Embargos de Declaração — Acórdão nº 100/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 05/12/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

477ª Sessão

Processo 10372.100157/2022-83

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008185/2021-62

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Antonio Carlos Caio Simeira Jacob

Jorge Wilson Simeira Jacob

Massaru Kashiwagi

Renato Simeira Jacob

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Ary Alves da Costa Neto

ADVOGADOS :

Ricardo Ryohei L Watanabe (OAB/SP 285.214)

Guilherme Rebouças Ferreira (OAB/SP 471.444)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO NO ACORDÃO CRSFN Nº 100/2023 JULGADO NA 473ª SESSÃO. Vícios não caracterizados. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 168/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, rejeitar os embargos de declaração opostos por ANTONIO CARLOS CAIO SIMEIRA JACOB, JORGE WILSON SIMEIRA JACOB, MASSARU KASHIWAGI e RENATO SIMEIRA JACOB.

Participaram do julgamento os Conselheiros Ary Alves da Costa Neto, Gryecos Attom Valente Loureiro, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, RICRSFN) e Valdir Carlos Pereira Filho. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 07 de novembro de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 01/12/2023, às 16:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100157/2022-83

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008185/2021-62

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Antonio Carlos Caio Simeira Jacob

Jorge Wilson Simeira Jacob

Massaru Kashiwagi

Renato Simeira Jacob

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Ary Alves da Costa Neto

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X)Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I – Objeto

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos, em 11/09/2023, por Renato Simeira Jacob, Jorge Wilson Simeira Jacob, Antônio Carlos Caio Simeira Jacob e Massaru Kashiwagi (“Embargantes”), em face do Acordão CRSFN nº 100/2023 (“Acordão”), prolatado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”), na 473ª Sessão de Julgamento, realizada em 11/07/2023, quando foram julgados os recursos voluntários interpostos pelos ora Embargantes contra a decisão condenatória preferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”).

2. O Acordão foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 31/08/2023.

II – Decisão Embargada

3. Após manifestação de voto deste Conselheiro Relator para prover parcialmente os recursos, a decisão embargada, por unanimidade, concluiu:

1. dar parcial provimento ao recurso de ANTONIO CARLOS CAIO SIMEIRA JACOB, para reduzir a pena de multa no valor de R$85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), para R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais), por, na qualidade de membro do Conselho de Administração, infringir o art. 142, IV, c/c art. 132 da Lei nº 6.404/1976, ao não adotar as providências necessárias à convocação da AGO referente ao exercício social encerrado em 2020;

2. dar parcial provimento ao recurso de JORGE WILSON SIMEIRA JACOB , para reduzir a pena de multa no valor de R$170.000,00 (cento e setenta mil reais), para R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), por (a) na qualidade de Diretor Presidente, infringir o art. 21, III, c/c art. 25, §2º, da Instrução CVM nº 480/2009 e o art. 176 da Lei nº 6.404/1976, em função da não elaboração e entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 31.12.2020; e (b) na qualidade de presidente do conselho de administração, por infringir o art. 142, IV, c/c art. 132 da Lei nº 6.404/1976, ao não adotar as providências necessárias à convocação da assembleia geral ordinária referente ao exercício social encerrado em 2020;

3. dar parcial provimento ao recurso de MASSARU KASHIWAGI, para reduzir a pena de multa no valor de R$85.000,00, para R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais), por, na qualidade de membro do Conselho de Administração, infringir o art. 142, IV, c/c art. 132 da Lei nº 6.404/1976, ao não adotar as providências necessárias à convocação da AGO referente ao exercício social encerrado em 2020; e

4. dar parcial provimento ao recurso de RENATO SIMEIRA JACOB, para reduzir o valor da pena de multa no valor de R$ 285.000,00 (duzentos e oitenta e cinco mil reais) para R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais), por infração ao: (a) art.21, II, c/c art. 24, §1º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função da não entrega tempestiva dos FRE referentes aos exercícios sociais encerrados em 2020 e 2021; (b) art. 21, V, c/c art. 29, II, e §1º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função da não elaboração e entrega dos ITRs referentes ao 1º, 2º e 3º trimestres de 2020 e ao 1º trimestre de 2021; e (c) art. 21, III, c/c art. 25, §2º, da Instrução CVM nº 480/2009 e ao art. 176 da Lei nº 6.404/1976, em função da não elaboração e entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 31.12.2020.

