Recurso — Acórdão nº 110/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 05/10/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

474 ª Sessão

Processo 10372.100285/2019-21

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 03/2011

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes

Marco Antonio Brandão Simurro

Paulo Narcélio Simões do Amaral

Ricardo Knoepfelmacher

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

ADVOGADOS :

Eli Loria (OAB/SP 316.727)

Ivan Legoroff de Mattos (OAB/SP 316.184)

João Laudo de Camargo (OAB/RJ 30.506)

Marcio Vieira Souto Costa Ferreira (OAB/RJ 59.384)

Maria Isabel do Prado Bocater (OAB/RJ28.559)

Ricardo Loretti Henrici (OAB/RJ 130.613)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. IRREGULARIDADES NA COMPOSIÇÃO E DIVULGAÇÃO DE CONTINGÊNCIAS JUDICIAIS EM DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. FALHA NO TRABALHO DE AUDITORIA. Irregularidades afastadas. Absolvições. Recursos conhecidos e providos.

ACÓRDÃO CRSFN 110/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por maioria, com o voto de qualidade do Presidente (art. 20, RICRSFN), nos termos do voto do Relator:

1. dar provimento ao recurso de DELOITTE TOUCHE TOHMATSU AUDITORES INDEPENDENTES, para, absolvendo a Recorrente, afastar a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Paula Christine Schlee, Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Marcia Gomes Lencastre, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o valor da pena de multa para R$ R$112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais);

2. dar provimento ao recurso de MARCO ANTONIO BRANDÃO SIMURRO, para, absolvendo o Recorrente, afastar a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por, na qualidade de responsável técnico da Deloitte, falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Paula Christine Schlee, Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Marcia Gomes Lencastre, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o valor da pena de multa para R$ 56.250,00 (cinquenta e seis mil duzentos e cinquenta reais);

3. dar provimento ao recurso de PAULO NARCÉLIO SIMÕES DO AMARAl, para, absolvendo o Recorrente, afastar a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por, na qualidade de diretor-financeiro da Brasil Telecom S.A., não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Paula Christine Schlee e Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Marcia Gomes Lencastre, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o valor da pena de multa para R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); e

4. dar provimento ao recurso de RICARDO KNOEPFELMARCHER, para, absolvendo o Recorrente, afastar a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), por, na qualidade de diretor-presidente da Brasil Telecom S.A., não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Paula Christine Schlee, Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Marcia Gomes Lencastre, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o valor da pena de multa para para R$225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais).

Iniciado na 472ª Sessão, o julgamento foi suspenso, em razão do pedido de vista do Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, após o voto do Relator. Presentes à 472ª Sessão os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º, RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Declarou-se impedida a Presidente, Conselheira Adriana Teixeira de Toledo. Presidiu o julgamento o Conselheiro Vice-Presidente Pedro Frade de Andrade, conforme o art. 19, § 6º, RICRSFN. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Reiniciado na 473ª Sessão, o julgamento foi suspenso, em razão do pedido de vista do Conselheiro Pedro Frade de Andrade, após o voto dos Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Valdir Carlos Pereira Filho, Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Paula Christine Schlee, Marcia Gomes Lencastre, Gryecos Attom Valente Loureiro e Igor Muniz. Presentes à 473ª Sessão os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Declarou-se impedida a Presidente, Conselheira Adriana Teixeira de Toledo. Presidiu o julgamento o Conselheiro Vice-Presidente Pedro Frade de Andrade, conforme o art. 19, § 6º, RICRSFN. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Em prosseguimento ao julgamento, na 474ª Sessão, conforme disposto no art. 25, §§4º e 6º do RICRSFN, foram preservados os votos dos Conselheiros Marcia Gomes Lencastre e Igor Muniz, proferidos na 473ª Sessão e participaram os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º do RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Declarou-se impedida a Presidente, Conselheira Adriana Teixeira de Toledo. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Marcia Gomes Lencastre e Igor Muniz. Presidiu o julgamento o Vice-Presidente, Conselheiro Pedro Frade Andrade, conforme o art. 19, § 6º, RICRSFN. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 09 de agosto de 2023.

Documento assinado eletronicamente

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Vice-Presidente no exercício da Presidência do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 25/09/2023, às 10:30, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 36552519 e o código CRC B45A25BB .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100285/2019-21

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 03/2011

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes

Marco Antonio Brandão Simurro

Paulo Narcélio Simões do Amaral

Ricardo Knoepfelmacher

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X)Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência de Processos Sancionadores (“SPS” ou “Acusação”) para apurar a responsabilidade de administradores da Brasil Telecom S.A. (“Brasil Telecom” ou “Companhia”) por suposta irresponsabilidade contábil de contingências passivas judiciais.

2. Apurou-se, também, a responsabilidade da Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes (“Deloitte” ou “Auditores”) e de seu responsável técnico, Marco Antônio Brandão Simurro, por não cumprir os procedimentos mínimos na revisão das demonstrações financeiras da Brasil Telecom (procedimentos estabelecidos nas Resoluções CFC nº 820/98 e 1022/2005).

