Recurso — Acórdão nº 79/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 28/08/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

472ª Sessão

Processo 10372.100109/2022-95

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008901/2016-44 (RJ2017/02029)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Trendbank S.A. Banco de Fomento

Banco Finaxis

Banco Santander

Planner Corretora de Valores S.A.

Adolpho Julio da Silva Mello Neto

Carlos Arnaldo Souza

Edilberto Pereira

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADOS :

André Kimio Yamane (OAB/SP 407.815)

Daniel Kalansky (OAB/SP 222.487)

Denis Morelli (OAB/SP 206.667)

Eli Loria (OAB/SP 316.727)

Frederico Calmon Nogueira (OAB/RJ 217.88)

Gabriel Belli Komessu (OAB/SP 474.285)

Gabriel Bouhid (OAB/RJ 232.973)

Ivan Iegoroff de Mattos (OAB/SP 316.184)

Julia Damazio De Barroso Franco (OAB/RJ 152.259)

Marina Palma Copola de Carvalho (OAB/SP 274.358)

Matheus Alexandrino (OAB/SP 439.505)

Otavio Yazbek (OAB/SP 144.506)

Raphael Nehin Corrêa (OAB/SP 122.585)

Vitor de Andrade Szmaragd (OAB/RJ 217.655)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. OPERAÇÃO FRAUDULENTA NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. IRREGULARIDADES NA ADMINISTRAÇÃO, GESTÃO E CUSTÓDIA DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS. Irregularidades caracterizadas. Ajuste na dosimetria das penas. Recursos conhecidos, parciais provimentos e desprovimentos.

ACÓRDÃO CRSFN 79/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e:

1. por unanimidade, negar provimento ao recurso de TRENDBANK S.A. BANCO DE FOMENTO, para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIDC Multisetorial, conforme definida na letra c do item II da Instrução CVM nº 8/1979 e vedada pelo item I da mesma norma, nos termos do voto do Relator;

2. por maioria, com o voto de qualidade da Presidente (art. 20 RICRSFN), negar provimento ao recurso de BANCO FINAXIS S.A., para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por infração aos arts. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A, nos termos do voto do Conselheiro Ary Alves da Costa Neto. Vencidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade (Relator), Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho e Gryecos Attom Valente Loureiro, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para convolar a pena de multa em advertência;

3. dar parcial provimento ao recurso de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. para, nos termos do voto do Relator:

3.1 por maioria, afastar a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), absolvendo-o da condenação pela infração ao art. 38, inciso I, da Instrução CVM nº 356/2001. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee, Ary Alves da Costa Neto e Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votaram para dar parcial provimento, para reduzir o valor da multa para R$100.000,00 (cem mil reais);

3.2 por unanimidade, reduzir o valor da pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais), por infração ao art. 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/2001; e

3.3 por maioria, afastar a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), absolvendo-o da condenação pela infração ao art. 38, inciso IV, da Instrução CVM nº 356/2001. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee, Ary Alves da Costa Neto e Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votaram para dar parcial provimento, para reduzir o valor da multa para R$100.000,00 (cem mil reais);

4. por maioria, com o voto de qualidade da Presidente (art. 20 RICRSFN), negar provimento ao recurso de PLANNER CORRETORA DE VALORES S.A., para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por infração aos arts. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A, nos termos do voto do Conselheiro Ary Alves da Costa Neto. Vencidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade (Relator), Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho e Gryecos Attom Valente Loureiro, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para convolar a pena de multa em advertência.

5. por maioria, dar parcial provimento ao recurso de ADOLPHO JULIO DA SILVA MELLO NETO, para reduzir o valor da pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) para R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa ao FIDC Multisetorial, conforme definida na letra "c" do item II da Instrução CVM nº 8/1979 e vedada pelo item I da mesma norma, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Ary Alves da Costa Neto e Paula Christine Schlee, que votaram para negar provimento ao recurso.

6. por maioria, com o voto de qualidade da Presidente (art. 20 RICRSFN), negar provimento ao recurso de CARLOS ARNALDO SOUZA, para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por infração aos arts. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A, nos termos do voto do Conselheiro Ary Alves da Costa Neto. Vencidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade (Relator), Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho e Gryecos Attom Valente Loureiro, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para convolar a pena de multa em advertência.

7. por maioria, com o voto de qualidade da Presidente (art. 20 RICRSFN), negar provimento ao recurso de EDILBERTO PEREIRA, para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por infração aos arts. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A, nos termos do voto do Conselheiro Ary Alves da Costa Neto. Vencidos os conselheiros Pedro Frade de Andrade (Relator), Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho e Gryecos Attom Valente Loureiro, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para convolar a pena de multa em advertência.

Iniciado na 470ª Sessão, o julgamento foi suspenso após o voto do Conselheiro Pedro Frade de Andrade (Relator). Presentes na 470ª Sessão os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3° do RICRSFN) e Adriana Teixeira de Toledo. Declararam-se impedidas as Conselheiras Marcia Gomes Lencastre e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Na continuidade do julgamento, participaram da 472ª Sessão os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3° do RICRSFN) e Adriana Teixeira de Toledo. Declararam-se impedidas as Conselheiras Marcia Gomes Lencastre e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 13 de junho de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 22/08/2023, às 17:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 35011998 e o código CRC F01B3350 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100109/2022-95

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008901/2016-44 (RJ2017/02029)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Trendbank S.A. Banco de Fomento

Banco Finaxis

Banco Santander

Planner Corretora de Valores S.A.

Adolpho Julio da Silva Mello Neto

Carlos Arnaldo Souza

Edilberto Pereira

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

ASSUNTO:

Operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários e irregularidades na administração, gestão e custódia de FIDCs

RELATOR :

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) por Trendbank S.A. Banco de Fomento (“ Trendbank ”), Adolpho Julio da Silva Mello Neto (“ Adolpho Neto ”), Banco Santander (Brasil) S.A. (“ Santander ”), Banco Finaxis S.A. (“ Finaxis ”), Edilberto Pereira (“ Edilberto Pereira ”), Planner Corretora de Valores S.A. (“Planner”), Carlos Arnaldo Borges de Souza (“ Carlos Arnaldo de Souza ”, e, em conjunto com os anteriores, os “ Recorrentes ”), condenados pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”) na forma descrita no item II abaixo.

II. SÍNTESE DO PROCESSO

2. O processo foi relatado, na 1ª instância, pelo Diretor Marcelo Barbosa.

3. Considerando o alto número de Recorrentes no caso, de modo a garantir a melhor organização do presente Relatório, organizo a descrição das infrações, os fundamentos da condenação pela 1ª instância e os argumentos das defesas e recursos segregando-os em relação a cada um dos Recorrentes.

a. Trendbank

· Decisão de 1ª instância

4. O Trendbank foi gestor do FIDC Trendbank Multisetorial entre 16 de julho de 2012 e 29 de janeiro de 2014 e Adolpho Neto era o diretor responsável durante o período. A acusação susentou que o Trendbank utilizaria operações de crédito simuladas para transferir valores dos cotistas do FIDC em benefício próprio.

5. O esquema se sustentava no fato de que o Trendbank não apenas exercia as atividades de gestão típicas, mas também a cobrança dos créditos inadimplidos e guarda dos respectivos documentos comprobatórios. O fundo adquiria, majoritariamente, direitos creditórios representados por duplicatas. O esquema consistia justamente na aquisição de duplicatas sem lastro pelo FIDC, com a transferência dos recursos supostamente devidos aos cedentes diretamente ao Trendbank.

6. Em síntese, o esquema compreenderia as seguintes etapas, realizadas diretamente pelo Trendbank: (i) seleção de créditos representados por duplicatas “frias” para compor a carteira do fundo; (ii) guarda dos documentos representativos de tais créditos, o que dificultava que outros profissionais ligados ao fundo identificassem a ausência de lastro das operações; e (iii) cobrança dos créditos sem lastro, o que também criava sério obstáculo para que a invalidade das duplicatas e o não recebimento dos créditos chegassem ao conhecimento de outros prestadores de serviço do FIDC.

7. Duplicatas eram emitidas sem o consentimento ou até o conhecimento dos indicados como sacados, sendo transferidas ao FIDC, que realizava o pagamento diretamente ao Trendbank. No caso das duplicatas falsas, o FIDC não tinha pagamentos a receber e os recursos eram transferidos do cotista para o gestor.

8. Foram verificados diversos vícios e indícios que indicariam que as duplicatas, de fato, não possuíam lastro. Elencamos os seguintes exemplos: (i) ausência de número da fatura correspondente, em descumprimento ao disposto no artigo 2º, §1º, inciso II, da Lei nº 5.474/68; (ii) ausência de aceite do sacado nas duplicatas; (iii) ausência de comprovante de entrega de mercadorias ou serviços, contrariando o disposto no artigo 2º, §1º, inciso VIII, da Lei nº 5.474/68; (iv) erros sistemáticos de layout e ortografia em duplicatas emitidas por diferentes cedentes, aparentemente sem relação entre si; (v) duplicatas com a mesma numeração, mas emitidas para sacados distintos, com diferentes valores, datas de emissão e de vencimento; (vi) duplicatas nas quais sacado e emitente figuravam no mesmo grupo empresarial; (vii) indícios de que os principais grupos empresariais que figuravam como cedentes da carteira (Grupo Rock e Grupo Mucla) possuíam relação entre si e que suas empresas eram usada pelos controladores como “laranjas” para a prática de ilícitos; e (viii) não reconhecimento das duplicatas ou das operações subjacentes pela maioria dos sacados.

9. Desse modo, o Relator entendeu que havia evidências suficientes para concluir que, de fato, parte significativa das duplicatas adquiridas pelo fundo era simulada.

10. No que se refere às evidências de que o Trendbank recebia os recursos do FIDC em benefício próprio, constatou-se que os termos de cessão eletrônicos determinavam que os pagamentos fossem feitos aos cedentes, enquanto os físicos estabeleciam que os pagamentos poderiam ser feitos aos cedentes ou diretamente ao Trendbank, o que seria justificado pelo fato de que muitas das empresas que transferiam créditos ao FIDC seriam fomentadas pelo próprio Trendbank.

11. O modus operandi fraudulento do gestor em relação ao FIDC seria comprovado por uma corrente de e-mails entre um funcionário do Trendbank e a representante de uma empresa fomentada pelo banco (anexa aos autos).

12. O Relator conclui afirmando que a concentração de funções no Trendbank dificultava o acesso dos demais prestadores de serviço aos documentos e reduzia a visibilidade sobre o procedimento de cobrança. Adolpho Neto era, no caso, o diretor responsável pela administração de carteiras no Trendbank e também membro do Comitê Executivo, sendo responsável pela aprovação de créditos superiores a um milhão de reais, matéria na qual apenas ele e um diretor superintendente tinham direito de voto.

13. O Trendbank e Adolpho Neto foram condenados, individualmente, às penalidades de multa pecuniária no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) , pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIDC Multisetorial, conforme definida na letra “c” do item II da Instrução CVM n° 8/79 e vedada pelo item I da mesma norma.

· Argumentos da defesa e do recurso

14. O Trendbank e Adolpho Neto apresentaram defesa e recurso conjuntos. Os argumentos apresentados podem ser sintetizados da seguinte forma:

(i) Sobre a similitude de layout entre duplicatas adquiridas pelo FIDC, afirmaram que tal fato jamais chamou a atenção do Trendbank, já que as duplicatas são títulos com características padrão (modelos) amplamente utilizados no mercado;

(ii) Que é fato notório que há um padrão exigido por lei e amplamente adotado no mercado há décadas para a emissão de duplicas mercantis e de serviços, e as duplicatas adquiridas pelo FIDC obedeceriam a esse padrão, nos termos da regulamentação vigente;

(iii) No que se refere à constatação de que nenhuma das duplicatas analisadas apresentava assinatura de aceite do sacado e não havia qualquer documento comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria ou do serviço, afirmaram que tanto a aprovação quanto a guarda dos cadastros e dos contratos de cessão eram obrigações precípuas do Finaxis e da Planner, no exercício da atribuição de administração fiduciária – do mesmo modo, caberia ao Santander as atribuições de guarda e manutenção da documentação relativa aos direitos creditórios;

(iv) Que, se foram realizadas operações lastreadas em títulos ou recebíveis alegadamente falsos ou negócio simulado, a identificação dessas características efetivamente fugia ao controle do Trendbank, na qualidade de gestor do Fundo, devendo ter sido identificadas pelo custodiante e pela administradora fiduciária;

(v) Que a agência de classificação de riscos Austin Rating teria afirmado que as cotas do FIDC Trendbank Multisetorial estavam lastreadas por uma carteira de recebíveis com “inadimplência baixíssima”, atribuindo ao FIDC, em maio de 2013, a nota “br AA”, representativa de risco “muito baixo” – a agência também teria constatado que o FIDC cumpria rigorosamente o seu regulamento e investiga grande parte de seu patrimônio em créditos elegíveis;

(vi) Que o sistema do FIDC não estava parametrizado para identificar duplicatas de mesma numeração em operações distintas, e que essas eram atribuídas pelos próprios sacadores/cedentes dos títulos e não pelo Trendbank;

(vii) Que o regulamento do FIDC não impunha limitação para a aquisição de créditos cedidos ou tendo como devedores partes relacionadas;

(viii) Que inexiste qualquer óbice a que um único indivíduo atue como representante legal de mais de uma pessoa jurídica, razão pela qual não chamou a atenção do Trendbank o fato de duplicatas emitidas por empresas diferentes terem sido assinadas pela mesma pessoa;

(ix) Que a mera negativa pelo sacado/devedor não pode ser considerada suficiente para o fim de se demonstrar eventual irregularidade na aquisição de duplicatas pelo FIDC, já que alguns devedores adotariam por prática responder negativamente ao reconhecimento de débitos (e até mesmo de relações comerciais) sempre que questionados, no intuito de se eximirem de suas obrigações de pagamento;

(x) Que as aquisições de direitos creditórios pelo Trendbank sempre foram validadas pela administradora e pelo custodiante, sendo esse último também o responsável final pela liquidação financeira de todas as operações;

(xi) Quanto às inconsistências apontadas entre o faturamento dos cedentes e o valor das duplicatas, o Trendbank sustentou que realizava apenas a análise da qualidade de crédito do sacado, não se responsabilizando, pois, pela qualificação do cedente;

(xii) Que o Regulamento do FIDC não apresentaria nenhuma limitação no tocante à aquisição de créditos de cedentes em situação de insolvência, e que todas as regras referentes à elegibilidade dos cedentes foram observadas durante a gestão do fundo pelo Trendbank; e

(xiii) Que, no que se refere às supostas irregularidades relacionadas às inscrições no CNPJ (baixadas ou inaptas) das empresas que teriam cedido créditos ao FIDC, o Regulamento do Fundo prescreveria, em seu artigo 26, inciso I, que a verificação do CNPJ deveria ser realizada pelo Trendbank quando do cadastro inicial do respectivo cedente, cabendo aos próprios cedentes a atualização de suas informações, quando aplicável.

15. Caso não se entenda pela absolvição do Trendbank e de Adolpho Neto, rogaram pela redução das multas pecuniárias impostas, alegando a desconsideração de particularidades do caso concreto pelo Relator e que estaria sendo atribuída responsabilidade ao Trendbank por funções que fugiam ao seu escopo de atuação como gestor de recursos, sendo de responsabilidade do custodiante e dos administradores fiduciários, e que a multa estaria em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

b. Santander

· Decisão de 1ª instância – introdução

16. O Santander atuou como custodiante do FIDC Trendbank Multisetorial no período entre 16 de novembro de 2012 e 16 de julho de 2015, e foi acusado de não ter desempenhado adequadamente as atividades de (i) recebimento e análise da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios (artigo 38, inciso I, da Instrução CVM nº 356/01); (ii) liquidação física e financeira (artigo 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/01); e (iii) guarda da documentação relativa aos direitos creditórios (artigo 38, inciso IV, da Instrução CVM nº 356/01).

17. O Relator iniciou o voto afirmando que, nos FIDCs, o custodiante assume um papel de especial relevo, sendo responsável pelas funções relacionadas à validação, guarda e verificação de lastro dos ativos investidos pelo fundo, sendo um dos principais gatekeepers nos FIDCs, de modo que o adequado exercício de suas funções é essencial para a prevenção de fraudes e de outros problemas nos direitos que possam ameaçar o fluxo de recebíveis do fundo. Desse modo, a atuação de custodiantes em FIDCs deve ser crítica e proativa, estruturando procedimentos eficientes e reagindo diante de eventuais red flags .

· Decisão – análise do lastro e guarda dos documentos

18. A SIN identificou que as atividades de recebimento e análise da documentação que evidencia o lastro e de guarda dos documentos comprobatórios eram atribuídas ao Trendbank, nos termos do Regulamento do FIDC Trendbank Multisetorial, não sendo diretamente desempenhadas pelo Santander, no exercício da função de custodiante do FIDC.

19. Embora a SIN entenda que tal estrutura seria irregular, o voto do Relator foi no sentido de que, antes da edição da Instrução CVM nº 531/13, não seria razoável responsabilizar o custodiante pelo descumprimento da regra do artigo 38, meramente pelo fato de ter delegado a terceiro o exercício de parte de suas funções. Isso, porque, além de a regulamentação à época não vedar expressamente a delegação, havia precedentes que a admitiam em determinados casos. Diante disso, e considerando, ainda, que terceirização era amplamente difundida no mercado, a interpretação de que se tratava de prática permitida era compreensível, não se justificando a imposição de sanção pela CVM. No caso, não se tratava nem sequer de delegação, mas de atribuição expressa da função ao Trendbank por meio do regulamento do fundo, devidamente aprovado pelos cotistas.

20. Não obstante, entende o Relator que, embora a transferência ao Trendbank das atividades de recepção e análise de lastro e guarda não fosse vedada à época, tal terceirização não afastaria as responsabilidades do Santander como custodiante e gatekeeper .

21. Isso, porque, ainda que os cotistas do FIDC Multisetorial tenham aprovado a designação ao Trendbank de atividades do custodiante, o Santander continuava sendo, perante a CVM, o responsável pelo cumprimento das funções que lhe eram atribuídas pelo artigo 38 da Instrução CVM nº 356/01. Nesse sentido, o que legitimamente se esperaria do custodiante era que adotasse medidas para supervisionar o prestador de serviço contratado para exercer parte de suas atribuições. Nesse sentido, o Colegiado da CVM já teria decidido que a terceirização da atividade não excluiria a responsabilidade administrativa do custodiante, o que seria uma decorrência lógica do dever de diligência e da exigência de atuação de boa-fé que se impõem aos prestadores de serviços de fundos de investimento.

22. Mesmo diante da dificuldade de alterar a distribuição das funções de custódia no FIDC, dada a sua previsão no regulamento, o Relator aponta que se esperava do custodiante que exercesse uma fiscalização ainda mais próxima do gestor, a fim de garantir que as atividades de custódia estavam sendo adequadamente desempenhadas.

23. O Relator descarta que a verificação de lastro trimestral – e não no momento do ingresso dos direitos creditórios na carteira do FIDC – seria uma infração, uma vez que não haveria, à época, previsão normativa do momento em que tal verificação deveria ocorrer.

24. Apesar disso, na visão do Relator, a prova dos autos revelaria uma postura passiva do Santander em relação às conclusões refletidas nos relatórios elaborados pela EY – que, desde 31 de maio de 2013, já alertariam para a existência de documentos faltantes nas amostras analisadas -, não tendo havido, como seria esperado, a adoção imediata de medidas visando a identificar os motivos que justificariam as deficiências identificadas na documentação representativa do lastro.

25. Desse modo, concluiu o Relator que o Santander descumpriu a regra do artigo 38, inciso I, da Instrução CVM nº 356/01.

26. Em relação à guarda de documentos, o Relator entendeu também que havia indicativos, tanto nos relatórios de verificação de lastro da EY quanto no relatório elaborado pela Brasil Plural, da falta sistemática de documentos comprobatórios do lastro dos direitos creditórios no fundo, e, mesmo ciente disso, o Santander não teve uma postura proativa visando a obter a documentação faltante, assegurando-se de que a atividade de guarda estava sendo adequadamente executado pelo terceiro contratado para a função, concluindo também que teria havido descumprimento, pelo Santander, da regra do artigo 38, inciso IV, da Instrução CVM nº 356/01.

· Decisão – liquidação física e financeira dos direitos creditórios

27. O Relator entendeu que o fato de a guarda da documentação ser atribuída ao Trendbank não justificaria a não realização, pelo custodiante, da liquidação física das transações. No caso, seria possível que a liquidação física das operações fosse desempenhada pelo custodiante sem que este exercesse, diretamente, a atividade de guarda dos direitos creditórios, desde que instituísse procedimentos que o permitissem ter um controle atualizado sobre os títulos que integram a carteira e os seus documentos comprobatórios. A regra da Instrução CVM nº 356/01 admitiria a delegação, pelo custodiante, da atividade de guarda de documentos, mas não da liquidação física e financeira.

28. O Relator também identificou problemas no que se refere à liquidação financeira. Primeiramente, notou que determinados direitos creditórios possuíam dois termos de cessão, um físico e um eletrônico, que possuíam disposições contraditórias. Em segundo lugar, o Santander processou transações em que teria recebido a ordem de transferir os recursos diretamente ao Trendbank, não tendo, em nenhum momento, tentado obter a documentação que supostamente embasaria a transferência dos recursos ao gestor e não ao cedente dos títulos.

29. Os aditamentos dos termos de cessão aos quais fez referência o Santander não seriam documentos hábeis a autorizar a transferência de recursos, seja porque não estariam nem sequer assinados pelos cedentes, não sendo aptos a produzir efeitos perante esses, seja porque a ordem de pagamento prevista em tais termos seria incoerente com o previsto nos termos de cessão eletrônicos – esses que, sim, teriam sido assinados pelos cedentes.

30. Tais fatos seriam prova da conduta negligente do Santander e incoerente com a sua função de custodiante e gatekeeper no mercado de FIDCs. Na visão do Relator, a atuação passiva do Santander foi essencial para que a fraude se concretizasse, uma vez que essa se valia das fragilidades no procedimento de liquidação dos direitos creditórios.

31. Desse modo, o Relator concluiu pela caracterização da violação, pelo Santander, da regra do artigo 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/01.

· Penalidade

32. O Santander foi condenado (i) à penalidade de multa pecuniária , no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) , por infração ao artigo 38, inciso I, da Instrução CVM nº 356/01; (ii) à penalidade de multa pecuniária, no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) por infração ao artigo 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/01; e (iii) à penalidade de multa pecuniária, no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) , por infração ao artigo 38, inciso IV, da Instrução CVM n° 356/01.