III – Alegações e Pedidos

4. Alegam os Embargantes que as premissas em que se fundou o Acordão teriam sido omissas quanto a determinadas ocorrências, que, caso consideradas, levariam à conclusão diversa. Em síntese, os Embargantes alegam que:

a. Não teriam sustentado que a não apresentação de documentos e relatórios teriam sido decorrente das dificuldades financeiras trazidas pela pandemia. O que teriam sustentado é que as restrições impostas pela pandemia representariam uma impossibilidade material de adentrar o estabelecimento físico da Feniciapar e, consequentemente, de acesso a documentos contábeis ou hardware . O Acórdão, ao adotar fundamentação restrita à análise dos efeitos de dificuldades financeiras, teria sido omisso em relação a esse aspecto;

b. De acordo com Acordão, o fato de os Embargantes terem cumprido determinadas obrigações sem fazer uso da extensão de prazo conferida pela Deliberação CVM nº 849/2020 significaria que, em relação às obrigações que seriam objeto do Termo de Acusação, não teriam feito tudo que estava ao seu alcance. Tendo as demonstrações financeiras referentes ao exercício encerrado em 2019 sido produzidas enquanto os administradores ainda possuíam acesso aos documentos necessários, a convocação da assembleia geral ordinária se faria necessária justamente para aprová-las, como comprovaria o documento de sua convocação. A convocação de assembleia não demandaria a elaboração de nenhum documento, salvo aquele que seria objeto da discussão. A assembleia geral ordinária referente ao exercício encerrado em 2020 não teria razão de ser, já que, àquela altura, os Embargantes estariam impossibilitados de produzir qualquer documento. A convocação da assembleia geral ordinária em 31.07.2020 comprovaria que, enquanto possuíam acesso liberado ao estabelecimento da Feniciapar, os Embargantes teriam cumprido com todas as suas obrigações e ratificaria a própria impossibilidade de acesso ao estabelecimento físico da Feniciapar. As assembleias que teriam antecedido a decretação de falência da Arapuã seriam realizadas na sede da Arapuã/Feniciapar, na R. Sergipe, 475, a assembleia de 31.07.2020 teria sido realizada em endereço diverso, na Av. Paulista, 283. O Acordão teria se omitido em relação a todos esses aspectos.

c. O Acordão incluiu, em sua fundamentação, que os recorrentes não teriam comprovado a perda de acesso aos documentos que são objeto do PAS. Essa comprovação não seria necessária, já que decorrente de disposição legislativa. Em razão do compartilhamento dos estabelecimentos físicos, o acesso a esses documentos, listados no art. 104 da Lei nº 11.101/05, teria ficado prejudicado. Tanto que a assembleia geral ordinária realizada em 31.07.2020 não teria sido realizada no endereço da Feniciapar. O Acórdão teria sido omisso quanto ao fato de que a comprovação de que os Embargantes perderam acesso aos documentos necessários está na própria lei.

d. Ainda em relação à responsabilidade dos Embargantes, o Acórdão teria reputado não estar suficientemente comprovado que os administradores da Feniciapar teriam feito tudo que estava ao seu alcance para cumprirem com suas obrigações regulatórias. O Acórdão teria sido omisso quanto ao objeto da controvérsia discutida nestes autos, que se restringiria à não apresentação dos relatórios e documentos listados no Termo de Acusação. Assim, a impossibilidade de apresentação teria sido comprovada, tendo em vista que os administradores, em decorrência de disposição legislativa, teriam perdido acesso ao estabelecimento físico da Feniciapar. A disponibilização de outras informações, tais como a decretação de falência da controladora e da própria Feniciapar, não teria sido objeto do PAS. De todo modo, em relação aos documentos e relatórios que seriam o objeto do PAS, teria restado comprovado que tudo que estava ao alcance dos administradores teria sido feito. Tanto é assim que a demonstração financeira referente ao exercício de 2019 teria sido elaborada e aprovada. O Acórdão teria sido omisso ao deixar de concluir que a realização de referida assembleia teria comprovado a diligência dos Embargantes.

e. Em relação à boa-fé, o Acórdão teria sido omisso quanto ao fato de que os administradores teriam feito tudo que estava ao seu alcance, inclusive convocando a assembleia geral ordinária referente ao exercício encerrado em 2019 em endereço diverso, já que teriam perdido acesso ao estabelecimento físico da Feniciapar. A despeito de mencionar essa assembleia, o Acórdão não teria apresentado conclusão lógica de que sua realização atestaria a boa-fé dos Embargantes.

f. Em relação aos bons antecedentes, o Acórdão teria se omitido em relação ao tempo transcorrido entre os fatos. O conceito de “maus antecedentes” presente na Resolução nº 45/2021 parece ter sido importado do Direito Penal. No Direito Penal, em que as infrações são mais lesivas, tais maus antecedentes deixariam de ser reconhecidos depois de 5 anos, que dirá infrações menos gravosas, cuja condenação teria ocorrido há 20 anos. Desse modo, o Acórdão teria sido omisso quanto a uma série de circunstâncias que, ao final, autorizariam uma redução substancial das sanções.

