Recurso Voluntário — Acórdão nº 73/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 02/06/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

471ª Sessão

Processo 10372.100054/2021-32

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010098/2019-51 (RJ2015/9195)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Agrenco Holding B.V

I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A.

Edgard Mansur Salomão

Nils Bjellum

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

ADVOGADOS :

Isadora Wermelinger Dos Santos Cariello (OAB/RJ 232.065)

Mauricio Moreira Mendonça de Menezes (OAB/RJ 96.640)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. PRÁTICA NÃO EQUITATIVA. OPERAÇÃO DE PIPE ( PRIVATE INVESTMENT IN PUBLIC EQUITY ). Infração prevista na Instrução CVM nº 08/1979, inciso I c/c inciso II. Irregularidade caracterizada. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 73/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de AGRENCO HOLDING B.V, para manter penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), com fulcro no inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, por ter concorrido para o uso de práticas não equitativas, definido no item II, d, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

2. negar provimento ao recurso de I.P.P.S.P.E. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., para manter penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), com fulcro no inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, por ter concorrido para o uso de práticas não equitativas, definido no item II, d, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução, nos termos do voto do Relator;

3. negar provimento ao recurso de EDGARD MANSUR SALOMÃO, para manter a penalidade de inabilitação temporária por 2 (dois) anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, com fulcro no inciso IV do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, d, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução; e

4. negar provimento ao recurso de NILS BJELLUM, para manter a penalidade de inabilitação temporária por 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, com fulcro no inciso IV do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, d, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução.

Participaram do julgamento os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, § 3°, do RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput, RICRSFN) e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Declarou-se impedido o Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 9 de maio de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 31/05/2023, às 12:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 34113868 e o código CRC 291563BA .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100054/2021-32

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.010098/2019-51 (RJ2015/9195)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Agrenco Holding B.V

I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A.

Edgard Mansur Salomão

Nils Bjellum

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X)Videoconferência ( )Presencial

Processo: 10372.100054/2021-32

Processo na primeira instância: CVM Nº RJ2015/9195

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES: Agrenco Holding B.V

Edgard Mansur Salomão

I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A.

Nils Bjellum

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: VALDIR CARLOS PEREIRA FILHO

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata o presente de Recurso Voluntário interposto por Agrenco Holding B.V. (“Agrenco Holding”), Edgard Mansur Salomão (“Edgard”), I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A. (“I.P.P.S.P.E.”); Nils Bjellum ("Nils"), contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que os condenaram a penalidades de proibição temporária e multas, por uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução.

2. O processo administrativo sancionador (“PAS”) foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”) para apurar supostas irregularidades em operações de subscrição privada de ações de emissão da Agrenco Limited (“Companhia” ou “Agrenco Limited”), realizadas pelo fundo de investimento Global Yield Fund Limited (“Fundo GEM”) no âmbito de uma operação de financiamento (“Operação”).

II. FATOS E ACUSAÇÃO

3. Para relatar as comunicações da Companhia relacionadas às subscrições tidas como irregulares, em linha com o Relatório do diretor relator da CVM, sintetizo, a seguir, a relação de comunicados e respectivas datas, em ordem cronológica:

· 20/01/2011 - Fato Relevante informando que o Fundo GEM se comprometera a subscrever privadamente no período de 3 (três) anos, ações de emissão da Companhia até o montante de R$130.000.000,00 (cento e trinta milhões de reais), a um preço de subscrição por ação equivalente a 89,5% (oitenta e nove e meio por cento) do preço médio de fechamento da ação durante um período de negociação determinado, que poderia ser sacado a qualquer tempo pela companhia durante o prazo. Em contrapartida o Fundo GEM receberia remuneração contratualmente ajustada.

· 02.02.2011 - Dois comunicados ao mercado, sendo o primeiro, informando a ocorrência de reunião com a presença de todos os grandes credores, na mesma data, em que foi apresentado em detalhes o plano proposto para a aplicação da linha de crédito obtida junto ao Fundo GEM, e o segundo, que teria firmado os documentos definitivos com o referido fundo, o que possibilitaria a disponibilização do capital de R$130 milhões, que seriam utilizados para os fins corporativos da Companhia [1] .

· 21.03.2011 - Comunicado ao mercado informando que sua controladora, Agrenco Holding, havia transferido 65.834.173 (sessenta e cinco milhões, oitocentos e trinta e quatro mil, cento e setenta e três) ações de emissão da Companhia à I.P.P.S.P.E., sua subsidiária brasileira. A Agrenco Holding permaneceu sendo a controladora da Companhia e esclareceu “ que não se trata de emissão de novas ações, mas sim de mera transferência de ações já existentes ”. [2]

· 11.04.2011 - Comunicado ao mercado, informando que o Conselho de Administração da Companhia teria aprovado os termos de uma autorização para o Fundo GEM adquirir 7,7 milhão de Certificados de Ações a um preço de exercício de R$3,00 (três reais) que seriam emitidos como parte dos termos com os quais o grupo GEM acordou a fim de fornecer o capital de financiamento de crédito no valor de R$130 milhões para a Companhia.

· 14.04.2011 - Comunicado ao mercado, informando que a assembleia geral de credores aprovou o “ Term Sheet ”, o que “ viabiliza o aporte, pela Companhia, de recursos via empréstimo no valor de até R$130.000.000,00 (cento e trinta milhões de reais), que serão utilizados na operação das fabricas de Alto Araguaia e Caarapó e capital de giro para o início das operações das mesmas ”. [3]

· 27.04.2011 - Comunicado ao mercado informando que a Agrenco Holding, por intermédio da sua subsidiária brasileira, I.P.P.S.P.E ., transferiu à Kewalan – subsidiária do Fundo GEM no Brasil – 20.950.000 (vinte milhões, novecentos e cinquenta mil) ações de emissão da Companhia, representativas de 13,6% (treze vírgula seis por cento) do seu capital social, permanecendo o seu controle inalterado. Justificou que tal transferência seria parte do acordo financeiro firmado com o GEM e que tais ações seriam retornadas à titularidade da Agrenco Holding B.V., nos termos do acordo financeiro pactuado. [4]

· 27.10.2011 - Comunicado ao mercado, “ com o intuito de esclarecer e informar sobre as negociações realizadas no 3º trimestre de 2011 pela Companhia utilizando-se da operação de financiamento via GEM ”. A Companhia divulgou também o quadro abaixo “ sobre a quantidade de BDRs transacionadas e o respectivo preço de negociação”:

4. Em 13/06/2012, o Jornal Valor Econômico divulgou uma notícia, segundo a qual a prática do Fundo GEM seria tomar ações de companhias emprestadas na Bolsa, para vende-las e então comprá-las no aumento de capital, de forma a evitar riscos de perda de dinheiro e receberia remuneração equivalente a 2% do total da linha anunciada . [5]

5. A partir da referida reportagem, a CVM solicitou informações à Companhia, sobre i) o aumento do capital, ii) o empréstimo de ações ao Fundo GEM; e iii) o entendimento sobre a legalidade da operação.

6. O relatório de primeira instância, resumiu a resposta da Companhia aos referidos questionamentos e demais manifestações que se fizeram necessárias, nos seguintes termos:

“13. Em sua resposta, a Companhia destacou possuir sede em Bermudas. Assim, seus atos constitutivos foram aprovados em conformidade com as leis daquele país, que regem, dentre outras matérias, as alterações de seu estatuto. Alegou, ainda, não poder ser confundida com suas controladas indiretas no Brasil, que estavam em recuperação judicial.

