CRSFN · 12/12/2023
Recurso Voluntário — Acórdão nº 116/2023
Recurso Voluntário nº 10372.100051/2022-80
Inteiro teor
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Boletim de Serviço Eletrônico em 12/12/2023
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
474ª Sessão
Processo 10372.100051/2022-80
Processo na primeira instância CRSFN-SUSEP 15414.621235/2019-63
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE:
Liderança Capitalização S/A
RECORRIDO:
SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS
RELATOR :
ARY ALVES DA COSTA NETO
ADVOGADO :
Francisco Nascimento Filho (OAB/SP 41.362)
EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. REPRESENTAÇÃO. SUSEP. NÃO COMUNICAÇÃO TEMPESTIVA DE OPERAÇÕES SUJEITAS A REGRAS DE PREVENÇÃO À LAVAGEM DE DINHEIRO. Preliminar de prescrição ordinária afastada. Irregularidade caracterizada. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO CRSFN 116/2023
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional após conhecer do recurso de LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A, decidem, por maioria:
1. preliminarmente, com o voto de qualidade da Presidente (art. 20, RICRSFN), não acolher a preliminar de prescrição ordinária, nos termos do voto do Conselheiro Sérgio Varella Bruna. Vencidos os Conselheiros Ary Alves da Costa Neto (Relator), Gryecos Attom Valente Loureiro, Gyedre Carneiro de Oliveira e Valdir Carlos Pereira Filho, que votaram por acolher a preliminar.
2. dar parcial provimento ao recurso para reduzir a penalidade de multa para R$ 382.850,00 (trezentos e oitenta e dois mil oitocentos e cinquenta reais), por deixar de comunicar, em diversos meses dos anos de 2009 e 2010, as operações sujeitas a regras de prevenção à lavagem de dinheiro, em violação ao disposto no art. 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380/2008, c/c art. 11, inciso II, alínea "a" da Lei nº 9.613/1998, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Gryecos Attom Valente Loureiro, Sérgio Varella Bruna e Gyedre Carneiro de Oliveira, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, aplicando dosimetria diversa.
Participaram do julgamento os Conselheiros Ary Alves da Costa Neto, Gryecos Attom Valente Loureiro, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º do RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Paula Christine Schlee, Sérgio Varella Bruna (art. 19, caput, RICRSFN), Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput, RICRSFN) e Valdir Carlos Pereira Filho. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Marcia Gomes Lencastre, Igor Muniz e Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.
Sessão por videoconferência em 8 de agosto de 2023.
Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 08/12/2023, às 16:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100051/2022-80
Processo na primeira instância CRSFN-SUSEP 15414.621235/2019-63
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE:
Liderança Capitalização S/A
RECORRIDO:
SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS
RELATOR :
ARY ALVES DA COSTA NETO
Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial
RELATÓRIO
I. Objeto
1. Trata-se de recurso interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (" CRSFN ") por Liderança Capitalização S/A (“ Liderança " ou " Recorrente ”), com o objetivo de reformar a decisão preferida pela Superintendência de Seguros Privados (" SUSEP ") que a multou em R$ 638.083,33, por deixar de comunicar, em diversos meses dos anos de 2009 e 2010, as operações sujeitas a regras de prevenção à lavagem de dinheiro, o que caracteriza infração ao art. 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380/08, c/c art. 11, inciso II, alínea "a" da Lei nº 9.613/1998.
2. Conforme apurado pela fiscalização da SUSEP, a Liderança não teria comunicado ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (" COAF ") os pagamentos dos resgates e sorteios da Tele Sena, conforme regra estabelecida no art. 14, inciso I, alíneas “f” e “g”, da Circular SUSEP n° 380/08, bem como não teria informado à própria SUSEP a ausência de operações, comunicação negativa prevista no art. 15 da mencionada circular.
II. Calendarização
Data
Evento
Localização nos autos
23/04/2009
Infração item 7 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
29/04/2009
Infração item 6 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
19/06/2009
Infração item 3 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
21/07/2009
Infração item 4 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
29/07/2009
Infração item 8 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
18/11/2009
Infração item 9 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
09/12/2009
Infração item 10 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
14/12/2009
Infração item 1 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
27/01/2010
Infração item 2 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
08/02/2010
Infração item 5 da Representação SUSEP/CGFIS/COSU1 Nº 69/2010
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
04/08/2010
Lavratura da Representação
Doc. SEI 23959496 fls. 3 e ss.
19/10/2010
Intimação
Doc. SEI 23959496 fls. 27 e ss.
03/11/2010
Defesa em primeira instância
Doc. SEI 23959496 fls. 35 e ss.
31/10/2011
NOTA/PF-SUSEP/SCADM/Nº 761/2011
Doc. SEI 23959496 fls. 128 e ss.
06/12/2011
DESPACHO/PF-SUSEP/SCADM/Nº 2254/2011
Doc. SEI 23959496 fls. 131 e ss.
15/01/2015
Julgamento Conselho Diretor - Subsistência parcial da Representação (itens 1 a 6), aplicando a pena de multa de R$ 123.500,00 para cada item , no valor total de R$ 741.000,00 ,já considerada a atenuante prevista no inciso III do artigo 6° da Resolução CNSP n° 97/2002
Doc. SEI 23959496 fls. 155 e ss.
12/02/2015
Intimação
Doc. SEI 23959496 fls. 165 e ss.
11/03/2015
Recurso
Doc. SEI 23959496 fls. 176 e ss.
28/10/2015
Encaminhamento do recurso à PF-SUSEP
Doc. SEI 23959496 fls. 185 e ss.
06/01/2016
Nota nº 00002/2016/SCADM/PFSUSEP/PGF/AGU - Altera as análises anteriores: (a) reinterpreta a infração de deixar de comunicar para comunicar intempestivamente ; (b) possibilidade de enquadramento em infração única ; (c) admissão da Resolução CNSP nº 243/11 como regra mais benéfica quanto a dosimetria; e (d) impossibilidade de convolação da pena em advertência, mas com possibilidade de uma “recomendação”;
Doc. SEI 23959496 fls. 187 e ss.
20/08/2018
DESPACHO DE APROVAÇÃO nº 00026/2018/SCADM/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU
Doc. SEI 23959496 fls. 201 e ss.
16/11/2018
DESPACHO nº 02221/2018/PF/GABIN/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU
Doc. SEI 23959496 fls. 202 e ss.
05/06/2019
Análise da dosimetria – PARECER SUSEP/DIORG/CGJUL/COJUL/Nº 94/19 - Reanálise da dosimetria sob a perspectiva do art. 73, parágrafo único, inciso III, da Resolução CNSP nº 243/11 e concluindo: (a) impossibilidade de aplicação de advertência ou recomendação, devido à gravidade das infrações; (b) recálculo da multa para o total de R$ 24.000,00 , assim discriminada – R$ 10.000,00 de pena-base + R$ 10.000,00 por antecedentes – R$ 2.000,00 por atenuante + R$ 6.000,00 por infração continuada.
Doc. SEI 23959496 fls. 204 e ss.
13/07/2020
Encaminhamento à CGJUL, para revisão da dosimetria
Doc. SEI 23959496 fls. 216 e ss.
20/07/2020
Reanálise da dosimetria – PARECER ELETRÔNICO Nº 573/2020/CJUL2/CGJUL/DIR1/SUSEP - Externa divergência parcial com os entendimentos da NOTA Nº 02/16/SCANDM/PFSUSEP/PGF/AGU e do PARECER SUSEP/DIORG/CGJUL/COJUL Nº 94/19, concluindo: (a) impossibilidade de aplicação de advertência ou recomendação; (b) inocorrência de uma única infração continuada; (c) recálculo da multa, também sob a perspectiva do art. 73, parágrafo único, inciso III, da Resolução CNSP nº 243/11 , para o total de R$ 257.333,33
Doc. SEI 23959496 fls. 227 e ss.
23/07/2020
NOTA nº 00181/2020/CGAAD/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU - Aponta a ocorrência de prescrição administrativa (3) e mantendo seu anterior entendimento de ocorrência de infração continuada (“ ...a inexistência de óbice jurídico em se considerar infração continuada as seis infrações autônomas apuradas neste processo, mesmo se o intervalo temporal seja superior a 30 (trinta) dias, desde que seja verificada uma relação sequencial de dependência nas condutas e a existência de uma única finalidade do infrator. ”).
Doc. SEI 23959496 fls. 237 e ss.
28/02/2021
DESPACHO nº 00210/2021/CGAAD/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU
Doc. SEI 23959496 fls. 240 e ss.
11/03/2021
DESPACHO nº 00197/2021/PF/GABIN/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU
Doc. SEI 23959496 fls. 241 e ss.
02/08/2021
PARECER ELETRÔNICO Nº 660/2021/COJUC/CGRAJ/DIR1/SUSEP - Reavalia a dosimetria para, se não acolhida a prescrição administrativa, aplicar uma multa de R$ 74.666,67 .
Doc. SEI 23959496 fls. 242 e ss.