3. Houve, também, a apreciação da acusação de embaraço à fiscalização, que foi criado pela Telemar Norte Leste S.A (acionista controladora da Companhia a partir de janeiro de 2009) em conjunto com Alex Waldemar Zornig (diretor de relações com o investidor do período pertinente ao caso em questão), os quais, na perspectiva da SPS, não atenderam as solicitações da CVM para remessa de documentos que suportariam os lançamentos contábeis efetuados na conta de provisão refletindo as referidas Contingências Judiciais.

II. FATOS

TESES JURÍDICAS OBJETO DAS CONTINGÊNCIAS JUDICIAIS

4. Tendo em vista a escassez de recursos públicos, o governo federal, na década de 70, estabeleceu um plano para melhoria e expansão dos serviços de telecomunicações através de “contratos de participação financeira”. O governo suscitou duas modalidades de plano de financiamento (ambos alicerçados na participação financeira dos usuários dos serviços nos investimentos das concessionárias de telefonia) para a capitalização das sociedades do sistema Telebrás:

i. O Plano de Expansão (PEX); e

ii. A Planta Comunitária de Telefonia (PCT).

5. A partir da celebração do “contrato de participação financeira”, além de adquirir o direito de assinatura do serviço de telefonia, o usuário investia no projeto de expansão, o que lhe assegurava, em contrapartida, o direito à participação acionária na companhia.

6. O fator conflitante acerca das Contingências Judiciais envolvendo a Brasil Telecom é a base de cálculo a ser considerada para apuração do valor patrimonial das ações a serem emitidas. Conforme exposto pela Acusação, o valor pode ser apurado de diferentes formas a depender do balanço de referência considerado, cuja definição refletiria os interesses de cada uma das partes. Logo, as teses sustentadas perante os tribunais podem ser sintetizadas nos seguintes termos:

i. Tese do Autor: considerava o balanço patrimonial do final do exercício imediatamente anterior à integralização da participação financeira, sem atualização de seu valor. Tal como reconhecido na própria denominação conferida à tese, este critério favoreceria sobremaneira os usuários, na medida em que desconsideraria o incremento do valor do patrimônio líquido das ações decorrente da inflação no período, resultando na entrega de uma quantidade maior de ações ao usuário;

ii. Tese do Balancete: considerava o balancete elaborado no mês em que ocorresse a integralização da participação financeira. Conforme apurado pela acusação, esta seria a tese sustentada pela Companhia em juízo; e

iii. Tese Alternativa: considerava o balanço patrimonial do final do exercício imediatamente posterior à integralização da participação financeira. Este critério, por sua vez, favoreceria a companhia em detrimento dos usuários, visto que, entre a integralização do investimento e a efetiva emissão de ações, o valor do patrimônio líquido das ações seria majorado pela inflação, resultando na entrega de uma quantidade menor de ações aos usuários.

7. De acordo com a SPS, em um primeiro momento, o STJ teria manifestado apenas sobre o marco temporal a ser observado pelas companhias para capitalização do valor investido e emissão de novas ações aos usuários. Também teria reconhecido o descompasso existente entre o valor patrimonial da ação na data de integralização e aquele apurado na data da capitalização e efetiva emissão de ações, motivo pelo qual entendeu que, para fins de cálculo do número de ações a ser entregue ao usuário, deveria ser considerado o valor patrimonial na data da integralização do investimento, ainda que a companhia contasse com o prazo de até doze meses para proceder ao aumento de capital mediante a capitalização do valor investido.

8. Tendo em vista que tanto a Tese do Autor quanto a Tese Alternativa acabariam por favorecer demasiadamente uma das partes, a jurisprudência do STJ teria reconhecido o balancete do mês que o usuário havia feito o pagamento da cota única ou da primeira parcela da participação financeira como parâmetro mais adequado para o cálculo de eventual complementação de ações.

TRATAMENTO CONTÁBIL DAS CONTINGÊNCIAS JUDICIAIS PELA BRASIL TELECOM NOS EXERCÍCIOS DE 2006 A 2008

9. As ações judiciais movidas pelos usuários contratantes dos Planos de Expansão se enquadram no conceito de contingência passiva, que pode ser classificada como “Provável”, “Possível” ou “Remota”. É certo afirmar que a classificação oferece um impacto direto ao tratamento contábil: as perdas “Prováveis” e “Mensuráveis” impõem um provisionamento, ao passo que as “Possíveis” ou “Não Mensuráveis” impõem a divulgação da contingência passiva através de notas explicativas, e as “Remotas” não exigem nem mesmo a divulgação.

10. Segundo apurado pela Acusação, o teor das notas explicativas que acompanhavam as demonstrações financeiras da Brasil Telecom no período indicaria que as demandas judiciais relativas aos Planos de Expansão eram registradas pela Companhia genericamente na conta de “Contingências Judiciais Cíveis”, isto é, não haveria uma conta específica para o reconhecimento do montante correspondente às referidas ações.