· Argumentos da defesa e do recurso

33. Os argumentos apresentados pelo Santander em sede de defesa podem ser sintetizados da seguinte forma:

(i) Que teria havido, de fato, a verificação pelo custodiante de documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios, conforme relatórios elaborados e auditados pela EY, contratada pelo Santander;

(ii) Que a Instrução CVM nº 356/01 não determinaria em que momento deveriam ser realizados pelo custodiante o recebimento e a análise dos documentos que evidenciam o lastro dos direitos creditórios, sendo que o regulamento previa claramente a sua realização a posteriori , indicando, inclusive, que por este motivo a documentação poderia estar irregular;

(iii) Se o entendimento fosse de que a recepção e análise deveria ocorrer no momento da entrada dos direitos creditórios ao fundo, tal obrigação caberia ao gestor do FIDC e não ao custodiante, conforme obrigação prevista no regulamento aprovado pela CVM;

(iv) Que não teria sido o Santander quem delegou as atividades de guarda dos documentos representativos dos direitos creditórios ao gestor do Fundo, mas os próprios cotistas;

(v) Que a atividade do custodiante tinha escopo limitado pelo regulamento do FIDC, deliberado em assembleia de cotistas, órgão máximo de deliberação em um fundo de investimentos;

(vi) Que o FIDC é destinado a investidores qualificados, que aprovaram o regulamento, poderiam alterá-lo a qualquer momento e que previa as obrigações do Santander;

(vii) Que o Santander não possuía qualquer tipo de poder para alterar o regulamento do FIDC e, consequentemente, as próprias atividades;

(viii) Que o regulamento do Fundo foi analisado e aprovado pela CVM;

(ix) Que a liquidação física dos direitos creditórios era de competência do Trendbank, responsável pela guarda de tais documentos, sendo que a liquidação financeira dos direitos creditórios teria sido realizada de acordo com as instruções do administrador e não causou qualquer prejuízo ao FIDC ou aos seus cotistas;

(x) Que não haveria solidariedade entre os prestadores de serviço do Fundo;

(xi) Que não houve conduta dolosa por parte do Santander, nem o intuito de se descumprir qualquer regulamentação da CVM;

(xii) Que os fatos da acusação já foram analisados em processo judicial em que se entendeu pela inocência do Santander, tendo em vista que: (a) o custodiante não possuiria qualquer responsabilidade na escolha dos direitos creditórios; (b) não haveria solidariedade entre os prestadores de serviços do FIDC; (c) a responsabilidade do custodiante não é objetiva; (d) o Santander apenas possuiria a obrigação de verificar, por amostragem e a posteriori , os direitos creditórios adquiridos pelo FIDC, tendo cumprido efetivamente tal atribuição por meio da contratação da EY; (e) não teria havido qualquer contratação pelo Santander do Trendbank para a realização da guarda dos documentos referentes aos direitos creditórios adquiridos, que teria sido definida pelos próprios cotistas;

(xiii) Que a Secretaria de Controle Externo do Sistema Financeiro Nacional e dos Fundos de Pensão (“ SecexFinan ”) teria se manifestado recomendando o acolhimento das razões de defesa dos custodiantes do Fundo, bem como apontando que o Santander exercera suas funções de maneira adequada, nos limites que lhe haviam sido outorgados pelo regulamento do FIDC - manifestação essa que teria sido ratificada por parecer do Ministério Público Federal; e

(xiv) Que o Plenário do TCU teria julgado regulares as contas do Santander no Acórdão TCU nº 1301/21, tendo o Relator, Ministro Vital do Rêgo, acompanhado integralmente as conclusões da SecexFinan em relação aos custodiantes do FIDC.

34. Os argumentos apresentados pelo Santander em sede de recurso podem ser sintetizados da seguinte forma:

(i) Que a decisão da CVM seria nula em razão da presença de dois superintendentes substitutos para julgamento do processo, considerando a vacância de um cargo e o impedimento de três diretores, comprometendo a imparcialidade e afrontando a orientação de que a substituição de diretor da CVM seja feita apenas de maneira excepcional;

(ii) Que não haveria respaldo legal para a substituição simultânea de dois diretores do Colegiado da CVM;

(iii) Que a possibilidade de que o diretor da CVM que viria a ser empossado no dia posterior ao julgamento, João Carlos Accioly, se declarasse impedido não deveria ser justificativa para o que julgamento já ocorresse com a presença dos dois superintendentes;

(iv) Que o próprio procedimento de substituição dos diretores teria sido feito em desacordo com o estabelecido na legislação e na própria regulamentação da CVM, uma vez que uma portaria editada pelo Presidente da CVM não poderia se sobrepor à portaria do Ministro de Estado da Economia;

(v) Que teria havido prescrição intercorrente, no caso, em razão das sucessivas redistribuições do processo entre diretores da CVM – indicam jurisprudência no sentido de que a redistribuição não interromperia o fluxo da prescrição intercorrente;

(vi) Que as limitações enfrentadas pelo Santander quanto à possibilidade de alterar a distribuição das funções de custódia do FIDC, que teriam sido reconhecidas pelo Relator, eram justamente o que restringia a capacidade do Santander de fiscalizar o Trendbank;

(vii) Que o Santander não poderia alterar a distribuição das funções de custódia do FIDC, uma vez que não possuía competência para alterar o regulamento, nem ao menos para convocar eventual assembleia geral de cotistas destinada a alterá-lo – também não poderia usurpar as funções que já eram exercidas pelo Trendbank antes mesmo da contratação do Santander, uma vez que estaria contrariando o Regulamento do Fundo e, indiretamente, os seus cotistas;

(viii) Que a decisão da CVM alega que o Santander deveria ter adotado conduta diversa, mas não especifica qual deveria ter sido essa conduta;

(ix) Que a norma não estabelecia o momento em que deveria ocorrer a análise pelo custodiante, não caracterizando infração a verificação a posteriori definida na estrutura do FIDC;

(x) Que o próprio Colegiado da CVM teria reconhecido que a regulamentação da época não exigia do custodiante a verificação da documentação comprobatória do lastro no momento da cessão dos direitos creditórios;

(xi) Que foi justamente a fiscalização exercida pelo Santander que permitiu a identificação das irregularidades cometidas pelo Trendbank, uma vez que essa identificação teria surgido a partir dos relatórios da EY, contratada pelo Santander para a verificação trimestral de lastro;

(xii) Que a função de gatekeeper exercida pelos fundos de investimento não implicam em garantia absoluta de que nenhuma irregularidade venha a ocorrer;

(xiii) Que a CVM estaria analisando o caso sem considerar as circunstâncias da época, como se estivesse “olhando pelo retrovisor”;

(xiv) Que a função de guarda da documentação relativa aos direitos creditórios já havia sido estabelecida no regulamento como função do gestor, sendo impossível que o Santander a delegasse a terceiro uma vez não era competência que lhe cabia;

(xv) Que a noção de obrigatoriedade de que o custodiante realizasse a guarda da documentação relativa aos direitos creditórios é posterior ao período dos fatos, em decorrência das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 531/13;

(xvi) Que, ainda que se considere que o Santander delegou a função de guarda dos direitos creditórios, o que não teria ocorrido, essa delegação seria prática comum no mercado à época e permitida pela sistemática da Instrução CVM nº 356/02, o que seria inclusive referendado pela CVM e pelo CRSFN;

(xvii) Que, ao contrário do que afirma a decisão da CVM, não seria possível, no contexto específico do FIDC Trendbank, a liquidação física dos direitos creditórios por pessoa que não exercesse a guarda da documentação que os evidenciava, devendo, naquele contexto, ser exercida pelo próprio Trendbank, sendo o encarregado pela guarda da documentação;

(xviii) Que a liquidação financeira era feita com base no “de acordo” do administrador fiduciário, representante do FIDC, e a atuação do Santander era pautada na boa-fé e confiança que devem reger a relação entre o administrador fiduciário e os cotistas do fundo administrado;

(xix) Que nenhum dos cedentes teria questionado os pagamentos realizados em decorrência da liquidação dos direitos creditórios, o que corroboraria a lisura dos procedimentos adotados pelo Santander; e

(xx) Que a regularidade da atuação do Santander já teria sido reconhecida em outras instâncias estatais, como o Poder Judiciário, o Tribunal de Contas da União, a SecexFinan e o Ministério Público de Contas da União.

35. Afirmaram que a punição aplicada ao Santander teria sido desproporcional em relação aos demais acusados, como os administradores fiduciários e o próprio Trendbank, além de não terem sido reconhecidas as circunstâncias atenuantes cabíveis, como prestação de informações relacionadas aos ilícitos investigados (inciso I), bons antecedentes (inciso II), e a boa-fé do Santander ao longo do processo (inciso IV).

36. Requereram a declaração da nulidade do julgamento conduzido pela CVM, a declaração da prescrição intercorrente da pretensão punitiva, ou, subsidiariamente, a absolvição do Santander, ou, caso não seja o caso, a reforma da dosimetria da pena.

c. Finaxis

· Decisão de 1ª instância

37. Para o Relator do processo, as evidências trazidas aos autos demonstrariam que o Finaxis, na qualidade de administrador do FIDC Multisetorial, não teria empreendido esforços suficientes e adequados para, no limite de suas responsabilidades, verificar o adequado cumprimento das atividades exercidas pelos prestadores de serviços, havendo indícios substanciais de que o monitoramento dos demais prestadores de serviço deveria ter sido mais intenso.

38. Nesse sentido, os seguintes elementos se destacariam: (i) a falta de inclusão no relatório trimestral do FIDC Multisetorial referente ao primeiro trimestre de 2013 de informações exigidas pela Instrução CVM nº 356/01; (ii) a falta de análise, pela EY, da existência de aceite do sacado nas duplicatas adquiridas pelo FIDC, que deveria ter sido exigida pelo Finaxis em caso de atuação diligente; (iii) a aquisição pelo FIDC, durante a gestão do Finaxis, de créditos de cedentes em recuperação judicial, o que seria vedado pelo artigo 12, §2º, do Regulamento do FIDC; e (iv) só houve comunicação ao COAF, pelo Finaxis, sobre as operações com suspeita de duplicata sem lastro após a sua saída da administração do FIDC.

39. Aponta ainda que a estrutura do Trendbank facilitava a materialização de conflitos de interesse, o que exigia uma atuação mais cuidadosa do administrador fiduciário.

40. O Diretor reconheceu, no entanto, que alguns elementos trazidos pela defesa deveriam ser sopesados para fins de dosimetria, embora não excluíssem a responsabilidade do Finaxis. São eles: o curto período em que o Finaxis teria permanecido na posição de administrador fiduciário do FIDC Multisetorial; e (ii) as medidas adotadas pelo Finaxis para melhorar as práticas operacionais adotados pelo fundo, com destaque para a instalação do Sistema Comprova, a modificação da política de PDD do FIDC Multisetorial e o bloqueio prévio de determinados cedentes.

41. O Finaxis foi condenado à penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) , por infração aos artigos 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/04, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu artigo 119-A.

· Argumentos da defesa e do recurso

42. A defesa se concentra nas seguintes acusações: (i) de que o Finaxis deveria ter implementado controles quanto à verificação do lastro pelo custodiante – o Santander – considerando que a EY não observava a ausência de assinatura de aceite dos sacados das duplicatas nos procedimentos de auditoria; (ii) de que o Finaxis não teria tido a diligência necessária ao não convocar assembleia com vistas a corrigir a estrutura em que o Trendbank acumulava a função de guarda da documentação referente ao lastro dos direitos creditórios, que, em tese, deveria ser atribuição do custodiante; e (iii) de que o Finaxis deveria ter implementado controle sobre a conduta do gestor referente à aquisição de direitos creditórios de cedentes em recuperação judicial.

43. Sinteticamente, a defesa apresenta os seguintes argumentos:

(i) a brevidade do período pelo qual o Finaxis atuou seria absolutamente incompatível com qualquer uma das condutas que a acusação assumiu serem exigíveis do administrador fiduciário, especialmente considerando a situação do antigo administrador e do antigo gestor (cuja intervenção, em um primeiro momento, e cuja liquidação extrajudicial, logo na sequência, fora decretada), a substituição do custodiante, o fim do exercício do FIDC Trendbank Multisetorial e a entrada em vigor das novas regras relativas à contabilidade de FIDCs (aí incluídas as regras acerca de provisionamento, que são extremamente importantes para essa indústria), além de um desenvolvimento e maturidade incipientes na indústria de fundos de investimento em direitos creditórios à época;

(ii) à época dos fatos objeto da acusação, não haveria como se esperar que um administrador fiduciário, por mais diligente que fosse, se insurgisse contra a cumulação de funções do Trendbank, ainda mais quando seria indiscutível que, no ambiente regulatório então vigente, não havia sequer uma percepção clara, quanto mais uma regra ou uma determinação, de que o custodiante não podia contratar terceiro para realizar a guarda da documentação referente ao lastro dos direitos creditórios; e

(iii) mesmo com os alegados obstáculos à atuação do Finaxis, as funções desempenhadas pelos demais prestadores de serviços do FIDC Trendbank Multisetorial teriam sido fiscalizadas pelo Finaxis por meio de uma série de iniciativas. E, se essas iniciativas não identificaram os problemas posteriormente identificados, seria pelo fato de que a estrutura fraudulenta visava justamente a permanecer oculta e manter terceiros em erro – além disso, tais falhas não poderiam ser imputadas ao Finaxis, uma vez que teriam se verificado após o Finaxis deixar de ser administrador fiduciário do fundo e porque não correspondiam a condutas vedadas pelo Regulamento do FIDC Trendbank Multisetorial, como teria equivocadamente entendido a SIN.

44. Em sede recursal, o Finaxis afirmou, a título de preliminar, que deveria ter havido a retirada de pauta do processo no âmbito da CVM, uma vez que dois superintendentes da CVM teriam sido convocados para atuarem como diretores substitutos, em razão do impedimento de três Diretores do Colegiado à época, mesmo que um novo diretor estivesse prestes a iniciar o exercício do mandato, o que teria comprometido a independência entre as esferas acusados e julgadora ou mesmo o princípio constitucional do juiz natural.

45. Além disso, trouxeram, em síntese, os seguintes argumentos de mérito:

(i) Que as adversidades enfrentadas pelo Finaxis na prestação de serviços ao FIDC, embora reconhecidas pelo Relator no julgamento de primeira instância, não foram devidamente ponderadas na análise da conduta do Finaxis e do cumprimento de seus deveres fiduciários;

(ii) Que, considerando o processo de insolvência bancária por que passava o antigo administrador fiduciário do FIDC – o Cruzeiro do Sul S.A. DTVM -, o que teria sujeitado as solicitações de informações feitas pelo Finaxis a um processo moroso e burocrático;

(iii) Que as mudanças de gestor e custodiante do FIDC durante o exercício do Finaxis como administrador fiduciário foi um obstáculo para que se tivesse uma visão abrangente dos problemas do FIDC e sobre quais controles deveriam ser implementados para mitigar tais riscos;

(iv) Que o Finaxis teria implementado mudanças importantes nos procedimentos do FIDC, como o estabelecimento do sistema Comprova.com , a modificação da política de provisionamento para devedores duvidosos e o bloqueio prévio de cedentes com classificação de risco alta;

(v) Que os deveres de diligência e fiscalização são obrigação de meio, uma vez que nem sempre o emprego dos melhores esforços será suficiente para coibir determinadas irregularidades;

(vi) Que, ao contrário do que entendeu o Relator na primeira instância, foi justamente a implementação das rotinas e procedimentos de fiscalização pelo Finaxis que permitiram a identificação das operações suspeitas, posteriormente informadas ao COAF;

(vii) Que a ausência de referência ao procedimento de verificação do lastro por amostragem na auditoria da EY não seria suficiente para concluir, isoladamente, que o administrador confiava “cegamente” na auditoria, o que teria sido reconhecido pelo próprio Relator na CVM;

(viii) Que a EY foi contratada para verificar o lastro dos direitos creditórios do FIDC apenas quatro dias após a destituição do Finaxis da função de administrador fiduciário, em 29 de março de 2013, tendo sido o primeiro relatório de verificação de lastro entregue pela EY apenas em 20 de maio de 2013, um mês e meio após a saída do Finaxis da administração do FIDC;

(ix) Que era completamente razoável, à época, que se compreendesse pela legitimidade da aquisição de direitos creditórios já performados de cedentes em recuperação judicial, sendo inadequada a interpretação extensiva feita pela CVM;

(x) Que o Finaxis não teve tempo hábil para efetuar a comunicação ao COAF, o que seria reflexo do período breve e conturbado em que permaneceu à frente da administração do FIDC, e que buscou reunir todos os subsídios necessários sobre esses fatos, não sendo justo lhe cobrar postura diversa; e

(xi) Que, no âmbito do TCU, as contas do Finaxis como administrador do FIDC foram consideradas regulares, o que, considerando a expertise contábil do órgão, deveria ter sido levado em consideração pelo Colegiado da CVM, mesmo que não vinculasse a decisão da autarquia.

46. Por fim, requereram a plena reforma da decisão do Colegiado da CVM para absolvição do Finaxis.

d. Edilberto Pereira

· Decisão de 1ª instância

47. Edilberto Pereira atuava como diretor responsável pela administração de FIDCs do Finaxis. O Relator afirmou que o diretor responsável tem a atribuição de assegurar, em nome da pessoa jurídica, que as normas aplicáveis sejam por ela observadas. Considerando que as infrações objeto do PAS estariam direta e intrinsecamente ligadas às atribuições de Edilberto Pereira como diretor responsável pela administração de FIDC do Finaxis e que as medidas apontadas pelo acusado em sua defesa seriam as mesmas trazidas pelo próprio Finaxis, o Relator entendeu que, tal como a própria instituição, o diretor teria agido com a diligência adequada no caso.

48. Edilberto Pereira foi condenado à penalidade de multa pecuniária no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) , por infração aos artigos 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/04, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu artigo 119-A.

· Argumentos da defesa e do recurso

49. Em sede de defesa, os argumentos de Edilberto Pereira podem ser sintetizados da seguinte forma:

(i) Que o PAS tivera origem em comunicações espontâneas realizadas por Edilberto Pereira e pelo Finaxis sobre operações suspeitas com ativos da carteira do FIDC, fato que seria incontroverso nos autos e suficiente para atestar a sua diligência no caso;

(ii) Que os deveres de diligência e de fiscalização são obrigações de meio e não de resultado, de modo que a simples existência de irregularidades cometidas por pessoas sujeitas à fiscalização não implica a responsabilização do encarregado por fiscalizar;

(iii) Que Edilberto Pereira e o Finaxis atuaram por seis na administração do FIDC, tendo tomado diversas medidas proativas e diligentes para aprimoramento dos controles internos da instituição;

(iv) Que a estrutura do FIDC Trendbank Multisetorial seria existente desde a constituição do fundo, tendo tal fato passado pelo crivo da CVM por ocasião de seu registro e das quatro ofertas públicas de cotas seniores subsequentes;

(v) Que os cotistas seniores – todos eles investidores profissionais – aprovaram as diversas versões do regulamento que refletiam a estrutura e os riscos do FIDC Trendbank, o que teria sido levado em conta pela Justiça Estadual de São Paulo para afastar a responsabilidade civil do Finaxis em função das perdas sofridas pelo FIDC;

(vi) Que a CVM teria tentado atribuir responsabilidade objetiva a Edilberto Pereira pelo ocorrido, o que seria inadmissível no direito brasileiro; e

(vii) Que não seria possível considerar a dupla capitulação do Termo de Acusação, pois o dever de fiscalização previsto no artigo 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409/04, é específico em relação ao dever de diligência previsto no artigo 65-A, I, da mesma norma, de forma que, pelo princípio da especialidade, que seria aplicável ao processo penal e igualmente ao processo administrativo sancionador, somente o primeiro poderia prevalecer.

50. Em âmbito recursal, os argumentos de Edilberto Pereira podem ser sintetizados da seguinte forma:

(i) Que teria havido prescrição intercorrente entre a designação ao Relator Pablo Renteria, em 3 de outubro de 2017, e a sua última redistribuição, para o Presidente Marcelo Barbosa, em 12 de janeiro de 2021, tendo ficado o processo completamente estagnado, apenas com movimentos de redistribuição, por um período superior a três anos;

(ii) Que o julgamento da CVM teria sido nulo, uma vez que o julgamento com apenas um membro titular do Colegiado da CVM implicaria desrespeito ao princípio do juiz natural, e a decisão do Presidente Marcelo Barbosa de manter o julgamento, mesmo sem que fosse empossado o Diretor João Carlos Accioly implicaria um desrespeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade;

(iii) Que a possibilidade da CVM conduzir o julgamento da forma como foi feito não teria respaldo legal, não havendo previsão legal para que o Colegiado funcione majoritariamente com diretores substitutos;

(iv) Que a decisão da CVM seria baseada em interpretação anacrônica que desconsiderou as circunstâncias fáticas na época da conduta;

(v) Que estaria se atribuindo responsabilidade objetiva ao Finaxis, desconsiderando que o dever de diligência é obrigação de meio;

(vi) Que o desempenho da função de administração fiduciária do FIDC pelo Finaxis foi de pouco mais de seis meses;

(vii) Que o Finaxis não teria razões para se imiscuir e questionar os métodos usados pela EY na auditoria contratada pelo Santander, considerando a especialidade de tal firma como auditoria independente;

(viii) Que seria praxe de mercado que fundos de investimentos em direitos creditórios trabalhassem com duplicatas sem aceite, visando a dar agilidade às negociações, e que também não haveria impedimento jurídicos à execução de duplicatas sem aceite, que apenas possuiria requisitos a mais para que sua cobrança judicial fosse viabilizada;

(ix) Que a suposta demora para comunicação das operações irregulares ao COAF não teria a menor relevância para análise da diligência de Edilberto Pereira; e

(x) Que a Resolução COAF nº 21/12, que estendeu as regras de reporte de PLDFT ao setor de securitização de ativos, títulos ou recebíveis imobiliários só entrou em vigor em 1º de março de 2013, tendo havido a comunicação pelo Finaxis já no início de abril de 2013.

51. No que se refere às medidas implementadas pelo Finaxis, os argumentos apresentados por Edilberto Pereira foram os mesmos apresentados pelo próprio Finaxis, sendo dispensável que sejam descritos novamente neste item. O mesmo ocorre em relação à aquisição de créditos que seriam supostamente elegíveis apenas a FIDCs não padronizados.

52. Por fim, apontou que a acusação criaria incentivos equivocados no mercado de administração fiduciária, uma vez que desincentivaria o compartilhamento de informações às autoridades, pois passariam a temer eventuais sanções diante da apuração, e desestimularia a própria atividade de administração fiduciária, considerando o temor de responsabilização objetiva.

53. Requereu o reconhecimento da prescrição intercorrente no PAS e a declaração da nulidade do julgamento da CVM – e, caso declarada, que seja reconhecida a prescrição ordinária da pretensão punitiva – e, residualmente, a reforma da decisão da CVM para absolvição de Edilberto Pereira.

e. Planner e Carlos Arnaldo de Souza

· Decisão de 1ª instância - Planner

54. Inicialmente, o Relator rejeitou o argumento da defesa de que a área técnica teria extrapolado a sua função de acusação, fundamentando a imputação em meras ilações e pré-julgamentos, afirmando que as possíveis ações e omissões da Planner haviam sido caracterizadas com clareza na peça acusatória. O Relator concluiu pelo descumprimento de dever de fiscalização da Planner como administradora fiduciária do FIDC Multisetorial em razão das seguintes condutas:

(i) não dispor de rotinas preventivas voltadas a mitigar os riscos advindos dessa estrutura;

(ii) havia sinais de alerta no caso que deveriam ter chamado a atenção da Planner para irregularidades no FIDC;

(iii) o procedimento de verificação de lastro da EY seria falho por não incluir a verificação da existência de assinatura dos sacados nas duplicatas;

(iv) o FIDC Multisetorial teria adquirido, entre 15 de outubro de 2012 e 14 de outubro de 2013, créditos de cedentes em recuperação judicial, contrariando o disposto no artigo 12 do Regulamento do Fundo; e

(v) não teria comunicado a CVM sobre os indícios de irregularidades identificados.

55. Os elementos abaixo fundamentaram o referido entendimento pelo Relator.

56. Primeiramente, a não divulgação , nos relatórios trimestrais referentes ao segundo, terceiro e quarto trimestres de 2013, dos procedimentos de verificação de lastro adotados e o fato de que, até a divulgação do relatório de verificação de lastro divulgado pela EY em 30 de agosto de 2013, tal metodologia não incluía a verificação do aceite dos sacados, que é requisito legal relevante para a formalização das duplicatas. O Relator entendeu que tais fatos, quando analisados em conjunto, revelariam a falta de diligência da Planner na fiscalização da atividade de verificação de lastro, sendo esperado do administrador fiduciário, em atendimento a esse dever, que apure se a metodologia é adequada, a fim de garantir que tais procedimento sejam, de fato, capazes de identificar deficiências nos títulos e na sua documentação comprobatória.

57. O segundo elemento relevante seria a aquisição de direitos creditórios de cedentes em recuperação judicial, que, como o Relator aponta, não teve nem sequer a sua vedação questionada pela Planner em sede de defesa. Além disso, aponta o fato de que a própria Planner teria admitido que somente teria tomado conhecimento acerca dos direitos creditórios cedidos por empresas em recuperação judicial em razão de informação recebida de um dos cotistas do FIDC Multisetorial, a partir da qual encaminhou um e-mail ao Trendbank, em 25 de novembro de 2013, questionando-o sobre o assunto.

58. No entendimento do Relator, tal questionamento não seria suficiente para provar a existência de controles adequados no caso, inclusive por ter sido realizado muito tempo após a aquisição dos direitos creditórios pelo FIDC, que, segundo a acusação, teria ocorrido entre 15 de outubro de 2012 e 14 de outubro de 2013.