03/09/2021
DESPACHO nº 00620/2021/PF/GABIN/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU - Revisa posicionamento anterior para (a) inaplicar a infração continuada (4) e (b) negar a ocorrência de prescrição administrativa (5)
Doc. SEI 23959496 fls. 248 e ss.
16/09/2021
VOTO ELETRÔNICO Nº 85/2021/DIR1 - Propõe a reconsideração parcial da Decisão para considerar infrações continuadas os itens 2 e 5 da Representação e alterar a multa final imposta à Recorrente para R$ 638.083,33 .
Doc. SEI 23959496 fls. 251 e ss.
Intimação
18/04/2022
Distribuição a Relatoria do Conselheiro Matheus Vasconcellos Jacobina Aires
Certidão 24124483
14/06/2022
DESPACHO - solicitação de Parecer da PGFN
Doc. SEI 25043458
14/12/2022
PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 457/2022
Doc. SEI 30281481
10/03/2023
Redistribuição por vacância para o Conselheiro Ary Alves da Costa Neto
Certidão 32303914
III. Acusação em primeira instância
3. A Representação CGFIS/COSU1 nº 69/2010 (" Representação "), de 4 de agosto de 2010, propôs a instauração de Processo Administrativo Sancionador em desfavor da Liderança pelas seguintes infrações:
i. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 14/12/2009, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
ii. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 27/01/2010, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
iii. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 19/06/2009, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
vi. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 21/07/2009, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
v. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 08/02/2010, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
vi. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 29/04/2009, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
vii. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 23/04/2009, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
viii. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 29/07/2009, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
ix. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 18/11/2009, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
x. A LIDERANÇA CAPITALIZAÇÃO S/A deixou de comunicar as operações do dia 09/12/2009, enquadradas no grupo I, na forma regulada pela SUSEP.
Dispositivo infringido: Artigo 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008 c/c Artigo 11, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Sanção prevista: Art. 2º, inciso II, alínea “e” da Resolução CNSP nº 97, de 30 de setembro de 2002.
Reincidência: Não há
IV. Defesa em primeira instância
4. A Liderança foi intimada por meio do Ofício SUSEP/CGFIS/COSU1/Nº 20/2010 (Doc. SEI 23959496 fls 27 e ss.), tendo alegado que :
i. Para o exercício pleno do direito de defesa, faz-se necessário o exame completo do procedimento administrativo número 15414.002276/2010-18, o qual a acusada não teve acesso. Assim, requereu-se, novamente, a abertura de vista e a reabertura do prazo de quinze dias de defesa à acusada;
ii. As informações relacionadas à fiscalização já haviam sido encaminhadas diretamente ao COAF, independentemente do atalho através da SUSEP. Assim, a Requerente não poderia ser apenada pelo descumprimento de uma rotina que visava o mesmo procedimento;
iii. A partir da premissa que inexiste dolo por parte da Requerente, além de sua primariedade e atenuantes, requereu-se a conversão da pena para advertência, em detrimento da multa pecuniária.
V. Decisão em primeira instância
5. Em 15/01/2015, foi proferida a decisão SUSEP/COSEC/COLEG Nº 8/2015 (" Decisão ") (Doc. SEI 23959496 fls. 155 e ss.), que julgou procedente os itens 1 a 6 da Representação, aplicando à Liderança multa no valor total de R$ 741.000,00 ( R$123.000,00 mil por cada descumprimento) , p or infração ao artigo 14, caput e inciso I, da Circular Susep nº 380/2008 c/c o artigo 11, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 9.613/1998. Na Decisão, os itens 7 a 10 da mencionada representação foram afastados, em razão de o valor das operações estarem abaixo do valor indicado pela Circular SUSEP nº 445/2012. Assim, de acordo com a novel circular, não seria mais obrigatório comunicar tais operações à SUSEP, de modo que a Decisão entendeu que elas não poderiam mais ser consideradas infrações.
VI. Recurso
6. A Liderança foi intimada da Decisão em 12/02/2015 (Doc. SEI 23959496, fls. 174). E o recurso voluntário foi interposto em 11/03/2015 (Doc. SEI 23959496 fls. 176), dentro, portanto, do prazo de 30 dias.
7. Em seguida, os autos foram encaminhados para o Conselho Diretor da SUSEP analisar o teor do recurso, cujos principais argumentos estão a seguir resumidos:
“A Circular SUSEP nº 380, de 29 de dezembro de 2008, foi revogada pela Circular SUSEP nº 445, de 04 de julho de 2012, que estabeleceu um novo teto para que as obrigatórias informações via SUSEP, ao COAF, fossem efetivadas.
Com efeito, a nova norma estabeleceu que somente operações de valor igual ou superior a R$10.000 (dez mil reais) fossem comunicadas ao COAF , via SUSEP.
Em face de tal situação, sendo as informações elencadas como itens 07 a 10 inferiores a R$10.000,00 (dez mil reais), a representação foi dada por inconsistente e os itens elencados de 01 a 06, foram dados por subsistentes e aplicada a penalidade de multa pecuniária, no valor de R$123.500,00 (cento e vinte e três mil e quinhentos reais) para cada evento, totalizando o valor de R$741.000,00 (setecentos e quarenta e um mil reais), já aplicada atenuante de 5% (cinco por cento) do valor da multa.
[...]
Não se houve a Recorrente com dolo ou tentou ocultar informações ao órgão regulatório, apenas efetuou a comunicação diretamente ao COAF , órgão destinatário final das informações prestadas via SUSEP .
[...]
Com efeito, a pesada multa que lhe foi aplicada, desconsiderando-se o fato de serem as infrações continuadas , em nada tem de pedagógico, já que a multa pecuniária deve ser dirigida aquelas sociedades que agem com evidente má-fé e intenção de causar prejuízos.
A continuidade delitiva, como bem reconheceu o parecer técnico da Procuradoria Federal, necessita reconhecer o nexo causal, que não foi, com a devida vênia, bem analisado nesse contexto.
Reconhecido o nexo causal, que no caso examinado, consiste na ausência ou atraso nas comunicações ao COAF e não identificação das pessoas envolvidas, como entendeu a D. Procuradora Federal, não há falar em penalização múltipla, como restou consignado na decisão do Colegiado julgador de primeira instância administrativa”.
8. Após análise , o Conselho Diretor da SUSEP decidiu, em 16/09/2021, pelo provimento parcial do pedido de reconsideração contido no recurso para reconhecer a continuidade infracional relacionada às penalidades descritas nos itens 2 e 5 da Representação, visto que o lapso temporal entre as condutas foi inferior a 30 dias. Com isso, a multa aplicada pela SUSEP à Recorrente foi reduzida de R$741.000,00 para R$638.083,33 .
VII. Encaminhamento ao CRSFN
9. Em 18/04/2022, o recurso foi distribuído para o Conselheiro Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, que requisitou, com fundamento no inciso I do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN, manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") sobre os temas controversos do processo a seguir descritos:
i. Possível reconhecimento da prescrição punitiva da Administração, considerando que a primeira decisão foi proferida em 15.1.2015, tendo decorridos mais de 5 (cinco) anos sem que a decisão tenha sido reconsiderada ou reapreciada e nem encaminhado o processo ao órgão recursal;
ii. Reconhecimento da infração continuada a certos itens da Representação;
iii. Possibilidade de aplicação retroativa do art. 73, III da Resolução CNSP nº 243/11 que comina multa pecuniária no intervalo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a depender da dosimetria da pena, já que sua aplicação poderia resultar em pena menor do que a prevista na Res. CNSP n.º 97/02; e
VIII. Parecer da PGFN
10. A PGFN apresentou as seguintes conclusões em seu PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 457/2022, de 14/12/2022 (Doc. SEI 30281481):
i. Reconhece-se a ausência de nulidade processual, já que a decisão que acolheu os argumentos expostos em proposição da área técnica não viola o dever de fundamentação, muito menos viola o princípio da ampla defesa. Ademais, a encampação de parecer opinativo é modalidade aprovada pela lei e pela jurisprudência;
ii. Reconhece-se a inocorrência de prescrição ordinária, nos mesmos termos de orientação do STJ . Assim, a prescrição quinquenal assemelha-se à decadência e é interrompida com os primeiros atos inequívocos de investigação;
iii. Reconhece-se a inocorrência de prescrição intercorrente, na medida em que o processo foi impulsionado pelo Estado, não se constatando paralisação por prazo igual ou superior a três anos;
iv. Em relação à possibilidade de aplicação retroativa do art. 73, III da Resolução CNSP nº 243/11, o posicionamento institucional da PGFN é o da irretroatividade de normas administrativas, ainda que mais benéficas;
v. A aplicação das regras previstas na Resolução CNSP nº 243/11 exigem que haja liame entre as condutas e interregno de 30 dias entre as infrações isoladamente consideradas. Assim, operações com pessoas diversas impedem a configuração da continuidade infracional.
vi. No que concerne à pena base, há conflito de normas entre a Resolução CNSP nº 70/2002 e a Resolução CNSP nº 243/2011. Assim, deve-se seguir o Precedente do CRSFN - Acórdão 266/2018.
vii. Portanto, em aplicação ao Princípio da Proporcionalidade, a decisão parece manifestamente desproporcional.