14. No tocante ao aumento de capital, a Agrenco Limited informou que em 25.03.2011 foi realizada AGE na qual foi deliberado o aumento do capital autorizado, que passou de 205.000.000 (duzentos e cinco milhões) de ações para 225.000.000 (duzentos e vinte e cinco milhões). Tal elevação do capital autorizado teria ocorrido para que o conselho de administração da companhia tivesse os poderes necessários para decidir sobre o efetivo aumento do capital social da Companhia e permiti-la fazer uso das prerrogativas contratadas por meio do Contrato de Subscrição (“Subscription Agreement”), celebrado em Bermudas, em 01.02.2011, com o Fundo GEM.

15. O Subscription Agreement estipulava que a Companhia teria a faculdade de exigir a subscrição privada de até R$130.000.000,00 (cento e trinta milhões de reais) em ações da Companhia ou BDRs que as representem, o que faria por meio de notificação (“Subscription Notice”) , expedida a seu exclusivo critério durante o período de vigência do contrato. O Fundo GEM poderia indicar sociedade por ela controlada, com sede e administração no Brasil, para efetuar, em seu lugar, a subscrição.

16. Assim, no curso de vigência do “Subscription Agreement”, as ações emitidas pela Companhia foram subscritas por Kewalan, indicada pelo Fundo GEM . Uma vez subscritas as ações, Kewalan depositou-as junto ao banco estrangeiro custodiante do Programa de BDR da Companhia , que, por sua vez, instruiu um banco brasileiro a escriturar a respectiva quantidade de BDRs em nome de Kewalan . Em contrapartida, Kewalan desembolsou o valor correspondente ao preço de emissão das ações subscritas em benefício de Agrenco Administração de Bens S.A., em recuperação judicial, controlada indireta da Companhia, por meio de mútuo. Como a Kewalan devia à Companhia o preço de emissão das ações subscritas, as obrigações se compensariam com a sub-rogação da Agrenco Limited na posição de credora de sua controlada.

17. Em contrapartida aos serviços de consultoria financeira relacionados com a estruturação da operação, a Companhia ainda ficava obrigada a pagar remuneração ao Fundo GEM, no montante de R$3.250.000,00 (três milhões, duzentos e cinquenta mil reais).

18. Em relação ao empréstimo de ações, a Companhia informou que se tratava de instrumento que poderia ser utilizado pelo Fundo GEM, quando da solicitação da subscrição de ações. Tal empréstimo foi contratado por meio do “Share Lending Agreement”, celebrado entre I.P.P.S.P.E. e o Fundo GEM, em 04.04.2011;

19. Assim, a transferência das 65.834.173 (sessenta e cinco milhões, oitocentos e trinta e quatro mil, cento e setenta e três) ações de emissão da Companhia pela Agrenco Holding à I.P.P.S.P.E. (conforme o já referido comunicado ao mercado de 21.03.2011) teve o condão de viabilizar a formalização do “Share Lending Agreement”, cujo efeito, segundo a Companhia, seria limitado à esfera patrimonial das partes.

20. Diante da resposta apresentada pela Companhia, a SEP encaminhou novos ofícios. Em resposta, a Companhia informou, em relação às informações acerca da transferência de ações pela Agrenco Holding à I.P.P.S.P.E., que as 65.834.173 ações da Agrenco Limited de titularidade da Agrenco Holding foram convertidas em BDRs e transferidas à sua subsidiária brasileira. Do total, a I.P.P.S.P.E. transferiu à Kewalan 950.000 (novecentas e cinquenta mil) BDRs, em 29.03.2011 e 20.000.000 (vinte milhões), em 19.04.11, a fim de viabilizar a realização das operações contratadas no âmbito dos acordos financeiros celebrados com o Fundo GEM.

21. A SEP encaminhou novos ofícios aos Acusados, solicitando esclarecimentos sobre as operações.

22. Em resposta, Kewalan afirmou que os recursos aportados lhe pertenciam, ou seja, eram recursos próprios, independentemente de a Kewalan ter vendido BDRs da Companhia no mercado ou de ter se valido de contribuição de acionistas da Agrenco Limited. Além disso, afirmou que as negociações feitas em bolsa sempre tiveram a preocupação de não influenciar indevidamente a formação de preços do ativo, de modo que nunca ultrapassaram 16% do volume negociado.

23. Nils Bjellum, Edgard Salomão e Agrenco Holding apresentaram resposta conjunta [6] na qual, em síntese:

i. reafirmaram a estrutura da operação de aumento de capital da Companhia e as características do contrato de empréstimo de ações celebrado em 04.04.2011 entre o Fundo GEM e a I.P.P.S.P.E.;

ii. destacaram os fatos relevantes e os comunicados ao mercado emitidos pela Companhia, a fim de demonstrar que a operação foi objeto de disclosure pela Agrenco Limited;

iii. afirmaram que, diante dessas informações, seria descabido afirmar que os investidores poderiam ter sido induzidos a pensar que haveria a entrada de um novo investidor, o que evidenciaria que o Fundo GEM não esteve em situação não equitativa em relação aos demais detentores de BDR;

iv. afirmaram que, considerando a situação econômica das subsidiárias da Companhia no Brasil, que estavam em recuperação judicial, os recursos oriundos do aumento de capital foram carreados para essas empresas, visando recuperá-las. A esse respeito, garantiram que os investidores tiveram pleno acesso às informações mensais nos autos da recuperação judicial; e

v. Por fim, registraram que os negócios realizados pelo Fundo GEM nunca atingiram 16% do montante de BDRs em circulação no mercado.

24. A I.P.P.S.P.E. apresentou manifestação [7] na qual reiterou os argumentos utilizados nas demais respostas acrescentando que a I.P.P.S.P.E. é uma companhia fechada que era parte de um contrato particular, cujos efeitos se restringiriam às respectivas partes e que era disciplinado pela legislação inglesa. Ainda assim, sua atuação foi descrita em comunicados ao mercado, informações compartilhadas e outros documentos, como parecer de auditores independentes da Companhia, no âmbito de suas Demonstrações Financeiras.”

III. DEFESA

7. Os Recorrentes apresentaram defesa conjunta, em 02/02/2016 (fls. 508-549), em que alegaram, em síntese, o seguinte, conforme Relatório do Diretor da CVM:

Sobre a operação:

i. Reafirmaram que a Agrenco Limited se apresenta no mercado brasileiro como emissor estrangeiro, e seus estatutos são regidos pelas leis das Bermudas;

ii. Reafirmaram que os aumentos do capital autorizado, conforme deliberado nas assembleias gerais extraordinárias de 25.03.2011 (20.000.000 de ações adicionais) e de 16.09.2011 (50.000.000 de ações adicionais), tiveram como objetivo conferir maior flexibilidade ao Conselho de Administração, permitindo-lhe efetivar as prerrogativas contratadas por meio do Acordo de Subscrição celebrado com o Fundo GEM;

iii. Em relação ao contrato de empréstimo, a defesa reafirma que ele conferia uma faculdade ao Fundo GEM, que não necessariamente seria exercida. Destacou, ainda, que o referido contrato era regido pelas leis da Inglaterra, razão pela qual deveria ser interpretado à luz das regras contratuais inglesas, e não brasileiras. Ainda assim, a norma brasileira teria sido devidamente cumprida quando da divulgação da celebração desse documento;

iv. Notadamente, o Grupo Agrenco vivia uma crise financeira, de modo que a celebração da operação com o Fundo GEM seria a única alternativa à interrupção das atividades da Companhia e de suas subsidiárias brasileiras, que já passavam por recuperação judicial. Desse modo, era natural que o contrato tivesse elementos desfavoráveis à Companhia;

v. A Companhia não tinha qualquer ingerência sobre a forma como o Fundo GEM se financiaria para o cumprimento do contrato. Nesse sentido, a Companhia, seus administradores ou controladores não poderiam responder pela forma como o Fundo GEM se financiou;

vi. Dessa forma, a operação teria sido implementada conforme as leis e regulamentações adequadas, quais sejam, as normas do mercado de capitais brasileiro e as regras de atos societários de Bermudas, Cayman e Inglaterra. Inexistindo, assim, ocorrência de operação fraudulenta.