5. Por fim, os Embargantes requereram que as omissões apontadas sejam sanadas para reconhecer que: (i) os Embargantes não deveriam ter sido responsabilizados; ou (ii) ainda que o sejam, outras atenuantes e causas de diminuição das sanções deveriam ter sido aplicadas.

III – Distribuição

6. Os presentes Embargos de Declaração foram distribuídos para minha relatoria, por prevenção, em 18/09/2023 (Certidão 37348061).

É o relatório.

Ary Alves da Costa Neto – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Ary Alves da Costa Neto , Conselheiro(a) , em 16/10/2023, às 18:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 37905405 e o código CRC D8E4A754 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100157/2022-83

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Antonio Carlos Caio Simeira Jacob

Jorge Wilson Simeira Jacob

Massaru Kashiwagi

Renato Simeira Jacob

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Ary Alves da Costa Neto

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO. Vícios não caracterizados. Embargos rejeitados.

VOTO DO RELATOR

I – Admissibilidade

1. Trata-se de Embargos de Declaração (“Embargos”) opostos, em 11.09.2023, por Renato Simeira Jacob, Jorge Wilson Simeira Jacob, Antônio Carlos Caio Simeira Jacob e Massaru Kashiwagi (“Embargantes”), em face do Acordão CRSFN nº 100/2023 (“Acordão”), prolatado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”), na 473ª Sessão de Julgamento, realizada em 11.07.2023, quando foram julgados os recursos voluntários interpostos pelos ora Embargantes contra a decisão condenatória preferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”).

2. O Acordão foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 31.08.2023, e os Embargos foram protocolados em 11.09.2023, a demonstrar a tempestividade do pedido, de acordo com art. 32 c/c com o art. 34-B do Regimento Interno do CRSFN.

3. Examinado as questões trazidas pelos Embargantes, tenho que os pressupostos de cabimento previstos no art. 31 do Regimento Interno deste Conselho foram preenchidos, motivo pelo qual conheço dos Embargos.

II – Mérito

4. Como se sabe, os embargos têm a finalidade de permitir o saneamento de vícios elencados no art. 31 do Regimento Interno do CRSFN, ou seja, servem para corrigir erro material, suprir omissão, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, a fim de aperfeiçoar o julgado. Assim, a via dos Embargos não se presta para rediscutir matéria já apreciada pelo órgão recursal, pois o mero inconformismo com a decisão não caracteriza omissão, que consiste na falta de manifestação expressa do julgador a respeito de alguma questão sobre a qual deveria se manifestar.

5. Cabe desde logo consignar que a irresignação dos Embargantes não merece prosperar, porquanto referidos vícios não se observam no presente caso, como passo a expor.

6. Os Embargantes alegam omissão por ausência de fundamentação quanto à impossibilidade material de adentrar o estabelecimento físico da Feniciapar S/A (“Feniciapar” ou “Companhia”) e acessar os documentos em razão da pandemia. Afirmam que o Acórdão teria se restringido à análise dos efeitos das dificuldades financeiras enfrentadas pela Companhia. Acrescentam que o Acórdão embargado teria sido omisso quanto ao fato de que a realização da assembleia geral ordinária, em 31.07.2020, comprovaria que, enquanto possuíam acesso liberado ao estabelecimento da Feniciapar, os Embargantes teriam cumprido com suas obrigações, o que ratificaria a própria impossibilidade de acesso ao estabelecimento físico da Feniciapar, pois as assembleias que antecederam a decretação de falência da Arapuã teriam sido realizadas na sede da Feniciapar, ao passo que a assembleia de 31.07.2020 teria sido realizada em outro endereço.