IX. Redistribuição
10. Em 10/03/2023, o presente processo foi redistribuído para a minha relatoria (Doc. SEI 32303914).
X. Reanálise do Parecer pela PGFN
11. Em 06/07/2023, a PGFN revisitou o seu entendimento sobre eventual hipótese de prescrição quinquenal no presente processo, tendo consignando no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 43/2023 que estaria " suficientemente claro que entre a decisão recorrível e a decisão de reconsideração parcial, de idêntica natureza condenatória, transcorreu lapso temporal superior a cinco anos (2015 a 2021) " (Doc. SEI35395055).
É o relatório.
Ary Alves da Costa Neto – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Ary Alves da Costa Neto , Conselheiro(a) , em 15/07/2023, às 12:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo n° 10372.100051/2022-80
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Liderança Capitalização S/A
RECORRIDO:
SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS
RELATOR :
ARY ALVES DA COSTA NETO
EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. REPRESENTAÇÃO. SUSEP. NÃO COMUNICAÇÃO TEMPESTIVA DE OPERAÇÕES SUJEITAS A REGRAS DE PREVENÇÃO À LAVAGEM DE DINHEIRO. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. QUESTÕES DE MÉRITO PREJUDICADAS.
VOTO DO RELATOR
I – Admissibilidade
1. Trata-se de recurso voluntário (“ Recurso ”) interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CFRSN ”) pela Liderança Capitalização S/A (“ Liderança " ou " Recorrente ”), com o objetivo de reformar a decisão proferida, em 17/09/2021, pela Superintendência de Seguros Privados (" SUSEP "), que lhe aplicou multou de R$638.083,33, por deixar de comunicar, entre abril de 2009 e fevereiro de 2010, operações sujeitas a regras de prevenção à lavagem de dinheiro. A falta de comunicação caracterizaria infração ao art. 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380/08, combinado com o art. 11, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.613/1998.
2. Conforme apurado pela fiscalização da SUSEP, a Liderança não teria comunicado ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (" COAF ") os pagamentos de resgates e sorteios da Tele Sena, conforme regra estabelecida no art. 14, inciso I, alíneas “f” e “g”, da Circular SUSEP n° 380/08.
3. A Recorrente, por sua vez, alega que teria realizado a comunicação espontânea das operações diretamente ao COAF, destinatário final das informações prestadas por meio da SUSEP, antes mesmo da instauração do presente procedimento, o que revelaria a ausência de má-fé em ocultar informações do órgão regulatório. Aduz que deveria ser aplicado o instituto da infração continuada, conforme já reconhecido pela SUSEP em caso semelhante, a fim de considerar todas as supostas irregularidades como uma única infração. Acrescenta que a expressiva multa que lhe foi aplicada não seria razoável e proporcional.
4. Registro, primeiramente, a tempestividade do Recurso, uma vez que a Recorrente foi intimada, em 12/02/2015, da decisão SUSEP/COSEC/COLEG Nº 8/2015, de 16/01/2015 (" Decisão ") (SEI 2395949) e interpôs Recurso em 11/03/2015 ( SEI 23959496), dentro, portanto, do prazo de 30 dias.
II - Questões Preliminares
5. A despeito de não terem sido suscitadas questões preliminares, é de rigor examinar de ofício a ocorrência de prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública.
6. O instituto da prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, aplicável, entre outros, aos procedimentos administrativos sancionadores de competência da Comissão de Valores Mobiliários, Banco Central do Brasil e Superintendência de Seguros Privados, está disciplinado na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999.
7. Eis os seus dispositivos:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
(...)
Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
8. Antes, porém, de resumir os principais fatos do presente processo, de modo a examinar tal questão, tenho por necessário consignar que não existe uniformidade na doutrina e na jurisprudência [i] sobre a aplicação de algumas das regras relativas à prescrição administrativa. Por isso, passo a externar brevemente o meu posicionamento em relação a cada uma das regras estabelecidas pela Lei nº 9.873/99, a fim de analisá-la no presente caso.
9. A lei estabeleceu dois prazos prescricionais, a saber: (i) o de cinco anos (prescrição quinquenal ou ordinária), contados da data da prática do ato; (ii) e o de três anos (prescrição trienal ou intercorrente), contado do último ato de movimentação do processo administrativo. Tais regras afastaram definitivamente lacunas legais e dúvidas existentes, antes da edição da mencionada lei, sobre a prescritibilidade ou não dos procedimentos administrativos com natureza punitiva [ii] .
10. Desta maneira, a Administração Pública Federal tem prazo quinquenal para iniciar a apuração de fato ilícito instantâneo, desde a data em que tiver sido praticada a conduta. Na hipótese dos ilícitos continuados ou permanentes, a contagem do referido prazo começará a fluir somente depois de cessada a conduta infracional. E, se porventura o fato também constituir crime, ocorrerá a substituição do prazo prescricional quinquenal pelo criminal.
11. Registre-se que, depois de iniciada a apuração da conduta dentro do prazo quinquenal, a atividade sancionadora deve ser concluída neste prazo, observadas, no entanto, as causas de interrupção do prazo prescricional. A partir da ocorrência dos eventos interruptivos enumerados no art. 2º da Lei nº 9.873/1999, o prazo prescricional de cinco anos é reiniciado, desprezando-se a contagem anterior.
12. Além disso, o processo administrativo punitivo não pode ficar estático, sem despacho ou decisão, por mais de três de anos, devendo encaminhar-se em direção à decisão final sem paralisações, a teor do que dispõe o art. 1º, § 1º, da referida lei. A prescrição trienal busca, com isso, evitar a omissão da Administração Pública na tramitação do processo.
13. Com efeito, à luz dos mencionados dispositivos legais, a Administração Pública Federal tem o prazo de cinco anos para atuar em consonância com o interesse público [iii] , exercendo o seu poder de investigar, processar, julgar e sancionar aqueles que ofendem as normas sob a sua responsabilidade. Além disso, ela não pode ficar indefinidamente paralisada, sem praticar atos que importem na efetiva movimentação do processo rumo a seu desfecho final, sob pena de perder tal direito pelo mero transcuro do tempo.
14. É consabido que o instituo da prescrição busca a pacificação e a estabilidade das relações jurídicas, a fim de evitar que se perpetuem situações de incerteza que possam prejudicar o convívio social, em razão do princípio da segurança jurídica que permeia todo o conjunto de relações jurídicas. Submeter alguém indefinidamente à ameaça de uma sanção administrativa, permitindo que a Administração Pública possa revolver fatos remotos quando lhe fosse mais conveniente, causaria evidente instabilidade à esfera jurídica do particular, violando, assim, o princípio da segurança jurídica [iv] .
15. Feita esta breve introdução sobre a prescrição administrativa estabelecida na Lei nº 9.873/1999, cabe examinar se ocorreu, no caso concreto, a consumação dos prazos prescricionais.
16. Como visto no Relatório, em 04/08/2010 , foi elaborada a Representação CGFIS/COSU1 nº 69/2010 ("Representação"), que reuniu elementos de materialidade e autoria a respeito da falta de comunicação ao COAF de dez resgates e sorteios da Tele Sena, realizados pela Liderança entre 29/04/2009 e 08/02/2010 . A Representação concluiu que tal conduta caracterizaria violação a regras de prevenção à lavagem de dinheiro, especificamente ao art. 14 da Circular SUSEP nº 380/08 e ao art. 11, II, "a", da Lei nº 9.613/1998.
17. Observa-se, assim, que o processo administrativo da SUSEP teve início antes do transcurso do prazo quinquenal, que se aplica ao presente caso em razão de a irregularidade não constituir, em tese, crime.
18. Sobre o tema, ainda que se considere todos os ilícitos descritos na Representação como uma única irregularidade, longuíssima discussão sobre o instituo da infração continuada que se deu no âmbito da SUSEP, em razão do lapso temporal transcorrido entre as infrações e da norma a ser aplicada às circunstâncias, tal conduta infracional teria sido cessada, em 08/02/2010, com a última conduta praticada pela Recorrente.
19. Assim, independentemente de a hipótese de infração continuada ser aplicável à situação dos autos, o processo administrativo começou antes do transcurso do prazo quinquenal.
20. Dito isso, passa-se à identificação das causas de interrupção do prazo prescricional havidas com o desenvolvimento regular do processo, conforme prevê o referido art. 2º da Lei nº 9.873/1999.
21. Neste particular, importante destacar que a Representação é ato hábil a interromper a prescrição, pois consiste em ato inequívoco de apuração da conduta tida como irregular, uma vez que há a identidade entre os fatos investigados descritos na Representação e aqueles que são objeto do exercício da presente pretensão punitiva. Além disso, o referido documento reúne elementos de materialidade e de autoria das infrações, coletados pela autoridade administrativa no exercício de sua atividade fiscalizatória, conforme hipótese prevista no art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999.