Preliminares de legislação aplicável e de competência da CVM

vii. Na forma do artigo 11 da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro, as sociedades anônimas obedecem à lei do Estado em que se constituíram, e, portanto, a Lei nº 6.404/1976 não seria aplicável aos emissores estrangeiros [8] , como é o caso da Companhia. Assim somente a Lei nº 6.385/1976 e as demais normas pertinentes ao funcionamento do mercado de capitais brasileiro seriam aplicáveis ao caso em apreço;

viii. Dessa forma, os acusados deveriam ser julgados, exclusivamente, pelas supostas violações às normas previstas na Lei nº 6.385/1976 e na Instrução CVM nº 358/2002, reconhecidamente aplicável a Companhias estrangeiras.

Mérito

ix. Apesar de considerar insuficiente a divulgação das informações, a SEP reconhece que os Defendentes responderam às dezenas de ofícios e comunicações enviadas pela CVM e que a Companhia cumpriu o dever de divulgar informações, não estando incluída no rol de acusados;

x. A CVM não se dispôs a comunicar ao mercado (ou pedir à Companhia que comunicasse) as informações que teriam sido omitidas pelos comunicados ao mercado e fatos relevantes. Assim, não se estaria protegendo o mercado, mas buscando punir, sem qualquer alerta, os Defendentes;

xi. A reportagem do Jornal Valor Econômico, citada pela Acusação e baseada nas informações divulgadas pela Companhia, trazia todos os detalhes da operação, o que demonstra que nada estava oculto; e

xii. Não existem fatos e provas que indiquem efetivamente o ilícito atribuído aos Defendentes, mesmo assim, a Acusação conclui que toda a operação seria um conluio dos defendentes para operar de forma fraudulenta no mercado.

Sobre a divulgação da operação

xiii. Os acusados não tinham a responsabilidade de elaborar e enviar as informações e comunicações ao mercado e à CVM, pois, na qualidade de ex-conselheiros, controlador e sociedade sob o controle da Agrenco Holding, não estavam sujeitos ao disposto na Instrução CVM nº 480/2009;

xiv. Nesse sentido, a Acusação estaria equivocada ao mencionar o artigo 21 dessa Instrução, que prevê que as suas normas são aplicáveis às empresas patrocinadoras de programas de BDRs níveis II e III, visto que os Defendentes não se confundem com a Companhia (que sequer figura no rol de acusados);

xv. Assim, eventual divulgação incompleta de informações, e ainda mais, a suposta fraude por trás desse ato não poderiam ser imputadas aos Defendentes;

xvi. Ademais, a operação estaria, a todo tempo, detalhadamente descrita no plano de recuperação judicial das sociedades controladas pela Agrenco Limited. Além de ter passado pelo crivo de legalidade do juízo competente e pelo crivo jurídico-negocial dos stakeholders sem que tenha sido alvo de críticas ou controvérsias.

Sobre a atuação do Fundo GEM no mercado durante os períodos de precificação

xvii. Ao contrário do que afirma a Acusação, os negócios efetuados pela Kewalan não teriam representado parcela significativa dos negócios com BDRs da Agrenco Limited: os volumes representaram, no máximo, 16% do total do período e não teriam o condão de interferir na cotação dos BDRs;

xviii. Não eram os negócios feitos pela Kewalan que interferiam nas cotações, mas sim que nos momentos de crise financeira (que resultavam na baixa das cotações) a Companhia recorria ao financiamento disponibilizado pela Kewalan;

xix. Não teria fundamento a acusação de que os negócios baseados na operação com o Fundo GEM tenham sido firmados com o propósito de influenciar a cotação dos BDRs”.

Sobre a impossibilidade de enquadramento da conduta como Operação Fraudulenta

xx. A imputação feita não passaria de presunção, não tendo sido apresentados pela Acusação os elementos essenciais para a configuração do ilícito administrativo previsto no item II, “c”, da Instrução CVM nº 08/1979.

Sobre a ausência de responsabilidade dos Acusados

xxi. A Acusação não poderia tentar responsabilizar os membros do Conselho de Administração por terem firmado os contratos para a realização da operação, visto que tal função não é designada aos conselheiros da Companhia, mas sim do órgão executivo da Administração;

xxii. Além disso, era inexigível conduta diversa dos conselheiros, pois, naquele momento, a sobrevida da Companhia dependia da adoção da única modalidade de financiamento disponível no mercado;

xxiii. Portanto, esses Defendentes teriam atuado de boa-fé e em busca da realização dos interesses da Companhia;

xxiv. Em relação à Agrenco Holding, na qualidade de controladora da Agrenco Limited, e à I.P.P.S.P.E, na qualidade de sociedade sob o controle da Agrenco Holding, afirmam que ambas as sociedades são companhias fechadas, não listadas em bolsa, e que, portanto, não são obrigadas a enviar informações à CVM e, muito menos, são responsáveis pela atuação do Fundo GEM;

xxv. Por fim, alegam que as supostas infrações não acarretaram quaisquer prejuízos ou reclamações por parte dos investidores, o que impossibilitaria a atribuição de responsabilidades e aplicação de penalidades aos Acusados.

IV. REDEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS E ADITAMENTO À DEFESA

8. Em reunião do Colegiado de 15.01.2019, foi proposta pelo diretor relator da CVM, Gustavo Machado Gonzalez, a redefinição jurídica dos fatos para que fosse substituída a acusação de infração ao item I, na forma da letra “c” do item II, da Instrução CVM nº 08/1979 (realização de operação fraudulenta) por infração ao item I, na forma da letra “d” do item II, da mesma Instrução (uso de práticas não equitativas) para todos os acusados (Fls. 627- 633).

9. O Colegiado, por unanimidade, aprovou a proposta de recapitulação da infração nos termos apresentados (Fls. 634- 637).

10. Instados a se manifestar, Os Recorrentes apresentaram aditamento à defesa, em 15/10/2020 (Fls. 675 e seguintes), repisando argumentos apresentados, acrescentando, em síntese, que:

i. a redefinição jurídica dos fatos viola o sistema acusatório de atuação do Colegiado da CVM os princípios fundamentais de contraditório e ampla defesa;

ii. não restaram demonstrados pela Acusação o suposto dolo dos Acusados, pois inexistente a intenção de promover benefícios adicionais a uma das partes, e que a operação teria sido realizada em desigualdade de condições com todos os participantes do mercado; e

iii. a alegada prática não equitativa não deriva da celebração dos contratos celebrados, mas sim da suposta não comunicação do seu teor ao mercado, cuja responsabilidade jamais recairia sobe ex-conselheiros da Agrenco Limited, que não tiveram qualquer vantagem comprovada com a operação.

V. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

11. Em 07/07/2020, o Diretor relator apresentou seu Voto (fls. 826-858), o qual sintetizo abaixo, no que tange aos Recorrentes:

Preliminares

12. A decisão confrontou a tese pormenorizadamente a argumentação contra definição jurídica dos fatos, resumidamente. Em resumo, consignou que se trata de prerrogativa do Colegiado da CVM, enquanto órgão hierarquicamente superior rever, de ofício ou a pedido do interessado, os atos administrativos praticados pelas Superintendências que não se coadunem com as normas, bem como de manifestação do princípio da autotutela administrativa, em linha com o disposto nos artigos 25 e 26 da Deliberação CVM nº 538/2008. [9]

13. Fundamentou ainda, que a modificação realizada configurou o que se denomina de emendatio libelli, i.e ., a situação prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal, segundo a qual “[ o] juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave ”.

14. Ademais, ressaltou que foi assegurada aos acusados, ora Recorrentes, antes do julgamento, a oportunidade para nova manifestação e produção de provas, em estrita observância às garantias do contraditório e da ampla defesa, o que demonstra a improcedência da preliminar suscitada.

15. Em relação às alegações de incompetência da CVM e inaplicabilidade da Lei nº 6.404/1976 aos emissores estrangeiros, a decisão consignou que a sua aplicabilidade reside nos artigos 9º e 11 da Lei nº 6.385/1976.

16. Ressaltou que o Colegiado da CVM já teve oportunidade de se manifestar, em linhas gerais, sobre a questão da competência extraterritorial da Autarquia prevista no §6º do artigo 9º da Lei nº 6.385/1976 [10] e firmou o entendimento de que se trata de norma especial não exaustiva, que não limita a competência da CVM, mas a define para um caso particular, i.e., o de “conduta fraudulenta”. Essa última expressão não tem o mesmo significado que “operações fraudulentas”, presente no artigo 18, II, “b” do referido diploma legal e que foi definido no inciso II, “c” da Instrução CVM nº 8/1979, mas apresenta sentido amplo e abarca qualquer conduta de má-fé, com abuso de confiança ou clandestinidade [11] .”

17. Esclareceu que “ a narrativa acusatória destacou que a divulgação de informações intencionalmente imprecisas pela Companhia não permitiu que investidores brasileiros compreendessem por completo todas as circunstâncias envolvidas no aumento de capital, o que os levou a negociar em posição de desvantagem em relação a Kewalan (artigo 9º, §6º, inciso I). Quanto ao inciso II do mencionado §6º, resta evidente que a divulgação de comunicados ao mercado e de fatos relevantes intencionalmente incompletos com vistas a não permitir a completa compreensão da Operação pelos demais participantes do mercado, bem como a atuação de Kewalan, que alienou BDRs no mercado de valores mobiliários brasileiro, foram condutas relevantes que ocorreram em território nacional ”.

Mérito

18. No tocante à materialidade das infrações, em suma, a decisão considerou impertinente o argumento de defesa de que seria inexigível conduta diversa dos conselheiros da Agrenco Limited, pois, ainda que o PIPE fosse, de fato, a única alternativa para o soerguimento do Grupo Agrenco, a operação jamais poderia ser realizada ao arrepio das normas aplicáveis. Embora a Agrenco Limited fosse uma sociedade constituída no exterior, ela se financiava, sobretudo, no mercado brasileiro e, consequentemente, estava sujeita às regras que protegem a integridade desse mercado, inclusive a Instrução CVM nº 08/1979.

19. Destacou que para a Acusação, a irregularidade na Operação seria resultado da “ estrutura adotada para a precificação do aumento de capital [...], aliada à divulgação de Fatos Relevantes e Comunicados ao Mercado sabidamente incompletos” que “colocaram a Kewalan e os acionistas controladores da Companhia em indevida posição de desequilíbrio e desigualdade em face dos demais participantes do mercado ”.

20. A decisão consignou que a embora as operações de transferência das ações pelo controlador à sua subsidiária e, em seguida, dos BDRs à Kewalan, bem como acerca da possibilidade de operações de aumento de capital, foram divulgadas, não teria sido clara a precisa a relação entre elas, principalmente, que se tratava, à sua essência “ da capitalização da Agrenco Limited com recursos obtidos do mercado bursátil brasileiro e não de subscrição privada realizada por novo investidor que iria aportar vultosos recursos ”.

21. Com isso, de acordo com a decisão, “ ficam claras as omissões na divulgação das informações prestadas pela Companhia. Em primeiro lugar, as informações disponibilizadas não indicavam ao mercado a real dimensão do risco que o Fundo GEM estava disposto a assumir ao contratar com a Agrenco Limited .”

22. Também não foi acolhido o argumento de defesa de que a Companhia, seus administradores ou controladores não tinham qualquer ingerência sobre a forma como o Fundo GEM se financiaria para o cumprimento do contrato, pelos fatos e fundamentos, transcritos abaixo [12] :

“39. Como demonstrado no Relatório, a Agrenco Limited indicou, em mais de uma resposta aos questionamentos feitos pela SEP, que encarava os dois contratos celebrados – o Subscription Agreement e o Share Lending Agreement – como contratos que continham nexo econômico e deveriam ser interpretados e aplicados conjuntamente. Nesse sentido, o próprio instrumento do Share Lending Agreement, celebrado entre o Fundo GEM e I.P.P.S.P.E. em 04.04.2011, considerava expressamente (i) que o Fundo GEM e Agrenco Limited celebraram o Subscription Agreement em 01.02.2011 e (ii) que I.P.P.S.P.E. pretendia disponibilizar BDRs ao Fundo GEM para que ele vendesse tais ativos durante cada período de precificação e devolvesse quantidade equivalente de tais ativos após a emissão de novas ações, no contexto do Subscription Agreement e para seu cumprimento [13] . Também o comunicado ao mercado divulgado pela Companhia em 27.04.2011 desmente o argumento, pois informou que a Agrenco Holding, por intermédio da sua subsidiária brasileira, I.P.P.S.P.E., transferiu à Kewalan – subsidiária do Fundo GEM no Brasil – 20.950.000 (vinte milhões, novecentos e cinquenta mil) ações de emissão da Agrenco Limited, representativas de 13,6% (treze vírgula seis por cento) do seu capital social, permanecendo o seu controle inalterado.

40. Tais fatos, aliados ao de que I.P.P.S.P.E. era subsidiária integral de Agrenco Limited e o de que houve compensação de obrigações envolvendo ambas as sociedades e o Fundo GEM, demonstram de maneira contundente que o empréstimo de BDRs realizado por I.P.P.S.P.E. em favor de Kewalan era inerente à estrutura da Operação. Assim, resta claro que a maneira de financiamento do Fundo GEM e Kewalan era não apenas de conhecimento de todos os envolvidos, mas foi por eles aprovada e tida como certa e necessária para a execução da Operação.”