7. Esses vícios não estão presentes no Acordão.

8. A decisão embargada assentou expressamente que os prazos para a entregue de informações pelas companhias foram prorrogados, em razão da pandemia, pela Deliberação CVM nº 849, de 31 de março de 2020. Assim, a decisão embargada considerou que as medidas restritivas impostas ao deslocamento das pessoas tiveram impactos adversos e inesperados para a elaboração e divulgação de informações, mas ponderou que tal impacto foi mitigado pela extensão de prazos concedida excepcionalmente pela CVM. E a despeito de o argumento relacionado ao endereço de realização da assembleia não ter sido aduzido na peça recursal, tenho que ele não é capaz de modificar a decisão embragada, pois o fato de a assembleia ter ocorrido em endereço diverso revela que a decretação da falência da sociedade controladora da Companhia não representou óbice intransponível para o cumprimento da legislação de regência, conforme concluiu o voto condutor da decisão embargada. A seguir, reproduz-se trechos do voto condutor do Acordão embargado que cuidou exatamente destas questões:

18. Com relação ao alegado óbice decorrente da pandemia, cabe trazer à luz que a Autarquia, com o objetivo de atenuar justamente os efeitos decorrentes da paralisação das atividades empresarias pela Covid-19, postergou o prazo para entrega de informações periódicas das companhias abertas com vencimento no exercício de 2020, na forma estabelecida pela Deliberação CVM nº 849, de 31 de março de 2020.

19. Observo que, no período em que as medidas restritivas decorrentes da pandemia foram mais severas, a Companhia conseguiu elaborar e entregar em 25.03.2020 as demonstrações financeiras encerradas em 31.12.2019 , sem a necessidade de utilizar a faculdade prevista pela mencionada deliberação.

20. E, embora tenham afirmado que a atuação dos Recorrentes como administradores da Companhia teria cessado, de fato, com a falência da controladora decretada em junho de 2020, constato dos documentos acostados aos autos que a assembleia geral ordinária que aprovou as demonstrações financeiras encerradas em 31.12.2019 foi realizada em 31.07.2020 (1403622), portanto, depois da falência da controladora, decretada em 23.06.2020, e utilizando a extensão de prazo em razão da pandemia concedida pela Deliberação CVM nº 849/2020.

21. Por tais razões, diferentemente do quanto alegado pelos Recorrentes, nem a pandemia nem a decretação da falência da controladora foram obstáculos intransponíveis para a elaboração das demonstrações financeiras relativas ao exercício social findo em 31.12.2019 e para a convocação e realização da mencionada assembleia. Em outros termos, estes eventos adversos não impediram que os Recorrentes cumprissem com essas obrigações regulatórias.

9. Os Embargantes aduzem que o Acórdão embargado teria sido omisso quanto à comprovação de que eles teriam perdido acesso aos documentos em razão da falência de sua controladora, na forma prevista pela Lei nº 11.101/05. A alegação igualmente não procede, porquanto as questões relacionadas ao tema foram devidamente analisadas e decididas, conforme demonstram os trechos do voto condutor da decisão embargada a seguir reproduzidos:

22. Além disso, a decisão judicial que decretou a falência da sociedade controladora não estendeu os seus efeitos à Companhia, cuja falência foi deferida pelo Tribunal de Justiça de São de Paulo somente em 02.07.2021 , momento a partir do qual nenhuma obrigação informacional foi exigida dos administradores pela CVM. Diante disso, tenho que os Recorrentes não apresentaram qualquer comprovação de que os documentos necessários à laboração das informações periódicas objeto do presente processo estavam entre os objetos porventura indisponíveis na sede da controladora, ou seja, que eles tenham sido impedidos de acessar os documentos da Companhia.

10. Os Embargantes aduzem que Acórdão embargado foi omisso quanto ao objeto da controvérsia discutida, uma vez que mencionou a ausência da disponibilização de outras informações não listadas na peça acusatória. Melhor sorte não merece tal argumento, pois a peça acusatória mencionou a existência de informações que poderiam ter sido disponibilizadas pelos administradores pelo sistema Empresas Net, conforme demonstram os trechos da peça acusatória a seguir reproduzidos:

13. Em resposta, os acusados afirmam que a Companhia teve sua falência decretada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 02.07.2021. Ademais, antes mesmo da decretação de sua falência, já havia sido deferida nos autos do mesmo processo, em 09.12.2020, uma tutela antecipada incidental, a fim de, na prática, congelar todas as operações da companhia (1339044, 1339056, 1339066, 1339091).

14. Assim, os administradores ressaltaram que, “ainda que assim o desejasse, encontrava-se impedido de dar cumprimento às obrigações regulatórias da companhia desde 09.12.2020”.