11. Foi encaminhado à Companhia solicitação de material de suporte e esclarecimentos ao que tange às Contingências Judiciais, em resposta às quais a Brasil Telecom afirmou que:

“(...) apesar de todos os esforços em obter maiores informações quanto aos processos envolvendo os Contratos de PEX relativos a exercícios anteriores a 2009 (...) não [teria sido] possível localizar (...) quaisquer documentos aprovados pelas administrações anteriores que pudessem comprovar a quantidade de demandas judiciais relacionados aos direitos de titulares de Planos de Expansão, ou o respectivo valor para cada classificação de risco (provável, possível ou remoto) com relação aos exercícios de 2004 a 2008”.

12. A SPS conduziu diligências junto aos próprios administradores da Brasil Telecom à época dos fatos, aos escritórios de advocacia que assessoravam a Companhia e à Deloitte.

12.1 Esclarecimentos dos ex-administradores da Brasil Telecom

12.1.1 Os antigos diretores da Brasil Telecom sustentaram que, à época dos fatos, haveria um rígido controle sobre a documentação que suportava a análise e classificação das Contingências Judiciais, que supostamente eram monitoradas de forma individualizada. Além disso, segundo eles, os critérios de classificação de risco das ações seriam amplamente divulgados e compartilhados com os demais órgãos da administração da Companhia e com o Auditor, a saber:

i. As teses sustentadas pela Companhia;

ii. As decisões dos tribunais; e

iii. A documentação apresentada pelos autores para substanciar a sua pretensão.

12.1.2 As Contingências Judiciais, segundo os administradores, em um primeiro momento, eram controladas com o auxílio de planilhas no Excel. Posteriormente, foram substituídas pelo BrTJur (sistema informatizado desenvolvido para a Companhia). No entanto, tal sistema não abarcava informações contábeis e, por esse motivo, desenvolveram o Procont.

12.1.3 Há, no entanto, divergência em relação ao momento de sua implementação: de um lado, o Diretor Jurídico afirmou que “[o] BrTJur tornou-se operacional em 2007” , ao passo que, segundo o Diretor Jurídico Adjunto, “o projeto do BrTJur (...) quando da minha saída [que teria ocorrido em 6/2009] estava pronto para receber as informações dos processos”.

12.1.4 Em esclarecimentos prestados à CVM, os ex-administradores alegaram que a diretoria financeira da Brasil Telecom elaborava os registros contábeis com base nas avaliações de risco e na valoração apresentadas pela diretoria jurídica, que, por sua vez, se amparava nos pareceres elaborados por juristas e no assessoramento jurídico de escritórios contratados.

12.2 Esclarecimentos dos escritórios de advocacia contratados pela Companhia

12.2.1 Os escritórios declararam que a análise e decisão estratégica das teses envolvidas nos processos PEX, a definição dos critérios, a responsabilidade por sua classificação em provável, possível e remoto, assim como a sua valoração eram de responsabilidade exclusiva da BrT, sem interferência dos escritórios.

12.2.2 Ainda no que concerne à classificação dos processos, determinados escritórios acrescentaram que as planilhas mensais de contingências seriam encaminhadas pela Companhia com a coluna correspondente ao grau de risco da demanda já definida e bloqueada. Também seria de decisão exclusiva da Brasil Telecom, à luz das teses jurídicas sobre o tema, a classificação dos processos como prescritos ou não prescritos.

12.3 Esclarecimentos e Inspeção junto ao Auditor Externo

12.3.1 Apurou-se que, em seus trabalhos de auditoria das demonstrações financeiras da Brasil Telecom, o Auditor teria adotado procedimentos para o total das contingências, não havendo, no entanto, procedimentos específicos para as contingências judiciais decorrentes dos Planos de Expansão. Justificou-se a Deloitte afirmando que o montante correspondente a tais demandas seria muito pequeno se comparado ao total de contingências.

12.3.2 Acrescentaram que, em relação aos processos considerados prescritos pela Companhia, não era realizada qualquer provisão, sendo o risco de perda de tais processos classificados como “possível”.

III. ACUSAÇÃO

13. De acordo com a Instrução CVM 489/05, as companhias não devem reconhecer uma contingência passiva, mas apenas divulgá-la nas suas demonstrações financeiras. No entanto, quando identificada a probabilidade de saída de recurso em forma de contingência passiva, deve ser reconhecida uma provisão (desde que seja possível mensurar o montante envolvido com razoável segurança) nas demonstrações do período no curso do qual se apure a mudança na estimativa de probabilidade.

12. Além disso, segundo a NPC 22, as contingências devem ser classificadas como i) provável, ii) possível ou iii) remota. A Acusação também explicita que, segundo as normas contábeis, a classificação de risco das contingências judiciais deve ser o mais conservadora possível. Logo, caberia à administração, com auxílio do seu corpo jurídico interno e externo, utilizar os mais pertinentes critérios para avaliar o grau de risco de cada processo judicial e classificá-los para que, posteriormente, fosse separado provisionamento e formulada nota explicativa [se necessário].