59. O Diretor reconheceu, no entanto, que alguns elementos trazidos pela defesa deveriam ser sopesados para fins de dosimetria, embora não excluíssem a responsabilidade da Planner, associados à tomada de providências a partir da emissão do relatório de verificação de lastro da EY em 30 de julho de 2013. Apesar disso, entende que o dever de diligência dos administradores fiduciários não deve se limitar à atuação reativa diante de sinais de alerta.

60. A Planner foi condenada à penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) , por infração aos artigos 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/04, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu artigo 119-A.

· Decisão de 1ª instância – Carlos Arnaldo de Souza

61. Carlos Arnaldo de Souza atuava como diretor responsável pela administração de FIDCs da Planner. Tendo em vista as considerações feitas pelo Relator quanto à responsabilidade do diretor responsável da Finaxis no caso, o Relator entendeu que a situação de Carlos Arnaldo de Souza seria equivalente, também estando caracterizado o descumprimento de seus deveres.

62. Carlos Arnaldo de Souza foi condenado à penalidade de multa pecuniária no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) , por infração aos artigos 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/04, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu artigo 119-A.

· Argumentos da defesa e do recurso

63. A Planner e Carlos Arnaldo de Souza apresentaram defesa e recursos conjuntos, aduzindo os seguintes argumentos:

(i) Que a própria decisão da CVM teria reconhecido a diligência da Planner na condução da situação após a divulgação do segundo relatório de verificação de lastro da EY, em 30 de julho de 2013;

(ii) Que a Planner teria o direito de confiar nas informações prestadas por terceiros e que, em um contexto de normalidade, não haveria que se exigir do administrador a postura proativa que dele se exige quando já foram identificados red flags ;

(iii) Que, nove dias após assumir a administração do FIDC, a Planner teria proposto a atualização do Manual de Provisão para Devedores Duvidosos e contratado agência especializada na matéria para conduzir os trabalhos;

(iv) Que, no momento da divulgação do primeiro relatório de verificação de lastro da EY, em 20 de maio de 2013, apontava-se a ausência de lastro documental em relação a apenas 1,84% da amostra de direitos creditórios;

(v) Que a EY teria sido contratada pelo custodiante e não pelo FIDC, sendo desarrazoada a imputação de responsabilidade por falha na fiscalização da metodologia de trabalho de prestador de serviços contratado por outro prestador de serviços do FIDC;

(vi) Que o primeiro relatório emitido pela EY, que teve a metodologia questionada pela CVM, foi divulgado em 20 de maio de 2013 – pouco mais de um mês após a entrada da Planner como administradora do FIDC, sendo razoável presumir que a sua elaboração foi iniciada previamente ao início do exercício da função pela Planner;

(vii) Que o primeiro relatório de verificação de lastro integralmente produzido durante o exercício da administração fiduciária pela Planner já possuía uma metodologia ajustada, de modo que a Planner cumpriu com o standard de diligência que dela devia ser esperado;

(viii) Que há reconhecimento, pela própria CVM, de que a responsabilidade do administrador fiduciário não pode ser reconhecida simplesmente em razão da negligência contumaz ou falhas generalizadas identificadas no cumprimento de deveres dos agentes aos quais incumbia ao administrador fiscalizar;

(ix) Que a decisão condenatória deixa de avaliar efetivamente quais foram as medidas tomadas por cada administrador fiduciário, em seu respectivo período de atuação, para, a partir de então, avaliar se tais condutas foram razoáveis e proporcionais para cumprimento do dever de fiscalização delas exigido; e

(x) Que as ocorrências no FIDC Trendbank Multisetorial não se deram de forma isolada, mas no bojo de uma estrutura ampla de fraudes em FIDCs originalmente idealizada pelo Banco Cruzeiro do Sul, responsável pela constituição do FIDC e diversos outros veículos afins – nesse contexto, no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/12081, a Oliveira Trust teria sido acusada por conduta idêntica e absolvida pelo Colegiado da CVM, sem que houvesse a exigência de que o administrador fiscalizasse, por sua própria iniciativa, a metodologia de análise de prestador de serviços contratado pelo custodiante, sem que houvesse indícios prévios de irregularidades, violando os princípios da isonomia e a vedação à retroatividade de nova interpretação desfavorável.

64. Requerem a reforma da decisão para absolvição da Planner e de Carlos Arnaldo de Souza, ou, subsidiariamente, a reforma da decisão para diminuir a multa pecuniária aplicada aos recorrentes, considerando as circunstâncias do caso, como a adoção efetiva de mecanismos e procedimentos internos de auditoria que resultaram na descoberta e correção das irregularidades. Alegam ainda que não deve ser aplicada à Planner a mesma penalidade aplicada ao Finaxis, considerando que aquele teria se omitido na comunicação à Planner das irregularidades descobertas quando houve a transição na administração fiduciária do FIDC.

III. REMESSA AO CRSFN

65. Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 16 de agosto de 2022 , tendo o processo sido distribuído a mim por sorteio em 19 de setembro de 2022 .

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 14/02/2023, às 06:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 31646797 e o código CRC 0AB46710 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100109/2022-95

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Trendbank S.A. Banco de Fomento

Banco Finaxis

Banco Santander

Planner Corretora de Valores S.A.

Adolpho Julio da Silva Mello Neto

Carlos Arnaldo Souza

Edilberto Pereira

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

PEDRO FRADE DE ANDRADE

EMENTA: I. CVM. FIDC TRENDBANK MULTISETORIAL. OPERAÇÕES FRAUDULENTAS EM FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS (FIDC). MANUTENÇÃO DE MULTA, REDUÇÃO DE MULTAS, CONVOLAÇÃO EM ADVERTÊNCIAS E ABSOLVIÇÕES.

II. DEMONSTRADA A DILIGÊNCIA DOS AGENTES FIDUCIÁRIOS, EMBORA COM FALHAS, CONVOLAÇÃO EM ADVERTÊNCIA DAS MULTAS APLICADAS ÀS PESSOAS JURÍDICAS E SEUS DIRETORES.

III. HAVENDO MULTIPLICIDADE DE IMPUTAÇÕES AO CUSTODIANTE, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS MULTAS APLICADAS. FALTA DE MATERIALIDADE DAS CONDUTAS OU MULTA EXCESSIVA.

IV. NEGADO PROVIMENTO À MULTA APLICADA AO GESTOR DO FUNDO E ORIGINADOR DOS CRÉDITOS. CONDUTA FRAUDULENTA DOTADA DE GRAVIDADE E MATERIALIDADE.

V. REDUZIDA PARCIALMENTE A MULTA APLICADA AO DIRETOR DO TRENDBANK, HARMONIZANDO A DECISÃO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE CRSFN, SEM A APLICAÇÃO DE MULTAS EM MONTANTE EQUIVALENTE À PESSOA JURÍDICA E À PESSOA FÍSICA QUE OCUPA CARGO EM DIRETORIA ESTATUTÁRIA.

VOTO DO RELATOR

I. OBJETO

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) por Trendbank S.A. Banco de Fomento (“ Trendbank ”), Adolpho Julio da Silva Mello Neto (“ Adolpho Neto ”), Banco Santander (Brasil) S.A. (“ Santander ”), Banco Finaxis S.A. (“ Finaxis ”), Edilberto Pereira (“ Edilberto Pereira ”), Planner Corretora de Valores S.A. (“Planner”), Carlos Arnaldo Borges de Souza (“ Carlos Arnaldo de Souza ”, e, em conjunto com os anteriores, os “ Recorrentes ”), condenados pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”) na forma descrita no item II abaixo.

II. EVOLUÇÃO TEMPORAL

2. Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevantes aos Recursos em análise se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Docs.

Início do período do Finaxis na administração fiduciária do FIDC

4 de setembro de 2012

27403817, fl. 81

Operações investigadas

8 de outubro de 2012 a 3 de abril de 2013

27403817, fl. 1

Início do exercício da função de custodiante pelo Santander

16 de novembro de 2012

27403817, fl. 3329

Início do exercício da função de gestor pelo Trendbank

20 de novembro de 2012

27403817, fl. 4

Saída do Finaxis da administração fiduciária do FIDC e entrada da Planner

4 de abril de 2013

27403817, fl. 80

Comunicação das operações suspeitas ao COAF pelo Finaxis

5 a 9 de abril de 2013

27403817, fl. 80

Comunicação das operações suspeitas ao COAF pela Planner

13 e 14 de abril de 2013

27403817, fl. 81

Publicação, pela Planner, de fato relevante declarando o fechamento do FIDC para aplicações, amortizações e resgates

14 de outubro de 2013

27403817, fl. 81

Assinatura do Termo de Acusação em face dos Recorrentes

7 de abril de 2017

27403817, fl. 85

Assinatura das intimações para apresentação de defesa no PAS

15 de maio de 2017

27403817, fls. 1889 - 1900

Recebimento das intimações pelos Recorrentes

19 a 22 de maio de 2017

27403817, fls. 1950-1959

Designação do Diretor Pablo Renteria como Relator do PAS

3 de outubro de 2017

27403817, fl. 2807

Redesignação da relatoria do processo à Diretora Flávia Perlingeiro

19 de março de 2019

27403817, fl. 2842

Redesignação da relatoria do processo ao Diretor Carlos Rebello

2 de abril de 2019

27403817, fl. 2851

Redesignação da relatoria do processo ao Diretor Henrique Machado

14 de janeiro de 2020

27403817, fl. 2858

Redesignação da relatoria do processo ao Diretor Marcelo Barbosa

12 de janeiro de 2021

27403817, fl. 2873

Decisão do Colegiado da CVM pela inexistência de conexão entre o presente PAS e o PAS SEI nº 19957.006688/2016-36

25 de janeiro de 2022

27403817, fls. 3149-3152

Publicação da inclusão do processo em pauta da sessão de julgamento

25 de abril de 2022

27403817, fls. 3160-3161

Decisão da CVM

17 de maio de 2022

27405248

Protocolo dos Recursos ao CRSFN

Conforme item III, abaixo

Encaminhamento dos autos ao CRSFN (Ofício nº 183/2022/CVM/SPS/GCP)

16 de agosto de 2022

27403817, fls. 3281-3282

Certidão de distribuição ao Relator no CRSFN

19 de setembro de 2022

28145885

III. TEMPESTIVIDADE

3. Para atestar a tempestividade dos recursos protocolados, faço referência à tabela abaixo, que relaciona os Recorrentes, a data de protocolo dos recursos, a data em que foi dado cumprimento à Certidão de Intimação Cumprida e seu respectivo número de identificação. Noto que o prazo concedido para a apresentação dos recursos é de 30 (trinta) dias corridos, sendo devidamente atendido em todos os recursos.

Recorrente

Número da intimação

Data do Cumprimento

Data do Recurso

Banco Finaxis S.A.

1553540

11 de julho de 2022

9 de agosto de 2022

Banco Santander (Brasil) S.A.

1553541

11 de julho de 2022

3 de agosto de 2022

Planner Corretora de Valores S.A.

1553542

11 de julho de 2022

10 de agosto de 2022

Carlos Arnaldo Borges de Souza

Edilberto Pereira

1553543

11 de julho de 2022

9 de agosto de 2022

Trendbank S.A. Banco de Fomento

1553544

11 de julho de 2022

5 de agosto de 2022

Adolpho Julio da Silva Mello Neto

IV. PRESCRIÇÃO

(i) Prescrição ordinária

4. As potenciais infrações de que trata o presente processo se desenvolveram entre 8 de outubro de 2012 e 3 de abril de 2013, durante os exercícios do Trendbank, do Santander, do Finaxis e da Planner em cargos de prestação de serviços para o FIDC Trendbank Multisetorial (“FIDC Multisetorial” ou “FIDC Trendbank”).

5. Como se vê da tabela da Seção II, acima, tendo havido a assinatura do Termo de Acusação em 7 de abril de 2017, não há que se cogitar em verificação do prazo quinquenal para a prescrição ordinária no período entre as infrações e a assinatura do Termo de Acusação, dado que se trata de ato inequívoco de apuração. [1]

6. Considerando que houve a interrupção do prazo de prescrição ordinária no dia 19 de maio de 2017, com o recebimento da intimação pelos Recorrentes, e a decisão condenatória de primeira instância foi proferida no dia 17 de maio de 2022, não há que se falar em decurso do prazo de prescrição ordinária. Noto, ainda, que deve ser considerada a suspensão dos prazos prescricionais operada pela Medida Provisória nº 928/20, entre os dias 23 de março de 2020 e 20 de julho de 2020.

(ii) Prescrição intercorrente

7. Considerando que, com base na jurisprudência pacífica deste Conselho, a redistribuição da relatoria do processo entre membros do Colegiado é ato de efetiva movimentação processual e interrompe a prescrição intercorrente, não identifico paralisação de três anos do processo após a notificação dos Recorrentes, que ocorreu entre os dias 19 e 22 de maio de 2017. Rejeito, portanto, os argumentos dos Recorrentes nesse sentido e concluo a não verificação de prescrição intercorrente no presente caso.

V. DEMAIS PRELIMINARES

(i) Nulidade da decisão da CVM em razão da composição do Colegiado

8. Insurgem-se os Recorrentes Santander, Finaxis e Edilberto Pereira contra a própria realização do julgamento pela CVM, pelas razões a serem expostas a seguir.

· Contextualização

9. À época do julgamento, o Colegiado da CVM era composto por quatro diretores, enquanto uma vaga aguardava preenchimento. Eram eles os Srs. Marcelo Barbosa, Otto Lobo, Alexandre Rangel e a Sra. Flávia Perlingeiro. Ocorre que, previamente ao julgamento, todos os referidos diretores, com exceção do Sr. Marcelo Barbosa, se declararam impedidos de julgar o processo.

10. Com base nesses fatos, tais Recorrentes afirmam que o julgamento deveria ter sido suspenso, uma vez que o Diretor João Accioly tomaria posse pouco tempo após a realização do julgamento, que, naquela situação, seria decidido pelo Presidente da CVM e Diretor Relator e por dois superintendentes da autarquia substituindo os Diretores impedidos. Os Recorrentes afirmavam que a manutenção do processo em pauta a ser julgado pelo Diretor Relator e dois superintendentes violava o princípio do juiz natural, o devido processo legal e seria ilegal, uma vez que o arcabouço legal e regulatório que disciplina o funcionamento do Colegiado da CVM não permitiria a substituição simultânea por superintendentes de dois diretores, formando uma maioria no Colegiado que não seria composta efetivamente por Diretores da CVM, aprovados para o exercício do mandato na forma prevista em lei.

11. O Presidente Marcelo Barbosa, em decisão datada de 13 de maio de 2022, decidiu que as razões expostas pelos Recorrentes não eram suficientes para o adiamento do julgamento, dado que a substituição dos Diretores havia sido feita nos termos das normas aplicáveis. Entendeu, ainda, que o procedimento não comprometia a independência entre as esferas julgadora e acusadora ou o princípio do juiz natural, e que a entrada futura de novos Diretores não deveria ser considerada para alteração do cronograma de julgamentos, que seria feita com antecedência, visando a facilitar o trâmite processual. Concluiu que a manutenção do julgamento não traria nenhum prejuízo aos Recorrentes.

· Análise da preliminar

12. Inicialmente, destaco que a inclusão de um processo administrativo em pauta de julgamento decorre de um juízo de conveniência do relator ou relatora, quem deverá pautar o caso quando se sentir pronto ou pronta para enfrentar as questões preliminares e de mérito. Acredito que julgadores devem se pautar pelos princípios da eficiência e celeridade aplicáveis a processos administrativos sancionadores e, portanto, apoio a decisão do Diretor Relator de primeira instância em ter mantido o processo em pauta, a despeito do pedido de retirada de pauta de alguns Recorrentes. Até porque o processo já havia sido redistribuído diversas vezes e qualquer risco de prescrição deveria ser evitado.

13. Com relação à arguição de nulidade da decisão de primeira instância devido à formação ad hoc do Colegiado, inicio a análise pelo artigo 5º do Decreto Presidencial nº 6.382/08, vigente à época da decisão da CVM:

“Art. 5º Durante o período de vacância que anteceder à nomeação dos Diretores ou no caso de impedimento legal ou regulamentar, serão eles substituídos por integrante da lista de substituição do Colegiado.

§ 1º A lista de substituição será formada por três servidores da CVM, ocupantes dos cargos de Superintendente, escolhidos e designados, mediante portaria do Ministro de Estado da Fazenda, entre os indicados pelo Colegiado, observada a ordem de precedência constante do ato de designação para o exercício da substituição.

§ 2º O Colegiado indicará ao Ministro de Estado da Fazenda três nomes para cada vaga na lista.

§ 3º Ninguém permanecerá por mais de dois anos contínuos na lista de substituição e somente a ela será reconduzido em prazo superior ao mínimo de dois anos.

§ 4º Aplicam-se aos substitutos os requisitos subjetivos quanto à investidura, às proibições e aos deveres impostos aos Diretores.

§ 5º Em caso de necessidade de substituição, os substitutos serão chamados na ordem de precedência na lista, observado o sistema de rodízio.

§ 6º O mesmo substituto não exercerá o cargo de Diretor por mais de sessenta dias contínuos, devendo ser convocado outro substituto, na ordem da lista, caso a vacância ou impedimento do Diretor se estenda além desse prazo.

§ 7º O Presidente será substituído em seus impedimentos legais e regulamentares por um dos Diretores, indicado pelo Ministro de Estado da Fazenda e designado pelo Presidente da República.” (grifos nossos)

14. Primeiramente, os Recorrentes afirmam que, em caso de permanência simultânea de dois substitutos como membros do Colegiado por mais de sessenta dias, o julgamento de novos casos seria inviabilizado, o que, segundo sua tese, provaria que o arcabouço normativo que atualmente rege a substituição de diretores por superintendentes apenas permitiria a composição do Colegiado por um superintendente substituto e não por dois ao mesmo tempo. Não obstante, entendo que se trata de interpretação que não se aplica ao caso em análise, pois não reflete exatamente a situação dos autos.

15. A partir da leitura conjunta do caput e dos §§1º, 5º e 6º, caso, em razão do impedimento de Diretores do Colegiado, dois servidores da CVM permanecessem simultaneamente como substitutos por um período superior a sessenta dias contínuos, o rodízio só seria possível em relação a uma vaga, uma vez que a lista de substitutos contém apenas três nomes - situação que, de fato, inviabilizaria novos julgamentos pelo Colegiado até que se obtivesse uma formação com, pelo menos, dois Diretores.

16. No entanto, não é isto que se observa dos autos, uma vez que os superintendes substitutos atuaram como suplemente de Diretores apenas na ocasião do julgamento, com relação a apenas o presente processo e não de forma contínua, por mais de sessenta dias.

17. O fato de o julgamento ser inviável caso a situação de indisponibilidade dos Diretores se mantivesse por mais de sessenta dias contínuos não significa que dois Diretores não poderiam ser substituídos simultaneamente, inclusive pois nenhuma das normas que rege a situação estabelece expressamente essa vedação. A inviabilidade futura da permanência prolongada de dois superintendentes na composição do Colegiado não impede que tal situação se verifique pontualmente, sendo exatamente essa a solução encontrada pelo Presidente da CVM ao seguir – corretamente - os procedimentos das normas vigentes à época, como irei expor a seguir.

18. Iniciando-se pela interpretação do artigo 5º do Decreto Federal nº 6.382/08, transcrito acima, os dispositivos abaixo servem como fundamento para que se ateste a adequação do procedimento adotado pela CVM:

Portaria ME nº 276 , de 21 de julho de 2020

“O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos II e IV do parágrafo único do art. 87, da Constituição; e tendo em vista o disposto no Decreto nº 6.382, de 27 de fevereiro de 2008, e nas demais informações que constam do Processo nº 14021.115573/2020-55, resolve:

Art. 1º A lista de substituição de que trata o § 1º do art. 5º do Anexo I do Decreto nº 6.382, de 27 de fevereiro de 2008, para o período de dois anos, contado da data de publicação desta Portaria, passa a vigorar com a seguinte composição:

I - Francisco José Bastos Santos, titular da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários da Comissão de Valores Mobiliários - SMI/CVM, ocupante do cargo efetivo de Analista;

II - Fernando Soares Vieira, titular da Superintendência de Relações com Empresas da Comissão de Valores Mobiliários - SEP/CVM, ocupante do cargo efetivo de Inspetor; e

III - Eduardo Manhães Ribeiro Gomes, titular da Superintendência de Relações Internacionais da Comissão de Valores Mobiliários - SRI/CVM, ocupante do cargo efetivo de Analista.

Art. 2º Fica revogada a Portaria nº 82, de 6 de março de 2018, do extinto Ministério da Fazenda, publicada no D.O.U de 8 de março de 2018, Seção 2, pág. 30.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

PAULO GUEDES”

Portaria CVM/PTE nº 62, de 2 de maio de 2022

“O PRESIDENTE DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM, tendo em vista o disposto no artigo 5º do Anexo I do Decreto nº 6.382, de 27 de fevereiro de 2008, e o artigo 1º da Portaria ME

Art. 1º Designar como Diretor Substituto o Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários, FRANCISCO JOSÉ BASTOS SANTOS, sempre que não for atingido o quorum mínimo exigido para decisão do Colegiado, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir de 03 de maio de 2022.

Art. 2º Na eventualidade de o Diretor Substituto designado no art. 1º desta Portaria encontrar-se impedido de atuar, durante o supracitado período, em seu lugar, atuarão como Diretores Substitutos o Superintendente de Relações com Empresas, FERNANDO SOARES VIEIRA, ou o Superintendente de Relações Internacionais, EDUARDO MANHÃES RIBEIRO GOMES, nessa ordem de precedência.

Art. 3º Caso seja necessária a convocação de mais de um Diretor Substituto para ser atingido o quorum mínimo exigido para decisão do Colegiado, durante o supracitado período, também atuarão como Diretores Substitutos, além do designado no art. 1º desta Portaria, o Superintendente de Relações com Empresas, FERNANDO SOARES VIEIRA, ou o Superintendente de Relações Internacionais, EDUARDO MANHÃES RIBEIRO GOMES, nessa ordem de precedência.

MARCELO BARBOSA”

19. O Santander afirma que a substituição seria ilegal, uma vez que teria se apoiado unicamente na Portaria CVM/PTE nº 62/22, que seria ato normativo do Presidente da CVM, que não teria competência legal para estabelecimento da lista de substituição. Ocorre que a Portaria CVM/PTE nº 62/22 apenas regulamenta o disposto na Portaria ME nº 276/20, editada pelo Ministro de Estado competente, nos termos do artigo 5º, §1º, do Decreto Federal nº 6.382/08. Não há, dessa forma, nenhuma invasão de competência pelo Presidente da CVM.

20. Com base nos dispositivos transcritos acima, foi observado o procedimento previsto nas normas aplicáveis para a substituição de Diretores da CVM e formação do Colegiado para o julgamento deste PAS específico. Parece-me que os Recorrentes desejam, por meio desta arguição de nulidade, demonstrar sua insatisfação contra o fato de o seu processo ter sido julgado por funcionários de carreira da CVM, muito mais ligados às áreas técnicas, do que necessariamente por Diretores ou Diretoras empossados para tal, dos quais espera-se total imparcialidade.

21. Contudo, não havendo inconsistência do procedimento adotado pelo Presidente da CVM com as normas vigentes à época, não é possível reconhecer as alegações de violação à imparcialidade, ao devido processo legal e ao princípio do juiz natural. O cumprimento do Decreto Federal nº 6.382/08 e da Portaria ME nº 276/20 demonstram que o julgamento atendeu estritamente ao princípio da legalidade que informa processos administrativos sancionadores.

22. Desse modo, rejeito o pedido de declaração da nulidade do julgamento pela CVM, sendo rejeitados também, consequentemente, os pedidos de declaração de prescrição da pretensão punitiva que considerassem a nulidade da decisão de primeira instância.