15. A respeito, cumpre citar que, nos termos do art. 38 da Instrução CVM nº 480/02 (“ICVM480”), “o emissor em falência é dispensado de prestar informações periódicas, exceto quanto ao formulário cadastral”.

16. Ou seja, de fato o único documento cujo envio é obrigatório mesmo após a decisão da falência é o formulário cadastral, não sendo mais necessário apresentar os demais documentos listados na ICVM480.

17. No entanto, o art. 39 da ICVM480 enumera alguns documentos que o emissor em falência deve enviar à CVM, deixando claro que a falência não exime o administrador de divulgar as informações necessárias ao mercado.

18. Ademais, verifica-se que os prazos limite para o envio dos documentos não encaminhados eram anteriores à data da falência (02.07.2021)

19. Embora a Companhia tivesse com suas operações “congeladas”, como informado pelos administradores, tal fato não permitia que as informações periódicas não fossem disponibilizadas no sistema Empresas Net.

20. Vale ressaltar, inclusive, que não foi arquivado nenhum documento no Empresas Net informando sobre o congelamento nem sobre a falência da Companhia .

21. Nesse sentido, o art. 37 da ICVM480 prevê que o emissor em recuperação judicial deve enviar à CVM a decretação de falência no curso do processo, no mesmo dia da ciência.

22. Ao que tudo indica, após a tutela antecipada os administradores simplesmente ignoraram as obrigações legais previstas na legislação/regulamentação vigentes. Claramente este não é o comportamento que se espera de um administrador de companhia aberta, à luz dos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76.

11. Evidentemente que os Embargantes não foram responsabilizados pela não entrega de tais informações, mas a existência de informações que poderiam ter sido disponibilizadas prontamente via sistema Empresas Net foi considerado elemento circunstancial, que não compõe a infração, a indicar, nos dizeres da peça acusatória, que “após a tutela antecipada os administradores simplesmente ignoraram as obrigações legais previstas na legislação/regulamentação vigentes. Claramente este não é o comportamento que se espera de um administrador de companhia aberta, à luz dos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76”.

12. Os Embargos aduzem ainda que Acórdão teria sido omisso por deixar de concluir pela diligência dos Embargantes em relação à aprovação das demonstrações financeiras referente ao exercício findo em 31.12.2019, objeto da deliberação da assembleia geral realizada em 31.07.2020.

13. Sobre o tema, cabe destacar que os Embargantes não foram responsabilizados pela não elaboração ou aprovação das demonstrações financeiras de 31.12.2019, motivo pelo qual tais fatos, anteriores aos considerados irregulares , não foram objeto de controvérsia. Registre-se que os Embargantes foram condenados por não terem disponibilizado os seguintes documentos relacionados à Companhia (1362275): (i) os formulários de informações trimestrais ("ITR") referentes ao 1º, 2º e 3º trimestres de 2020, e ao 1º trimestre de 2021; (ii) as demonstrações financeiras anuais completas ("DF") referentes ao exercício social findo em 31.12.2020; (iii) o formulário das demonstrações financeiras padronizadas ("DFP") referente ao exercício social findo em 31.12.2020; (iv) o formulário cadastral ("FCA") referente ao exercício social de 2020 e 2021; (v) o formulário de referência ("FRE") referente ao exercício social de 2020 e 2021; e (vi) os documentos referentes à assembleia geral ordinária ("AGO") referente ao exercício social de 2020, não havendo indícios de que essa AGO tenha sido realizada. Como já mencionado, a aprovação das demonstrações financeiras referente ao exercício findo em 31.12.2019, deliberada em 31.07.2020, foi considerado elemento circunstancial a indicar que a decretação da falência da sociedade controladora da Companhia não representou óbice intransponível para o cumprimento da legislação. Assim, não há que se falar em omissão, porquanto a alegação não passa de mera irresignação dos Embargantes, que discordam da conclusão alcançada pelo Acordão e buscam, pela estreita via dos embargos, reverter sua situação.

14. Em relação à confissão, alegam que Acórdão embargado foi omisso quanto ao fato de que os Embargantes não teriam sustendo que os relatórios foram apresentados, mas que não lhes poderia ser imputada culpa pela não apresentação, pois estariam fisicamente impossibilitados de fazê-lo. Afirmam que a impetração do mandado de segurança teria sido decorrente da intenção da CVM de multar os Embargantes e de instaurar processo administrativo contra eles. Em relação à regularização das infrações e reparação do dano financeiro, os Embargantes alegam que o Acórdão teria sido omisso quanto ao fato de que não teria havido prejuízo financeiro decorrente da não apresentação dos relatórios, uma vez que a Feniciapar não emitia recebíveis desde 1997.