13. No que tange à evolução jurisprudencial quanto às teses defendidas pela Companhia para determinar o VPA, a Acusação expôs as seguintes considerações:

i. Tese do Balancete: nos processos em que a decisão, embora já transitada em julgado, não era explícita quanto à forma de cálculo do número de ações e nos processos que ainda não tinham sentença, o cálculo deveria ser efetuado pela tese do balancete somente a partir de novembro de 2007. Por sua vez, nos processos em que a decisão transitada em julgado já definia que o cálculo do número de ações deveria ser efetuado pela tese do autor, não caberia mais qualquer discussão e não haveria chance de reversão da sentença no STJ, em respeito à coisa julgada.

ii. Tese da Prescrição: as teses defendidas pela Companhia não encontrariam o mínimo respaldo na jurisprudência do STJ.

14. Diante dessas considerações, a área técnica concluiu que o tratamento contábil conferido pela Companhia às contingências judiciais seria frontalmente contrário ao princípio contábil do conservadorismo e ao princípio jurídico da coisa julgada. Além de não considerar a jurisprudência prevalecente até novembro de 2007, favorável aos usuários contratantes, na valoração das demandas em andamento, a Brasil Telecom teria adotado a Tese do Balancete também em relação aos processos que já haviam transitado em julgado com a indicação de outro critério de apuração do valor patrimonial da ação.

15. Além disso, a Companhia consideraria os processos ajuizados após 1.3.2005 prescritos e, por conseguinte, classificaria a sua perda como “possível”, quando a realidade dos fatos, já àquela época, exigiria a sua classificação como risco de perda provável e, em consequência, a constituição da respectiva provisão. Além de não encontrarem respaldo na jurisprudência dos tribunais, as decisões da administração quanto à classificação de risco dos processos teriam ignorado sinais de alerta que, na visão da área técnica, deveriam ter despertado a atenção de um administrador diligente.

16. Na visão da Acusação, a comparação entre as contingências reconhecidas contabilmente pela Companhia e a evolução do saldo dos depósitos judiciais referentes aos processos atinentes aos Planos de Expansão no período de 2005 a 2008 revelaria um descompasso evidente entre tais valores.

17. Nesse sentido, destacou que, em relação ao exercício de 2006, enquanto o contencioso cível reconhecido pela Companhia teria diminuído, os respectivos depósitos judiciais teriam aumentado, representando 20,6% das demandas cíveis. Já em 2007 os dois valores teriam aumentado, mas os depósitos judiciais passaram a representar 74,4% das demandas cíveis. O mesmo teria se verificado em 2008, contudo, neste exercício, os depósitos judiciais passaram a representar 148,1% das demandas cíveis totais – aí incluídos os processos aos quais era atribuído risco de perda “possível” e, portanto, não provisionados.

18. Diante de tal discrepância, a SPS entendeu que caberia à diretoria financeira e ao Auditor questionar a diretoria jurídica e forçar a revisão dos critérios de contabilização dos processos envolvendo os Planos de Expansão, especialmente no que diz respeito a sua valoração. Além disso, o vertiginoso acréscimo dos depósitos judiciais não seria compatível com a crença de que a Companhia se sairia vitoriosa nas demandas judiciais em questão.

19. Em vista das discussões periódicas mantidas no âmbito da diretoria, os administradores teriam conhecimento da jurisprudência formada seja com relação à Tese do Balancete, seja com relação à Tese da Prescrição Societária (3 anos), tendo participado, portanto, da decisão de manter inalterados, ao longo dos exercícios de 2006 a 2008, os critérios de classificação das Contingências Judiciais, o que teria impactado na constituição de provisões para estas demandas.

20. Por estas razões, a SPS propôs a responsabilização de (i) Ricardo Knoepfelmacher, diretor presidente no período de 30.9.2005 a 31.12.2008; (ii) Charles Putz, diretor financeiro de 30.9.2005 a 25.4.2007; e (iii) Paulo Narcélio, diretor financeiro de 25.4.2007 a 31.12.2008, por infração aos arts. 176, caput, 177, §3º31, e 15332 da Lei nº 6.404/76, c/c itens 10 e 11(a) da Deliberação CVM nº 489/2005.

21. No que diz respeito à conduta do Auditor, concluiu a Acusação que a Deloitte teria deixado de observar os procedimentos mínimos exigidos pelas normas contábeis para identificar passivos não registrados e contingências passivas relacionadas a pedidos de indenização e, a partir disso, se assegurar da sua adequada contabilização e divulgação nas demonstrações financeiras da Brasil Telecom. Além disso, teria falhado igualmente na avaliação do sistema contábil e dos controles internos da Companhia, imposto pela NBC-T 11, aprovada pela Resolução CFC nº 820/98.

22. A Acusação esclareceu, por fim, que haveria sinais de alerta a indicar que as informações transmitidas pela Companhia não eram independentes e isentas e, que, portanto, justificariam o aprofundamento da análise pelo Auditor. Nestes termos, propôs-se a responsabilização da Deloitte e de seu responsável técnico, Marco Antônio, por infração ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/9934.