23. Em relação à atuação do Fundo GEM no mercado nos períodos de precificação, a decisão discordou da Acusação no que tange à remuneração fixa e o deságio de 10,5%, pois além de terem sido objeto de fato relevante, estavam previstos no contrato mantido entre o Fundo GEM e a Agrenco Limited (o Subscription Agreement) e, a adequação e justiça de contratos celebrados por companhias abertas geralmente estaria fora do escopo de fiscalização da CVM.

24. Com relação à venda de BDRs pela subsidiária Kewalan, a decisão também discordou da Acusação, pois estaria mais relacionada à suposta manipulação de preços de valores mobiliários, que foge ao escopo do presente processo.

25. No entanto, para o Relator, a assimetria informacional decorrente da omissão de informações sobre o Subscription Agreement e o Share Lending Agreement, bem como da relação entre os mesmos, proporcionou à Kewalan uma indevida posição de desequilíbrio face aos demais participantes da operação, pois ela teria negociado valendo-se de ilícita vantagem informacional.

26. Quanto à Autoria, Edgard Mansur Salomão e Nils Bjellum seriam os principais autores da infração administrativa, enquanto administradores da Agrenco Limited e que, em conjunto com o Fundo GEM, praticaram quase todos os atos que, em conjunto, constituíram a irregularidade, além de terem firmado o Subscription Agreement. [14]

27. Quanto à Agrenco Holding B.V. e sua subsidiária brasileira, I.P.P.S.P.E, ao terem realizado a transferência de ações em benefício de Kewalan, como descrito pelo Relator, etapa necessária para a consumação da irregularidade, teriam concorrido ativamente para o ilícito e também seriam responsáveis.

Dosimetria

28. No tocante à dosimetria, a decisão considerou a gravidade da infração do uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, definida no item II, letra “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedada pelo seu item I e como agravante, o cometimento da infração mediante ardil e fraude, consistente na divulgação de informações deliberadamente incompletas com a finalidade de não permitir que os demais participantes do mercado compreendessem todas as circunstâncias envolvidas no aumento de capital.

29. De outro lado, como circunstância atenuante, foram considerados apenas os bons antecedentes do Recorrente Nils Bjellum, o qual, à época do julgamento, possuía recursos pendentes no CRSFN contra condenação no âmbito do PAS CVM nº 19957.006977/2017-16 e do PAS CVM nº 19957.002784/2016-13, por não cumprimento das obrigações periódicas impostas às companhias previstas na Instrução CVM nº 480/2009, em ambos os casos.

30. Desta forma, o Relator votou da seguinte forma, sendo acompanhado pelo colegiado, por unanimidade:

i. Condenação de Kewalan Empreendimentos e Participações S/A à penalidade de proibição temporária por 5 (cinco) anos de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, com fulcro no inciso VIII do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

ii. Condenação de Edgard Mansur Salomão à penalidade de inabilitação temporária por 2 (dois) anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, com fulcro no inciso IV do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

iii. Condenação de Nils Bjellum, à penalidade de inabilitação temporária por 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, com fulcro no inciso IV do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

iv. Absolvição de Mehraz Rafat da acusação de uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

v. Absolvição de Orivaldo Balloni da acusação de uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução; vi. Condenação de Agrenco Holding B.V à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), com fulcro no inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, por ter concorrido para o uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução; e

vi. Condenação de I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A. à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), com fulcro no inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, por ter concorrido para o uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução.

31. Por fim, foi proposta a comunicação ao Ministério Público Federal no Estado de São Paulo, sobre o resultado do julgamento.

VI) RECURSO VOLUNTÁRIO AO CRSFN

32. Regulamente intimados da decisão, os Recorrentes apresentaram Recurso, conjuntamente, em 06/11/2020 (916-954), reiterando os argumentos defensivos, destacando, em síntese, que:

a) Sobre a operação com o Fundo GEM :

i. À época dos fatos, a Companhia passava por uma crise financeira, de modo que havia sido cortada sua linha de crédito pelos bancos brasileiros e estrangeiros. Isto a teria feito recorrer ao Fundo GEM, conhecido internacionalmente, por ofertar às companhias em crise oportunidades que o restante do mercado “convencional” de crédito não disponibiliza;

ii. No curso de vigência do Subscription Agreement, as ações emitidas pela Agrenco nos termos da deliberação formalizada pela Reunião do Conselho de Administração, realizada em 11.04.2011, foram subscritas pela Kewalan, sociedade indicada por Fundo GEM para essa finalidade;

iii. Após a subscrição de tais ações, a Agrenco as depositou junto ao Bank of New York, custodiante de seu Programa de BDR, o qual, por sua vez, instruiu o Banco Itaú S.A, a escriturar a respectiva quantidade de BDRs em nome da Kewalan;

iv. Em contrapartida, esta teria desembolsado o valor correspondente ao preço de emissão das ações subscritas em proveito das subsidiárias da Agrenco Limited em recuperação judicial e da Ratre Participações Ltda.;

v. Subsequentemente, a Agrenco teria assumido a dívida de suas subsidiárias perante a Kewalan, que, por sua vez, lhe devia o preço de emissão das ações subscritas, daí surgindo a possibilidade de compensação das obrigações, cujo resultado foi a sub-rogação da Agrenco na posição de credora de suas controladas;

vi. Com relação ao empréstimo de ações, teria sido contratado por meio do instrumento denominado Share Lending Agreement celebrado em 04.04.2011 entre I.P.P.S.P.E e o Fundo GEM, regido pelas leis da Inglaterra e divulgado ao mercado em atenção às “regras contratuais brasileiras”;

vii. Também teria sido divulgado pela Agrenco, via comunicado ao mercado de 27.04.2011, o empréstimo de 20.950.000 (vinte milhões, novecentas e cinquenta mil) ações de emissão da realizados pela I.P.P.S.P.E para a Kewalan fora do ambiente de negociação da BM&FBovespa (ações que antes, eram de propriedade da Agrenco Holding);

viii. A operação em tela teria sido implementada conforme as normas do mercado de capitais brasileiro e as regras de atos societários de Bermudas, Cayman e Inglaterra, não tendo existido operação fraudulenta ou prática não equitativa a suscitar a atuação da CVM.

b) Preliminares:

ix. Por força do Art. 11 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (“LINDB”), a Lei nº 6.404/1976 não seria aplicável a sociedades constituídas no exterior. Com isso, a competência da CVM se restringiria, exclusivamente, à apreciação e julgamento da suposta violação por eles praticada nas normas previstas na Lei 6.385/1976 e na Instrução CVM nº 08/1979;

x. A redefinição do tipo aplicável aos fatos ocorridos teria violado os princípios fundamentais de contraditório e ampla defesa. Isto porque, a prerrogativa conferida ao colegiado se basearia apenas em ato próprio (deliberação CVM nº 538) sem força normativa; e

xi. Ao julgar tal redefinição, o Colegiado estaria acumulando as funções de “julgar” e “acusar”.