15. Os argumentos também não merecem prosperar. Cabe transcrever abaixo o trecho da decisão embargada que tratou do assunto de forma mais específica, de modo a demonstrar que foram sim enfrentados os aspectos relevantes e suficientes para a formação do convencimento [i] , levando-se em conta o contexto dos fatos e a prova constante dos autos:

33. Com relação à confissão, tenho que ela não foi reduzida a termo. Ademais, não é possível inferir, a partir dos elementos constantes dos autos, que os Recorrentes admitiram ter praticado os ilícitos. A esse respeito, cabe destacar a impetração de mandado de segurança em face do titular da SEP para não responder as demandas da CVM, cuja segurança foi denegada pela Justiça Federal, conforme mencionado nos itens 16 e 17 do Voto.

34. Afasto também a regularização das infrações e a reparação do dano financeiro, posto que elas também não restaram demonstradas.

16. Alegam ainda omissão do Acordão por não ter apresentado conclusão lógica de que a convocação da assembleia geral ordinária referente às demonstrações financeiras de 2019 e a sua realização em endereço diverso, quando já teriam perdido acesso ao estabelecimento físico da Feniciapar, atestaria a boa-fé dos Embargantes para fins de dosimetria da pena. Entendo que o argumento tampouco merece prosperar, porquanto a decisão embargada expressamente explicitou o desinteresse dos Embargantes em obedecer à legislação aplicável às circunstâncias, consoante trecho a seguir reproduzido da decisão embargada:

35. Quanto a boa-fé, estou convencido de que ela não pode ser reconhecida, porquanto houve o descumprimento deliberado das obrigações descritas neste processo.

17. Em relação aos bons antecedentes, os Embargantes aduzem que o Acórdão teria se omitido em relação ao conceito de “maus antecedentes” presente na Resolução CVM nº 45/2021, o qual deixaria de ser reconhecido depois de 5 anos, e ao fato de as condenações mencionadas no Acordão terem ocorrido há 20 anos. O argumento também não merece prosperar.

18. A prevalecer a respeitável tese dos Embargantes, o julgador estaria impedido de considerar maus antecedentes depois de cinco anos do trânsito em julgado, afastando, com isso, a possibilidade de aferir informações sobre a vida pregressa dos agentes para fins de individualização das penalidades.

19. O § 3º do art. 65 da Resolução CVM nº 45, de 31 de agosto de 2021, define que "ocorre reincidência quando o agente comete nova infração depois de ter sido punido por força de decisão administrativa definitiva, salvo se decorridos 5 (cinco) anos do cumprimento da respectiva punição ou da extinção da pena." Com efeito, somente se considera maus antecedentes condenações que não configurem reincidência, visto que referidos institutos possuem finalidades distintas.

20. Nesta direção é a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 150 - RE 593.818/SC, em 18.08.2020, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, sob o rito da repercussão geral, que pacificou o entendimento de que os maus antecedentes não se submetem ao período depurador de cinco anos, aplicável apenas à reincidência. Eis a ementa da decisão, in verbis :

EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.

21. Ainda sobre o tema, destaco que a decisão embargada não promoveu qualquer incremento na pena , mas considerou as condenações pretéritas com o propósito exclusivo de demonstrar que os Embargantes não possuíam bons antecedentes, consoante trecho a seguir reproduzido da decisão embargada:

36. No que se refere aos bons antecedentes, tenho que tal circunstância também não pode ser reconhecida, pois os Recorrentes já foram condenados pela CVM e pelo Banco Central do Brasil, cujas decisões condenatórias foram mantidas por esta Conselho [ii] .

Nota de fim [ii]:

Recurso nº 2.199 (Processo BCB 9400416126), julgado em 30.09.1997 (Acordão CRSFN nº 2.161/97): “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a) por maioria, negar provimento aos recursos interpostos por a.1) BANCO FENÍCIA S.A., a.2) B. F., a.3) JORGE WILSON SIMEIRA JACOB e a.4) ANTONIO CARLOS CAIO SIMEIRA JACOB, mantida a decisão do Órgão de primeira instância no sentido de aplicar-se-lhes multa pecuniária no valor equivalente a 3.572,65 Unidades Fiscais de Referência - UFIR’S, considerando-se que ficaram caracterizadas as irregularidades descritas na peça vestibular e esclarecido que as pessoas físicas ora apenadas eram ou detentoras de participação majoritária no capital ou representantes das empresas coligadas favorecidas com a liberação dos recursos financeiros.”