23. No que diz respeito à impossibilidade de obtenção, junto à “nova” administração da Brasil Telecom, do material de suporte relativo às discussões envolvendo as Contingências Judiciais no período apurado, ressaltou que, em vista do disposto no art. 9º, inciso I, da Lei nº 6.385/7635, sobressairia, à primeira vista, a violação ao dever legal de guarda e manutenção de registros contábeis, livros ou documentos, programas eletrônicos e arquivos magnéticos imposto às companhias abertas pelo prazo mínimo de cinco anos.

24. Nada obstante, na visão da Acusação, o contexto em que os documentos deixaram de ser apresentados à CVM evidenciaria menos uma inobservância ao dever legal de guarda e muito mais um embaraço à fiscalização da CVM.

25. Concluiu, assim, que ao não atender às reiteradas solicitações da CVM, a Telemar e o seu diretor de relações com investidores, Alex Zornig, teriam incorrido em embaraço à atividade de fiscalização da autarquia, em violação ao inciso II do parágrafo único do art. 1º da Instrução CVM nº. 491/201136, infração de natureza grave, nos termos do inciso III do art. 1° do citado ato normativo.

IV. DEFESAS

Deloitte e Marco Antônio

26. A defesa inicia afirmando que a Auditoria não emitiu nenhuma observação sobre as contingências judiciais [referentes ao Plano de Expansão] nos exercícios sociais findos em 31/12/2006 e 31/12/2007 porque os valores não seriam relevantes, e que elas não constituíram um impeditivo para a continuidade dos trabalhos de auditoria. Argumentaram, ainda, que foram realizados testes em todos os passivos da Companhia através de informações fornecidas pela Brasil Telecom e, também, fizeram uma contraposição das informações fornecidas pela Companhia e os esclarecimentos prestados pelos advogados externos responsáveis pelo caso.

27. Em atendimento à alínea “d” do referido item, o Auditor teria obtido para os exercícios de 2006, 2007 e 2008 a representação formal da administração da Companhia contendo a lista completa dos advogados externos que cuidariam das ações judiciais envolvendo a Brasil Telecom. Além disso, após estudos, enfatizou que não havia necessidade de solicitar à administração da companhia auditada a opinião de um outro consultor jurídico, pois as contingências informadas pelos advogados externos estariam de acordo com os valores contabilizados e divulgados nas demonstrações financeiras.

28. Ainda no que diz respeito ao procedimento de auditoria adotado em relação às Contingências Judiciais, alegou a defesa que, em atenção à alínea “b” do item 11.15.2.1 da Resolução CFC 1022/05, teria sido levantada pela Deloitte junto ao departamento jurídico da Companhia a composição detalhada por processo de todas as contingências – entre as quais as demandas envolvendo os Planos de Expansão – com a indicação do nome do reclamante, escritório de advocacia representante, objeto da reclamação, risco de perda, saldo de contingência e saldo de depósitos judiciais. Também realizaram testes para averiguar eventual subavaliação dos passivos, sendo eles: i) testes de passivos não registrados e ii) teste de advogados não circularizados.

29. No que concerne ao estudo e à avaliação do sistema contábil e de controles internos da Brasil Telecom, imposto pela a NBC-11, a defesa assegurou que o Auditor teria avaliado os controles internos da Companhia referentes ao “processo de captura de informações de contingências fornecidas pelos advogados internos e externos, até o seu registro contábil e divulgação” .

30. Concluiu a defesa que a circularização dos advogados, “somada à verificação dos controles internos da Companhia e aos testes de pagamento de advogados, comparando com a relação de advogados externos fornecida pela Companhia e os testes de subavaliação de passivos [teriam sido] suficientes para se afirmar que a hipótese ‘de que fatos não relevantes poderiam se tornar relevantes ao longo dos trabalhos’ foi considerada”.

Charles Putz

31. De início, sua defesa argumentou que as premissas adotadas pela Acusação estariam equivocadas. Ao contrário do sustentado pela SPS, no curso do exercício social de 2006, a jurisprudência ainda não estaria consolidada, fosse em relação ao critério de apuração do valor patrimonial das ações, fosse quanto ao prazo prescricional aplicável às Contingências Judiciais, de modo que a análise da conduta do defendente deveria levar em consideração tão somente as informações disponíveis à época.

32. Ademais, a redução realizada durante o ano de 2006 no montante das Contingências Judiciais decorreria do alinhamento da sua contabilização com o novo entendimento que estaria se desenhando nos tribunais desde 2004 e que teria sido posteriormente pacificado pelo STJ. Ressaltou, ainda, que não estaria correta a premissa da Acusação de que o STJ somente teria modificado o seu posicionamento quanto ao método de cálculo dos valores envolvidos nessas ações judiciais em 2007.