c) No mérito, os Recorrentes destacaram que:

xii. Não haveria elementos que justifiquem a condenação dos Recorrentes, pois, não há qualquer demonstração de dolo, ou seja, de que a operação teria sido realizada com a intenção de promover benefícios adicionais para qualquer uma das partes;

xiii. Não seria responsabilidade dos Recorrentes divulgar comunicados ao mercado ou fatos relevantes, eis que se tratam de ex-conselheiros, controlador e sociedade sob controle da Agrenco Holding, os quais não têm essa atribuição;

xiv. Em nenhum momento, a CVM empregou qualquer medida fiscalizatória à época e a Companhia, responsável por essa divulgação, jamais figurou como acusada no PAS;

xv. Inexiste qualquer reclamação de investidores com relação à operação;

xvi. A condenação seria insubsistente por ausência de comprovação de coordenação intencional entre os Recorrentes e auferimento de vantagem indevida;

xvii. A relação entre as operações foi válida e amplamente divulgada – a sua condenação seria mera interpretação a posteriori dos fatos objeto do PAS;

xviii. A ausência de comprovação do dolo específico, seja pela aplicação por analogia do art. 18, I, do Código Penal ou da própria interpretação do ilícito ora atribuído aos Recorrentes, configura a hipótese em que o agente do mercado seria punido pelo resultado negativo que uma determinada operação pudesse causar para a outra parte, fato que, como é evidente, aniquilaria característica fundamental desse mercado, que é justamente a relação risco/retorno de investimentos e posições assumidas pelos envolvidos;

xix. Não teriam sido atendidos os requisitos para configuração da infração de prática não equitativa, qual seja a demonstração de natureza discriminatória ou seletiva entre os investidores;

xx. Os precedentes PAS CVM nº RJ 2012/13605 e PAS CVM nº RJ 2014/13353, citados pela CVM, não se assemelharia, ao caso em tela, pois, em ambos os casos, houve falhas na divulgação de informações relativas à operação de empréstimo de ações. Em sentido oposto, no presente caso, a operação teria sido amplamente divulgada conforme reconhecido no próprio Voto do Diretor Relator [15] ;

xxi. Os Recorrentes não podem ser responsabilidade pelos atos praticados pelo Fundo GEM;

xxii. O Termo de Acusação buscou tornar simples questões complexas, ao imputar aos acusados a responsabilidade pelas variações na cotação dos BDRs em períodos extremamente longos, durante os quais diversos agentes e fatos, internos e externos à Agrenco, interferiram na cotação dos BDRs. Desse modo, não se sustentaria o fundamento da Acusação de que a operação com o Fundo GEM tenha sido firmada com o propósito de influenciar a cotação dos BDRs;

xxiii. “Com efeito, nada mais lógico que tais operações fossem mais intensas no período em que a sua situação financeira e econômica estava mais difícil e, de outro lado, menos frequentes em épocas de melhor cenário. Portanto, não são os negócios que interferem nas cotações, mas sim as cotações, ao refletir a realidade econômico-financeira da Agrenco e do país naquele período, que justificavam maior ou menor número de negociações”;

xxiv. Com relação à divulgação de informações, a Acusação teria se confundido ao citar o art. 21 da ICVM, pois, a Agrenco sequer estaria no polo passivo da Acusação, e os Recorrentes com ela não se confundem;

xxv. A operação em tela se encontra detalhadamente descrita no plano de recuperação judicial das Controladas Agrenco, conferindo amplo acesso aos stakeholders envolvidos com o Grupo Agrenco;

xxvi. Os Fatos Relevantes e Comunicados ao Mercado divulgados pela Agrenco Limited acerca das operações contratadas com o Fundo GEM [16] ocorreram em consonância com as normas aplicáveis (sejam elas brasileiras ou estrangeiras, conforme o caso) e foram objeto de disclosure por parte da Agrenco, inclusive no que diz respeito à definição do preço de subscrição por ação (conforme disposto no Fato Relevante divulgado pela Agrenco em 20.01.2011);

xxvii. A CVM não teria se incumbido do seu dever de provar os fatos que caracterizariam o ilícito e não se poderia impor aos Recorrentes o ônus de provar a inexistência do “conhecimento prévio” sobre o maquiavélico plano de se divulgar informações incompletas e permitir a realização de uma operação em benefício de determinados agentes do mercado, configurando-se “prova diabólica”.

Sobre a responsabilização dos administradores

xxviii. Considerando que a Agrenco se apresenta no mercado brasileiro como um emissor estrangeiro de valores mobiliários, não se sujeitaria à disciplina da Lei n° 6.404/1976, portanto, a responsabilidade dos conselheiros de administração seria regulada pelo que dispõe o regimento da Lei de Sociedades das Bermudas ( Companies Act);

xxix. A prática não equitativa não derivaria da celebração dos contratos relativos à realização da operação, mas sim da suposta não comunicação do seu teor ao mercado, o que jamais recairia sobre Edgard e Nils, que não teriam obtido qualquer vantagem comprovada com a operação;

xxx. Nils e Edgard sequer teriam participado ou diretamente ou foi influenciada pelos atos apurados no PAS;

xxxi. Não haveria provas da conduta intencional dos administradores para a suposta prática de operação fraudulenta, em benefício de um determinado investidor;

Sobre a responsabilização de Agrenco Holding e pela I.P.P.S.P.E

xxxii. Considerando que a operação em tela foi realizada entre a Agrenco e o Fundo GEM, as Recorrentes não poderiam ser responsabilizadas por atribuições que não lhe competem, operação em tela foi realizada entre a Agrenco e o Fundo GEM;

xxxiii. A Agrenco Holding, controladora da Agrenco, e a I.P.P.S.P.E, na qualidade de sociedade sob controle da Agrenco Holding, somente participou da operação para formalizar o Share Lending Agreement, cujo efeito se cingiria à esfera patrimonial das partes no contrato;

xxxiv. A decisão teria se equivocado em pressupor a existência de um verdadeiro conluio com a finalidade precípua de omitir intencionalmente detalhes da operação pelo simples fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico;

xxxv. A situação enfrentada seria hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, sendo descabida a punição dos Recorrentes.

d) Dosimetria

xxxvi. O Colegiado da CVM teria se confundido com a própria redefinição jurídica dos fatos e com o objeto da condenação no âmbito do PAS. O ilícito de prática não equitativa se fundaria na suposta omissão intencional de informações, a causar assimetria de informações no mercado brasileiro, e não na operação em si;

xxxvii. Assim, não haveria que se falar, portanto, em conduta irregular reiterada e sistemática, tendo em vista as obrigações de divulgação de informações alegadamente violadas;

xxxviii. A decisão recorrida não teria apresentado: “ (i) qual informação concreta deveria ter sido divulgada ao mercado e não o foi; (ii) o elemento de fraude constante na divulgação de informações; e tampouco; e (iii) o dolo específico relativo à divulgação de informações omissas com a finalidade de obtenção de vantagem indevida e promoção de desequilíbrio no mercado” para configuração de ilício mediante ardil e fraude consistente na divulgação de informações;

xxxix. Com relação a Nils, tratando-se de reincidência como circunstância agravante da pena, é notoriamente sabido que a reincidência deve ser específica, sendo necessário que tal condenação tenha tido por objeto o mesmo ilícito e que tenha transitado em julgado a decisão;

xl. Requer que o cálculo da dosimetria contemple como circunstância atenuante a boa-fé dos Recorrentes quando na implementação de toda a operação apurada no âmbito do PAS;

xli. Ao final, requereu o provimento do recurso para absolvição dos Recorrentes, e subsidiariamente, reforma parcial para (i) aplicar a Nils e Edgard apenas a sanção de advertência, em substituição à pena de inabilitação; e (ii) aplicar à Agrenco Holding e à I.P.P.S.P.E apenas a sanção de advertência em substituição à pena de multa, ambas, nos termos do art. 11, inciso I, da Lei nº 6.385/1976; ou (iii) que as multas atribuídas à Agrenco Holding e à I.P.P.S.P.E sejam reduzidas, diante da inexistência de obrigação específica de divulgação de informação dessas sociedades com relação à operação.