VI. MÉRITO E DOSIMETRIA

(i) Responsabilidade do Trendbank

23. A responsabilidade do Trendbank no esquema, que levou a perdas milionárias e ao consequente fechamento do FIDC Multisetorial, é clara, dado ter sido o principal agente na estrutura a viabilizar a ocorrência da ampla fraude no FIDC Multisetorial. O que se observa, em síntese, é que a fraude foi possibilitada – ou, no mínimo, facilitada – pela concentração no Trendbank de funções que originariamente não lhe caberiam – especialmente a cobrança dos direitos creditórios inadimplidos e a guarda dos documentos comprobatórios dos direitos creditórios, além da própria originação de créditos cedidos para o fundo. Observamos, originalmente, que o Trendbank é apontado no Regulamento do FIDC Multisetorial, simultaneamente, como gestor e “operador e fomentador comercial de originação”. [2]

24. Como já tive a oportunidade de expor em voto no PAS SEI nº 10372.100021/2019-78, oriundo do COAF, mas decorrente dos mesmos fatos descritos no presente processo, havia um enorme conflito de interesses associado ao fato de que o Trendbank desempenhava simultaneamente as funções de gestor do FIDC Multisetorial e, também, de originador de grande parte dos créditos adquiridos pelo fundo, originados em sua atividade de fomento mercantil. A regulamentação vigente à época dos fatos não vedava tal estrutura, mas foi posteriormente vedada pela regulação, pois estava claro que a faculdade de cumulação de tais papéis na figura do gestor não era benéfica à estruturação de FIDCs robustos a serem ofertados ao mercado.

25. Noto, ainda, que o presente caso não envolvia apenas a cumulação no Trendbank dos papéis de gestor e originador de créditos, mas, também, de funções típicas do custodiante, como irei expor em detalhes no item (ii) abaixo.

26. O esquema se apoiava, em síntese, na aquisição de duplicatas sem lastro pelo FIDC Multisetorial. Em muitas vezes, em vez de ser direcionada aos supostos cedentes, a transferência dos recursos referentes ao pagamento pela aquisição de tais créditos era direcionada ao próprio Trendbank, pois este provavelmente teria originado essas operações simuladas, por meio de sua atividade de fomento mercantil. O desvirtuamento da estrutura de responsabilidades no FIDC Multisetorial, com a concentração de funções-chaves da estrutura no Trendbank, permitiu que a situação não fosse detectada de imediato pelos demais prestadores de serviços do FIDC Multisetorial.

27. Conforme apurado pela área técnica da CVM, operações investigadas e irregulares executadas entre o período de outubro de 2012 a abril de 2013 teriam elevado a proporção da provisão para devedores duvidosos em relação ao patrimônio líquido total do fundo, que saltou, entre 30 de setembro de 2012 e 31 de dezembro de 2014, de 3,9% para 97,4%, evidenciando os impactos desastrosos da gestão do Trendbank no patrimônio do FIDC Multisetorial, que, subsequentemente, teve suas operações encerradas.

28. Os argumentos trazidos no recurso não são suficientes para desconstruir a tese da área técnica da CVM, confirmado pelo acórdão recorrido, como irei expor abaixo.

29. A estratégia do recurso é primeiramente focada na afirmação de que os vícios nos procedimentos de aquisição das duplicatas na estrutura não constituiriam, em si, indícios conclusivos de fraude, mas apenas de defeitos procedimentais intrínsecos à prática de mercado. Nesse sentido, destaco os seguintes argumentos:

· Que a similitude das duplicatas adquiridas pelo FIDC Multisetorial não havia chamado a atenção do gestor uma vez que a documentação de tais títulos seguiria padrões amplamente utilizados no mercado e baseados nas exigências legais para a exequibilidade desses títulos de crédito;

· Que o sistema do FIDC Multisetorial não estava parametrizado para identificar duplicatas de mesma numeração em operações distintas, uma vez que essas seriam atribuídas pelos próprios sacadores/cedentes dos títulos e não pelo Trendbank;

· Que não há óbice a que um mesmo indivíduo atue como representante legal de mais de uma pessoa jurídica, razão pela qual não chamou a atenção do Trendbank o fato de duplicatas emitidas por empresas diferentes terem sido assinadas pela mesma pessoa;

· Que a mera negativa pelo sacado/devedor não pode ser considerada suficiente para o fim de se demonstrar eventual irregularidade na aquisição de duplicatas pelo FIDC Multisetorial, já que alguns devedores adotariam por prática responder negativamente ao reconhecimento de débitos (e até mesmo de relações comerciais) sempre que questionados, no intuito de se eximirem de suas obrigações de pagamento; e

· Que, no que se refere às supostas irregularidades relacionadas às inscrições no CNPJ (baixadas ou inaptas) das empresas que teriam cedido créditos ao FIDC Multisetorial, o Regulamento do FIDC Multisetorial prescreveria que a verificação do CNPJ deveria ser realizada pelo Trendbank quando do cadastro inicial do respectivo cedente, mas que caberia aos próprios cedentes a atualização das informações.

30. As diversas inconsistências encontradas nas duplicatas cedidas ao FIDC Multisetorial poderiam ser interpretadas, individualmente, como inconsistências pontuais decorrentes da natureza do portfólio que compunha a carteira do fundo, como querem argumentar os Recorrentes Trendbank e Adolpho Neto. No caso, entretanto, trata-se de deficiências e inconsistências generalizadas, dando indícios de que o próprio processo de seleção e aquisição dos direitos creditórios para a carteira estaria viciado.

31. Nesse sentido, em linha com a decisão de 1ª instância, os indícios abaixo são suficientes para que se conclua que o fundo adquiria duplicatas simuladas para a sua carteira:

· ausência de número da fatura correspondente, em descumprimento ao disposto no artigo 2º, §1º, inciso II, da Lei nº 5.474/68;

· ausência de aceite do sacado nas duplicatas;

· ausência de comprovante de entrega de mercadorias ou serviços, contrariando o disposto no artigo 2º, §1º, inciso VIII, da Lei nº 5.474/68;

· erros sistemáticos de layout e ortografia em duplicatas emitidas por diferentes cedentes, aparentemente sem relação entre si;

· duplicatas com a mesma numeração, mas emitidas para sacados distintos, com diferentes valores, datas de emissão e de vencimento;

· duplicatas nas quais sacado e emitente figuravam no mesmo grupo empresarial;

· indícios de que os principais grupos empresariais que figuravam como cedentes da carteira (Grupo Rock e Grupo Mucla) possuíam relação entre si e que suas empresas eram usadas pelos controladores como “laranjas” para a prática de ilícitos; e

· não reconhecimento das duplicatas ou das operações subjacentes pela maioria dos sacados.

32. A assunção pelo Trendbank de múltiplas funções na estrutura do FIDC Trendbank Multisetorial, tais como originador dos créditos, gestor do fundo e responsável pela cobrança de títulos inadimplidos e guarda dos documentos, permite concluir, com segurança, que a instituição estava ciente e participava ativamente do esquema de aquisição de duplicatas simuladas, reduzindo a visibilidade de outros prestadores de serviço do FIDC. Os trechos abaixo, transcritos do próprio Regulamento, demonstram essa delegação atípica de tarefas e que o risco da estrutura já era reconhecido:

“Artigo 6º, Parágrafo 1º: O CUSTODIANTE é responsável pelas seguintes atividades:

(...)

Parágrafo 2º - O TRENDBANK realizará, a título de prestação de serviços, a cobrança dos Direitos Creditórios Inadimplidos, conforme definidos neste Regulamento, e guarda dos documentos comprobatórios dos Direitos Creditórios, ficando este depositário fiel dos documentos relacionados aos Direitos Creditórios. ” (grifos nossos)

“Artigo 24, §1º:

(...)

(xvii) Risco de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, ou de decretação de falência do OPERADOR E FOMENTADOR COMERCIAL DE ORIGINAÇÃO: Caso o OPERADOR E FOMENTADOR COMERCIAL DE ORIGINAÇÃO inicie processo de recuperação judicial ou extrajudicial, ou, ainda, tenha sua falência decretada, suas atividades relacionadas à atividade de fomentador comercial de originação de Direitos Creditórios a serem cedidos ao FUNDO será reduzida, podendo até cessar definitivamente . Esses fatos poderão agravar o Risco de Descontinuidade previsto no inciso “xii” abaixo, podendo acarretar a liquidação antecipada do FUNDO .

(xiii) Risco da Realização da Guarda Física dos Documentos Comprobatórios dos Direitos Creditórios pelo Originador e Cedente dos Direitos Creditórios : Conforme o descrito no art. 6º, §2º, deste Regulamento, o TRENDBANK realiza a guarda dos documentos comprobatórios dos Direitos Creditórios, permanecendo este na condição de depositário fiel dos documentos relacionados aos Direitos Creditórios. Assim, cumpre salientar que, embora tal função seja típica do custodiante dos fundos de investimento em direitos creditórios, nos termos do Artigo 38 da Instrução CVM nº 356, o TRENDBANK realizará tal função e este não possui autorização da CVM para a prestação dos serviços de custódia .” (grifos nossos)

33. Nessa linha, os Recorrentes Trendbank e Adolpho Neto também recorrem à estratégia de atribuir ao administrador fiduciário e ao custodiante a responsabilidade pelos vícios encontrados nos direitos creditórios, ignorando o fato de que o FIDC Multisetorial se baseava em uma estrutura atípica na qual as funções de guarda e cobrança dos direitos creditórios – típicas do custodiante – eram atribuídas pelo próprio Regulamento do FIDC ao Trendbank, que atuava também como originador de créditos.

34. Por essas razões, não convencem as alegações do Trendbank e de Adolpho Neto de que a identificação de títulos ou recebíveis supostamente sem lastro fugiria ao controle do Trendbank, na qualidade de gestor do fundo, devendo ter sido identificadas pelo custodiante e pela administradora fiduciária. Da mesma forma, os Recorrentes ignoram o que estava previsto no Regulamento ao atribuir ao custodiante e aos administradores fiduciários a responsabilidade por nenhuma das duplicatas analisadas apresentarem assinatura de aceite do sacado e não haver qualquer documento comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria ou do serviço.

35. O argumento de que a agência de classificação de riscos Austin Rating teria reportado positivamente a situação do FIDC Multisetorial e da atuação do Trendbank também pouco auxilia os Recorrentes, dado que não contribui para descaracterizar os inúmeros indícios de fraude de que trata os autos.

36. Noto, ainda, que Adolpho Neto era o diretor responsável pela administração de carteiras no Trendbank, membro do Comitê Executivo e responsável pela aprovação de créditos superiores a um milhão de reais – competência na qual apenas ele e um diretor superintendente tinham direito de voto -, o que contribui para a formação da convicção de que o Trendbank participava ativamente do esquema fraudulento no FIDC Multisetorial. As atas do Comitê Executivo anexadas aos autos mostram a aprovação de inúmeros créditos superiores ao valor de um milhão de reais, demonstrando a centralidade de Adolpho Neto na estrutura.

37. O que chama a atenção, no entanto, é que a multa atribuída ao Trendbank e ao seu diretor responsável estejam no mesmo patamar, apresentando um desvio do que vemos normalmente em processos administrativos em que a empresa regulada que comete a infração tem um nível superior de responsabilidade, exceto se houver provas suficientes de que a pessoa física tenha sido a articuladora do esquema que justificou a condenação, o que não observamos no caso concreto.

38. É claro que o diretor responsável aqui teve papel preponderante para que a fraude pudesse ter sido perpetuada, mas multá-lo no mesmo patamar da empresa significa considerar que sua conduta se confunde ou se iguala com a conduta de toda a estrutura empresarial, que foi beneficiada pelo direcionamento dos recursos de cotistas. Não temos evidência de que Adolpho Neto tenha se beneficiado de tais valores.

39. Em casos não envolvendo fraudes dessa magnitude, minha proposta seria arbitrar a multa do diretor responsável em 50% do valor da pessoa jurídica. Aqui, neste caso, dada a gravidade da situação, entendo que o percentual que mais se adequa é o de 80%, da multa atribuída à pessoa jurídica, uma vez que sem a atuação direta do diretor responsável é praticamente impossível imaginar que a fraude houvesse sido perpetuada.

40. Por essas razões, mantenho integralmente a condenação do Trendbank e reduzo a condenação de seu diretor, Adolpho Neto, em 20%, por infração ao disposto no item II, alínea “c”, da Instrução CVM nº 8/79.

(ii) Responsabilidade do Santander, na qualidade de custodiante

41. O elemento central para avaliar a responsabilidade administrativa do Santander quanto às infrações de que trata o presente processo é a assunção atípica de responsabilidades do custodiante pelo Trendbank. Tal transferência constava do próprio regulamento do FIDC Multisetorial, sendo imperioso que a presente análise seja feita sob a ótica de que os cotistas do fundo anuíram com a estrutura. Um dos fatores de risco descritos no regulamento do FIDC Multisetorial (artigo 24, §1º, item “xiii”) é especialmente esclarecedor no que tange a peculiar distribuição de responsabilidades, o qual transcrevo abaixo:

“Artigo 24, §1º (...)

(xiii) Risco da Realização da Guarda Física dos Documentos Comprobatórios dos Direitos Creditórios pelo Originador e Cedente dos Direitos Creditórios : Conforme o descrito no art. 6º, §2º, deste Regulamento, o TRENDBANK realiza a guarda dos documentos comprobatórios dos Direitos Creditórios, permanecendo este na condição de depositário fiel dos documentos relacionados aos Direitos Creditórios. Assim, cumpre salientar que, embora tal função seja típica do custodiante dos fundos de investimento em direitos creditórios, nos termos do Artigo 38 da Instrução CVM nº 356, o TRENDBANK realizará tal função e este não possui autorização da CVM para a prestação dos serviços de custódia .” (grifos nossos)

42. Nota-se que o próprio Regulamento do FIDC Multisetorial reconhecia que o Trendbank assumiria uma função típica dos custodiantes em FIDCs e que não possuía autorização da CVM para a prestação de serviços de custódia. Desse modo, não há como se esperar do Santander que fosse questionar a decisão dos cotistas e exercer atividades que o próprio Regulamento lhe havia retirado. As responsabilidades do Santander no FIDC eram descritas no artigo 6º, §§ 1º a 3º, do Regulamento:

“Artigo 6º: As atividades de custódia e escrituração das Cotas do FUNDO previstas nos artigos 38 e 39 da Instrução 356, e a escrituração das Cotas serão exercidas pelo CUSTODIANTE.

Parágrafo 1º: O CUSTODIANTE é responsável pelas seguintes atividades:

I - receber e analisar a documentação que evidencie o lastro dos direitos creditórios representados por operações de fomento mercantil;

II - validar os direitos creditórios em relação aos Critérios de Elegibilidade estabelecidos neste Regulamento;

III - realizar a liquidação física e financeira dos direitos creditórios, evidenciados pelo instrumento de cessão de direitos e documentos comprobatórios da operação;

IV - fazer a custódia, administração, cobrança e/ou guarda de documentação relativa aos direitos creditórios e demais ativos integrantes da carteira do FUNDO;

V - diligenciar para que seja mantida, às suas expensas, atualizada e em perfeita ordem, a documentação dos direitos creditórios, com metodologia preestabelecida e de livre acesso para auditoria independente, agência classificadora de risco contratada pelo FUNDO e órgãos reguladores;

VI - cobrar e receber, por conta e ordem de seus clientes, pagamentos, resgate de títulos ou qualquer outra renda relativa aos títulos custodiados, depositando os valores recebidos na conta de depósitos dos mesmos, considerando-se o disposto no artigo 27, “caput”, infra; e

VII - observar para que somente as ordens emitidas pela ADMINISTRADORA e/ou pela GESTORA, ou por seus representantes legais ou mandatários, devidamente autorizados, sejam acatadas, sendo-lhe vedada a execução de ordens que não estejam diretamente vinculadas às operações do FUNDO.

Parágrafo 2º - O TRENDBANK realizará, a título de prestação de serviços, a cobrança dos Direitos Creditórios Inadimplidos, conforme definidos neste Regulamento, e guarda dos documentos comprobatórios dos Direitos Creditórios, ficando este depositário fiel dos documentos relacionados aos Direitos Creditórios.

Parágrafo 3º - Conforme faculta o artigo 38, parágrafo 1º, da Instrução 356, o CUSTODIANTE analisará a documentação que evidencia o lastro dos Direitos Creditórios utilizando-se de amostra probabilística aleatória simples, selecionada por sorteio não viciado, considerando, ainda, parâmetros em relação à diversificação de clientes, quantidade e valor médio dos Direitos Creditórios, com grau de confiança de 95% (noventa e cinco por cento) e limite de erro tolerável de 5% (cinco por cento), devendo ser entendido como “limite de erro tolerável” o erro máximo que o auditor está disposto a aceitar e, ainda assim concluir que o resultado da amostra atingiu o objetivo da auditoria. (...)” (grifos nossos)

43. O que se extrai da leitura do artigo 6º do Regulamento é que, embora se atribuísse ao Santander, no §1º, as responsabilidades que caberiam naturalmente ao custodiante, as responsabilidades de realizar a cobrança dos direitos creditórios inadimplidos e a guarda dos documentos comprobatórios dos direitos creditórios eram transferidas ao Trendbank pelos §§ 2º e 3º. A metodologia de análise da documentação do lastro dos direitos creditórios foi descrita no §3º, sendo feita de forma amostral, permanecendo com o Santander, custodiante, em fase posterior à sua cessão ao fundo, método confirmado pela CVM como sendo lícito à época.

44. Feitas essas considerações, analisamos se pode ser atribuída ao Santander a responsabilidade por não ter desempenhado adequadamente as atividades de (i) recebimento e análise da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios (artigo 38, inciso I, da Instrução CVM nº 356/01), (ii) liquidação física e financeira (artigo 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/01), e (iii) guarda da documentação relativa aos direitos creditórios (artigo 38, inciso IV, da Instrução CVM nº 356/01).

· Análise do lastro e guarda dos documentos

45. No presente caso, entendo que cabe uma análise mais aprofundada da noção que fundamentou o voto da CVM, segundo a qual não é possível a transferência, por entes regulados, da responsabilidade regulatória que lhes cabe, sendo possível apenas a delegação da execução direta de determinada atividade, quando a norma permitir ou pelo menos não vedar, atividade que deve permanecer sendo supervisionada pelo ente regulado, que permanece como centro de imputação.

46. No entanto, como bem apontou o recurso ora em apreço, não houve delegação por parte do Santander. Quando este foi contratado pelo fundo, algumas responsabilidades já eram de responsabilidade do gestor Trendbank, havendo sido transferidas na gênese da estrutura por decisão dos cotistas, por meio do Regulamento aprovado que era, inclusive, de conhecimento da CVM, como o são todos os regulamentos de fundos de investimento.

47. Não se trata, no caso, de terceirização ou delegação das atividades pelo Santander, uma vez que não partiu dele a opção de transferir atribuições ao Trendbank. Caso o Santander agisse como propõe o relator na CVM, estaria indo de encontro às deliberações da própria assembleia de cotistas. Igualmente irrazoável seria esperar que uma instituição que atua como custodiante – tarefa predominantemente burocrática e de back office – investisse tempo e recursos em um esforço político de fazer com que a assembleia de cotistas alterasse a distribuição de responsabilidades no FIDC Multisetorial, retirando do Trendbank as atribuições que lhe haviam sido outorgadas pelo Regulamento.

48. Importante destacar que o voto do Relator na 1ª instância afirma que, naquele momento, a terceirização era amplamente difundida no mercado, e a interpretação de que se tratava de prática permitida era compreensível, não se justificando a imposição de sanção administrativa pela mera transferência das atividades. Ademais, o próprio voto condutor da 1ª instância confirma que o recebimento e análise da documentação que evidenciava as operações cedidas ao fundo poderia ser feito a posteriori, o que no caso tem ela era realizada por meio de auditoria terceira contratada pelo custodiante.

49. Ao que consta dos autos, as auditorias contratadas pelo Santander foram fundamentais para que a fraude fosse identificada, e não há indícios de que a análise de lastro atribuída ao Santander pelo artigo 6º, §3º, do Regulamento do FIDC tenha sido feita de forma inadequada ou contrariasse norma administrativa. Noto que a análise de verificação do lastro era feita nos termos do artigo 6º, §3º, e do artigo 24, §1º, item “ix”, do Regulamento do FIDC, de forma amostral e após a cessão dos direitos creditórios ao FIDC – ambos os procedimentos não eram considerados inadequados à época.

50. Com relação ao argumento de que o Tribunal de Contas de União (Doc. SEI nº 27403817, fls. 2886-2935) teria absolvido o Santander pelas mesmas razões expostas anteriormente, registo que tal decisão não vincula nem se presta a endereçar o eventual descumprimento de obrigações regulatórias no âmbito da CVM, mas concordo com sua conclusão de que as responsabilidades objeto deste item do meu voto foram legalmente delegadas ao Trendbank pelos cotistas qualificados do FIDC Trendbank, sem que pudesse se exigir do Custodiante agir contrariamente ao que estava disposto no Regulamento, criando mecanismos de controle e oversight do próprio gestor do fundo, a quem os cotistas maiores interessados atribuíram a responsabilidade de tomar as decisões de investimento em nome do fundo.

51. Voto, portanto, para reformar a decisão de 1ª instância, absolvendo o Santander pelo descumprimento aos incisos I e IV do artigo 38 da Instrução CVM nº 356/01.

· Liquidação física e financeira dos direitos creditórios

52. No que se refere à liquidação física e financeira dos direitos creditórios, não há uma determinação clara no Regulamento do FIDC atribuindo ao Trendbank a responsabilidade pela liquidação física e financeira dos direitos creditórios.

53. O fato de a guarda ter sido atribuída ao Trendbank não muda o fato de que, ao contratar nessas condições, o Santander deveria cumprir, simultaneamente, o Regulamento do FIDC e o artigo 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/01. O fato de não ser responsável pela guarda dos documentos referentes às cessões de crédito, não quer dizer que não deveria ter acesso à documentação necessária para cumprir a sua obrigação contratual e o seu dever regulatório.

54. No que se refere à liquidação física das operações, entendo que esta diz respeito à adoção dos procedimentos necessários para que a transferência de titularidade dos créditos cedidos ao FIDC fosse realizada de forma completa, com a observância de todas as formalidades necessárias para que os ativos passassem a integrar o patrimônio do fundo. Em se tratando de duplicatas, seria necessário verificar o endosso e os contratos de cessão. Como a análise dos documentos referentes às cessões e ao lastro pelo Santander era realizado apenas a posteriori e por amostra era impossível que a liquidação física fosse realizada de forma satisfatória e, repito, não temos notícia de que tal responsabilidade tenha sido transferida ao Trendbank pelo cotistas do fundo.

55. Quanto à liquidação financeira dos direitos creditórios, a ordem do artigo 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/01 é de que a liquidação seja evidenciada pelo instrumento de cessão de direitos e pelos documentos comprobatórios da operação. Concordo com o Relator na 1ª instância que a verificação de vícios no suporte documental da operação – como a falta de assinatura do cedente - e contradições entre os termos de cessão físico e eletrônico – como aquelas referentes ao recebedor dos pagamentos - não poderiam ser supridos pela anuência do administrador fiduciário com a realização da operação. Mostra falta de diligência por parte do Santander ter aceitado cumprir com a liquidação financeira das cessões mediante instrução do Administrador, sem que conferisse se tais termos estavam refletidos nos documentos válidos das cessões de crédito.

56. Desse modo, voto pela manutenção parcial da condenação do Santander pelo descumprimento ao artigo 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/01, por não ter desempenhado adequadamente a atividade de liquidação física e financeira dos direitos creditórios no âmbito do FIDC Trendbank Multisetorial, reduzindo sua multa para R$ 100.000,00, o que estaria mais em linha com a gravidade dessa falha do custodiante, em face das demais circunstâncias do caso, notadamente: (a) a liquidação financeira para o Trendbank não era, necessariamente, por si só ilegal, pois como o próprio regulamento previa, o Trendbank era o originador por meio de sua atividade de fomento mercantil, (b) a análise de lastro posteriores e a auditoria contratada foram o ponta-pé inicial para que o esquema de fraude fosse descortinado.

(iii) Responsabilidade dos administradores fiduciários

57. Antes de entrar no mérito das condutas específicas de cada um dos administradores fiduciários, Finaxis e Planner, ora Recorrentes, faz-se necessário discorrer sobre alguns fatos e premissas do voto de 1ª instância, assim como sobre a própria natureza da função do administrador fiduciário no que se refere à contratação dos prestações de serviços por fundos de investimento, em especial no caso do FIDC Multisetorial, em que várias atividades haviam sido atribuídas ao Trendbank pelo próprio Regulamento, anterior à contratação de ambos administradores.