33. A insegurança jurídica impactaria a análise e valoração das Contingências Judiciais pela Brasil Telecom, motivo pelo qual a Companhia teria recorrido a outras fontes para a classificação e valoração das Contingências Judiciais, tendo buscado a opinião legal de seis escritórios de advocacia, além do parecer de dois juristas renomados que teriam se manifestado sobre o prazo prescricional aplicável às demandas envolvendo os Planos de Expansão.

34. Além da evolução jurisprudencial sobre o tema, segundo o acusado, teria havido um importante crescimento no número de ações judiciais relacionadas ao Plano de Expansão no período de 2006 a 2009, as quais passaram de 46.333 em 2006 para 156.625 ao final de 2009, o que teria contribuído igualmente para elevar o valor total da revisão contábil.

35. Quanto à estrutura administrativa da Brasil Telecom, à época dos fatos, destacou o defendente que, à luz da divisão de atribuições no âmbito da diretoria, caberia à diretoria jurídica a classificação e valoração das Contingências Judiciais, atribuições que não poderiam ser exercidas diretamente pelo diretor financeiro, a quem restaria confiar nas opiniões dos especialistas responsáveis.

36. Segundo o acusado, ainda que, em função da repartição de atribuições, lhe restasse o dever de fiscalizar, este se traduziria na adoção de estruturas e procedimentos adequados de gestão e controle, o que teria se verificado em sua gestão com a implantação dos sistemas BrTJur e Procont. Além dos esforços para a melhoria da governança, não teria sido apontada pela Deloitte qualquer deficiência nos controles internos da Companhia, inexistindo, portanto, sinais de alerta “que levassem a administração da BrT a acreditar que se estivesse diante de uma situação capaz de afetar a confiabilidade de suas demonstrações financeiras” .

37. À época em que Charles Putz atuou como diretor financeiro da Companhia, haveria uma nítida controvérsia nos tribunais a respeito da tese jurídica sustentada pela Brasil Telecom. Assim, de posse das qualificadas opiniões constantes dos pareceres jurídicos solicitados, a Companhia deteria legítima e justificável expectativa de que os desfavoráveis julgados do TJ/RS no que toca à prescrição seriam revertidos nos tribunais superiores, motivo pelo qual se passou a classificar como as demandas ajuizadas após 1.3.2005, reconhecidas como prescritas, em seu passivo contingente de risco possível ou remoto (a depender da documentação comprobatória da pretensão), além de realizar a sua valoração segundo a Tese do Balancete.

38. Concluiu a defesa ressaltando que o fato de as estimativas contábeis terem sido revisadas posteriormente não autorizaria a presunção de que as anteriores estariam equivocadas. Com efeito, o aumento do provisionamento nas demonstrações financeiras de 2009 não teria representado reversão da redução do valor das contingências possíveis ocorrida nas demonstrações de 2006.

Paulo Narcélio

39. A defesa inicia afirmando que os documentos que foram perdidos seriam essenciais para demonstrar a correção da conduta do acusado, uma vez que apontariam os fundamentos para a classificação de cada uma das ações judiciais. A não apresentação de tal material pela nova administração teria, inclusive, justificado a formulação de acusação por embaraço à fiscalização, a demonstrar a relevância de tal documento.

40. O contador da Companhia teria informado à CVM que todo o acervo documental que suportaria os controles e lançamentos financeiros das provisões teria permanecido na Companhia, e que, após a aquisição de seu controle, teria passado a integrar o legado de documentos recebidos pela Telemar.

41. Logo, da mesma forma que a SPS teria concluído pelo embaraço à fiscalização por ela conduzida, a ausência dos aludidos documentos prejudicaria significativamente a defesa de Paulo Narcélio, que, por não integrar mais a administração da Companhia, não teria acesso aos elementos probatórios capazes de afastar a acusação a ele atribuída, o que importaria cerceamento ao seu direito de defesa.

42. Asseverou que as decisões a respeito do tratamento contábil a ser conferido às Contingências Judiciais, amparadas nas teses jurídicas sustentadas pela Companhia em juízo, teriam se pautado em opiniões e pareceres de advogados e juristas reconhecidos, a demonstrar a diligência do administrador, que, na qualidade de diretor financeiro, teria se cercado do aconselhamento técnico necessário para subsidiar decisões desta natureza.

43. Quanto às teses jurídicas sustentadas pela Companhia em juízo, argumentou que, à época de seu ingresso na administração da Brasil Telecom, em abril de 2007, os critérios para classificação e provisionamento das demandas judiciais, ora questionados pela Acusação, já seriam adotados pela Companhia. No que concerne especificamente à Tese do Balancete, Paulo Narcélio resgatou o histórico de decisões envolvendo a matéria e reforçou que, antes da decisão de 2007 do STJ, cujo entendimento foi posteriormente consolidado na Súmula nº 371, haveria uma incerteza quanto ao critério a ser utilizado na apuração do valor patrimonial da ação.

44. Não seria tão simples concluir – como fez a Acusação – que processos com trânsito em julgado antes da decisão do STJ em 2007 não poderiam ter sido provisionados com base na Tese do Balancete.