22. A citação da Liderança, em 13/10/2010 , dando ciência dos fatos investigados e requerendo esclarecimentos, caracteriza-se como causa de interrupção do prazo prescricional definida no artigo 2º, I, da Lei nº 9.873/1999, reiniciando a contagem do lapso temporal por inteiro.
23. A decisão condenatória recorrível exarada pelo Conselho Diretor da SUSEP, em 16/01/2015 , impondo à Recorrente a penalidade de multa no valor de R$ 741.000,00, configura outra causa de interrupção do prazo prescricional (art. 2º, III, da Lei nº 9.873/1999).
24. E, e m 17/09/2021, o Conselho Diretor da SUSEP decidiu, depois de ponderar os argumentos trazidos pelo recurso interposto pela Liderança, reconsiderar parcialmente a sua decisão, para então reconhecer a continuidade delitiva das irregularidades 2 e 5 da Representação. Com isso, a multa foi reduzida de R$741.000,00 para R$638.083,33. Por se tratar de decisão de idêntica natureza condenatória que substituiu a anterior, revela-se igualmente idônea para interromper o prazo prescricional, na forma prevista pelo artigo 2º, III, da Lei nº 9.873/1999.
25. No entanto, entre a decisão condenatória recorrível ( 16/01/2015 ) e a decisão de reconsideração parcial ( 17/09/2021 ) transcorreu lapso temporal superior ao prazo quinquenal previsto na lei de regência. Diante disso, cabe examinar quais atos foram praticados pela SUSEP neste período e se eles têm aptidão para interromper a prescrição quinquenal.
26. Compulsando os autos é possível verificar que, após a decisão de 16/01/2015 , o processo tramitou pelas áreas do órgão administrativo com o objetivo de examinar as alegações recursais, notadamente a incidência ou não do instituto da infração continuada e seus reflexos na dosimetria da pena. No período, foram emitidos os documentos a seguir resumidos:
(i) Em 21/05/2015 , Parecer SUSEP/DIFIS/CGJUL/COJUL/Nº 113/15, atestando a tempestividade do recurso e remetendo os autos ao Conselho Diretor para exame e decisão sobre eventual reconsideração da Decisão;
(ii) Em 18/08/2015 , d espacho remetendo os autos à Procuradoria Federal Especializada;
(iii) Em 06/01/2016 , Nota nº 00002/2016/SCADM/PFSUSEP/PGF/AGU, manifestando o entendimento de que a Recorrente não teria deixado de comunicar as operações ao COAF, mas teria realizada a comunicação depois do prazo de 24 horas estabelecido pelas regras aplicáveis às circunstâncias. Considerando que todas as operações foram comunicadas diretamente ao COAF em 05/03/2010, a nota concluiu que teria ocorrido uma única irregularidade de atraso. Consignou ainda que a Resolução CNSP nº 243/2011, embora não tenha revogado expressamente a Resolução CNSP nº 97/2002, alterou a pena-base de multa pecuniária de um valor fixo de R$130 mil para limites entre R$10 mil e R$200 mil por infração. Asseverou ainda que a nova regra poderia ser aplicável ao caso concreto, desde que não resultasse em pena superior a anteriormente cominada. Por fim, afirmou que não seria possível a aplicação da pena de advertência, em razão do tipo de infração, mas seria possível a substituição da pena de multa pela penalidade de recomendação;
(iv) Em 16/11/2018, DESPACHO Nº 2221/18/PF/GABIN/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU, aprova a manifestação jurídica anterior e encaminha os autos à Coordenação Geral de Julgamentos da SUSEP (“CGJUL”);
(v) Em 05/06/2019 , PARECER SUSEP/DIORG/CGJUL/COJUL/Nº 94/19, reexaminou a dosimetria considerando a manifestação da procuradoria jurídica da SUSEP e concluiu pela: (i) impossibilidade de aplicação de advertência ou recomendação, devido à gravidade das infrações; e (b) aplicação do instituto da infração continuada para os itens 1 a 6 da Representação, visto que se referem à irregularidade de mesma natureza, resultando, ao final, na proposição de pena de multa pecuniário no valor total de R$24 mil .
(vi) Em 13/07/2020 , Despacho Eletrônico Nº 331/20, rejeitando a nova proposta de dosimetria
(vii) Em 20/07/2020 , Parecer Eletrônico Nº 573/2020/CJUL2/DIR1/SUSEP, externando divergência parcial com os entendimentos da NOTA Nº 02/16/SCANDM/PFSUSEP/PGF/AGU e do PARECER SUSEP/DIORG/CGJUL/COJUL Nº 94/19, concluindo pela: (a) impossibilidade de aplicação de advertência ou recomendação; (b) ocorrência de seis infrações autônomas durante vários meses, lapso temporal que não permitiria considerá-las como infração continuada; (c) recálculo da multa, também sob a perspectiva do art. 73, parágrafo único, inciso III, da Resolução CNSP nº 243/11, como regra mais benéfica a ser aplicada para fins de dosimetria para o total de R$257.333,33;
(viii) em 20/07/2020 , Despacho Eletrônico Nº 236/2020/CJUL2/CGJUL/DIR1/SUSEP, enviando os autos para a Procuradoria Federal Especializada para nova análise;
(ix) Em 23/07/2020, Nota nº 181/2020/CGAAD/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU, apontando a ocorrência de prescrição administrativa, em razão de o recurso ter sido protocolado em 11/03/2015 e a decisão ter sido proferida em 15/01/2015, tendo decorridos mais de cinco anos sem que tal decisão tenha sido reconsiderada ou apreciada a matéria impugnada no recurso. Afirma, sobre o tema, “ transcorrido cinco anos da data da decisão condenatória recorrível, sem que seja proferida nova decisão pelo órgão recursal competente, se deve reconhecer a consumação da prescrição punitiva da Administração ”. Com relação ao reconhecimento da continuidade infracional, referida nota jurídica concluiu pela inexistência de óbice jurídico em se considerar infração continuada as seis infrações, ainda que o intervalo temporal seja superior a trinta dias, desde que verificada uma relação sequencial de dependência nas condutas e a existência de uma única finalidade do infrator.
(x) Em 11/03/2021 , Despacho N. 197/2021/PF/GABIN/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU, concordando com os termos da Nota nº 181.
(xi) Em 02/08/2021 , Parecer Eletrônico Nº 660/2021/COJUC/CGRAJ/DIR1/SUSEP reavaliando a dosimetria para, se não acolhida a prescrição administrativa, considerar o instituto da infração continuada entre as infrações descritas na Representação e aplicar multa no valor total de R$74.666,67 ;
(xii) Em 08/09/2021, Despacho nº 620/2021/PF/GABIN/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU, revisando posicionamento anterior para: (i) descaracterizar o instituto da infração continuada; e (ii) negar a ocorrência de prescrição administrativa, uma vez que, a despeito de o prazo de cinco anos tenha recomeçado a partir da causa interruptiva representada pelo julgamento condenatório, de 15.01.2015, ocorreu, em 24.06.2019, “ nova causa interruptiva da prescrição (SEI 0505301, folhas 49-54), pelo qual se decidiu a respeito da dosimetria da condenação (art. 2º, inc. II, da Lei nº 9.873/1999) ”;
(xiii) Em 16/09/2021 , Voto Eletrônico Nº 85/2021/DIR1, propondo a reconsideração parcial da Decisão para considerar infrações continuadas os itens 2 e 5 da Representação, reduzindo, com isso, a multa final aplicada à Recorrente para R $638.083,33 ;
(xiv) Em 17/09/2021, T ermo de Julgamento Eletrônico Nº 91/2021/SECON/GABIN/SUPERINTENDENTE/SUSEP, decidindo acolher parcialmente o pedido de reconsideração, na forma proposta pelo voto eletrônico, e remeter os autos para o CRSFN.
27. Verifico, portanto, que o presente processo não ficou, em nenhum momento, paralisado por mais de três anos entre a decisão condenatória recorrível ( 16/01/2015 ) e a decisão de reconsideração parcial ( 17/09/2021 ), de sorte que não incide, no presente caso, a prescrição intercorrente prevista no art. 1, § 1º, da Lei nº 9.873/1999 [v] .
28. Por outro lado, tenho que os diversos entendimentos jurídicos elaborados no período não têm o condão de interromper a prescrição quinquenal, porquanto eles não podem ser considerados atos inequívocos de apuração, na medida em que cuidam de questões relacionadas notadamente à dosimetria da penalidade imposta à Recorrente, afetas, por isso, à fase decisória do processo sancionador.
29. Neste passo, entendo importante afastar, desde logo, o respeitável entendimento segundo o qual o prazo quinquenal não transcorreria na fase recursal do processo sancionador, na medida em que o artigo 1º da Lei nº 9.873/99 utiliza a expressão “objetivando apurar infração”, de sorte que apenas a prescrição trienal teria vez neste momento processual. Tenho que, nesta fase, o recorrente pode produzir provas, assim como os julgadores podem determinar a realização de diligências, reabrindo, assim, a instrução probatória do processo sancionador [vi] .