58. Primeiramente, vale mirar com lupa os períodos envolvidos no processo em questão. Conforme descrito no Termo de Acusação (Documento SEI nº 27403817, fl. 81) , confirmado pela informação constante do item (5) do Relatório de 1ª instância, as operações fraudulentas de que trata a condenação do Trendbank e de seu diretor responsável datam de 8 de outubro de 2012 a 3 de abril de 2013 . Por sua vez, os mandatos dos administradores ora Recorrentes foi de: (a) Finaxis – 4 de setembro de 2012 até 4 de abril de 2013 e (b) Planner – 4 de abril de 2013 a 20 de julho de 2015. Tais marcos temporais serão relevantes para definirmos sob a gestão de quem ocorreram as operações investigadas e em que momento foram tomadas medidas para endereçar o cenário de fraude perpetuado pelo Trendbank.

59. Outra premissa importante que se precisa levar em consideração é uma afirmação ao longo do voto de 1ª instância de que a atuação dos administradores não teria revelado que parte significativa dos recursos pagos pelo fundo eram dirigidos ao Trendbank e não aos cedentes. Não encontrei na mesma decisão o reconhecimento de que o próprio gestor era originador de créditos no esquema montado, função reconhecida pelo Regulamento e reconhecida como lícita à época. Ora, se o Trendbank era originador de créditos cedidos ao FIDC Multisetorial, por meio de sua atividade de fomento, não é possível afirmar que esse fluxo era per se ilegítimo. O problema era que tais operações eram muitas vezes fabricadas e haviam sido originadas a partir de relações jurídicas com empresas de fachada, com altos indícios de serem usadas como laranjas para a prática de outros crimes.

60. Passo ao argumento trazido em sede de memoriais, a respeito da alteração da norma aplicável à administração e gestão de recursos de terceiros, segundo a qual a Resolução CVM nº 175/22, com previsão de entrada em vigor para outubro do ano corrente teria extinguido o dever de fiscalização do administrador fiduciário em relação aos gestor de recursos. Como regra geral já exposta por mim em outros julgados, defendo que deve ser adotada, no direito administrativo sancionador, a máxima de que a lei sancionadora nova tem eficácia retroativa quando mais benéfica ao autor da conduta. O fundamento para tal tese é o de que não faria sentido punir um indivíduo por um ilícito que não é mais visto pelo regulador como grave o bastante – referindo-se à violação de um bem jurídico relevante e protegido – para justificar a sanção estatal conforme o padrão vigente à época.

61. No presente caso, precisamos partir da seguinte questão: falhas do administrador fiduciário na fiscalização do gestor e do custodiante deixaram de ser vistas como condutas graves o suficiente para justificar a sanção administrativa?

62. Para responder à pergunta acima posta se faz necessário esclarecer a dinâmica do dever de fiscalização, positivado à época dos fatos pelo artigo 65-A da Instrução CVM nº 409/04, aplicável a FIDCs de toda natureza. Durante o funcionamento do FIDC Multisetorial, nos termos do artigo 39, inciso II, da Instrução CVM nº 356/01 era permitido (e continua sendo) ao administrador delegar as atividades de gestão de carteiras para terceiros. No entanto, por mais incrível que pareça quando olhamos em retrospecto, a norma não exigia que tal terceiro fosse credenciado junto à CVM, como o fazia com relação ao custodiante. Os únicos requisitos para a contratação de um terceiro gestor eram: (i) previsão no regulamento, (ii) que a pessoa jurídica fosse domiciliada no território nacional (podendo ser parte ou não do SFN), e (iii) fosse devidamente identificado nos documentos do fundo. Só com a entrada em vigor da Instrução CVM nº 531/13 passou-se a exigir que o gestor de carteira de FIDCs, contratados pelo administrador, fosse um terceiro autorizado pela CVM. Nesse contexto, como dispensar que o administrador fiduciário supervisionasse a atividade de um gestor terceiro, que não é nem sequer credenciado junto ao órgão regulador?

63. Uma análise cuidadosa da Resolução CVM nº 175/22 mostra que a maior delimitação das responsabilidades do administrador, cujo dever genérico de fiscalizar foi substituído por atribuições específicas, foi acompanhada pelo aumento da responsabilidade dos outros prestadores de serviços, essenciais e não-essenciais, e por uma série de controles e vedações que visam a evitar desarranjos como o observado no FIDC Multisetorial. Houve, no caso, um reequilíbrio de deveres e responsabilidades, a fim de criar mecanismos e incentivos mais modernos e adequados ao funcionamento da atividade de gestão de recursos de terceiros.

64. A delimitação de responsabilidades entre administrador e gestor – tidos como prestadores de serviços essenciais em pé de igualdade [3] (tanto que foi extinta também a responsabilidade solidária entre eles), pela nova norma para aprimorar a gestão de fundos de investimento – e FIDCs, especificamente -, aliada ao fato de que, à época dos fatos, o Trendbank nem sequer era autorizado pela CVM, me levam a concluir que a exclusão do dever genérico de fiscalização não deve ser aplicada retroativamente. Se, por hipótese, aplicarmos ao caso os novos standards de responsabilidade do administrador fiduciário, devemos aplicar o arcabouço normativo completo trazido pela Resolução CVM nº 175/22, o que tornaria inviável o surgimento de estruturas como a do FIDC Multisetorial.

65. Concordo e celebro a recente alteração normativa, para deixar que ambos os prestadores de serviço essenciais dos fundos de investimento atuem de forma independente e autônoma de acordo com suas atribuições, mas, definitivamente, não é um cenário que pode ser transposto a situações ocorridas sob a estrutura normativa da época dos fatos.

66. Feitas essas considerações iniciais, a análise da conduta de cada um dos administradores levará em conta, principalmente, o prazo em que atuaram como administradores do FIDC Multisetorial e as medidas de fiscalização e endereçamento da fraude, em seus mandatos.

(iv) Responsabilidade do Finaxis, na qualidade de administrador fiduciário, e de seu diretor, Edilberto Pereira

67. Primeiramente, identifico uma correspondência bastante precisa entre o período em que ocorreram as operações irregulares (outubro de 2012 a abril de 2013) com o mandato do Finaxis como administrador do FIDC Multisetorial (setembro de 2012 a abril de 2013). Ainda que tal período seja breve, não há como ignorar que o conjunto de operações problemáticas que contribuíram para o fechamento do fundo ocorreram sob sua administração. Desse modo, o breve período de tempo envolvido não é, por si só, capaz de afastar a condenação de 1ª instância, razão pela qual é necessário avaliar os argumentos trazidos pela decisão recorrida para caracterizar o alegado descumprimento do dever de diligência e fiscalização dos prestadores de serviço, assim como os argumentos recursais.

68. Como exposto, o Finaxis exerceu a função de administrador fiduciário do FIDC Multisetorial entre as datas de 4 de setembro de 2012 e 4 de abril de 2013, quando foi substituído na função pela Planner – um período total de sete meses.

69. Para o Relator do processo, as evidências trazidas aos autos demonstrariam que o Finaxis, na qualidade de administrador do FIDC Multisetorial, não teria empreendido esforços suficientes e adequados para, no limite de suas responsabilidades, verificar o adequado cumprimento das atividades exercidas pelos prestadores de serviços, havendo indícios substanciais de que o monitoramento dos demais prestadores de serviço deveria ter sido mais intenso, a fim de identificar e endereçar as red flags bastante aparentes que se apresentavam na condução dos trabalhos do gestor Trendbank.

70. Nesse sentido, os seguintes elementos se destacariam: (i) a falta de inclusão no relatório trimestral do FIDC Multisetorial referente ao primeiro trimestre de 2013 de informações exigidas pela Instrução CVM nº 356/01; (ii) a falta de análise, pela EY, da existência de aceite do sacado nas duplicatas adquiridas pelo FIDC, que deveria ter sido exigida pelo Finaxis em caso de atuação diligente; (iii) a aquisição pelo FIDC, durante a gestão do Finaxis, de créditos de cedentes em recuperação judicial, o que seria vedado pelo artigo 12, §2º, do Regulamento do FIDC; e (iv) só houve comunicação ao COAF, pelo Finaxis, sobre as operações com suspeita de duplicata sem lastro após a sua saída da administração do FIDC.

71. Em relação ao item (i), trata-se de descumprimento objetivo da regra do artigo 8º, §3º, incisos III e IV, da Instrução CVM nº 356/01, que, aliada à ampla irregularidade observada com relação à falta de lastro dos ativos do FIDC Multisetorial, demonstra estar caracterizada falha no exercício do dever de diligência do administrador, mas tal falha precisa ser contextualizada vis a vis as demais ações tomadas pelo Recorrente, no período que atuou como administrador.

72. No entanto, reconheço o argumento recursal de que uma falha pontual nos relatórios trimestrais não pode levar à conclusão imediata de que houve falha no dever de diligência. Contudo, tal falha precisa ser contextualizada no cenário de fraudes disseminado na gestão do FIDC Multisetorial à época dos fatos. Se maior atenção houvesse sido prestada em relação à metodologia de análise dos lastros dos direitos creditórios do fundo, com a sua devida formalização nos relatórios trimestrais, maiores teriam sido as chances de que a situação não tivesse tomado a proporção que tomou. Analisemos essa questão à luz dos demais procedimentos desempenhados pelo Finaxis.

73. O contra-argumento trazido pelos Recorrentes, com o qual concordo, é de que, no curto período de tempo em que atuou como administrador, realizou medidas que demonstravam estar empenhado em cumprir seus deveres fiduciários perante os cotistas, sendo importante mencionar, também que receberam a administração do fundo de um administrador que havia sido recentemente submetido a RAET, o que, por si só, já representava desafios para a obtenção de informações.

74. Nesse contexto adverso, o Finaxis realizou as seguintes ações; (i) implementou o sistema Comprova.com, dando maior transparência e segurança às operações de cessão de crédito ao fundo, (ii) alterou a política de provisão de devedores duvidosos, escancarando o rombo no balanço provocado pela gestão fraudulento do Trendbank e (iii) posteriormente, notificou uma série de operações suspeitas ao COAF, o que culminou neste processo e no processo sancionador perante o COAF, que tive a oportunidade de relatar.

75. Ademais, como se demonstra dos autos, o primeiro relatório produzido sobre a metodologia de análise dos lastros pela Ernst & Young, contratada pelo custodiante, foi entregue posteriormente ao fim do mandato do Finaxis como administrador, sendo impossível que o fosse mencionado em seus próprios relatórios trimestrais, mas não fica clara a razão por que tais relatórios não eram produzidos anteriormente, uma vez que a norma o exigia.

76. Ante todos os pontos trazidos, entendo que houve, sim, uma falha formal por parte do Finaxis e seu diretor responsável, mas que deve ser severamente atenuada pela quantidade de ações efetivas que foram implementadas, inclusive, para que a fraude pudesse ser investigada e reprimida.

77. Em relação ao item (ii), entendo que assiste razão à defesa. Isso, porque a contratação da EY para avaliação do lastro dos direitos creditórios ocorreu conforme a cronologia abaixo:

Ø 25 de março de 2013 (segunda-feira) : deliberação pela destituição do Finaxis da função de administrador fiduciário.

Ø 29 de março de 2013 (sexta-feira) : contratação da EY pelo Santander para a verificação do lastro dos direitos creditórios do FIDC Trendbank Multisetorial.

Ø 4 de abril de 2013 (quinta-feira) : destituição efetiva do Finaxis da função de administrador fiduciário.

78. Noto, de início, que o responsável pela contratação da EY para a verificação do lastro dos direitos creditórios foi o Santander, que era o prestador de serviços que detinha a responsabilidade regulatória, contratual e a especialidade para a realização de tal verificação. Além disso, a contratação foi realizada após a destituição do Finaxis da função de administrador fiduciário, em uma sexta-feira, antes de apenas quatro dias úteis da saída definitiva do Finaxis da administração do FIDC.

79. Descarto, desse modo, que tenha havido uma falha do Finaxis especificamente no que concerne à ausência de verificação do aceite dos sacados na metodologia a ser adotada na auditoria da EY, contratada pelo Santander.

80. Em relação ao item (iii), como detalho abaixo, entendo que a simples aquisição de créditos de cedentes em recuperação judicial não seria vedada pelo artigo 12, §2º, do Regulamento do FIDC, de modo que também descarto que tenha havido falha do Finaxis nesse aspecto.

81. Assim está descrita a vedação de aquisição prevista no Regulamento do FIDC:

“Artigo 12 (...)

Parágrafo 2º: O FUNDO não aplicará seus recursos em Direitos Creditórios não performados, nos termos do conceito previsto na Instrução CVM nº 444, de 08 de dezembro de 2006 (“Instrução 444”).”

82. Estamos diante de um desafio interpretativo, uma vez que a Instrução CVM nº 444/06 não define expressamente o termo direitos creditórios não performados. Por outro lado, a norma tem como objeto dispor sobre créditos não padronizados, os quais só poderiam ser adquiridos por FIDCs caracterizados como FIDCs Não Padronizados, sujeitos a um regime próprio.

83. Uma hipótese a ser considerada é ter havido um erro na redação do dispositivo acima do Regulamento, uma vez que a Instrução CVM nº 444/06 não definia créditos não performados, mas, sim, créditos não padronizados, os quais, nos termos da norma, incluem créditos originados de empresas em processo de recuperação judicial (artigo 1º, V). Sendo este o caso, o que nos é impossível afirmar em retrospecto, entendo não ter havido erro por parte do Administrador, pois o que a norma vedaria para FIDCs padronizados - caso do FIDC Multisetorial - seria a aquisição de créditos cujo devedor / sacado estivesse em recuperação judicial, não o cedente. Pouco importa para o risco de crédito do ativo cedido se o cedente está em processo de recuperação judicial, exceto se cedeu com coobrigação, do que não temos notícias nos autos.

84. Para fins regulatórios, é justificável a regra de que o devedor de obrigação associada a direito creditório, cedido a FIDCs padronizados, não possa estar em processo de recuperação judicial ou extrajudicial. Da mesma forma, de modo a impedir que tal regra seja contornada, não se pode admitir que instituições em processo de insolvência transfiram a FIDCs padronizados direitos creditórios com coobrigação, o que, a meu ver, tornaria tal crédito como não padronizado. Não se trata de uma solução perfeita, mas é um entendimento necessário para garantir a efetividade da regra do artigo 1º, §1º, inciso V, da Instrução CVM nº 444/06.

85. O raciocínio feito pelo Relator é válido em caso de transferência do direito creditório ao FIDC com coobrigação do cedente. No caso de uma cessão civil sem coobrigação por uma sociedade em recuperação judicial ou extrajudicial de um direito creditório cujo devedor principal é uma sociedade que não está insolvente, não há fundamento para a vedação com base no artigo 1º, §1º, inciso V, da Instrução CVM nº 444/06. Entretanto, discordo de que tal interpretação não devesse ser adotada à época dos fatos. Se o cedente em recuperação judicial não está coobrigado (cessão pro solvendo ), não havia alteração do risco de crédito da operação, portanto, seriam elegíveis ao FIDC Multisetorial.

86. Há outra hipótese que me parece tão factível quanto a primeira. A equiparação entre direitos creditórios não padronizados e não performados , como pretende a área técnica da CVM, poderia se sustentar caso a Instrução CVM nº 444/06 não conceituasse direitos creditórios não performados . Ocorre que, embora tal expressão não seja usada diretamente, o inciso VI do artigo 1º, §1º, da referida instrução traz o conceito de direitos creditórios “ de existência futura e montante desconhecido, desde que emergentes de relações já constituídas ”, o que corresponde precisamente ao conceito de direitos creditórios não performados. [4] Não se há notícia nos autos que o FIDC Multisetorial tenha adquirido créditos não performados.

87. Desse modo, entendo que seja inadequado atribuir aos administradores fiduciários uma quebra do dever de diligência ao adquirir créditos cedidos por empresas em processo de recuperação empresarial, contanto que os efetivos devedores dos direitos creditórios não estivessem em recuperação judicial ou extrajudicial, uma vez que o FIDC Multisetorial era um FIDC Padronizado.

88. Em relação ao item (iv), não entendo que a comunicação ao COAF das operações suspeitas pouco após a saída da administração do FIDC (ocorreram nos dias 5, 8 e 9 de abril de 2013) seja um indício de falta de diligência do administrador, muito pelo contrário. O maior indicativo disso é que não houve prejuízo às investigações e à elaboração do Relatório de Inteligência Financeira pelo COAF, o que, em última instância, resultou no presente PAS.

89. Feitas essas considerações, a única conduta que, de fato, representou uma falha no dever de diligência e fiscalização por parte do Finaxis foi a não inclusão da metodologia de verificação de lastro, conforme exigem os incisos III e IV do artigo 8º, §3º, da Instrução CVM nº 356/01, que demonstra certa negligência em acompanhar as atividades desempenhadas pelo gestor e pelo custodiante.

90. No entanto, e dadas as circunstâncias descritas acima – notadamente as medidas de suma importância tomadas pelo Finaxis -, voto por reformar a decisão de 1ª instância para convolar a pena de multa imposta ao Finaxis e seu diretor responsável a Edilberto Pereira para a pena de advertência.

(v) Responsabilidade da Planner, na qualidade de administradora fiduciária, e de seu diretor, Carlos Arnaldo de Souza

91. A Planner exerceu a função de administradora fiduciária do FIDC entre as datas de 4 de abril de 2013 e 20 de julho de 2015, quando foi substituída na função pela Gradual CCTVM – um período total de aproximadamente dois anos e três meses. O Relator concluiu pelo descumprimento de dever de fiscalização pela Planner, como administradora fiduciária do FIDC Multisetorial, em razão das seguintes condutas:

(i) não dispor de rotinas preventivas voltadas a mitigar os riscos advindos dessa estrutura;

(ii) haver sinais de alerta no caso que deveriam ter chamado a atenção da Planner para irregularidades no FIDC;

(iii) falhas no procedimento de verificação de lastro pela EY por não incluir a verificação da existência de assinatura dos sacados nas duplicatas;

(iv) o FIDC Multisetorial teria adquirido, entre 15 de outubro de 2012 e 14 de outubro de 2013, créditos de cedentes em recuperação judicial, contrariando o disposto no artigo 12 do Regulamento do Fundo; e

(v) não ter comunicado a CVM sobre os indícios de irregularidades identificados.

92. Os elementos a seguir fundamentaram o referido entendimento pelo Relator. Primeiramente, a não divulgação , nos relatórios trimestrais referentes ao segundo, terceiro e quarto trimestres de 2013, dos procedimentos de verificação de lastro adotados e o fato de que, até a divulgação do relatório de verificação de lastro divulgado pela EY em 30 de agosto de 2013, tal metodologia não incluía a verificação do aceite dos sacados, que é requisito legal relevante para a formalização das duplicatas. O Relator entendeu que tais fatos, quando analisados em conjunto, revelariam a falta de diligência da Planner na fiscalização da atividade de verificação de lastro, sendo esperado do administrador fiduciário, em atendimento a esse dever, que apure se a metodologia é adequada, a fim de garantir que tais procedimento sejam, de fato, capazes de identificar deficiências nos títulos e na sua documentação comprobatória. O segundo elemento relevante seria a aquisição de direitos creditórios de cedentes em recuperação judicial.

93. Em relação à não divulgação, nos relatórios trimestrais referentes ao segundo, terceiro e quarto trimestres de 2013, dos procedimentos de verificação de lastro adotados, do mesmo modo que na análise feita em relação ao Finaxis, entendo que se trata de descumprimento objetivo da regra do artigo 8º, §3º, incisos III e IV, da Instrução CVM nº 356/01, estando suficientemente caracterizada a infração, mas cuja severidade precisará ser analisada em face das demais medidas tomadas pela Planner durante seu mandato.

94. Já em relação à não inclusão da verificação de aceite do sacado no relatório da EY divulgado em 20 de maio de 2013, novamente, entendo que a responsabilidade da Planner é mitigada pelo fato de que a auditoria foi contratada justamente em um período de transição da função de administração fiduciária entre ela e o Finaxis. Não entendo que seja possível atribuir à Planner uma quebra do dever de diligência, uma vez que, como apontado pela defesa, no segundo relatório produzido pela EY, divulgado em 30 de julho de 2013 e produzido integralmente sob a administração da Planner, já constava a verificação de aceite dos sacados nas duplicatas, não sendo possível negar a atuação proativa da instituição.

95. Considerando o contexto atípico no qual o FIDC Multisetorial se encontrava, não vejo, na conduta de ambos os administradores fiduciários quanto à metodologia de análise da EY, uma quebra do dever de diligência, especialmente considerando que a situação foi corrigida no primeiro relatório da EY elaborado integralmente durante o exercício da Planner.

96. Em relação ao item (iv), como discorri no item sobre a responsabilidade do Finaxis, entendo ser inadequada a responsabilização dos administradores fiduciários em razão da aquisição, pelo FIDC Trendbank Multisetorial, de créditos de cedentes em recuperação judicial, sendo equivocado o entendimento adotado pela área técnica da CVM e referendado pelo Colegiado quanto à equiparação entre direitos creditórios não performados e não padronizados .

97. Ademais, o próprio voto de 1ª instância lista uma série de medidas tomdas pela Planner que demonstram o quão fora diligente durante seu período de atuação como administradora do FIDC Multisetorial, além do fato de que as operações investigadas todas ocorreram anteriormente à sua contratação. Nesse sentido, destaco o reconhecimento, pela 1ª instância, das medidas tomadas pela Planner:

“192. Reconheço que a Planner trouxe em sede de defesa elementos que pesam a seu favor e que, a despeito de não afastarem a configuração do ilícito, devem ser considerados na dosimetria da pena. Nesse sentido, a administradora argumenta que adotou uma série de providências a partir da emissão do relatório de verificação de lastro da EY de 30.07.2013, que foi o primeiro a apontar deficiências significativas na documentação representativa do lastro. Afirma, assim, que:

(i) em 14.10.2013, convocou assembleia geral, realizada em 24.10.2013 [79] , em que os cotistas (a) aprovaram “o fechamento do Fundo para novos investimentos”, determinando que o veículo deveria se restringir “à cobrança dos direitos creditórios e sua subsequente distribuição aos Cotistas, mantendo os valores recebidos em títulos públicos até a sua amortização” [80] ; e (b) suspenderam a deliberação sobre substituição da administradora, gestora ou de ambas até a assembleia a ser realizada em 21.11.2013, requerendo que a Planner apresentasse propostas de novos gestores;

(ii) em 21.11.2013, foi realizada nova assembleia convocada pela Planner, em que foi aprovada a substituição do Trendbank pela Evocati Administração e Gestão de Ativos Ltda., como gestora do Fundo;

(iii) em novembro de 2013, a Planner contratou escritório de advocacia para a realização de auditoria legal sobre documentos comprobatório de lastro referente aos direitos creditórios do Fundo;

(iv) em 25.11.2013 [81] , a Planner questionou o Trendbank sobre a recompra de títulos da carteira do Fundo a valor simbólico;

(v) em 25.11.2013 [82] , a Planner enviou notificação ao Gestor requerendo a disponibilização da documentação lastro referente a direitos creditórios cedidos por sociedades investigadas em sede de Comissão Parlamentar de Inquérito;

(vi) em 12.12.2013 [83] , em resposta a e-mail anterior do Trendbank requerendo aprovação de propostas de acordo a serem celebradas com cedentes inadimplentes, a Planner solicitou manifestação escrita do Gestor sobre “os Cedentes cujos créditos não estejam lastreados em produtos ou serviços efetivamente entregues”;

(vii) em 16.12.2013 e 23.12.2013 [84] , no contexto da substituição do Trendbank pela Planner na guarda dos documentos do fundo, a Planner encaminhou e-mails ao Gestor e à empresa por ele contratada para a guarda da documentação, requerendo providências para alteração de contrato de guarda e a transferência da documentação à Planner;

(viii) em 26.12.2013, 07.01.2014 [85] e 16.01.2014 [86] , a Planner encaminhou diversos e-mails ao Gestor, requerendo a disponibilização de toda a documentação referente aos direitos creditórios integrantes da carteira do Fundo, para a realização de auditoria;

(ix) em 02.01.2014 e 03.01.2014 [87] , dando continuidade à notificação enviada em 25.11.2013, a Planner reiterou o pedido de apresentação da documentação lastro em questão;

(x) em 20.01.2014 [88] , a Planner enviou notificações extrajudiciais ao Trendbank determinando a entrega da documentação.