45. Assim, o provisionamento seria realizado sempre levando em consideração a probabilidade de determinada demanda afetar o patrimônio da Companhia. Portanto, na visão do acusado, desconsiderar as Teses do Balancete e da Prescrição Societária na classificação e valoração dos processos seria o mesmo que não considerar os fatos ocorridos à época. Se havia decisões favoráveis e pareceres jurídicos confirmando a tese da Companhia, não poderiam os processos ser contingenciados de maneira diversa, o que retrataria situação descolada da realidade.

Ricardo Knoepfelmacher

46. O acusado levantou argumentos muito similares àqueles sustentados na defesa de Paulo Narcélio. Acrescentou que a falta da documentação que suportou as decisões relativas ao contingenciamento das demandas judiciais relativas aos Planos de Expansão teria servido “como inaceitável ‘presunção’ de sua culpabilidade, pois a acusação daí derivou ilações infundadas, que não lhe permitem produzir provas a seu favor” .

47. Segundo Ricardo K., “caso a referida documentação tivesse sido fornecida a essa d. Comissão, restaria cabalmente demonstrado que os administradores, diretores não estatutários e todos os colaboradores internos e externos agiram de forma diligente (...) Isto porque não se pode[ria] esquecer que a apuração de observância ao dever de diligência deve ser avaliada com base nos procedimentos e medidas adotados pelos administradores” .

48. Na qualidade de diretor presidente, com formação em economia, o acusado teria buscado se cercar de profissionais capacitados, tanto do corpo interno quanto assessores contratados, de modo que as questões jurídicas seriam tomadas com todo o suporte necessárias, o que não teria sido diferente em relação aos processos relacionados aos Planos de Expansão.

49. Quanto à evolução das teses jurídicas sustentadas pela Companhia e do tratamento contábil das Contingências Judiciais, asseverou que, ao contrário do defendido pela SPS, quando da definição dos valores a serem provisionados, não haveria jurisprudência pacífica sobre o tema, mas sim decisões para ambos os lados. As discussões seriam ainda mais sensíveis no TJ/RS, tribunal que reconhecidamente apresentaria decisões destoantes das dos demais tribunais de justiça.

50. Segundo o acusado, a diretoria teria a percepção que o STJ se pronunciaria favoravelmente ao pleito da Companhia e que o posicionamento adotado pela administração em relação às Contingenciais Judiciais seria conservador. Considerar-se-ia para tanto o fato de que “todos os assessores jurídicos – internos e externos – eram uníssonos no sentido de que não seria provável a materialização da contingência, após análise das informações prestadas (...) e o debate do assunto pelo Departamento Jurídico e pela Diretoria” .

51. Além disso, segundo Ricardo K., o simples fato de o RESP 975.834-RS ter sido julgado no âmbito da 2ª Seção do STJ já seria um indicativo de que a matéria careceria de um pronunciamento uníssono deste tribunal superior, haja vista que a submissão de controvérsia a uma seção da corte pressupõe a incidência de uma das hipóteses do art. 12 do regimento interno do STJ, relacionadas a casos de dissenso jurisprudencial entre turmas, conflitos de competência, julgamento de embargos infringentes, entre outras situações.

52. Para o defendente, estas circunstâncias revelariam a decisão quanto ao provisionamento de tais demandas e a sua consequente valoração não seriam tão simples como sustentado pela Acusação. Argumentou, ainda, que, considerando tais circunstâncias e as opiniões jurídicas sobre a matéria, seria um contrassenso que os administradores da Brasil Telecom, a despeito de sua convicção quanto ao sucesso da Tese do Balancete e da Tese da Prescrição Societária, considerassem provável a condenação da Companhia nestes casos.

53. Por fim, a defesa de Ricardo K. asseverou que, a partir da aplicação do padrão de revisão de conduta da business judgment rule, caberia à Acusação avaliar os procedimentos adotados pela administração, bem como o processo decisório – exame que teria restado prejudicado em razão da impossibilidade de acesso a alguns documentos –, e não o seu resultado.

Telemar e Alex Zornig

54. Em defesa apresentada em 29.1.2016, alegou-se a ilegitimidade passiva da Telemar para responder pela acusação de embaraço à fiscalização, uma vez que não seria ela a responsável pela produção dos documentos requisitados pela CVM nem tampouco pela sua guarda.

55. No mérito, a defesa sustentou, desde logo, a inexistência de qualquer embaraço à fiscalização por parte dos Acusados. Nesse sentido, argumentou que teria sido justamente a nova administração a responsável por identificar os erros no provisionamento das Contingências Judiciais, esforçando-se para repará-los, sempre mantendo o mercado informado.

56. Quanto à conduta do diretor de relações com investidores da Brasil Telecom à época, Alex Waldemar, a quem os ofícios teriam sido dirigidos, sustentou a defesa que este teria agido de forma colaborativa e diligente, entregando sempre todos os documentos localizados na sede da Companhia. A Telemar, por sua vez, não teria sido, em nenhum momento, instada a se manifestar ao longo da investigação ou instada a apresentar documentos de responsabilidade de sua controlada.