30. Além disso, o fato de a lei prever o recomeço da contagem do prazo quinquenal a partir da “decisão condenatória recorrível” (artigo 2º, III, da Lei nº 9.873/99) conduz à conclusão lógica que o prazo de cinco anos da prescrição ordinária reinicia imediatamente depois de verificado tal marco interruptivo, de sorte que se ele transcorrer por completo deve-se reconhecer a sua consumação. Do contrário, os órgãos administrativos de primeira instância poderiam, posteriormente à interposição do recurso e antes de remeter os autos para o órgão recursal, persistir em infindáveis discussões, sob o argumento de que estariam realizando o seu juízo de revisão, sem que tal demora pudesse ser fulminada pelo instituto da prescrição. Tal entendimento, a meu ver, tornaria o processo sancionador imprescritível, excepcionalidade que não encontra amparo na Lei nº 9.873/1999.
31. Assim, embora seja possível determinar diligências na fase recursal, os documentos constantes dos autos demonstram que, a partir da decisão condenatória recorrível, a instrução não foi reiniciada. Ou seja, não foi determinada providência com o objetivo de esclarecer fatos ou circunstâncias relacionadas à autoria e à materialidade das infrações.
32. Como visto, os pareceres emitidos não tiveram por finalidade investigar fato controverso dos autos, nem inovaram na realidade fática constante da Representação, tampouco foram objeto de contraditório pela Recorrente, não se revestindo, por isso, de ato inequívoco de apuração, que, por certo, concretiza-se na realização de diligências, oitiva de pessoas, solicitação de informações e tudo mais que leve a apurar um fato e seus responsáveis. As manifestações ora analisadas tão somente avaliaram a pertinência dos argumentos recursais trazidos pelo Recorrente, especialmente os reflexos causados na dosimetria pela aplicação: (i) do instituto da infração continuada; e (ii) de norma posterior aos fatos editada pela SUSEP, tida como possivelmente mais benéfica ao infrator.
33. A ausência de nova interrupção do prazo quinquenal entre as decisões recorríveis foi inclusive suscitada na Nota nº 181/2020/CGAAD/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU (“Nota nº 181”), de 23/07/2020. Sobre o tema, foi aduzido que teria “ transcorrido cinco anos da data da decisão condenatória recorrível, sem que seja proferida nova decisão pelo órgão recursal competente ”, de modo que deveria ser reconhecida “ a consumação da prescrição punitiva da Administração ”.
34. Tal conclusão, no entanto, foi afastada pelo Despacho nº 620/2021/PF/GABIN/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU (“Despacho nº 620”), de 08/09/2021 , sob o argumento de que teria ocorrido, em 24/06/2019 , “ nova causa interruptiva da prescrição (SEI 0505301, folhas 49-54), pelo qual se decidiu a respeito da dosimetria da condenação (art. 2º, inc. II, da Lei nº 9.873/1999) ” .
35. O documento mencionado pelo Despacho nº 620 é o PARECER SUSEP/DIORG/CGJUL/COJUL/Nº 94/19 (“Parecer nº 94”), de 05/06/2019, encaminhado pelo coordenador geral de julgamentos para a Diretoria Técnica da SUSEP em 24/06/2019.
36. A despeito de o Despacho nº 620 ter fundamentado o recomeço da contagem do prazo quinquenal à hipótese de ato inequívoco de apuração “ ( art. 2º, inc. II , da Lei nº 9.873/1999)” e justificado tal ocorrência em razão da decisão “ a respeito da dosimetria da condenação ”, forçoso reconhecer que o Parecer nº 94 não representa: (i) ato inequívoco de apuração, dado que não determina providência de cunho investigatório; ou (ii) decisão sobre a dosimetria da pena, pois tal deliberação se deu com a decisão de reconsideração parcial proferida pelo Conselho Diretor em 17/09/2021 .
37. Cabe, por oportuno, registrar que o teor do Parecer nº 94 não se confunde com os documentos que reúnem, na fase prévia à instauração do processo sancionador, ou seja, na fase investigativa , a qualificação dos investigados, a narrativa dos fatos que demonstre a materialidade das infrações e os dispositivos legais e regulamentares supostamente infringidos, tais como: (i) a Representação da SUSEP, já mencionada neste voto como ato de apuração interruptivo da prescrição ordinária; (ii) o Parecer instrutório do Banco Central do Brasil; e (iii) o Termo de Acusação ou Inquérito Administrativo da CVM. Estes documentos são, por essência, atos inequívocos de apuração, porquanto materializam o próprio exercício da atividade fiscalizatória das respectivas autoridades administrativas, identificando os elementos que serão objeto do exercício da pretensão punitiva.
38. Sobre o tema, alinho-me ao entendimento majoritário deste Conselho no sentido de reconhecer como ato que importa apuração de fatos o documento que propõe a instauração do processo sancionador, manifestado nos termos do voto condutor do Ilustre Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, proferido no âmbito do processo 18600.053837/2020-18, julgado na 462ª Sessão de Julgamento, de 12.07.2022 (Acórdão nº 78/2022) [vii] , cujos trechos transcrevo a seguir:
Com efeito, o Parecer (...), reúne os elementos de materialidade da infração e da autoria, comprova o atraso na entrega da Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (DCBE), indica o período de atraso verificado, os valores de titularidade do ora Recorrente mantidos no exterior e não declarados, a capitulação legal e regulamentar da infração, bem como anexa a documentação comprobatória, no caso o extrato da declaração, encerrando proposta de instauração do PAS. Tais informações de apuração são essenciais para a tomada de decisão por parte da autoridade competente.
39. Deste modo, o documento que propõe a instauração do processo sancionador é ato inequívoco de apuração, peça acusatória elaborada pelas áreas de fiscalização dos respectivos órgãos administrativos sobre a qual o acusado exercerá o seu direto à ampla defesa e ao contraditório.
40. No presente caso, além de não dispor de tais características, o Parecer nº 94 não passou pelo crivo do contraditório, uma vez que não foi dada oportunidade para a Recorrente se manifestar sobre o seu conteúdo, antes da decisão de reconsideração parcial proferida pelo Conselho Diretor. Deste modo, a prevalecer a tese defendida pelo Despacho nº 620, admitir-se-ia a possibilidade de um ato inequívoco de apuração reabrir, na fase recursal, a fase instrutória do processo sancionador, com a colheita de documentos aptos a influenciar a convicção do julgador, sem a participação do recorrente, o que violaria, no meu sentir, os princípios da ampla defesa e do contraditório [viii] neste momento processual. Não quero com isso afirmar que toda opinião jurídica elaborada no âmbito dos órgãos administrativos tenha que necessariamente passar pelo crivo do contraditório, mas, caso uma manifestação jurídica decorra de uma diligência instrutória, os acusados deverão ser intimados para apresentarem, caso queiram, suas considerações a respeito de nova prova produzida no processo [ix] .
41. Por tais razões, tenho que o referido documento não é, no presente caso, um ato inequívoco de apuração idôneo para obstar o curso do prazo prescricional previsto no artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99.
42. E, ao averiguar a natureza dos demais atos praticados pela SUSEP entre a decisão condenatória recorrível ( 16/01/2015 ) e a decisão de reconsideração parcial ( 17/09/2021 ), estou convencido de que eles também não são, pelas mesmas razões, capazes de obstar a fluência do prazo quinquenal.
43. Nessa mesma direção é a opinião do Ilustre Procurador da Procuradoria da Fazenda Nacional (“PGFN”), Dr. André Alvim de Paula Rizzo, que, ao examinar a questão, concluiu, por meio do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 43/2023, de 06/07/2023 (SEI 35395055), pela prescrição da pretensão punitiva no presente caso, razão pela qual incorporo às minhas razões de decidir [x] os seus sólidos fundamentos a seguir reproduzidos:
10. Quanto ao caso concreto, o argumento jurídico lançado no Despacho N. 620/2021/PF/GABIN/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU, rejeitando a ocorrência da prescrição quinquenal, merece ser cautelosamente enfrentado, in verbis :
“15. Sobre a prescrição ordinária, em que pese o prazo de 5 (cinco) anos tenha recomeçado a contar a partir da causa interruptiva representada pelo julgamento condenatório (art. 2º, inc. III, da Lei nº 9.873/1999), que teve lugar em 15.01.2015 (SEI 0505299, folha 155), o fato é que em 24.06.2019 ocorreu nova causa interruptiva da prescrição (SEI 0505301, folhas 49-54), pelo qual se decidiu a respeito da dosimetria da condenação (art. 2º, inc. II, da Lei nº 9.873/1999).”
11. Está suficientemente claro que entre a decisão condenatória recorrível e a decisão de reconsideração parcial, de idêntica natureza condenatória, transcorreu lapso temporal superior a cinco anos (2015 a 2021). Resta, então, conferir se a definição de nova dosimetria pelo órgão administrativo pode ser juridicamente classificada como ato inequívoco de apuração do fato (inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873/99).