Recurso nº 4.298 (Processo BCB 0001024268), julgado em 14.12.2004 (244ª sessão): “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após refutar a questão de preliminar (prescrição) argüida na origem mas descartada em sessão pela defesa, b) dar provimento parcial ao recurso interposto por b.1) FENÍCIA FOMENTO MERCANTIL LTDA. (sucessora do BANCO FENÍCIA S.A.), mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar à referida empresa penas de multa pecuniária nos valores de US$ 1,480,322.50 (um milhão, quatrocentos e oitenta mil, trezentos e vinte e dois dólares dos Estados Unidos e cinqüenta centavos), de R$ 950,41 (novecentos e cinqüenta reais e quarenta e um centavos) e de R$ 950,41 (novecentos e cinqüenta reais e quarenta e um centavos), cancelando-se a punição de multa pecuniária de US$ 1,164,160.00 (um milhão, cento e sessenta e quatro mil, cento e sessenta dólares dos Estados Unidos), por prática do chamado jogo sobre o câmbio; c) prover o outro apelo, convolando em arquivamento a decisão punitiva que sancionou c.1) RENATO SIMEIRA JACOB com pena de multa pecuniária no valor de R$ 2.851,23 (dois mil, oitocentos e cinqüenta e um reais e vinte e três centavos)”.

Recurso nº 5.415 (Processo CVM 31/00), julgado em 14.12.2004 (244ª sessão): “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento parcial aos recursos interpostos por a.1) JORGE WILSON SIMEIRA JACOB, a.2) MASSARU KASHIWAGI, a.3) ANTÔNIO CARLOS CAIO SIMEIRA JACOB, a.4) R.P.J., a.5) M.B., a.6) R.S.J., a.7) RENATO SIMEIRA JACOB, A.8) K.A.I. e a.9) F.O.S.M., mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhes aplicar individualmente penalidade, estabelecidas as seguintes mitigações: a.1 e a.2 – de inabilitação temporária, pelo período de 2 – dois – anos, para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade do sistema de distribuição de valores para multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); a.3 a a.7 – de afastamento do mercado (mesma natureza acima) para multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); a.8 – redução do valor da multa pecuniária de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais); e a.9 – redução do valor da multa pecuniária de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); e (...).”

22. Cumpre ressaltar, por fim, que a decisão embargada revisou amiúde a dosimetria das penas aplicadas aos Embargantes, efetuando ajustes de modo a ponderar especialmente as circunstâncias atenuantes presentes no caso concreto. Neste sentido, foi elevado ao máximo o fator de redução das penalidades em razão da circunstância atenuante de baixa lesividade da conduta e acrescentada outra circunstância atenuante também pelo fator máximo de redução autorizado pela regulamentação, conforme demonstram os trechos a seguir reproduzidos:

28. A par disso, atesto que a decisão recorrida observou os limites estabelecidos pela Resolução CVM nº 45/21, bem como ponderou, com base nas circunstâncias do caso concreto e em linha com precedentes da CVM: (i) a gravidade das condutas, assim definida pelo art. 60 da Instrução CVM n° 480/2009; e (ii) as dificuldades ou impedimentos financeiros e materiais para o cumprimento das obrigações, (...).

29. Com relação a circunstâncias agravantes e atenuantes, a decisão de primeira instância considerou, de um lado, o caráter reiterado da conduta de não entrega de informações periódicas por Renato Jacob e, de outro, a baixa lesividade das infrações em função de a Companhia não ter valores mobiliários admitidos a negociação, aplicando, a cada uma destas circunstâncias, o percentual de 15% sobre as penas-base.

30. Trazidos os parâmetros adotados pela Decisão para a aplicação das penalidades, cabe reconhecer, de plano, erro material na aplicação da penalidade de multa pela infração de não convocação de assembleia geral, uma vez que, na sua fixação, não foi considerada a redução da pena-base em 15% decorrente da baixa lesividade da conduta adotada no Voto. Sobre o tema, considerando o reduzido número de acionistas da Companhia, dentre os quais estavam membros do conselho de administração e instituições financeiras (item 39 do Voto), proponho o percentual de 25% para a atenuante de baixa lesividade da conduta, fator máximo de redução autorizado pela Resolução CVM nº 45/2001 .