193. De fato, me parece que as medidas acima elencadas demonstram que a Planner não se manteve inerte diante dos sinais de alerta contidos nos relatórios de verificação de lastro da EY emitidos em 30.07.2013 e em 30.11.2013. O dever de diligência dos administradores, porém, não se limita a reagir diante de sinais de alerta. Mais do que isso, a diligência se completa com iniciativas tomadas proativamente pelo administrador, incluindo rotinas preventivas adequadas, que, a meu ver, como demonstrado acima, se revelaram falhas no presente caso.”

98. Feitas essas considerações, e considerando que o próprio Relator entendeu que a Planner não se manteve inerte diante dos sinais de alerta contidos nos relatórios de verificação de lastro da EY emitidos em 30 de julho de 2013 e 30 de novembro de 2013, como no caso do Finaxis, proponho que a decisão de primeira instância seja objeto de reforma.

99. Voto, portanto, por absolver a Planner e seu diretor responsável, Carlos Arnaldo de Souza, da infração ao artigo 65, inciso XV, da Instrução CVM nº 409/04, mas mantendo a penalidade referente ao descumprimento do artigo 65-A, inciso I, da mesma instrução, em razão da não inclusão da metodologia de verificação de lastro, conforme exigem os incisos III e IV do artigo 8º, §3º, da Instrução CVM nº 356/01.

100. Dadas as circunstâncias descritas acima, voto por reformar a decisão de 1ª instância para convolar a multa pecuniária imposta à Planner e a Carlos Arnaldo de Souza, em advertência, principalmente diante da quantidade de ações tomadas durante os seus respectivos mandatos.

VII. CONCLUSÃO

101. Diante do exposto, voto por conhecer os recursos e dar os seguintes encaminhamentos de mérito a cada um deles:

(i) Negar provimento ao recurso do Trendbank, mantendo a aplicação da penalidade de multa pecuniária no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) , pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIDC Trendbank Multisetorial, conforme definida na letra “c” do item II da Instrução CVM n° 8/1979 e vedada pelo item I da mesma norma;

(ii) Dar parcial provimento ao recurso de Adolpho Neto, reduzindo a aplicação da penalidade de multa pecuniária ao valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) , pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIDC Trendbank Multisetorial, conforme definida na letra “c” do item II da Instrução CVM n° 8/1979 e vedada pelo item I da mesma norma;

(iii) Dar parcial provimento ao recurso do Banco Santander (a) absolvendo-o pela condenação pela infração ao artigo 38, incisos I e IV, da Instrução CVM nº 356/01, por infração ao art. 38, inciso I; e (b) reduzindo a multa pecuniária , para o valor de R$100.000,00 (cem mil reais) por infração ao artigo 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/01;

(iv) Dar parcial provimento ao recurso do Banco Finaxis, reduzindo a penalidade de multa pecuniária para a de advertência , por infração ao artigo 65-A, inciso I, da Instrução CVM n° 409/04;

(v) Dar parcial provimento ao recurso de Edilberto Pereira, reduzindo a penalidade de multa pecuniária para a de advertência , por infração ao artigo 65-A, inciso I, da Instrução CVM n° 409/04;

(vi) Dar parcial provimento ao recurso da Planner, reduzindo a penalidade de multa pecuniária para a de advertência , por infração ao artigo 65-A, inciso I, da Instrução CVM n° 409/04; e

(vii) Dar parcial provimento ao recurso de Carlos Arnaldo de Souza, reduzindo a penalidade de multa pecuniária para a de advertência , por infração ao artigo 65-A, inciso I, da Instrução CVM n° 409/04.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Lei nº 9.873/99

“Art. 2 o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.”

[2] Conforme Preâmbulo do Regulamento do FIDC, encontrado no Documento SEI nº 27403817, fl. 249 .

[3] Podemos citar, como exemplo, o disposto no artigo 81 do normativo, que sintetiza o novo vetor interpretativo acerca das responsabilidades do administrador e do gestor na nova estrutura normativa:

“Art. 81. Os prestadores de serviços essenciais e demais prestadores de serviços do fundo respondem perante a CVM, nas suas respectivas esferas de atuação, por seus próprios atos e omissões contrários à lei, ao regulamento do fundo ou à regulamentação vigente , sem prejuízo do exercício do dever de fiscalizar, nas hipóteses expressamente previstas nesta Resolução, bem como naquelas eventualmente previstas no regulamento.

Parágrafo único. A aferição de responsabilidades dos prestadores de serviços tem como parâmetros as obrigações previstas nesta Resolução e em regulamentações específicas, assim como aquelas previstas no regulamento e no respectivo contrato de prestação de serviços.” (grifos nossos)

[4] Nesse sentido, Patella e Azevedo conceituam os direitos creditórios não performados da seguinte forma: “ Os créditos ditos não performados existem parcialmente, uma vez que a relação obrigacional que os origina já se materializou, mas suas características ainda não estão, em sua integralidade, definidas. ”

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 11/08/2023, às 08:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 33019815 e o código CRC F79AD617 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100109/2022-95

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008901/2016-44 (RJ2017/02029)

Relator :

Pedro Frade de Andrade

Voto VISTA

I – Admissibilidade e Preliminares

1. Registro inicialmente que acompanho o voto do Ilustre Conselheiro Relator, Dr. Pedro Frade de Andrade, por entender que os recursos voluntários são tempestivos e atendem aos requisitos de admissibilidade, devendo, por isso, ser conhecidos.

2. Com relação à prescrição ordinária, foi bem demonstrada no voto do Conselheiro Relator a cronologia dos fatos objeto da investigação e dos atos processuais relevantes praticados no presente processo, a demonstrar, com isso, a existência de atos hábeis a interromper o curso do prazo prescricional, nos termos do que dispõe o art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999.

3. No que se refere à prescrição intercorrente, assim definida pelo art. 1º, §1º, da mencionada lei, concordo com o Conselheiro Relator que não pode prosperar a alegação dos recorrentes que a redistribuição do processo para outro relator, causadas por término do mandato e impedimento ou suspeição não seria ato válido para impulsionar o processo rumo ao seu julgamento, porquanto essa tese já foi afastada em diversas oportunidades, motivo pelo qual o entendimento reiterado sobre o tema restou recentemente sumulado por este Conselho no Enunciado nº 5 [i] , que assim dispõe:

A distribuição e a necessária redistribuição de processos sancionadores para relatoria por integrantes de órgãos colegiados configuram movimentação processual essencial para impulsionar o processo rumo ao seu julgamento e descaracterizam o pressuposto de paralisação da prescrição intercorrente.

4. Assim, o processo nunca ficou paralisado por prazo superior a três anos, razão por que não há que se falar em prescrição intercorrente no presente caso.

5. Melhor sorte não merece a alegação de nulidade da decisão da CVM, em razão da composição de seu colegiado por ocasião do julgamento na primeira instância.

6. Sobre o tema, acrescento aos sólidos fundamentos apresentados pelo Ilustre Relator que a convocação, a partir de critérios objetivos e previamente definidos, de outro julgador em razão da vacância, ausência ou impedimento e suspeição não viola o princípio do juiz natural, porquanto não há discricionariedade na escolha do julgador substituto, como ocorreu no presente caso [ii] .

7. A convocação dos substitutos para recompor o colegiado da CVM obedeceu fielmente à regra prévia e objetiva estabelecida no art. 5º do Decreto Presidencial nº 6.385, de 27 de fevereiro de 2008, de sorte que não consigo vislumbrar nenhum vício na adoção do referido procedimento, motivo pelo qual afasto também a preliminar suscitada.

II – Mérito

8. No tocante ao mérito, importante relembrar que o Trendbank S/A Banco de Fomento (“ Trendbank ” ou “ Gestor ”) e Adolpho Julio da Silva Mello Neto (“ Adolpho Neto ”) foram condenados por terem adquirido direitos creditórios sem lastro para a carteira do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Trendbank Banco de Fomento – Multisetorial (“ FIDC ” ou “ Fundo ”) e desviado recursos dos cotistas em benefício próprio, caracterizando a prática de operação fraudulenta definida no item II, “c”, da Instrução CVM n° 8/1979, vedada pelo item I da mesma instrução.

9. O Banco Santander S/A (“ Banco Santander ” ou “ Custodiante ”) foi condenado por ter falhado no desempenho das atividades de custódia do Fundo, em descumprimento aos incisos I, III e IV do art. 38 da Instrução CVM n° 356/2001, com redação dada à época dos fatos.

10. O Banco Finaxis S/A (“ Banco Finaxis ”) e a Planner Corretora de Valores S.A. (“ Planner ”), bem como seus respectivos diretores responsáveis, Edilberto Pereira e Carlos Arnaldo Borges de Souza (“ Carlos Souza ”) foram acusados de não terem: (i) observado o dever de fiscalizar terceiros contratados para prestar serviços para o FIDC, em infração ao art. 65, inciso XV, da então vigente Instrução CVM n° 409/2004; e (ii) empregado o devido cuidado e diligência em relação à administração do Fundo, em violação ao art. 65-A, inciso I, da mesma Instrução CVM n° 409/2004.

11. Depois de atenta leitura dos documentos que compõem o presente processo, tenho que as alegações dos recorrentes não são capazes de afastar as irregularidades e as respectivas responsabilidades apontadas na decisão recorrida, razão pela qual acompanho, em parte, o bem elaborado voto proferido pelo Conselheiro Relator.

II.1 – Trendbank e Adolpho Neto

12. No que se refere à responsabilidade do Trendbank e de Adolpho Neto, acompanho o Ilustre Relator quanto à culpabilidade destes recorrentes no presente caso.

13. Conforme bem fundamentado no voto condutor da decisão da CVM (“ Voto ”), o Trendbank, na qualidade de gestor do FIDC, ao invés de selecionar direitos creditórios com o objetivo de buscar as melhores perspectivas de rentabilidade para a carteira de investimentos do Fundo, adotou modus operandi fraudulento com a finalidade precípua de desviar os recursos a ele confiados pelos cotistas. Sobre o tema, cabe trazer à colação trechos da decisão recorrida:

28. (...) o Trendbank, na qualidade de gestor do Fundo: (i) selecionava os créditos representados por duplicatas “frias” para compor a carteira do fundo; (ii) era responsável pela guarda dos documentos representativos de tais créditos, o que dificultava que outros profissionais ligados ao fundo identificassem a ausência de lastro das operações; e (iii) era responsável pela cobrança dos créditos sem lastro, o que também criava sério obstáculo para que a invalidade das duplicatas e o não recebimento dos créditos chegassem ao conhecimento de outros prestadores de serviço do Fundo.

29. Os cedentes participavam do esquema justamente por meio da emissão de títulos de crédito falsos, sem o consentimento – ou mesmo sem o conhecimento – das pessoas indicadas como sacadas. Tais duplicatas eram transferidas ao FIDC Multisetorial, mas quem recebia o pagamento era o Trendbank, em contas de sua titularidade ou de titularidade dos cedentes movimentadas pelo próprio Trendbank, conforme detalhado mais adiante. Assim, nos casos de duplicatas falsas, o Fundo não tinha pagamentos a receber e os recursos acabavam simplesmente indo do cotista para o gestor.

30. Entendo que a Acusação reuniu indícios robustos e convergentes para demonstrar que o Trendbank deliberadamente: (i) conduziu a aquisição de duplicatas sem lastro pelo Fundo; (ii) recebeu recursos do Fundo destinados ao pagamento dos cedentes; e (iii) na qualidade de responsável pela guarda dos documentos relativos aos direitos creditórios, acobertou a existência de diversos vícios nos títulos que evidenciavam sua invalidade e, consequentemente, a impossibilidade da cobrança dos créditos por eles representados.

(...)

74. As características das duplicatas, os cedentes envolvidos, a existência de pouquíssima ou nenhuma comprovação de lastro, a meu ver, deixam evidente que não houve simplesmente um lapso ou dificuldade para identificação dos vícios. Isso, somado às evidências de que os recursos do FIDC Multisetorial eram efetivamente recebidos pelo Trendbank, demonstra que este deliberadamente e intencionalmente escolheu operações de crédito simuladas para a carteira do Fundo, bem como cedentes que operassem o desvio de recursos do fundo (laranjas ou empresas fomentadas).

14. Para melhor compreender os fatos trazidos pelo Voto, tenho por oportuno destacar que restou demonstrada a existência de duplicatas com a mesma numeração emitidas contra diferentes sacados e ainda por empresas de: (i) gestão de participações societárias; (ii) administração de bens próprios: e (iii) participação em outras sociedades como sócia, acionista ou quotista; atividades incompatíveis com a emissão de uma fatura de venda mercantil ou de prestação de serviços (itens 51 e 64 do termo de acusação) [iii] .

15. Na mesma direção, os achados de auditoria contidos no Relatório de Inspeção/CVM/SFI/GFE-3/Nº 01/2015 (0253092) mencionam as respostas negativas à circularização dos sacados como elementos de prova da ausência de lastro das operações de crédito adquiridas pelo Trendbank em nome do Fundo.

16. Ainda de acordo com o termo de acusação, o Trendbank recebeu do Fundo, no período compreendido entre 16.11.2012 e 16.07.2015 , R$325 milhões relacionados a liquidações financeiras de direitos creditórios sem, no entanto, constar como cedente da documentação suporte de tais transferências (item 52 do Voto) [iv] .

17. Além disso, o patrimônio do FIDC sofreu expressiva redução justamente no período em que tais transferências foram levadas a cabo, entre 31.12.2013 e 31.07.2014, quando o valor total das cotas passou de R$ 251 milhões para apenas R$ 2,4 milhões . Isso demonstra o elevado prejuízo causado pelas condutas dolosas praticadas pelos ora recorrentes aos cotistas, conjunto de investidores composto notadamente por entidades de previdência social [v] .

18. Relativamente à responsabilidade de Adolpho Neto, diretor responsável do Trendbank, cabe reproduzir trecho da decisão recorrida que bem resumiu os elementos de prova da participação dele no esquema fraudulento:

76. (...), é evidente o envolvimento direto de Adolpho Neto, diretor responsável do Trendbank no esquema. Ele não só era diretor responsável pela administração de carteiras, mas também membro do Comitê Executivo, responsável pela aprovação de créditos superiores a um milhão de reais, sendo que apenas ele (presidente) e um subordinado (diretor superintendente) tinham direito de voto. Ou seja, ele participava ativamente da escolha e análise de ao menos parte dos direitos creditórios adquiridos pelo FIDIC Multisetorial . [grifou-se]

19. Tenho assim, que os elementos de prova amealhados aos autos são contundentes para demonstrar a conduta ilícita de Adolpho Neto, consistente na realização de operação fraudulenta, assim definida pelo item II, “c”, e vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/1979, posto que, mediante fraude na constituição dos títulos de crédito, induziu e manteve em erro os cotistas do Fundo, com a flagrante intenção de obter vantagem financeira indevida para o Trendbank, de quem era, além de diretor presidente e diretor responsável pela gestão das carteiras de valores mobiliários, sócio.

II.2 – Banco Santander

20. Com relação à responsabilidade do Banco Santander, na qualidade de custodiante do Fundo, peço licença respeitosamente para divergir do entendimento do Ilustre Relator segundo o qual não caberia responsabilizar o Banco Santander por falhas verificadas na análise da documentação que evidencia o lastro e na guarda desta documentação, em razão da terceirização de tais atividades ter sido definida pelos cotistas do Fundo e não pelo próprio Banco Santander.

21. Diante disso, no seu entender, “ as responsabilidades objeto deste item do meu voto foram legalmente delegadas ao Trendbank pelos cotistas qualificados do FIDC Trendbank, sem que pudesse se exigir do Custodiante agir contrariamente ao que estava disposto no Regulamento, criando mecanismos de controle e oversight do próprio gestor do fundo, a quem os cotistas maiores interessados atribuíram a responsabilidade de tomar as decisões de investimento em nome do fundo. ”

22. Inicialmente cabe destacar que, a despeito da valoração negativa feita pelo termo de acusação, a decisão recorrida não considerou irregular a delegação das referidas atividades típicas de custódia para o Trendbank, nem impôs ao Banco Santander, tampouco aos administradores fiduciários do Fundo, a obrigação de alterar tal disposição estabelecida no regulamento do FIDC, na medida em que reconheceu a inexistência de vedação expressa à terceirização na regulamentação da CVM vigente na época dos fatos.

23. Com o advento da Instrução CVM nº 531, de 06 de fevereiro de 2013, com vigência estabelecida a partir de 01.02.2014, a Instrução CVM nº 356/2001 passou a prever expressamente a possibilidade da terceirização de algumas das atividades típicas de custódia, desde que cumpridos alguns requisitos ali definidos, resultado das práticas positivas e negativas observadas naquele mercado específico, ressalvando, no entanto, que a delegação não eximiria o custodiante de suas responsabilidades [vi] .

24. Nesta toada, importante registar que a terceirização da atividade não tem o condão de excluir a responsabilidade administrativa do custodiante, independentemente de tal atividade ter sido diretamente contratada pelo Banco Santander ou pelo administrador do Fundo mediante aprovação dos cotistas e alteração no regulamento do FIDC. No meu modo de ver, esta é a interpretação coerente do artigo 6º do regulamento do Fundo, a seguir reproduzido, com o regime jurídico então vigente:

Artigo 6º: As atividades de custódia e escrituração das Cotas do FUNDO previstas nos artigos 38 e 39 da Instrução 356, e a escrituração das Cotas serão exercidas pelo CUSTODIANTE.

Parágrafo 1º: O CUSTODIANTE é responsável pelas seguintes atividades:

I - receber e analisar a documentação que evidencie o lastro dos direitos creditórios representados por operações de fomento mercantil ;

II - validar os direitos creditórios em relação aos Critérios de Elegibilidade estabelecidos neste Regulamento;

III - realizar a liquidação física e financeira dos direitos creditórios , evidenciados pelo instrumento de cessão de direitos e documentos comprobatórios da operação;

IV - fazer a custódia, administração, cobrança e/ou guarda de documentação relativa aos direitos creditórios e demais ativos integrantes da carteira do FUNDO;

V - diligenciar para que seja mantida, às suas expensas, atualizada e em perfeita ordem, a documentação dos direitos creditórios, com metodologia preestabelecida e de livre acesso para auditoria independente, agência classificadora de risco contratada pelo FUNDO e órgãos reguladores;

VI - cobrar e receber, por conta e ordem de seus clientes, pagamentos, resgate de títulos ou qualquer outra renda relativa aos títulos custodiados, depositando os valores recebidos na conta de depósitos dos mesmos, considerando-se o disposto no artigo 27, “caput”, infra; e

VII - observar para que somente as ordens emitidas pela ADMINISTRADORA e/ou pela GESTORA, ou por seus representantes legais ou mandatários, devidamente autorizados, sejam acatadas, sendo-lhe vedada a execução de ordens que não estejam diretamente vinculadas às operações do FUNDO.

Parágrafo 2º - O TRENDBANK realizará, a título de prestação de serviços , a cobrança dos Direitos Creditórios Inadimplidos , conforme definidos neste Regulamento, e guarda dos documentos comprobatórios dos Direitos Creditórios , ficando este depositário fiel dos documentos relacionados aos Direitos Creditórios.

25. Ao conjugar as responsabilidades administrativas do Banco Santander, previstas nos artigos 38 e 39 da Instrução CVM nº 356/2001, com a delegação de parte das atividades típicas de custódia para o Trendbank, o regulamento do Fundo refletiu no seu artigo 6º uma prática amplamente difundida, na qual o fomentador do direito creditório, por ser um especialista do ramo e estar mais próximo da relação de crédito, ficaria a cargo da execução das mencionadas atividades, sem, com isso, excluir a responsabilidade administrativa do Custodiante.

26. Do contrário, se a intenção do administrador e dos cotistas do Fundo fosse delimitar as responsabilidades do Custodiante, bastaria discriminar, separadamente, as responsabilidades de cada um dos prestadores de serviços. Tenho que tal disposição, caso tivesse sido adotada, seria flagrantemente contrária aos aludidos dispositivos normativos contidos na Instrução CVM nº 356/2001.

27. Com efeito, a responsabilidade administrativa do Banco Santander não foi delegada para o Trendbank, mas a execução de algumas atividades típicas de custódia. E as responsabilidades administrativas determinadas pela regulação exigem do custodiante a análise de eventuais inconsistências na documentação-suporte do direito creditório, bem como sua diligente atuação com o objeto de corrigi-las. Essa é a mesma conclusão alcançada pelo voto condutor da decisão recorrida, razão pela qual incorporo às minhas razões de decidir os seus sólidos fundamentos a seguir reproduzidos:

99. De fato, embora a mera transferência ao Trendbank das atividades de recepção e análise de lastro e de guarda não seja vedada, tal terceirização não afasta a responsabilidade do Banco Santander.

100. Isso porque, ainda que os cotistas do FIDC Multisetorial tenham aprovado a designação ao Gestor de atividades de custódia, o Banco Santander continuava sendo, perante a CVM, o responsável pelo cumprimento das funções que lhe eram atribuídas pelo art. 38 da Instrução CVM nº 356/2001. Nesse sentido, o que legitimamente se esperava do Custodiante era que adotasse medidas para supervisionar o prestador de serviço contratado para exercer parte de suas atribuições. A respeito do tema, o Colegiado da CVM, no âmbito do julgamento de processo bastante semelhante, registrou que:

127. Nada obstante, importa destacar que a terceirização da atividade não exclui a responsabilidade administrativa do custodiante, fazendo-se necessário avaliar, em cada caso, como ele se desincumbiu dessa responsabilidade supervisionando a atuação daqueles que subcontratou ou a quem as atividades foram delegadas.

101. Acrescente-se que, à época em que o Banco Santander atuou como custodiante do Fundo, o entendimento desta CVM a respeito da postura esperada dos custodiantes, em especial naquilo que diz respeito ao nível de acompanhamento e fiscalização das atividades terceirizadas já era conhecido.

102. Primeiro porque essa obrigação de fiscalização é, na verdade, uma decorrência lógica do dever de diligência e de atuação de boa-fé que se impõem aos prestadores de serviço de fundos de investimento, sendo ainda a única leitura coerente com a centralidade e importância dos custodiantes no âmbito dos FIDC.

103. Em segundo lugar porque a Instrução CVM nº 531/2013, que passou a prever expressamente a possibilidade de contratação de terceiros e o consequente dever de fiscalização dos custodiantes nesses casos, foi publicada em 06.02.2013, poucos meses depois de o Banco Santander assumir a custódia do FIDC Multisetorial, em 16.11.2012.

104. Ressalto, ademais, que uma adequada supervisão das atividades de custódia atribuídas ao Trendbank era ainda mais importante no presente caso, à luz da estrutura do FIDC Multisetorial. Como visto, além de selecionar os direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo e de figurar como fomentador das empresas que originavam os créditos, o Trendbank era ainda responsável pela guarda dos direitos creditórios e pela recepção e primeira análise de lastro. Esse acúmulo de funções originava inúmeras situações de conflito de interesses, o que veio a ser reconhecido expressamente na Instrução CVM nº 531/2013, que vedou a delegação de funções de custódia ao gestor. Como registrado no edital de audiência pública SDM nº 05/12, que deu origem à referida instrução:

A Minuta propõe também (art. 38, § 6º) que o custodiante possa contratar, sem prejuízo de suas responsabilidades, prestadores de serviço para a verificação de lastro dos direitos creditórios e para guarda da documentação, vedando, não obstante, a contratação do originador, do cedente, do consultor especializado e do gestor ou partes a eles relacionadas (art. 38, §§ 7º e 8º). A disposição busca impedir riscos advindos de conflito de interesses quando uma das partes citadas exerce a atividade de guarda da documentação relativa aos direitos creditórios ou a de verificação desse lastro, minimizando a ocorrência de fragilidades nas estruturas dos FIDC que possibilitem fraudes tais como a dupla cessão de direitos creditórios.

28. Dito isso, cabe avaliar como o Custodiante se desincumbiu de suas responsabilidades supervisionando a atuação daqueles que diretamente contratou ou a quem as atividades foram delegadas, como se deu no presente caso.

29. Tal exame é imprescindível para verificar se houve falha na prestação dos serviços, pois não se pode responsabilizar o Banco Santander por toda e qualquer não-conformidade verificada no trabalho executado pelo Trendbank, mas tão somente àquelas com as quais ele tenha contribuído não adotando à diligência esperada às circunstâncias.