12. A doutrina processual conduz para a inclusão dos chamados “atos inequívocos de apuração do fato” na denominada fase instrutória , sem prejuízo de realização de diligências probatória/aclaratórias, também interruptivas da prescrição, em momento processual subsequente (formalismo mitigado do processo administrativo sancionador), enquanto as definições de “parâmetros dosimétricos” se inserem mais claramente na fase decisória , não se confundindo com a apuração do fato em si.
13. No caso em exame, é possível afirmar que os fatos já estavam apurados e julgados , uma vez que a Administração Pública apenas exercitava a faculdade de reconsiderar sua decisão, e que as divergências expressadas por diferentes áreas da Susep quanto à dosimetria da pena tinham natureza exclusivamente jurídica, o que leva ao afastamento da causa interruptiva da prescrição da ação punitiva prevista no inciso II do art. 2º (ato inequívoco de apuração do fato).
14. Por último, cabe assinalar que o ato administrativo praticado em 2019 nem deve ser entendido, a rigor, como definição de dosimetria para a decisão condenatória porque ele foi expressamente rejeitado em seguida, evidenciando seu caráter opinativo e a ausência de cunho decisório de seu conteúdo.
15. Ante todo o exposto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN reconsidera parcialmente o teor de sua manifestação anterior (Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 457/2022) e opina pela ocorrência da prescrição quinquenal no presente caso, posto que decorrido lapso temporal superior a cinco anos entre a decisão recorrível e a reconsideração parcial desta sem nova causa interruptiva de prescrição, com o consequente provimento do recurso.
44. Assim, em linha com o parecer apresentado pela PGFN, tenho que é inequívoca a consumação do prazo prescricional quinquenal no presente caso.
III – Mérito
45. No mérito, caso este Conselho não reconheça a prescrição da pretensão punitiva, tenho que as alegações da Recorrente não são suficientes para afastar as irregularidades descritas na Representação.
46. A comunicação intempestiva de operações sujeitas a regras de prevenção à lavagem de dinheiro reveste-se de ilícito de mera conduta, caracterizando-se independentemente da intenção dolosa do agente ou da concretização de prejuízos.
47. Embora tais circunstâncias possam ser consideradas para fins de dosimetria da pena, elas não são capazes de eximir a responsabilidade da Recorrente no presente caso.
48. Sobre o mérito e a dosimetria, alinho-me ao entendimento manifestado pelo Ilustre Procurador da PGFN, Dr. André Alvim de Paula Rizzo, que, ao examinar o tema, opinou, por meio do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 457/2022, de 14/12/2023 (SEI 30281481), que o montante da multa revela-se destoante da gravidade dos fatos apurados no processo, especialmente diante da regularização da infração ter ocorrido antes do começa da investigação pela SUSEP, conforme excertos a seguir reproduzidos:
A Recorrente, como visto ao longo do processo, comunicou 6 (seis) premiações da Tele Sena ao COAF com atraso, sendo certo afirmar que a correção da falha de comunicação se deu espontaneamente e antes de a Susep iniciar qualquer ato de fiscalização.
Ainda que seja inegável o potencial risco de dano embutido nesta conduta, não se comprovou que a conduta infracional - comunicação com atraso, tenha causado dano efetivo ao combate de PLD.
Diante desse quadro, e com as devidas vênias do Conselho Diretor da Susep, parece de manifesta desproporcionalidade uma sanção pecuniária de R$ 638.083,33, consideradas as peculiaridades do caso concreto.
O montante da multa revela-se destoante da gravidade dos fatos apurados no processo. Nessa linha, manter a sanção de multa aplicada na instância inferior conduz a uma carga repressora muito além da necessária. Eventual adequação deste valor não retiraria o caráter pedagógico da pena e ainda traria uma evidente razoabilidade. Apenas condutas altamente reprováveis justificam um patamar sancionatório tão elevado.
O princípio da proporcionalidade tem como objetivo a conquista do equilíbrio necessário à concretização da justiça efetiva, guardando observância ao Estado de Direito e assegurando a restrição na exata medida do necessário. Todo excesso deve ser evitado.
Ainda que a decisão recorrida não padeça de ilegalidade, tendo sido aplicada de acordo com as normas vigentes ao tempo do seu cometimento, ela pode sofrer adequação pelo princípio da proporcionalidade, como visto no precedente judicial abaixo transcrito:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. INMETRO. CODIFICAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. REDUÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Para as infrações leves, o quantum de multa é cominado no art. 9º da Lei n. 9.933/99 entre os patamares de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). 2. O montante adotado, nessa esteira, considerando a situação peculiar do caso - inexistência de prejuízos comprovados aos consumidores -, situa-se bem além do mínimo legal. 3. Inobstante a multa tenha sido aplicada dentro do patamar previsto na legislação de regência da época, há uma flagrante desproporcionalidade entre a infração cometida e o valor aplicado, devendo ela ser reduzida. (TRF4, AC 5004459-50.2021.4.04.7121, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 07/06/2022)
Considerando as peculiaridades do caso concreto (companhia não era reincidente, reparou a falha espontaneamente, não se comprovou dano efetivo ao combate de lavagem de dinheiro derivado da conduta), esta Procuradoria-Geral opina, excepcionalmente, pela redução de 40% da pena aplicada.
49. Assim, com o objetivo de materializar os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade no presente caso , proponho, em consonância com o mencionado parecer, a redução de 40% da penalidade de multa aplicada à Recorrente .
IV - Conclusão
50. Cabe repisar, por fim, que os ilícitos apontados pela SUSEP ocorreram entre 29/04/2009 e 08/02/2010 , tendo o processo sido instaurado em 04/08/2010 . A citação da Liderança ocorreu em 13/10/2010. A decisão condenatória recorrível foi proferida pelo Conselho Diretor em 16/01/2015. Entretanto, a decisão de reconsideração parcial do Conselho Diretor foi exarada somente em 17/09/2021, tendo transcorrido, portanto, lapso temporal superior ao prazo de cinco anos previsto pela Lei nº 9.873/99 [x] .
51. Por isso, voto pelo conhecimento do recurso, por tempestivo. Preliminarmente, voto por reconhecer de ofício o transcurso do prazo prescricional quinquenal para o exercício da pretensão punitiva, restando prejudicadas as questões de mérito.
52. Na eventualidade deste Conselho não reconhecer a prejudicial de prescrição, voto pelo provimento parcial do Recurso para reduzir a a penalidade de multa aplicada ao Recorrente em 40%, de R$638.083,33 para R$382.850,00 , por deixar de comunicar, entre abril de 2009 e fevereiro de 2010, operações sujeitas a regras de prevenção à lavagem de dinheiro, em infração ao art. 14, caput e inciso I, da Circular SUSEP nº 380/08, combinado com o art. 11, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.613/1998.
É o voto.
Ary Alves da Costa Neto - Conselheiro
[i] Em sentido contrário, e consciencioso do problema, este Conselho recentemente aprovou, em 09/05/2023, a edição de três súmulas a respeito da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal. O Enunciado nº 2 declara que “a proposta de instauração de processo sancionador, consubstanciada em meio eletrônico ou físico, contendo elementos de autoria e materialidade da infração, configura ato inequívoco de apuração do fato apto a interromper o prazo prescricional”. O Enunciado nº 4 informa que “a interrupção da prescrição por ato inequívoco de apuração do fato não depende de bilateralidade ou ciência prévia do administrado” . E o Enunciado nº 5 reconhece que “a distribuição e a necessária redistribuição de processos sancionadores para relatoria por integrantes de órgãos colegiados configuram movimentação processual essencial para impulsionar o processo rumo ao seu julgamento e descaracterizam o pressuposto de paralisação da prescrição intercorrente”.
[ii] Sobre o tema, consultar a interessante pesquisa a respeito da evolução histórica do instituo da prescrição no âmbito da Administração Pública realizada por Marcelo Concolato Mejias em sua monografia de conclusão de sua graduação em Direito. MEJIAS, Marcelo Concolato. Incidência do instituto da prescrição sobre a pretensão punitiva da Administração Pública Federal no curso de processos administrativos . Monografia, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Faculdade Nacional de Direito. 2008. Disponível em <academia.edu>. Acesso em 21/07/2023.
[iii] A inércia em exercer o seu poder dentro do prazo legal, revela que Administração Pública não atuou em consonância com o interesse público que justifica as suas competências estabelecidas pelo legislador. Não é por outra razão que a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece que, nos processos administrativos, devem ser observados critérios de atendimento do interesse público, vedada a renúncia parcial ou total de poderes e competências, conforme estabelece o art. 2º da mencionada lei.