VII) REMESSA AO CRSFN

33. Os Recursos Voluntários foram encaminhados ao CRSFN em 08/10/2020, distribuídos, por sorteio, ao ex-conselheiro Álvaro Affonso Mendonça em 13/04/2021, e em virtude do encerramento de seu respectivo mandato, redistribuídos à Conselheira Gyedre Palma Carneiro de Oliveira, em 10/06/2022.

34. Por fim, nos termos do art. 6º, inc. VI, do RICRSFN, redistribuídos para minha relatoria no dia 15/08/2022.

É o Relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

[1] Fl. 272 e 273

[2] Fls. 80

[3] Fl. 84.

[4] Fls. 86 e 87.

[5] Fls. 92 a 95. Além da operação relacionada à Agrenco Limited, a notícia menciona também as companhias “Laep, Tecnosolo e Teka”.

[6] Fls. 218 a 225.

[7] Fls. 262 a 342.

[8] Os Defendentes citam o Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2012/14871, Dir. Rel. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, julgado em 26.11.2013

[9] Art. 25. O Colegiado poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que em decorrência de prova nela não mencionada, mas existente nos autos, devendo indicar os acusados afetados pela nova definição jurídica e determinar a intimação de tais acusados para aditamento de suas defesas, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento da intimação, facultada a produção de novas provas, observado o disposto na Seção III.

Art. 26. Na hipótese do art. 25, todos os acusados indicados pelo Colegiado serão intimados, devendo a intimação ser acompanhada exclusivamente da ata contendo a decisão do Colegiado.

[10] 6° - A Comissão será competente para apurar e punir condutas fraudulentas no mercado de valores mobiliários sempre que: I - seus efeitos ocasionem danos a pessoas residentes no território nacional, independentemente do local em que tenham ocorrido; e II - os atos ou omissões relevantes tenham sido praticados em território nacional.

[11] PAS CVM nº RJ2015/2027, julgado em 02.04.2019, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez; PAS CVM nº

SP2007/0117, julgado em 26.02.2008, Dir. Rel. Diretor Eli Loria e PAS CVM nº SP2007/0118, julgado em 26.02.2008, Dir. Rel. Marcos Barbosa Pinto.

[12] Fls. 852-853

[13] Fl. 25

[14] Fls. 54 e 117 a 142.

[15] Parágrafo 32 do referido voto, “[no] presente caso, é incontroversa a divulgação ao mercado da transferência das ações pelo controlador à sua subsidiária e, em seguida, dos BDRs à Kewalan, bem como acerca da possibilidade de operações de aumento de capital, das quais o Fundo GEM participaria.”

[16] Quadro de fls. 941-942.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 24/04/2023, às 19:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100054/2021-32

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Agrenco Holding B.V

I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A.

Edgard Mansur Salomão

Nils Bjellum

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Prática não equitativa. Operação de PIPE ( Private Investment in Public Equity ). Proibição temporária e multa. Recurso Desprovido.

VOTO DO RELATOR

I. ADMISSIBILIDADE

1. Trata o presente de Recurso Voluntário interposto por Agrenco Holding B.V. (“Agrenco Holding”), Edgard Mansur Salomão (“Edgard”), I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A. (“I.P.P.S.P.E.”); Nils Bjellum ("Nils"), contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que os condenaram a penalidades de proibição temporária e multas, por uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução. A condenação decorreu de processo administrativo sancionador (“PAS”) instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”) para apurar supostas irregularidades em operações de subscrição privada de ações de emissão da Agrenco Limited (“Companhia” ou “Agrenco Limited”), realizadas pelo fundo de investimento Global Yield Fund Limited (“Fundo GEM”) no âmbito de uma operação de financiamento (“Operação”).

2. Na primeira instancia, CVM, o processo foi decidido por unanimidade. Assim, o Colegiado acolheu o teor do voto do relator, o Diretor Gustavo Machado Gonzalez.

3. A decisão da CVM, ora recorrida, foi no sentido de:

i. Condenar Kewalan Empreendimentos e Participações S/A (“Kewalan”) à penalidade de proibição temporária por 5 (cinco) anos de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, com fulcro no inciso VIII do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

ii. Condenar Edgard Mansur Salomão (“Edgard”) à penalidade de inabilitação temporária por 2 (dois) anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, com fulcro no inciso IV do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

iii. Condenar Nils Bjellum (“Nils”), à penalidade de inabilitação temporária por 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, com fulcro no inciso IV do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

iv. Absolver Mehraz Rafat da acusação de uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

v. Absolver Orivaldo Balloni da acusação de uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

vi. Condenar de Agrenco Holding B.V (“Agrenco”) à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), com fulcro no inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, por ter concorrido para o uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução; e

vii. Condenar I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A. (“IPPSPE”) à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), com fulcro no inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, por ter concorrido para o uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução.

4. Os Acusados, agora Recorrentes, Edgard, Nils, Agrenco e IPPSPE apresentaram recurso ao CRSFN para revisão da decisão da CVM. O recurso apresentado é tempestivo e foi conhecido. Ressaltamos que a acusada Kewalan, condenada pela CVM, não recorreu ao CRSFN . Assim, o presente recurso e, consequentemente, voto se refere e alcança os Recorrentes Edgard, Nils, Agrenco e IPPSPE.

5. Sucintamente, o recurso apresentado reitera pontos da defesa apresentada à CVM.

II. QUESTÕES PRELIMINARES

6. Em sede de questões preliminares, os Recorrentes não arguiram a ocorrência de prescrição, seja ordinária ou intercorrente. Verificamos os autos e, realmente, não se verifica nenhum tipo de prescrição.

7. Os Recorrentes apresentaram, da mesma forma como feito na defesa apresentada à CVM em primeira instancia, duas questões preliminares:

a. Não aplicação da Lei 6.404/76; e

b. Violação do princípio do contraditório por força da redefiniçao do tipo aplicável aos fatos.

8. Os dois pontos preliminares suscitados pelos Recorrentes foram enfrentados na decisão de primeira instancia, sendo que o voto do Diretor Relator da CVM, afasta essas questões preliminares com clareza, precisão e fundamentação adequada. Desta forma, não vejo necessidade de aqui repisar o tema, visto que nos autos já constam excelentes explicações e argumentos para a rejeição, novamente, dessas questões.

9. Nos termos do § 1º do artigo 50 da Lei 9.784/99, acolho e tomo como fundamento de minha decisão de afastar as preliminares trazidas no Recurso:

a. Os itens 17 a 22 (págs. 848 e 849) do voto do Diretor Relator da CVM para a questão da aplicação de normas e competência da CVM; e

b. Os itens 11 a 16 (pags. 845 a 848) do voto do Diretor Relator da CVM para a questão da redefiniçao do tipo aplicável aos fatos.

III. DO MÉRITO

10. Apesar da extensa e detalhada descrição elaborada pela Acusação, mas necessária e não critico a profundidade do levantamento efetuado pela CVM e do rico e detalhado recurso apresentado, a questão central deste processo pode ser sintetizada de forma simples e objetiva: informação inadequada, incompleta e com margem a induzir o investidor a crer que houve financiamento, na acepção de empréstimo, credito, entrega de recursos por um terceiro, no caso o Fundo GEM, para a empresa Agrenco Limited, cujos BDR´s são negociados no mercado bursátil brasileiro.