30. Neste particular, com base no minucioso trabalho de inspeção realizado pela área técnica da CVM, cujos achados estão consubstanciados no Relatório de Inspeção/CVM/SFI/GFE-3/Nº 01/2015 (0253092), foram reunidos robustos elementos de prova sobre relevantes e reiteradas inconsistências observadas na: (i) análise que evidencia o lastro dos direitos creditórios; (ii) guarda da documentação; e (iii) liquidação física e financeira dos direitos creditórios.

31. Com relação à análise da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios, restou demonstrado que, mesmo ciente de falhas relevantes na documentação que amparava os direitos creditórios adquiridos pelo Fundo, o Banco Santander não adotou providências destinadas à regularização das inconformidades.

32. Com isso, as não-conformidades cresceram substancialmente em poucos meses, sendo que, em 30.11.2013, o relatório trimestral de verificação de lastro elaborado pela Ernst & Young apontou que quase a totalidade das duplicatas apresentadas não tinham assinatura do sacado e número da correspondente nota fiscal e que não foi “ apresentado nenhum documento comprobatório do lastro ”. Para facilitar a compreensão da extensão das irregularidades observadas e sua rápida progressão, reproduzo a seguir trechos da decisão recorrida:

110. Entretanto, ao analisar os procedimentos trimestrais de verificação de lastro desempenhados no presente caso, restou demonstrado que o Banco Santander falhou em seu dever de fiscalizar o prestador de serviço contratado. As provas reunidas pela acusação revelam uma postura passiva por parte do Custodiante ante as conclusões refletidas nos relatórios elaborados pela EY – que, desde 31.05.2013, já alertavam para a existência de documentos faltantes nas amostras analisadas. Nesse sentido, conforme observado pela acusação, consta nos relatórios de data base de: (i) 31.05.2013, que não foram localizadas 102 duplicatas e 133 notas fiscais, o que representa 26,5% e 34,6% da amostra, respectivamente; (ii) 31.08.2013, que não foram apresentadas 35 duplicatas ou cheques e 267 notas ficais ou contratos de prestação de serviço, o que representa 9,1% e 70% da amostra, respectivamente; e (iii) 30.11.2013, que a totalidade das duplicatas apresentadas não apresentava assinatura do sacado e número da nota fiscal correspondente, que não foram localizadas 270 duplicatas ou cheques (60,8% da amostra) e que não foi possível estabelecer uma relação entre as notas fiscais eletrônicas e os direitos creditórios.

111. Os percentuais de notas fiscais e contratos de prestação de serviço faltantes eram bastante significativos, a ponto de constar no último relatório de verificação de lastro que não teria sido apresentado nenhum documento comprobatório do lastro. O último relatório chegou a apontar, ainda, falhas na formalização das duplicatas analisadas, que não apresentavam assinatura do sacado.

112. Nesse cenário, esperava-se do Custodiante a imediata adoção de medidas a fim de identificar os motivos que justificariam as deficiências identificadas na documentação representativa do lastro, a fim de corrigi-las. Em sua defesa, porém, o Banco Santander não citou qualquer providência adotada, tendo afirmado, apenas, que teria contratado terceiro qualificado para desempenhar a atividade e que tal contratação “constituiu sistema eficaz para proteção das atividades do Fundo, uma vez que foram os próprios relatórios elaborados que identificaram irregularidades nos direitos creditórios escolhidos pelo Trendbank Fomento, enquanto gestor do FIDC Trendbank”. A postura passiva do Custodiante fica bastante evidente, também, no relatório de verificação de lastro de 30.11.2013, que menciona que as pendências documentais observadas no levantamento anterior, referente ao trimestre findo em 31.08.2013, não foram solucionadas.

113. Ora, a mera contratação de terceiro, desacompanhada da fiscalização de seu trabalho e da adoção de providências no sentido de investigar e corrigir as deficiências identificadas, é insuficiente para fins de cumprimento dos deveres atribuídos ao custodiante.

33. Do mesmo modo, a despeito de ter sido informado que o problema referente à guarda dos documentos era sistêmico e reiterado, o Banco Santander quedou-se inerte, ficando indiferente às diversas inconsistências observadas na prestação deste serviço. A conduta assumida pela Banco Santander é claramente incompatível com a de um gatekeeper tão importante para a confiabilidade da indústria de fundos de investimentos à época dos fatos.

34. Não se pode admitir que, diante de inconsistências recorrentes e relevantes, o Custodiante não buscasse identificar as causas daqueles problemas e propusesse melhorias a serem implementadas nos procedimentos então existentes, motivo pelo qual entendo que ficou suficientemente demonstrada a negligência do Banco Santander no presente caso. Toda esta questão está muito bem resumida nos seguintes trechos do Voto:

116. Tanto os relatórios de verificação de lastro produzidos pela EY, quanto o relatório elaborado pela Brasil Plural (doc. SEI 0255680) apontavam que a falta de documentos comprobatórios do lastro dos direitos creditórios não era um problema pontual no Fundo, mas sim sistêmico e reiterado. Nesse sentido, a Brasil Plural registrou, em análise envolvendo a totalidade dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC Multisetorial, que “[n]ão há documentação comprobatória de lastro (contratos de prestação de serviços/venda de mercadorias e/ou notas fiscais) de nenhum Direito Creditório em carteira, de forma que consideramos como documentação passível de cobrança imediata aqueles Direitos Creditórios que apresentam Contrato de Cessão, Termo de Cessão e Duplicata”.

117. Não surpreende, nesse sentido, que o Banco Santander tenha afirmado em sede de defesa que, ante a atribuição ao Trendbank da atividade de guarda nos termos do Regulamento do Fundo, não lhe caberia nenhuma providência em relação a essa atividade. Em suas palavras, “[a]o assumir a posição de custodiante, em 16.11.2012, o Santander já não possuía em seu escopo de trabalho a guarda de documentos”, de modo que “não há de se falar em responsabilização do custodiante pelo o que deixou de fazer, uma vez que as atividades não desempenhadas pelo Santander estavam sendo exercidas por outros prestadores de serviço eleitos pelos próprios cotistas do FIDC”.

118. Os argumentos revelam, mais uma vez, a postura inerte que o Banco Santander adotava à frente da custódia do FIDC Multisetorial, que é incompatível com a de um gatekeeper tão importante como o custodiante nos FIDC. Ciente da falta de documentos apontados nos relatórios da EY, esperava-se do Custodiante que tivesse adotado medidas no sentido de obter a documentação faltante, assegurando-se que a atividade de guarda estava sendo adequadamente executada pelo terceiro contratado para a função, o que não se verificou no presente caso.

35. No que se refere à liquidação física e financeira da aquisição dos direitos creditórios, as provas colacionadas aos autos também são fartas a demonstrar que o Banco Santander não desempenhou adequadamente a referida atividade, pois acatou ordens de transferência de recursos do Fundo para o Trendbank sem checar suficientemente a documentação comprobatória da transação financeira, conforme se verifica das seguintes passagens do Voto:

123. Primeiro, porque o próprio acusado confessa que não executava a liquidação física das operações, uma vez que não possuía a guarda dos documentos referentes aos direitos creditórios: “Conforme acima exposto, o Trendbank Fomento era o responsável pela guarda física dos documentos referentes aos direitos creditórios adquiridos pelo FIDC Trendbank, sendo tal obrigação prevista por regulamento aprovado pelo administrador do fundo, pelos seus cotistas e pela própria CVM. Por não possuir as vias físicas dos documentos referentes aos direitos creditórios adquiridos, o Santander não poderia realizar a liquidação física, devendo tal atribuição ser realizada pelo próprio Trendbank Fomento” (grifei).

124. O fato de a guarda da documentação ser atribuída ao Trendbank não justifica a não realização, pelo Custodiante, da liquidação física das operações. A liquidação física corresponde aos procedimentos voltados a refletir, na carteira do fundo e demais documentos pertinentes, os eventos de entrada e saída de recursos associados à liquidação financeira das operações. Assim, uma vez que o fundo realize o pagamento do preço de cessão de determinado direito creditório, a liquidação física da operação refere-se ao processo de registro de tal título na carteira e guarda da documentação correspondente. Do mesmo modo, ao receber o valor do crédito cedido, deve o custodiante proceder à “baixa” do título da carteira.

125. É possível que a liquidação física das operações seja desempenhada pelo custodiante sem que este exerça, diretamente, a atividade de guarda dos direitos creditórios, desde que institua procedimentos que o permitam ter um controle atualizado sobre os títulos que integram a carteira e os seus documentos comprobatórios. Com efeito, a Instrução CVM nº 356/2001 atualmente admite a delegação pelo custodiante da atividade de guarda de documentos, mas não da liquidação física e financeira, reconhecendo que o fato de a guarda ser exercida por terceiro não impede que o custodiante realize a liquidação.

126. Quanto à liquidação financeira, entendo que também foram demonstradas falhas nos procedimentos adotados pelo Custodiante.

(...)

130. Em tal situação, me parece que caberia ao Custodiante obter a documentação que supostamente embasaria a transferência de recursos diretamente ao Trendbank e avaliar se tais documentos seriam de fato suficientes para autorizar o processamento da transação nesses termos.

131. Não foi isso, porém, que se verificou no caso. Em sua defesa, o Banco Santander afirma que simplesmente acatava as ordens de transferência de recursos ao Gestor passada pelo administrador, que vinham acompanhadas por “aditamentos dos termos de cessão originais, [que], em decorrência da natureza dinâmica dos direitos creditórios que compunham a carteira do FIDC Trendbank, nem sempre se encontravam assinados”.

132. Os aditamentos dos termos de cessão referidos pelo Custodiante, porém, claramente não são documentos hábeis a autorizar a transferência de recursos ao Gestor. Primeiro porque, como apontado pela acusação, tais documentos sequer estavam assinados pelos cedentes, de modo que não produziriam qualquer efeito perante os últimos, que poderiam, inclusive, alegar que não receberam os recursos e exigir que o Fundo realizasse, novamente, o pagamento do preço acordado, em cumprimento ao contrato de cessão assinado. Segundo porque a ordem de pagamento prevista em tais termos era incoerente com o previsto nos termos de cessão eletrônicos, estes sim assinados pelos cedentes e que, portanto, deveriam prevalecer.

133. Ao acatar sem qualquer questionamento a ordem de transferência de recursos ao Gestor, sem documentação comprobatória minimamente suficiente, restou claramente comprovada a negligência do Banco Santander na condução da atividade de liquidação. Mais uma vez, a postura do Custodiante na condução de suas atividades foi totalmente passiva e incoerente com o que se espera de um prestador de serviço de tamanha importância na estrutura dos FIDC. Se tivesse agido de forma diligente no presente caso, teria certamente dificultado – ou até mesmo impedido – a consecução da fraude pelo Trendbank, que, como visto acima, se valia das fragilidades no procedimento de liquidação dos direitos creditórios para desviar recursos do Fundo para seu próprio patrimônio.

36. Por todos estes motivos, tenho que restou amplamente configurada a violação pelo Banco Santander das regras estabelecidas nos incisos I, III e IV do art. 38 da Instrução CVM nº 356/2001, vigente à época dos fatos.

II.3 – Administradores do Fundo

37. O Banco Finaxis e a Planner atuaram como administradores do FIDC e foram condenados, em conjunto com os seus respectivos diretores responsáveis, por terem falhado no dever de fiscalizar as atividades desempenhadas pelo TrendBank e pelo Banco Santander, em infração ao art. 65, XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/2004, vigente à época dos fatos e aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força do seu art. 119-A.

38. Como se sabe, os administradores fiduciários são responsáveis pela contratação dos prestadores de serviço dos fundos de investimentos, mas a contratação não afasta completamente as responsabilidades do administrador, que passa a ser responsável por fiscalizar as atividades desenvolvidas pelo terceiro.

39. Segundo o entendimento da CVM [vii] , o dever do administrador de fiscalizar os serviços prestados por terceiros previsto na norma de regência constitui-se numa obrigação de empregar os melhores esforços para corrigir eventuais falhas cometidas pelos terceiros, detectadas a partir da adoção de rotinas efetivas e consistentes de supervisão pelo administrador. O objetivo pretendido pela norma é prevenir prejuízos aos cotistas eventualmente causados pela má prestação dos serviços contratados.

40. Antes, porém, de adentrar no mérito sobre a possível falha dos administradores no cumprimento de tal obrigação, tenho por relevante afastar o argumento trazido por ocasião do início do julgamento deste processo, mesmo ciente da impossibilidade de inovação das teses recursais em memoriais, por preclusão consumativa.

41. Os recorrentes inovam nos memoriais alegando que, com o advento da Resolução CVM nº 175, de 23 de dezembro de 2022, cuja entrada em vigor está prevista para 02 de outubro de 2023 [viii] , o regime jurídico aplicável à administração e à gestão de recursos de terceiros teria sido substancialmente modificado. As mudanças teriam restringido o dever do administrador fiduciário de fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados a uma única hipótese prevista no art. 81, qual seja, os serviços e prestadores não regulados pela CVM.

42. De fato, a CVM promoveu, com a edição da aludida Resolução, a modernização d a regulação aplicável aos fundos de investimento brasileiros, para, com isso, incorporar as melhores práticas existentes na indústria de fundos, a jurisprudência administrativa relacionada ao tema, bem como as inovações introduzidas no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.874, de 2019 – denominada Lei da Liberdade Econômica.

43. Deste modo, com o objetivo de prover maior eficiência operacional aos fundos, a novel regulação adotou um novo arranjo no qual as obrigações regulatórias, antes concentradas na figura do administrador fiduciário, foram claramente atribuídas aos diversos agentes que atuam neste mercado. Essa redistribuição de atribuições resultou em maior liberdade para que a responsabilidade dos diversos prestadores de serviços dos fundos de investimentos seja pactuada entre as partes [ix] .

44. Neste contexto, o dever de fiscalização do administrador em relação aos prestadores de serviços contratados em nome do fundo foi subdividido nas obrigações de: (i) fiscalizar os serviços e terceiros não regulados pela CVM; (ii) verificar determinadas atividades do gestor, no caso dos fundos de investimentos financeiros; e (iii) diligenciar para que os prestadores de serviços possuam regras e procedimentos que permitam o controle sobre a documentação-suporte do direito creditório, especificamente previsto para os fundos em direitos creditórios .

45. Eis o teor de tais obrigações estabelecidas na Resolução CVM nº 175/2022:

CAPÍTULO VIII – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Seção II – Serviços Essenciais

Subseção I – Funções do Administrador

Art. 83. Incluem-se entre as obrigações do administrador contratar, em nome do fundo, com terceiros devidamente habilitados e autorizados, os seguintes serviços: (...)

§ 3º O administrador pode contratar outros serviços em benefício da classe de cotas, que não estejam listados nos incisos do caput, observado que, nesse caso: (...)

II – caso o prestador de serviço contratado não seja um participante de mercado regulado pela CVM ou o serviço prestado ao fundo não se encontre dentro da esfera de atuação da Autarquia, o administrador deve fiscalizar as atividades do terceiro contratado relacionadas ao fundo .

ANEXO NORMATIVO I – FUNDOS DE INVESTIMENTO FINANCEIRO

CAPÍTULO VII – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Seção I – Obrigações do Administrador, Gestor e Custodiante

Art. 25. Em acréscimo às obrigações previstas na parte geral da Resolução e neste Anexo Normativo I, incluem-se entre as obrigações do administrador:

I – verificar, após a realização das operações pelo gestor, a compatibilidade dos preços praticados com os preços de mercado, bem como informar ao gestor e à CVM sobre indícios materiais de incompatibilidade;

II – verificar, após a realização das operações pelo gestor, em periodicidade compatível com a política de investimentos da classe, a observância da carteira de ativos aos limites de composição, concentração e, se for o caso, de exposição ao risco de capital, devendo informar ao gestor e à CVM sobre eventual desenquadramento, até o final do dia seguinte à data da verificação;

ANEXO NORMATIVO II – FUNDOS DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS

CAPÍTULO VIII – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Seção I – Administração

Art. 30. Em acréscimo aos serviços previstos no art. 83 da parte geral da Resolução, o administrador deve contratar, em nome do fundo, os seguintes serviços:

I – registro de direitos creditórios em entidade registradora autorizada pelo Banco Central do Brasil, observado que a entidade registradora não pode ser parte relacionada ao gestor ou da consultoria especializada;

II – custódia, alcançando os serviços previstos na Seção IV deste Capítulo VIII;

III – custódia de valores mobiliários, se for o caso;

IV – guarda da documentação que constitui o lastro dos direitos creditórios, a qual pode se dar por meio físico ou eletrônico; e

V – liquidação física ou eletrônica e financeira dos direitos creditórios.

§ 1º O administrador deve diligenciar para que os prestadores de serviços por ele contratados possuam regras e procedimentos adequados, por escrito e passíveis de verificação, para permitir o efetivo controle sobre a movimentação da documentação relativa aos direitos creditórios.

46. A par disso, com relação ao administrador de fundos de investimentos em direitos creditórios, é possível observar que a CVM substituiu um dever genérico de fiscalização dos serviços prestados por uma obrigação específica consistente na verificação d a adequação das rotinas adotadas por aqueles que prestam serviços de registro, custódia, guarda e liquidação física e financeira relativas ao controle da movimentação da documentação, que ampara o direito creditório, dada a importância da documentação para a constituição e para a posterior cobrança do direito de crédito em caso de inadimplemento.

47. A opção regulatória foi substituir um dever abstrato de fiscalização, cujos contornos foram sendo definidos gradativamente pela jurisprudência administrativa, para um dever de verificação previamente conhecido e bem definido, fruto da experiência da CVM em lidar com as principais desvios havidos neste segmento de mercado.

48. O objetivo pretendido pela norma busca trazer maior segurança jurídica para a atuação dos administradores fiduciários, em razão da maior previsibilidade das condutas esperadas pelo regulador, sem, com isso, descuidar-se da necessária adequação dos procedimentos relacionados à movimentação da documentação, cuja inadequação pode causar severos prejuízos aos cotistas dos fundos em direitos creditórios.

49. Deste modo, embora concorde com a afirmação que o administrador fiduciário de fundos em direitos creditórios tem dever de fiscalização abstrato somente perante os prestadores não regulados pela CVM, não se pode afirmar que ele deixou de ter responsabilidade sobre a adequação e efetividade das rotinas de controle adotadas pelos terceiros que prestam serviços de registro, custódia, guarda e liquidação física e financeira dos direitos creditórios.

50. Com efeito, a alteração promovida pela Autarquia traz uma nova conformação às responsabilidades do administrador ao estabelecer que ele será responsabilizado caso não tenha diligenciado para que os prestadores de serviços tenham procedimentos adequados de controle sobre a movimentação da documentação que respalda os direitos creditórios.

51. Neste particular, forçoso reconhecer que a avaliação da conduta dos recorrentes no presente caso também passa, ainda que sob outro enfoque, pela diligência adotada em relação a procedimentos adotados por terceiros relativamente à documentação do FIDC [x] .

52. Apesar de estar convencido de que os fundamentos antes mencionados são suficientes para afastar a alegação dos recorrentes, não posso deixar de registrar que a Resolução CVM nº 175/2022 ainda não entrou em vigor, o que somente ocorrerá em outubro do corrente ano. Isto é, a nova norma sequer tem aptidão para produzir efeitos jurídicos, de modo que ela não pode ser aplicada em concreto.

53. Como se observa, pede-se, sob o pretenso argumento de existir dispositivo mais benéfico que ainda não produziu os efeitos para os quais foi criado, o afastamento do princípio da irretroatividade das normas, o qual informa que o ilícito administrativo deve ser analisado à luz das regras existentes no momento em que a conduta é praticada, para, então, deixar de aplicar, na espécie, a Instrução CVM nº 409/2004.

54. Com a devida vênia, esta não me parece ser a solução adequada para o presente caso.

55. Por tais razões, tenho que a pretensão suscitada em memoriais não merece acolhida.

56. Retornando à análise de mérito, passo a examinar as condutas dos administradores do Fundo, como se segue.

II.3.a) – Banco Finaxis

57. O Banco Finaxis, na qualidade de administrador do Fundo, e seu diretor responsável Edilberto Pereira foram responsabilizados por não terem fiscalizado diligentemente os prestadores de serviços contratados pelo Fundo, no período de 04.09.2012 a 04.04.2013.

58. A negligência deles teria sido demonstrada em razão da ausência de rotinas de supervisão adotadas sobre as atividades prestadas pelos terceiros, assim como da inércia demonstrada diante de sinais de alerta de que os serviços não estariam sendo prestados adequadamente.

59. Para melhor contextualizar os fatos que foram considerados suficientes para a responsabilização dos recorrentes, transcrevo a seguir trechos da decisão recorrida:

155. No tocante às supostas falhas no estabelecimento de rotinas preventivas que possibilitassem mitigar os riscos decorrentes da estrutura do FIDC Multisetorial, minha conclusão é distinta. O entendimento da Acusação, ao qual me alinho, é que existiam indicativos de que o monitoramento dos demais prestadores de serviço do Fundo deveria ser mais intenso e que isso não foi feito pelo Finaxis. Nesse sentido, destacam-se:

(i) O fato de que Banco Finaxis não incluiu no relatório trimestral do Fundo referente ao primeiro trimestre de 2013 informações sobre “os procedimentos de verificação de lastro por amostragem adotados pelo custodiante, incluindo a metodologia para seleção da amostra verificada no período e os correspondentes resultados”, contrariando a exigência dos incisos III e IV do parágrafo 3° do artigo 8° da Instrução CVM n° 356/2001.

(ii) A EY, contratada pelo Santander para executar os serviços de verificação de lastro, não analisava existência de aceite do sacado nas duplicatas. No entendimento da SIN, faria parte da atuação diligente do administrador conhecer os métodos adotados para tais verificações e incluir tal análise no escopo do trabalho. A não inclusão seria uma evidência de que o Banco Finaxis não supervisionava adequadamente os prestadores de serviço contratados.

(iii) Durante a gestão do Banco Finaxis, o Fundo adquiriu créditos de cedentes em recuperação judicial, o que seria incompatível com previsto no artigo 12, parágrafo 2º do Regulamento.

(iv) O Finaxis apenas comunicou o COAF sobre as operações com suspeita de duplicata sem lastro após deixar a administração do Fundo.

156. Os itens ‘i’ e ‘ii’ em conjunto atestam que o Banco Finaxis deveria ter dedicado maior cuidado e atenção à atividade de verificação do lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Fundo. (...)

161. Com relação ao item ‘iii’, também entendo que assiste razão à Acusação.

(...)

167. Sendo assim, à época dos fatos objeto deste PAS, entendo que a redação da norma não permitia que os regulados simplesmente conferissem ao comando uma interpretação restritiva, isto é, de que a Instrução CVM nº 444/2006 buscava abarcar apenas créditos cujos devedores (sacados) enfrentassem processos de insolvência, não os cedentes. Especialmente porque, o conceito de “originador” remete ao “credor originário” do direito creditório transmitido ao fundo, que no caso do FIDC Multisetorial eram, em muitos casos, os próprios cedentes. Sendo assim, entendo que administradores diligentes deveriam, ao menos, ter procedimentos que avaliassem os riscos de aquisição de créditos cedidos por empresas em recuperação judicial.

168. Com relação ao item ‘iv’, concordo com a Acusação que o fato de o Banco Finaxis ter comunicado o COAF sobre as operações suspeitas apenas após deixar seu cargo é um ponto de atenção e não configura uma providência adotada em cumprimento aos seus deveres.

169. De toda forma, não há, nos autos, informações suficientes para estabelecer nexo entre o momento em que a comunicação ocorreu e a alegada falta de diligência do administrador. Isto é: o simples fato de a comunicação ao COAF ter ocorrido após o Banco Finaxis deixar a administração do fundo não significa, ipso facto, que tenha sido negligente com suas atribuições, embora também não seja um sinal um indicador de diligência.

170. Feitas essas considerações, registro que também concordo com a Acusação no sentido de que a estrutura do Trendbank facilitava a materialização de conflitos de interesse e que isso exigia uma atuação ainda mais cuidadosa do administrador.

60. Com relação aos sinais de alerta mencionados nos itens (i) e (ii) do item 155 do Voto, estou de acordo com o voto do Conselheiro Relator, acolhendo os argumentos recursais, de que eles não podem ser considerados indícios hábeis a revelar a negligência dos recorrentes. Os documentos constantes dos autos demonstram que o relatório de verificação de lastro elaborado pela Ernst & Young, mencionado na decisão recorrida, foi entregue em 20.05.2013 , após o Banco Finaxis ter deixado a administração fiduciária do Fundo em 04.04.2013 .