[iv] Sobre o tema, cabe trazer à colação as valiosas lições de San Tiago Dantas de que “esta influência do tempo, consumido do direito pela inércia do titular, serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica, que é estabelecer a segurança das relações sociais. Como passou muito tempo sem modificar-se o atual estado de coisas, não é justo que se continue a expor as pessoas à insegurança que o direito de reclamar mantém sobre todos, como uma espada de Dâmocles. A prescrição assegura que, daqui em diante, o inseguro é seguro; quem podia reclamar não mais o pode. De modo que, o instituto da prescrição tem suas raízes numa das razões de ser da ordem jurídica: estabelecer a segurança nas relações sociais – fazer com que o homem possa saber com o que conta e com o que não conta”. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil , Parte Geral, 1977, p. 397.
[v] Do mesmo modo, o histórico completo de tramitação do processo, descrito no Relatório anexo ao presente voto, revela que o processo não ficou paralisado, sem despacho ou decisão, por mais de três de anos.
[vi] Nesta direção, o Regimento Interno deste Conselho, aprovado em 26 de fevereiro de 2016, faculta ao relator do processo secionador ou ao procurador da PGFN determinar diligências julgadas necessárias para esclarecer os fatos objeto do recurso: “Art. 17. É facultado ao Relator e ao Procurador da Fazenda Nacional, durante os prazos de que tratam, respectivamente, os incisos I e IV do caput do art.16, requerer diligências e esclarecimentos que entenderem necessários. §1º Realizada a diligência, o recorrente será intimado de seu resultado, com prazo de dez dias para eventual manifestação. §2º Após o transcurso do prazo previsto no §1º, os autos serão encaminhados a quem requereu a diligência, exceto quando o Relator solicitar, a um só tempo, diligência e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, hipótese em que se fará a diligência primeiramente, cujo resultado será encaminhado àquele órgão jurídico, acompanhado da eventual manifestação do recorrente. §3º Em caso de solicitação de diligência pelo Relator ou pelo Procurador da Fazenda Nacional, os prazos de que tratam os incisos I e IV do caput do art. 16 serão suspensos na data da solicitação, reiniciando-se a partir da disponibilização do resultado da diligência acompanhado da eventual manifestação do recorrente”.
[vii] A reiteração deste entendimento pelo Conselho restou consolidado no Enunciado nº 2: “A proposta de instauração de processo sancionador, consubstanciada em meio eletrônico ou físico, contendo elementos de autoria e materialidade da infração, configura ato inequívoco de apuração do fato apto a interromper o prazo prescricional”
[viii] A Constituição Federal dispõe no seu art. 5º, LV, que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Na legislação administrativa, os princípios da ampla defesa e do contraditório, derivados do devido processo legal, são norteadores da atuação da Administração Pública Federal, conforme estabelece o caput do art. 2º da Lei nº 9.784/1999: " Art. 2 º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência". Sobre o princípio do contraditório no âmbito da Administração, cabe trazer à colação as lições de Odete Medauar: " Em essência, o contraditório significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos próprios, ante fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem. Fundamentalmente, o contraditório quer dizer “informação necessária e reação possível” (Cândido Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, 2. ed., 1987, p. 93). Elemento ínsito à caracterização da processualidade, o contraditório propicia ao sujeito a ciência de dados, fatos, argumentos, documentos, a cujo teor ou interpretação pode reagir, apresentando, por seu lado, outros dados, fatos, argumentos, documentos . À garantia do contraditório para si próprio corresponde o ônus do contraditório, pois o sujeito deve aceitar a atuação no processo de outros sujeitos interessados, com idênticos direitos".MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno . 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 164.
[ix] Nesta mesma direção é a previsão contida na Resolução CNSP nº 243/2011, que d ispõe sobre sanções administrativas e disciplina o processo administrativo sancionador no âmbito da SUSEP, vigente à época dos fatos, cujo parágrafo 5º do artigo 125 estabelece que "no caso de diligência que exija nova manifestação dos interessados, estes serão intimados para produzi-la no prazo de dez dias" .
[x] Na forma autorizada pelo § 1º do artigo 50 da Lei nº 9.874, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
[xi] Na contagem do transcurso do prazo prescricional foi considerada a suspensão, entre 23.03.2020 e 21.07.2020, do prazo da prescrição ordinária trazida pela Medida Provisória nº 928/2020.
Documento assinado eletronicamente por Ary Alves da Costa Neto , Conselheiro(a) , em 15/08/2023, às 10:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 36147708 e o código CRC FBBBD61C .
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100051/2022-80
Processo na primeira instância CRSFN-SUSEP 15414.621235/2019-63
Relator:
@md_crsfn_relator@
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Usar letras minúsculas....
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO HAROLDO MAVIGNIER GUEDES ALCOFORADO
1. Com a devida venia do Eminente Conselheiro Relator e também da douta PGFN, ouso divergir no que tange à suposta ocorrência de prescrição. É que entre a primeira e a segunda decisão proferida pela SUSEP, de reconsideração parcial, ocorreu, a meu ver, a prática de ato de inequívoco de apuração do fato, interrompendo o prazo prescricional.
2. Refiro-me especialmente à Nota nº 00002/2016/SCADM/PFSUSEP/PGF/AGU, de 6/1/2016, da Procuradoria-Federal Especializada junto à Susep (PFE/Susep), por meio da qual é revisto o entendimento sobre o tipo de infração, alterando-se assim de descumprimento para atraso na comunicação ao COAF, concluindo ainda que houve uma infração única de atraso, com repercussão na dosimetria. Portanto, a referida Nota da PFE/Susep não tratou apenas de dosimetria da pena, mas também de reexame dos fatos para redefinir a infração.
3. Já em 20/7/2020, o Parecer Eletrônico Nº 573/2020/CJUL2/DIR1/SUSEP divergiu parcialmente da PFE/Susep, ou seja, a matéria foi novamente reavaliada, manifestando o entendimento de que houve o cometimento de seis infrações autônomas durante vários meses, afastando a ideia de infração continuada.
4. Para mim, somente essas duas manifestações já configuram atos inequívocos de apuração do fato, aptos a interromper o prazo prescricional.
5. Por outro lado, não vejo como imprescindível para esse fim, até por economia processual, o retorno do processo para reiniciar formalmente a fase de instrução, sendo que referidas manifestações subsidiaram a segunda decisão do Conselho Diretor da Susep, de reconsideração parcial.
6. Por essa razão, entendo que não ocorreu a prescrição . Com esses fundamentos, em linha com aqueles apresentados pela Conselheira Paula, acompanho a divergência aberta pelo Conselheiro Sérgio.
7. No mérito, acompanho o Relator, pelos seus próprios fundamentos, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reduzir o valor da multa em 40% (quarenta por cento).
É o voto.
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) Relator(a) , em 14/08/2023, às 10:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 36508451 e o código CRC 2FCCC109 .
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100051/2022-80
Processo na primeira instância CRSFN-SUSEP 15414.621235/2019-63
Relator:
Conselheiro Ary Alves da Costa Neto
Ementa : RECURSO VOLUNTÁRIO. PRESCRIÇÃO. Despois da decisão condenatória recorrível, flui o prazo trienal de prescrição intercorrente, cuja interrupção não depende de ato inequívoco para a apuração do fato, mas apenas de ato de impulsionamento, nos termos do disposto o § 1º, do art. 1º, da Lei nº 9.873/1999. Prescrição não caracterizada, a despeito de terem passado mais de 6 anos entre a decisão condenatória original e aquela que a reconsiderou parcialmente.
DECLARAÇÃO DE VOTO
CONSELHEIRO SÉRGIO VARELLA bRUNA
Prescrição
Rendendo minhas homenagens ao excelente voto do Conselheiro Relator, divirjo de seu entendimento no que diz respeito ao reconhecimento da prescrição.
Confesso que o faço um tanto a contragosto, porque não pode ser considerado razoável o prazo de mais de 6 anos, transcorrido entre a primeira decisão de condenação do Recorrente (em16/01/2015) e a decisão que a reconsiderou parcialmente (em 17/09/2021) para reduzir a sanção pecuniária.
O ilustre Relator entendeu configurada a prescrição ordinária, em razão de os atos praticados entre a decisão original e sua reconsideração não poderem ser considerados como “atos inequívocos de apuração do fato”, nos termos do disposto no art. 2º da Lei nº 9.873/1999, em razão do que seriam, portanto, incapazes de interromper o curso do prazo quinquenal de prescrição ordinária, previsto no inciso II daquele dispositivo legal.
Com a devida vênia, entendo que a hipótese seja de prescrição intercorrente e essa é a razão da minha divergência quanto ao reconhecimento da extinção da pretensão punitiva da administração.
Convém fazer, em primeiro lugar, um esclarecimento conceitual sobre as noções de prescrição ordinária e de prescrição intercorrente, no processo administrativo sancionador. Faço-o sob a advertência de que não se trata, na verdade, de hipóteses de prescrição, mas sim de decadência, uma vez que se refere à perda do direito da Administração de prover sobre determinada matéria.