31. Tenho ainda que a Decisão não considerou como atenuante a suspensão de ofício, em 02.07.2021, do registro da Companhia, em razão do descumprimento de suas obrigações periódicas por período superior a 12 meses, nos termos do art. 52 da Instrução CVM nº 480/09. Evidentemente que a suspensão do registro de companhia aberta não exime os administradores das responsabilidades pelas infrações cometidas antes da referida suspensão, conforme prevê o art. 55 da mencionada instrução. No entanto, trata-se de circunstância relevante posterior à infração que deve ser considerada com o objetivo de materializar os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação das penalidades no presente caso, conforme prevê o parágrafo primeiro do art. 66 da Resolução CVM nº 45/2001. Adoto, assim, para tal circunstância atenuante, o percentual de 25%.

(...)

37. Diante do exposto, voto pelo conhecimento do Recurso, por tempestivo. No mérito, voto pelo provimento parcial do Recurso para definir em 25% a redução da penalidade decorrente da atenuante de baixa lesividade da conduta, bem como reconhecer circunstância relevante posterior à infração consistente na suspensão do registro de companhia aberta, propondo, por fim, as penalidades a seguir descritas:

(i) Renato Jacob: reduzir a penalidade de multa de R$285.000,00 para R$180.000,00 (a) por violação ao art. 21, II, c/c art. 24, §1º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função da não entrega tempestiva dos FRE referentes aos exercícios sociais encerrados em 2020 e 2021: multa de R$65.000,00; (b) por violação ao art. 21, V, c/c art. 29, II, e §1º, da Instrução CVM nº 480/2009, em função da não elaboração e entrega dos ITRs referentes ao 1º, 2º e 3º trimestres de 2020 e ao 1º trimestre de 2021: multa de R$65.000,00; e (c) por violação ao art. 21, III, c/c art. 25, §2º, da Instrução CVM nº 480/2009 e o art. 176 da Lei nº 6.404/1976, em função da não elaboração e entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 31.12.2020: multa de R$50.000,00;

(ii) Jorge Jacob: reduzir a penalidade de multa de R$170.000,00 para R$85.000,00 (a) por violação ao art. 21, III, c/c art. 25, §2º, da Instrução CVM nº 480/2009 e ao art. 176 da Lei nº 6.404/1976, em função da não elaboração e entrega das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 31.12.2020: multa de R$50.000,00; e (b) por violação ao art. 142, IV, c/c art. 132 da Lei nº 6.404/1976, ao não adotar as providências necessárias à convocação da AGO referente ao exercício encerrado social em 2020: multa de R$35.000,00;

(iii) Antonio Jacob: reduzir a penalidade de multa de R$85.000,00 para R$35.000,00, por violação ao art. 142, IV, c/c art. 132 da Lei nº 6.404/1976, ao não adotar as providências necessárias à convocação da AGO referente ao exercício social encerrado em 2020; e

(iv) Massaru Kashiwagi: reduzir a penalidade de multa de R$85.000,00 para R$35.000,00 , por violação ao art. 142, IV, c/c art. 132 da Lei nº 6.404/1976, ao não adotar as providências necessárias à convocação da AGO referente ao exercício social encerrado em 2020.

23. Portanto, a pretexto de correção de omissão, os Embargantes pleitearam a modificação do julgado a fim de fazer prevalecer a tese recursal. Conforme já salientado, os embargos de declaração não permitem o reexame do julgado, sendo certo que o efeito modificativo pretendido pelos Embargantes somente é possível em hipóteses excepcionais e desde que comprovada a existência de obscuridade, de contradição, de omissão ou de erro material, o que não ocorreu no presente caso, pelas razões acima delineadas.

24. Diante de todo o exposto, tenho que a decisão embargada examinou amiúde as matérias trazidas à luz pela Embargantes, abordando os seus principais aspectos, suficientes e necessários para a formação do convencimento pela culpabilidade dos Embargantes, com a individualização das condutas devidamente refletidas nas penalidades impostas. Dessa forma, não verifico qualquer omissão a ser suprida no Acórdão embargado.

III – Conclusão

25. Diante do exposto, voto pelo conhecimento e pela rejeição dos Embargos de Declaração.

É o voto.

Ary Alves da Costa Neto – Conselheiro Relator.

[i] Sobre o tema, cabe destacar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil, que dispõe: "§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: ... IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador", firmou o entendimento segundo o qual "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. (...) sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3º Região), julgado em 8/6/2016).

Documento assinado eletronicamente por Ary Alves da Costa Neto , Conselheiro(a) , em 16/11/2023, às 09:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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