61. Além disso, ainda na fase prévia à instauração do processo sancionador, o Banco Finaxis trouxe aos autos correspondências encaminhadas pelo então custodiante do Fundo relativamente aos terceiro e quarto trimestres de 2012 (0258115), bem como relatório da Ernst & Young referente à data-base de 28.02.2013 (0258122), os quais apresentaram, em cada uma das três amostras de 150 direitos creditórios, inconsistências de 0,67%, 6,67% e 2,3%, respectivamente. Tenho que não se pode atribuir a tais níveis de inconsistências, isoladamente, força probatória suficiente para a caracterizar a negligência dos recorrentes.

62. Ainda sobre o tema, o próprio relatório de acusação reconhece que os relatórios elaborados pela Ernst & Young só teriam capturado as destacadas inconsistências relacionadas à documentação a partir do relatório emitido em 30.07.2013 , relativo ao trimestre encerrado em 30.05.2013 (itens 258 e 259 do relatório de acusação). A ciência deste relatório de verificação de lastro exigiria, sem sombra de dúvida, uma atuação tempestiva e proativa do administrador. Contudo, quando tais informações vieram à tona, os recorrentes não mais exerciam a função de administrador do FIDC.

63. Considerando que a atividade de custódia era delegada para o Banco Santander, concordo com o argumento recursal que não seria razoável exigir do novo administrador que todos os problemas de lastro a ele apresentados pelos relatórios antes mencionados tivessem sido resolvidos no prazo de seis meses em que os recorrentes estiveram à frente da administração fiduciária do FIDC.

64. Por outro lado, o que se poderia esperar, nesta situação, seria a comprovação de que o administrador teria se certificado da diligência que estaria sendo empregada pelo Banco Santander para resolver as inconsistências de lastro, dada obrigatoriedade de o custodiante tratar devidamente as causas de tais não-conformidades. Tal acompanhamento da situação, no entanto, não foi demonstrada nos autos.

65. Neste particular, tenho que as atividades de fiscalização previstas na aludida instrução devem ser realizadas pelo administrador seguindo procedimentos, manuais e políticas internas previamente estabelecidas para esta finalidade, cujos trabalhos precisam ser documentados e reavaliados periodicamente com vistas a contínua melhoria do processo de supervisão dos terceiros contratados.

66. Sobre o tema, apesar de questionados feitos na fase prévia à instauração processo sancionador sobre os controles adotados para capturar e prevenir as irregularidades identificadas na execução dos serviços prestador por terceiros, o Banco Finaxis e seu diretor responsável Edilberto Pereira não apontaram nenhuma rotina estabelecida de supervisão das atividades prestadas pelos terceiros ( 0258106).

67. Nas respostas às diligências, bem como nas correspondentes defesas e recursos apresentados, eles informaram diversas providências tomadas na administração do FIDC, reconhecidas pela área técnica e pela decisão recorrida, sem, contudo, mencionar procedimento relacionado à fiscalização dos terceiros contratados.

68. Forçoso reconhecer que a falta de indicação de quais rotinas teriam sido estabelecidas pelo administrador para avaliar periodicamente a adequação dos procedimentos adotados pelos terceiros constitui-se em um indício de que o dever de fiscalização estabelecido pela legislação de regência não foi cumprido adequadamente.

69. Diante das características do presente caso, tenho que o descumprimento pelo Banco Finaxis do dever de fiscalização também se expressa na extensão das irregularidades cometidas pelo Trendbank devidamente comprovadas nos autos.

70. Evidentemente que não quero com isso dizer que se poderia responsabilizar o administrador por qualquer desvio cometido pelo prestador de serviço, sob pena de transformar a obrigação de meio representada pelo dever de fiscalização em obrigação de resultado. No entanto, a gravidade, relevância e recorrência das falhas cometidas pelo Trendbank no presente caso são, a meu ver, mais um indício da inexistência de fiscalização ou, no mínimo, da falta de diligência em realizá-la adequadamente.

71. Isso porque, além de acumular funções na estrutura do FIDC que colocavam em risco os legítimos interesses dos cotistas [xiii] , o que demandaria, sem sombra de dúvida, maior atenção do administrador na execução dos serviços prestados, o Trendbank adquiriu em nome do Fundo direitos creditórios originados por empresas em recuperação judicial.

72. A despeito de todas as discussões havidas sobre a elegibilidade de tal ativo pelo Fundo, concordo com o voto condutor da decisão recorrida que o Banco Finaxis deveria ter estabelecido, pelo menos, procedimentos de supervisão junto ao Gestor que pudessem avaliar adequadamente os expressivos riscos dos créditos cedidos por empresas em recuperação judicial.

73. Neste passo, diferentemente do quanto foi alegado pelos recorrentes, a decisão recorrida, embora tenha reconhecido a impossibilidade de se adquirir tais títulos pelo FIDC na época dos fatos, não se apoiou nesta vedação nem em interpretação jurídica posterior aos fatos sobre a elegibilidade dos créditos, mas sim na falta de supervisão destas aquisições pelo Banco Finaxis.

74. Ou seja, apesar de consignar que o FIDC não poderia ter adquirido títulos de créditos privativos de fundos de investimentos em direitos creditórios não-padronizados, tal como oriundos de empresas em recuperação judicial , a decisão recorrida destacou que o risco de crédito mais elevado intrínseco a este tipo de direito creditório mereceria atenta supervisão pelo Banco Finaxis, o que não ficou minimamente demonstrado.

75. Neste sentido, a ausência de fiscalização sobre tais aquisições mostrou-se particularmente relevante diante das evidências apontadas no Relatório de Inspeção/CVM/SFI/GFE-3/Nº 01/2015 (0253092) , que amparou o termo de acusação, cujos trechos necessários para a compreensão do tema estão resumidos a seguir:

Alvorada do Bebedouro S.A. Açúcar e Álcool : A cópia do Relatório de Faturamento mensal de 2013 da Alvorada do Bebedouro S.A. Açúcar e Álcool, fornecida pelo Trendbank (...) indica faturamento nulo em março/13 . Todavia, tal empresa cedeu ao FIDC Multisetorial em 05.03.13 onze duplicatas emitidas em 05.03.13 com vencimento em setembro/13 contra o sacado Consórcio Tomé Alusa Galvão – TAG no total de R$ 2.553.605,62 . O balancete de março/13 desse cedente, fornecido pelo Trendbank (...) não apresenta valores a receber do referido sacado . Cópia das documentações de cadastro da Alvorada do Bebedouro S.A. Açúcar e Álcool , fornecida pelo Trendbank (CD de fls. 225, arquivo “Cadastros.pdf”), apresenta ficha cadastral na JUCEMG, datada de 16.07.12, indicando a condição de recuperação judicial da empresa . Além disso, o Trendbank consta como credor nessa recuperação judicial.

Worktime Assessoria Empresarial Ltda .: Cópia de carta da Worktime datada de 16.10.12, assinada por Paulo Roberto Parpinelli, c onfirmam a cessão de R$ 18.092 mil ao FIDC Multisetorial . O relatório de crédito elaborado pelo Trendbank registra a recuperação judicial da Worktime em outubro/11 , (...).

76. Como se observa dos achados de auditoria, se o administrador tivesse adotado procedimentos de supervisão dos trabalhos realizados pelo Trendbank, teria percebido, muito provavelmente, o alto risco de insolvência na aquisição de tais ativos, bem como a possível fraude na aquisição de direitos de crédito cujos valores a receber não constavam das informações financeiras do cedente . Registre-se que tais operações foram realizadas no período em que o Banco Finaxis esteve na administração do Fundo e que as informações relacionadas aos cedentes estavam disponíveis no próprio Trendbank, passíveis, portanto, de mera verificação do processo da análise de crédito de tais operações.

77. Com relação à responsabilidade de Edilberto Pereira, adoto os mesmos fundamentos da decisão recorrida a seguir reproduzidos:

Quanto à responsabilidade de Edilberto Pereira, lembro que o diretor responsável tem a atribuição de assegurar, em nome da pessoa jurídica, que as normas aplicáveis sejam por ela observadas. Considerando que as infrações comprovadas neste PAS estão direta e intrinsecamente ligadas às atribuições de Edilberto Pereira como diretor responsável pela administração de FIDC do Banco Finaxis e que as medidas apontadas pelo acusado em sua defesa são as mesmas trazidas pelo próprio Banco Finaxis, me parece que o acusado, tal como a própria instituição, não agiu com a diligência adequada no presente caso

78. Por tudo isso, tenho que o conjunto probatório contido nos autos é suficiente para comprovar a responsabilidade do Banco Finaxis e de Edilberto Pereira, por descumprir o comando estabelecido no art. 65, XV, e 65-A, inciso I, da Instrução CVM nº 409/2004.

II.3.a) – Planner

79. A Planner, na qualidade de administrador do Fundo, e seu diretor responsável Carlos Souza foram responsabilizados por não terem fiscalizado diligentemente os prestadores de serviços contratados pelo Fundo, no período de 04.04.2013 a 20.07.2015.

80. A negligência dos ora recorrentes teria sido demonstrada em razão da ausência de rotinas de supervisão adotadas sobre as atividades prestadas pelos terceiros, assim como da inércia demonstrada diante de sinais de alerta de que os serviços não estariam sendo prestados adequadamente.

81. Estou de acordo com a decisão recorrida que reconheceu a responsabilidade da Planner, razão por que transcrevo a seguir os principais fundamentos do Voto sobre o tema:

183. (...). Em síntese, a acusação sustenta que a Planner descumpriu o seu dever de fiscalização uma vez que:

(i) não adotou medidas para corrigir as fragilidades decorrentes da distribuição de funções no FIDC Multisetorial;

(ii) não dispunha de rotinas preventivas voltadas a mitigar os riscos advindos dessa estrutura;

(iii) havia sinais de alerta no caso que deveriam ter chamado a atenção da Planner para irregularidades no Fundo;

(iv) o procedimento de verificação de lastro da EY era falho, por não incluir a verificação da existência de assinatura dos sacados nas duplicatas; (v) o FIDC Multisetorial adquiriu, entre 15.10.2012 e 14.10.2013, créditos de cedentes em recuperação judicial, contrariando o disposto no art. 12 do Regulamento do Fundo;

(vi) apenas realizou comunicação ao COAF em 13 e 14.04.2014, bem depois da intensificação dos problemas com o lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Fundo; (vii) não comunicou a CVM sobre os indícios de irregularidades identificados.

184. Afasto, desde logo, o primeiro e o penúltimo argumentos da acusação, pelos motivos que já expus nos itens 154 e 161 a 167 acima, ao analisar a conduta do Banco Finaxis. (...).

185. Em relação aos demais pontos suscitados pela área técnica, e em linha com os fundamentos que basearam a análise da conduta do Banco Finaxis, me parece que a acusação reuniu elementos suficientes para comprovar que a Planner falhou no seu dever de fiscalização.

186. O primeiro elemento que me convence nesse sentido consiste nos procedimentos adotados em relação à atividade de verificação de lastro. A esse respeito, a acusação aponta que a Planner não divulgou nos relatórios trimestrais referentes ao segundo, terceiro e quarto trimestres de 2013 os procedimentos de verificação de lastro adotados e, até o relatório de verificação de lastro divulgado pela EY em 30.08.2013, tal metodologia não incluía a verificação do aceite dos sacados, que é requisito legal relevante para a formalização das duplicatas.

187. Como mencionado acima, me parece que esses dois aspectos, quando encarados em conjunto, revelam falta de diligência da Planner na fiscalização da atividade de verificação de lastro. Diferentemente do que alega a defesa, é sim esperado do administrador em atendimento a esse dever que apure se a metodologia de verificação de lastro é adequada, a fim de garantir que tais procedimentos sejam de fato capazes de identificar deficiências nos títulos e na sua documentação comprobatória.

188. O segundo elemento que revela, a meu ver, falta de diligência por parte da administradora é a aquisição de direitos creditórios de cedentes em recuperação judicial. Nesse ponto, noto que, diferentemente do Banco Finaxis, a Planner não questiona em sua defesa que a aquisição pelo FIDC Multisetorial de direitos creditórios cedidos por empresas em recuperação judicial seria vedada. Alega, porém, que “[i]mediatamente após tomar conhecimento da aquisição pelo Trendbank, na qualidade de gestor do Fundo, de direitos creditórios provenientes de cinco cedentes supostamente em recuperação judicial, a Planner agiu para averiguar a regularidade do lastro desses títulos”, tendo solicitado informações ao Gestor sobre o assunto.

189. O argumento da defesa não merece prosperar. A própria Planner admite que apenas tomou conhecimento sobre direitos creditórios cedidos por empresas em recuperação judicial em razão de informação recebida de um dos cotistas do FIDC Multisetorial. A partir dessa informação, encaminhou um e-mail ao Gestor, em 25.11.2013, questionando-o sobre o assunto.

190. Não me parece que esse comportamento seja indicativo suficiente de que o administrador se desincumbiu de seu dever de diligência. Primeiro porque não foi a Planner que, por meio de seus procedimentos internos, identificou a existência de cedentes em recuperação judicial. Na realidade, não fosse a diligência dos próprios cotistas, tudo indica que essa situação teria passado despercebida.

191. Em segundo lugar, porque me parece que o mero questionamento do Gestor sobre o assunto não consiste em controle adequado no presente caso. Tal questionamento foi realizado muito tempo depois da aquisição dos direitos creditórios pelo Fundo – que, segundo a acusação, ocorreu entre 15.10.2012 e 14.10.2013 –, e não foi acompanhado, pelo o que consta na defesa, de outras medidas visando corrigir e reprimir a situação. Como mencionado acima, deveriam ter sido adotados procedimentos mais amplos que permitissem uma análise prévia do risco de crédito dos cedentes, a fim de identificar situações de insolvência ou de potencial insolvência, e o monitoramento dessa situação.

82. Como se observa, o teor da decisão é semelhante à proferida em relação ao Banco Finaxis. Deste modo, tenho por desnecessário mencionar novamente fundamentos consignados neste voto relacionados: (i) à obrigação de fiscalizar os serviços prestador por terceiros estabelecida na legislação de regência; (ii) a elementos necessários à caracterização da violação de tal dever; e (iii) às circunstâncias comuns envolvendo os dois administradores fiduciários que me convencem da falha da Planner na fiscalização dos serviços prestadores de serviços, conforme razões assentadas nos itens 62 , 65 , 66 , 67 , 68 , 69 , e 71 deste voto.

83. Com relação à compra de direitos creditórios oriundos de empresas em recuperação judicial, a Planner tentou comprovar a sua suposta fiscalização sobre a aquisição de tais ativos alegando ter tomado tempestivamente providências para averiguar a regularidade do lastro. No entanto, como bem apontou a decisão recorrida, a Planner soube destes direitos creditórios tão somente quando foi informada pelos cotistas, o que ocorreu muito tempo depois de o Fundo já ter em sua carteira operações próprias de fundos de investimentos em direitos creditórios não-padronizados.

84. Não se nega que a responsabilidade pela análise do risco de crédito dos referidos ativos fosse do Trendbank, contudo, o desconhecimento da existência do elevado risco de insolvência carregados pelos direitos creditórios oriundos de empresas em recuperação pelo administrador é mais uma evidência que a Planner não agiu em conformidade com o dever de fiscalização previsto na regulação.

85. Em acréscimo, cabe enfatizar que a falta de indicação de quais rotinas teriam sido estabelecidas pelo administrador para avaliar periodicamente a adequação dos procedimentos adotados pelos terceiros constitui-se, no meu sentir, em mais uma evidência de que o dever de fiscalização estabelecido pela legislação não foi adequadamente cumprido.

86. No que se refere à responsabilidade de Carlos Souza, registre-se que a violação ao dever de fiscalização foi imputada à Planner, mas, como se sabe, a pessoa jurídica não é capaz de realizar qualquer ato autonomamente senão por meio de seus representantes. Como a infração relaciona-se diretamente com as funções atribuídas pela regulação ao diretor responsável pela administração de fundos de investimentos em direitos creditórios, tenho por demonstrada a responsabilidade do diretor responsável Carlos Souza, que deveria ter fiscalizado ou determinado que pessoas sob a sua responsabilidade praticassem os atos necessários para supervisionar os terceiros contratos pelo Fundo.

87. Todos esses fatos devidamente comprovado nestes autos permitem concluir, com segurança, que a Planner e seu diretor responsável Carlos Souza falharam em fiscalizar os prestadores de serviços contratados pelo FIDC, em infração ao art. 65, XV, da Instrução CVM nº 409/2004.

III – Dosimetria

88. Com relação à dosimetria da pena, importante registrar que os atos ilícitos objeto do presente processo foram praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 13.506, de 13.11.2017, de forma que os valores das multas foram decididos com fundamento no art. 11, II, e §1º, II, da Lei nº 6.385/1976, com redação anterior à edição da mencionada lei.

89. A par disso, quanto às penas aplicadas ao Trendbank e ao diretor responsável Adolpho Neto, tenho que a decisão recorrida observou os limites legais e os precedentes da Autarquia, assim como considerou adequadamente a gravidade, a prática sistemática da conduta, o elevado prejuízo causado aos cotistas do Fundo e o dano provocado por tais condutas no mercado de fundos de investimentos em direitos creditórios.

90. Acrescento que, diferentemente dos casos envolvendo culpa, os atos ilícitos devidamente comprovados neste processo demonstram inequivocamente a intenção dolosa do recorrente Adolpho Neto, a justificar a fixação da penalidade de multa em seu limite máximo.

91. Do mesmo modo, no tocante à pena aplicada aos administradores fiduciários, entendo que a decisão recorrida ponderou adequadamente as circunstâncias aplicáveis a cada um dos recorrentes, observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual voto pela manutenção da integralidade das multas aplicadas pela CVM.

92. Por fim, relativamente à conduta do Banco Santander, a despeito de estar plenamente convencido dos fundamentos de méritos, tenho que não me parece adequado aplicar multa (R$ 450 mil) próxima da aplicada aos recorrentes que agiram com dolo e se beneficiaram do ilícito (R$ 500 mil). Mesmo sabendo que isso ocorreu, no presente caso, devido à desatualização do limite máximo legal de multa da CVM, disfunção corrigida pela Lei nº 13.506/2017, parece-me mais proporcional, em relação às demais multas aplicadas, reduzir a penalidade de multa aplicada ao Banco Santander de R$ 450 mil para R$300 mil.

IV – Conclusão

93. Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento dos recursos, por tempestivos, e rejeito as demais questões preliminares suscitadas. No mérito, voto pelo:

(i) Não provimento dos recursos de:

a. Trendbank, mantendo a penalidade de multa individual no valor de R$ 500.000,00 , pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIDC, conforme definida na letra “c” do item II da Instrução CVM n° 8/1979 e vedada pelo item I da mesma norma.

b. Adolpho Neto , mantendo a penalidade de multa individual no valor de R$ 500.000,00 , pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIDC, conforme definida na letra “c” do item II da Instrução CVM n° 8/1979 e vedada pelo item I da mesma norma.

c. Banco Finaxis , mantendo a penalidade de multa no valor de R$100.000,00 , por infração aos arts. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A.

d. Edilberto Pereira , mantendo a penalidade de multa no valor de R$50.000,00 , por infração aos arts. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A.

e. Planner , mantendo a penalidade de multa no valor de R$100.000,00 , por infração aos arts. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A.

f. Carlos Souza , mantendo a penalidade de multa no valor de R$50.000,00 , por infração aos arts. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A

(ii) Provimento parcial do recurso do Banco Santander , reduzindo a: (a) penalidade de multa no valor de R$150.000,00 para R$100.000,00 , por infração ao art. 38, inciso I; (b) penalidade de multa no valor de R$150.000,00 para R$100.000,00 , por infração ao art. 38, inciso III; e (c) penalidade de multa no valor de R$150.000,00 para R$100.000,00 , por infração ao art. 38, inciso IV, da Instrução CVM n° 356/2001.

É o voto.

Ary Alves da Costa Neto - Conselheiro

[i] Aprovado na 471ª sessão de julgamento, de 09.05.2023.

[ii] Neste mesmo sentido é a conclusão do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº29/2023, da lavra do Ilustre Procurador da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes (33462305).

[iii] As atividades referidas também são diferentes dos segmentos industrial, comercial, de agronegócio e de prestação de serviços estabelecidos no art. 12 do regulamento do Fundo.

[iv] Além disso, o item 3 do Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-3/Nº 01/2015 consignou que diferentes empresas cedentes, situadas em municípios distintos, receberam pagamentos pelas cessões na mesma agência onde o Trendbank mantinha sua conta bancária, cuja coincidência indicaria possível movimentação dos recursos pelo Trendbnak. Tal fato foi observado com um dos cedentes, com quem o Trendbank mantinha contrato de prestação de serviços de depositário segundo o qual os recursos mantidos naquela agência seriam por este administrados (0253092).

[v] Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – POSTALIS, Fundação Petrobras de Seguridade Social – PETROS, Instituto de Previdência e Assistência dos servidores Municipais de Novo Hamburgo, Caixa de Previdência dos Servidores Municipais de Cubatão, Instituto de Previdência do Município de São Bernardo do Campo, Instituto de Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Hortolândia, TABOAOPREV – Unidade Gestora Única do RPPS do Município, Instituto de Previdência e Assistência Social de Funcionários do Município de Piracicaba, Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Assis, Instituto de Previdência Municipal de Praia Grande e SANTAFEPREV – Instituto Municipal de Previdência Instituto de Gestão Previdenciária do Estado de Tocantins, Instituto de Previdência Social do Município de Jundiaí, Instituto de Previdência dos Servidores Municipais de Itaquaquecetuba, Instituto de Previdência do Município de Birigu, Instituto de Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Hortolândia.

[vi] Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades: (...) § 6º Os custodiantes somente poderão contratar prestadores de serviço para a verificação de lastro dos direitos creditórios referidas nos incisos II e III e para guarda da documentação de que tratam os incisos V e VI, sem prejuízo de sua responsabilidade.

[vii] Conforme entendimento firmado no julgamento do PAS CVM nº RJ2013/5456, de 20.10.2015, quando o voto divergente vencedor do Diretor Pablo Renteria assim definiu a controvérsia: " Entendo, diferentemente, que o dever de fiscalização que compete ao administrador de fundos e ao seu diretor responsável constitui obrigação de meios, em virtude da qual aqueles se comprometem a empregar os seus melhores esforços na supervisão dos serviços prestados por terceirizados. Nesse sentido, estão obrigados a estabelecer rotinas efetivas de fiscalização e a avaliar, regularmente, a eficácia desses procedimentos, com vista a corrigir falhas eventuais e introduzir aperfeiçoamentos necessários. "

[viii] De acordo om o art. 140 da mencionada Resolução.

[ix] Ver Relatório de Análise da Audiência Pública SDM nº 08/20, disponível no site da CVM

[x] Cabe destacar que o Trendbank não era autorizado pela CVM para prestar os serviços de guarda de documentação, de sorte que se aplicaria às circunstâncias o dever de fiscalização abstrato previsto no art. 83 da Resolução CVM nº 175/2022.

[xi] Neste sentido, trata-se de caso típico de conflito de interesses, no qual o Trendbank era contraparte das operações cujas análises do risco de crédito e da decisão de investimento eram por ele realizadas em nome do Fundo. Os riscos relacionados ao acúmulo de funções do Trendbank estavam refletidos no regulamento do Fundo, como se observa, por exemplo, do teor do art. 24, §1º , item “xiii”: " Risco da Realização da Guarda Física dos Documentos Comprobatórios dos Direitos Creditórios pelo Originador e Cedente dos Direitos Creditórios : Conforme o descrito no art. 6º, §2º, deste Regulamento, o TRENDBANK realiza a guarda dos documentos comprobatórios dos Direitos Creditórios, permanecendo este na condição de depositário fiel dos documentos relacionados aos Direitos Creditórios. Assim, cumpre salientar que, embora tal função seja típica do custodiante dos fundos de investimento em direitos creditórios, nos termos do Artigo 38 da Instrução CVM nº 356, o TRENDBANK realizará tal função e este não possui autorização da CVM para a prestação dos serviços de custódia ".

Documento assinado eletronicamente por Ary Alves da Costa Neto , Conselheiro(a) , em 16/06/2023, às 10:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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