Nesse sentido, veja-se o que ensina Celso A. Bandeira de Mello:
“Em face do que se apontou sobre a diferença entre prescrição e decadência, verifica-se facilmente que a perda da possibilidade de a Administração prover sobre dada matéria em decorrência do transcurso do prazo dentro do qual poderia se manifestar não se assemelha à prescrição. Com efeito, não se trata, como nesta, do não-exercício tempestivo de um meio, de uma via, previsto para defesa de um direito que se entenda ameaçado ou violado.
Trata-se, pura e simplesmente, da omissão do tempestivo exercício da própria pretensão substantiva (não adjetiva) da Administração, isto é, de seu dever-poder; logo, o que estará em pauta, in casu , é o não-exercício, a bom tempo, do que corresponderia, no Direito privado, ao próprio exercício do direito. Donde configura-se situação de decadência, antes que de prescrição, como já observara Weida Zancaner.” [1]
Marçal Justem Filho segue na mesma linha:
“As competências atribuídas à Administração Pública não são vinculadas a um prazo determinado. Não seria incorreto afirmar que os poderes e direitos da Administração Pública são imprescritíveis, utilizando-se a expressão num vulgar indicativo de que o decurso do tempo não reduz nem exaure as competências administrativas.
No entanto, os poderes e direitos relacionados a situações concretas e determinadas podem exaurir-se em virtude do decurso do tempo. Poder-se-ia estabelecer uma distinção entre competência em abstrato e em concreto. A competência em abstrato para punir os servidores é inerente à Administração Pública, mas a ausência de seu exercício, durante o período de tempo determinado em lei, pode conduzir à extinção do poder de promover a punição do agente que praticou alguma irregularidade.
Por isso, a referência de extinção de direitos e poderes da Administração Pública em virtude do decurso do tempo sempre indicará o desaparecimento da possibilidade de exercício da competência no caso concreto, relativamente a uma situação específica e determinada.” [2]
No meio administrativo, porém, tradicionalmente essa espécie de decadência é tratada sob o nome de prescrição, sendo essa a denominação adotada pela Lei nº 9.873/1999.
Fato é que a máxima de que prazos decadenciais não se suspendem já foi há tempos superada pela legislação. Nesse sentido, o artigo 207 do Código Civil prevê a possibilidade de suspensão e de interrupção de prazos decadenciais, desde que expressamente previsto em lei. Esse também é o caso da Lei nº 9.873/1999.
Conceitualmente, a prescrição ordinária é aquela que interrompe o prazo correspondente em razão da abertura do processo que visa a apurar a existência da infração. Diz-se intercorrente a prescrição cujo cômputo se dá durante a tramitação do processo já em curso. Portanto, depois da interrupção inicial.
A meu ver, a Lei nº 9.873/1999 não primou pela melhor técnica, porque nela os diferentes institutos são embaralhados nas mesmas disposições. Assim é que o caput do art. 1º trata da prescrição quinquenal ordinária, enquanto § 1º do mesmo artigo disciplina a prescrição intercorrente e os modos de sua interrupção.
A lei não explicita se as causas interruptivas previstas no art. 2º se referem à prescrição intercorrente ou à ordinária. Na minha interpretação, está claro que esse dispositivo legal trata de causas de interrupção para ambas as hipóteses.
Para chegar a tal conclusão, parto do princípio de que a prescrição intercorrente, na letra fria da lei, é de muito mais fácil interrupção, dado que a ela apenas se consuma se o procedimento administrativo ficar “ paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho ” . Tem-se, portanto, que o prazo da prescrição intercorrente se interrompe pela prolação de julgamento ou despacho por parte da autoridade administrativa.
Nessa linha, parece-me incongruente considerar que o advento da decisão condenatória recorrível (art. 2º, III) seja hipótese de interrupção da prescrição ordinária . Deveras, a prolação de decsião condenatória recorrível configura “julgamento”, causa interruptiva da prescrição intercorrente, nos termos do que dispõe o § 1º do artigo 1º.
Tampouco vejo sentido em afirmar que, após a interrupção da prescrição ordinária, seja pelo ato inaugural ou pela decisão recorrível, o prazo quinquenal volte a correr. Isso porque o processo jamais alcançaria 5 anos de paralização, sem que, antes disso, fosse consumada a prescrição intercorrente de 3 anos, por inércia na pendência de “despacho ou julgamento”.
É por isso que sou forçado a concluir que, entre a primeira decisão de condenação do Recorrente (em16/01/2015) e a decisão que a reconsiderou parcialmente (em 17/09/2021), fluiu apenas o prazo de prescrição intercorrente.
Pois bem. Com relação à prescrição intercorrente, este CRSFN sumulou o entendimento de que “a distribuição e a necessária redistribuição de processos sancionadores para relatoria por integrantes de órgãos colegiados configuram movimentação processual essencial para impulsionar o processo rumo ao seu julgamento e descaracterizam o pressuposto de paralisação da prescrição intercorrente” . Trata-se, portanto, de causa interruptiva que não configura, em absoluto, “ato inequívoco de apuração do fato”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não é muito esclarecedora sobre o tema, já que a maior parte dos recursos não são conhecidos com base na Súmula 7, que veda o exame de questões de fato em recurso especial. Não obsatnte, a maior parte das decisões que ultrapassaram a fase de conhecimento parece apontar para o mesmo entendimento acima exposto. Veja-se, por exemplo, a decisão no REsp nº 1.431.476 (2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18.2.2014, DJe 25.2.2014), em cuja ementa foi afirmado:
“3. No caso em apreço, consoante consignado no acórdão do Tribunal de origem, a autuação ocorreu em 8 de novembro de 2001, tendo a ora executada apresentado defesa no dia 20 do mesmo mês, defesa essa encaminhada ao setor de análise técnica em 6 de setembro de 2002.
Segundo o Tribunal de origem, sem que houvesse instrução, constando dos autos do processo administrativo unicamente a defesa, a cópia do auto de infração e o instrumento procuratório, foi proferido despacho intimando o autuado para apresentar alegações finais , em 1º de junho de 2005, despacho esse ratificado em 12 de setembro de 2005. O julgamento na esfera administrativa ocorreu em 3 de abril de 2006.
4. Diante das supracitadas circunstâncias fáticas descritas pelo Tribunal de origem, o acórdão recorrido deve ser reformado, pois, ao contrário do que ali ficou consignado, o processo administrativo não ficou paralisado por mais de três anos, tendo em vista que o despacho de intimação do administrado para apresentar alegações finais é suficiente para descaracterizar a paralisação do processo administrativo . Convém acrescentar que, nos termos do inciso X do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99, é garantida a apresentação de alegações finais, nos processos administrativos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.”
Merece registro que a intimação do acusado para razões finais é ato que, por essência, deve ser praticado após o encerramento da fase instrutória.
De modo análogo, entendo que não se coaduna com a jurisprudência deste Conselho a hipótese de desconsiderar os atos praticados entre 16/01/2015 e 17/09/2021 para fins da interrupção da prescrição intercorrente, a pretexto de não terem configurado "atos inequívocos de investigação". A rigor, depois da primeira decisão, de 16/01/2015, encerrou-se a fase decisória, dando início à fase recursal. A fase instrutória, de há muito, havia ficado para trás. A prática de atos "inequívocos de investigação" seria totalmente extravagante na fase em que o processo se encontrava. Mas, ainda assim, a jurisprudência do CRSFN entende que a prescrição intercorrente se interrompe pelos atos de impulsionamento praticados depois da decisão condenatória recorrível.
Ressalvo meu entendimento de que jurisprudência não proíbe que se desconsiderem atos inúteis ou praticados com desvio de finalidade, apenas para forjar a interrupção do prazo da prescrição intercorrente. Mas esse não é o caso, tendo em vista que os atos praticados depois da primeira decisão condenatória culminaram pela sua reconsideração, anos depois.
Como destaquei de início, considero insatisfatório o tratamento dado pela Lei nº 9.873/1999 ao tema da prescrição. Da maneira em que é interpretada, pelos tribunais administrativos e judiciais, a prescrição da pretensão punitiva da administração é de ocorrência quase impossível, o que não oferece à Administração os estímulos necessários para tornar mais eficientes os seus procedimentos. Não obstante, devo render-me ao entendimento jurisprudencial, em razão do que rejeito a caracterização da prescrição no caso concreto.
Mérito
No mérito, entendo que o recurso deve ser provido em maior extensão, para reduzir pela metade a multa que foi aplicada pela instância de origem. De fato, tendo em vista que o Recorrente prestou as informações com atraso, mas de forma voluntária, considero que, a despeito da redução sobre os R$ 638.083,33, permanece excessiva a multa de R$ 382.850,00 proposta pelo relator.
Conclusão
Nesse contexto, voto pela rejeição da preliminar de prescrição e, no mérito, pela redução da multa mediante a aplicação do percentual de 80% por força dos fatores atenuantes, fixando-a no valor de R$ 127.616,67.
É como voto.
Sérgio Varella Bruna - Conselheiro
[1] Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2009, p.1044.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de direito administrativo, 10ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, p. 1379.
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