11. Em suma, trata-se de falha informacional que se caracterizou como prática não equitativa no mercado e, portanto, ilícito administrativo sancionável pela CVM, à época, veda pela Instrução CVM nº 8/79. Houve, no caso objeto do presente processo a transmissão ao mercado de uma falsa ideia de que haveria um aporte de recursos pelo Fundo GEM na Agrenco Limited.

12. A forma como foi divulgada a operação pactuada entre Agrenco Holding e fundo GEM e como os instrumentos contratuais envolvidos foram mencionados nos atos de comunicação ao mercado não permitem com clareza a rela compreensão do que estava sendo feito. A ideia era de que haveria um aporte de recursos na Agrenco por parte do Fundo GEM, um crédito ou empréstimo entre partes privadas. Entretanto, o que houve foi uma captação de recursos no mercado. O Fundo GEM não efetuou desembolso de recursos seus e os entregou à Agrenco. O Fundo GEM captou recursos vendendo valores mobiliários que tomara emprestado do controlador da Agrenco Limited e com os recursos captados subscreveu novas ações emitidas e pode devolver as ações emprestadas, assegurando para si um ganho derivado da diferença entre o valor subscrito e o valor obtido na captação de mercado.

13. Trata-se de uma operação de mercado de valores mobiliários com captação de recursos, mas o disclosure dado era condizente com uma operação de crédito, financiamento.

14. Merecem destaques os parágrafos 21 (pag. 849) e 32 a 34 (pag. 851), abaixo transcritos, extraídos do voto do Diretor relator na CVM:

“...

21. Verifico que a narrativa acusatória destacou que a divulgação de informações

intencionalmente imprecisas pela Companhia não permitiu que investidores brasileiros compreendessem por completo todas as circunstâncias envolvidas no aumento de capital, o que os levou a negociar em posição de desvantagem em relação a Kewalan (artigo 9º, §6º, inciso I). Quanto ao inciso II do mencionado §6º, resta evidente que a divulgação de comunicados ao mercado e de fatos relevantes intencionalmente incompletos com vistas a não permitir a completa compreensão da Operação pelos demais participantes do mercado,

bem como a atuação de Kewalan, que alienou BDRs no mercado de valores mobiliários brasileiro, foram condutas relevantes que ocorreram em território nacional.

...

32. No presente caso, é incontroversa a divulgação ao mercado da transferência das ações pelo controlador à sua subsidiária e, em seguida, dos BDRs à Kewalan, bem como acerca da possibilidade de operações de aumento de capital , das quais o Fundo GEM participaria.

33. Contudo, a relação entre tais operações não foi divulgada de maneira clara e precisa como determina o comando regulamentar e, mais importante, a publicação de fatos relevantes e comunicados não informavam que a Operação tratava, em sua essência econômica, da capitalização da Agrenco Limited com recursos obtidos do mercado bursátil brasileiro e não de subscrição privada realizada por novo investidor que iria aportar vultosos recursos .

34. Assim, novos investidores poderiam adquirir BDRs de emissão da Agrenco com a falsa expectativa de que um grande investidor aportaria recursos próprios na companhia . No entanto, os Acusados sabiam, desde o início da operação, que o Fundo GEM nunca teve a intenção de aportar capital próprio , de permanecer sócio da Companhia ou de correr os riscos do negócio.

...” (grifos nossos)

15. Devemos contextualizar ao proceder à análise do caso, a Agrenco Limited estava em situação econômica frágil, em crise financeira séria. Neste contexto, a ideia de um grande investidor profissional se interessar em aportar recursos e entrar para o negócio passa um sinal positivo para o mercado, cria expectativa e seguramente pode impactar cotação e negociação pis, no fim, é um sinal de viabilidade da empresa e de possibilidade concreta de recuperação. Entretanto, este cenário de esperança não era real, não era o que a operação estruturada visava, esta visão ideal só existia graças a divulgação omissa de informações e sem a clareza necessária. A realidade era oposta: o Fundo GEM não seria parceiro do negócio, não incorria em risco algum. Os participantes do mercado de fora da estruturação direta da operação foram induzidos a erro. O resultado verdadeiro, ainda que desconhecido do mercado, era que a Kewalan estava em posição privilegiada e havia desequilíbrio face aos demais participantes da operação, pois ela negociou com ilícita vantagem informacional. Esta assimetria informacional decorrente da omissão de informações sobre os contratos que estruturavam a operação ( Subscription Agreement e Share Lending Agreement ) levou a Kewalan a ser o único investidor em condições de financiar a sua participação no aumento de capital por meio da venda de ações emprestadas gratuitamente durante o período de precificação e de negociar com conhecimento completo sobre a operação [1] .

16. Fica evidente que houve prática não equitativa. Ainda que os Recorrentes aleguem que não houve dolo e que não se buscou benefícios adicionais aos participantes da operação, estes argumentos não descaracterizam a ocorrência de ilícito administrativo de prática não equitativa. Vale ressaltar que a CVM possui precedentes de que não é necessário haver benefício econômico para a caracterização de prática não equitativa [2] e, também, pode haver prática não equitativa sem que haja conduta dolosa [3] .

17. Diante do exposto acima e do voto do Diretor Relator da CVM, é evidente que a condenação dos Recorrentes por uso de prática não equitativa é adequada e não merece reparo.

IV. DA DOSIMETRIA

18. Uma vez que não encontro fundamento para reforma da decisão recorrida em seu mérito, sendo legítima a condenação dos Recorrentes, passo a avaliar a dosimetria da pena imposta.

19. Verifica-se que a decisão recorrida, nos termos dos parágrafos 59 a 61 (pág. 856) do voto do Diretor Relator, considerou adequadamente as condições agravantes e atenuantes. Desta forma, não vejo necessário qualquer reparo em relação a dosimetria da pena imposta pela CVM aos Recorrentes.

V. CONCLUSÃO

20. Desta forma, voto por conhecer do recurso e negara-lhe provimento.

21. Voto por confirmar, sem qualquer alteração, a penalidade imposta pela CVM, devendo ser mantida:

a. a condenação de Edgard Mansur Salomão à penalidade de inabilitação temporária por 2 (dois) anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, com fulcro no inciso IV do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

b. a condenação de Nils Bjellum , à penalidade de inabilitação temporária por 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, com fulcro no inciso IV do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, pelo uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução;

c. a condenação de Agrenco Holding B.V. à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), com fulcro no inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, por ter concorrido para o uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução; e

d. a condenação de I .P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A. à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), com fulcro no inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, por ter concorrido para o uso de práticas não equitativas, definido no item II, “d”, da Instrução CVM n° 08/1979 e vedado pelo item I daquela mesma Instrução.

É o voto.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

[1] No mesmo sentido, vide Termo de Acusação: parágrafos 52 (pag. 478), 83 (pág. 484) e 84 (pág. 485).

[2] PAS CVM SP 2020/35, PAS CVM SP 2017/315, PAS CVM 03/2015 e PAS CVM 04/2010.

[3] PAS CVM 03/2105 e PAS CVM 04/2010

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/05/2023, às 10:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 31/05/2023, às 18:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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