocadas nos fundos em função da estratégia de investimento que adotavam. Questionado acerca de como eram alocados os recursos entre as diferentes famílias de fundos a partir da Conta Máster, o RECORRENTE CARLOS EDUARDO esclareceu no Termo de Declarações, às fls. 382, que: “[...] cada gestor informava, durante o pregão e/ou ao final do dia, para o middle office, as operações feitas para cada família de fundos que tinha operado naquele dia; [...] não existia rateio entre as famílias de fundos, pois cada família tinha uma política de investimentos/estratégias diferente” (grifos nossos).

42. Para fundos que pertenci am à mesma família, o ativo era alocado a cada fundo pelo preço médio de forma pro-rata. Já para fundos que não pertenciam a nenhuma família – como é o caso do ARX Strike, que possuía estratégia diferenciada em relação aos demais fundos e, portanto, era classificado de forma individualizada – as ordens emitidas e registradas em nome desse fundo nas planilhas de Excel eram integralmente alocadas a ele.

43. Em que pese as ordens de todo os fundos serem executadas de forma agrupada por meio da Conta Máster, elas eram anteriormente registradas nas planilhas de Excel públicas individualmente em nome de cada família e, no caso de fundos que não pertenciam a nenhuma família, em nome do próprio fundo. Para a alocação das ordens ao ARX Strike a partir da Conta Máster, bastava que se olhasse para as planilhas de Excel públicas nas quais as ordens em seu nome haviam sido registradas pelo gestor responsável.

44. Essa prática está em consonância com o sistema de risco e controle adotado pela ARX, o qual dispunha que: “Para os fundos que não forem previamente alocados dentro de uma família, todas as ordens para estes fundos são realizadas sempre individualmente. Ou seja, somente fundos devidamente classificados dentro de uma família e previamente informados ao departamento de Compliance poderão ter suas ordens realizadas agrupadamente” (fls. 287 – grifos nossos).

45. A Conta Máster era utilizada para concentrar as posições dos fundos que operaram índices futuros, efetuando as liquidações cabíveis. Todas as operações realizadas na corretora Ágora CTVM S.A. eram centralizadas pois, além de ser um discount broker, centralizava também a liquidação, facilitando a centralização das margens e proporcionando menor custo operacional. Por isso, mesmo que o ARX Strike fosse o único fundo a operar em um determinado dia, as ordens não seriam emitidas com sua identificação, mas sim registradas em seu nome no sistema informatizado interno de planilhas de Excel públicas, alocadas na Conta Máster e, somente após o término do pregão, a ele especificadas com base no registro feito nas planilhas.

46. Ainda que formalizada por meio de outros documentos aos quais não se tem mais acesso, a Política de Fair Allocation utilizada pela ARX era aplicada por meio de um sistema de informática com critérios pré-determinados, no qual eram agrupadas as ordens de acordo com a estratégia adotada pelo fundo e registradas nas planilhas de Excel ou em nome da família a qual cada fundo pertencia, ou em nome do fundo individualizado, no caso de fundos que seguiam estratégias autônomas." (fls. 2255 - 2258, doc. SEI nº 10296079)(grifado)

[7] " Art. 60. As ordens de compra e venda de títulos e valores mobiliários e outros ativos disponíveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais devem sempre ser expedidas com a identificação precisa do fundo de investimento em nome do qual elas devem ser executadas.

Parágrafo único. Quando uma mesma pessoa jurídica administrar diversos fundos, será admitido o grupamento de ordens, desde que o administrador tenha implantado sistema que possibilite o rateio, entre os fundos, das compras e vendas feitas, através de critérios eqüitativos e preestabelecidos, devendo o registro de tal repartição ser mantido à disposição da CVM pelo período mínimo de 5 (cinco) anos."

[8] " A rt. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta: (...)

II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão"

[9] " Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta:

I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão"

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 07/05/2023, às 16:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 29/05/2023, às 10:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 34406040 e o código CRC 86ED1F94 .