57. Afirmou que todas as solicitações da CVM teriam sido atendidas por Alex Waldemar, com exceção do envio dos documentos que não teriam sido encontrados pela administração, havendo, inclusive, certa desconfiança de sua inexistência. Deste modo, não haveria que se falar em embaraço à fiscalização, que pressuporia a presença de dolo, elemento essencial para a configuração do ilícito e que não teria sido sequer citado no termo de acusação.

58. Com relação às demonstrações financeiras de 2008, destacou-se, ainda, que os acusados não teriam motivo para desconfiar de que tais demonstrativos não seriam fiéis à real situação da Brasil Telecom. Ademais, o fato de novos diretores terem assinado tal documento referente ao exercício de 2008 decorreria de suas responsabilidades como diretores, mas não de uma obrigação de analisar cada um dos documentos que fundamentaram a elaboração das mesmas.

59. Com efeito, não haveria qualquer prova contundente, mesmo que indireta, no sentido de que a Telemar e Alex Waldemar teriam dificultado a fiscalização, e menos ainda de qual benefício eles teriam com isso. Dessa forma, a Acusação não teria se desincumbido do seu dever de provar que os acusados possuíam tais documentos e teriam deixado de entregá-los à fiscalização.

V. DECISÃO

60. Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, decidiu:

1. Acolher a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Telemar Norte Leste S.A. em relação à acusação de embaraço à fiscalização, descumprimento previsto no inciso II, do parágrafo único, do art. 1º da Instrução CVM nº 491/11;

2. Absolver o acusado Alex Waldemar Zornig , na qualidade de diretor de relações com investidores da Brasil Telecom, da acusação de embaraço à fiscalização, descumprimento previsto no inciso II, do parágrafo único, do art. 1º da Instrução CVM nº 491/2011;

3. Absolver o causado Charles Laganá Putz , na qualidade de diretor financeiro da Brasil Telecom no exercício de 2006, da acusação de violação aos arts. 176, caput, 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, c/c itens 10 e 11(a) da Deliberação CVM nº 489/2005;

4. Aplicar ao acusado Paulo Narcélio Simões do Amaral , na qualidade de diretor-financeiro da Brasil Telecom S.A., a penalidade de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), pelo não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08, infringindo, dessa forma, os artigos 176, caput, 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, combinado com os itens 10 e 11, ‘a’, da Deliberação CVM nº 489/05;

5. Aplicar ao acusado Ricardo Knoepfelmacher , na qualidade de diretor-presidente da Brasil Telecom S.A., a penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), pelo não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08, em violação aos artigos 176, caput, 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, c/c os itens 10 e 11, ‘a’, da Deliberação CVM nº 489/05;

6. Aplicar à Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes a penalidade de multa pecuniária no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, em violação ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/99, haja vista a inobservância das disposições da NBC T 11.15, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05; e

7. Aplicar ao acusado Marco Antonio Brandão Simurro , na qualidade de responsável técnico da Deloitte, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, em violação ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/99, haja vista a inobservância das disposições da NBC T 11.15, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05.

VI. REMESSA AO CRSFN

61. Diante da decisão da CVM, os Acusados Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes, Marco Antônio Brandão Simurro, Paulo Marcélio Simões Amaral e Ricardo Knoepfelmacher apresentaram Recursos Voluntários ao CRSFN (em 30/09/2019, 04/10/2019 e 08/10/2019), sendo que os dois primeiros apresentaram recurso conjuntamente.

62. Os Recursos voluntários foram atribuídos à minha relatoria em 22 de julho de 2022, mas antes tiveram sob a relatoria dos Conselheiros Alvaro Mendonça (29/11/2019) e Gyedre Oliveira (09/06/2022).

É o relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/05/2023, às 11:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 34067498 e o código CRC 75444CEA .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100285/2019-21

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes

Marco Antonio Brandão Simurro

Paulo Narcélio Simões do Amaral

Ricardo Knoepfelmacher

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – CVM - Irregularidades na composição e divulgação de Contingências Judiciais. Dever de Diligência. Infração ao art. 176, caput, art. 177, §3º e art. 153 da Lei nº 6. 404/76 c/c itens 10 e 11(a) da Deliberação CVM nº 489/05. Infração ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/9 9. Recurso Provido.

VOTO DO RELATOR

I. ADMISSIBILIDADE

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência de Processos Sancionadores da Comissão de Valores Mobiliários (“SPS” ou Acusação”) para apurar a responsabilidade de administradores da Brasil Telecom S.A. (“Brasil Telecom” ou “Companhia”) por supostas irregularidades no reconhecimento contábil de contingências passivas judiciais envolvendo contratos de participação financeira firmados no âmbito dos planos de expansão de telefonia do Sistema Telebrás, as quais não teriam sido adequadamente refletidas nas demonstrações financeiras relativas aos exercícios findos em 31/12/2006, 31/12/2007 e 31/12/2008 e, também, a responsabilidade do auditor independente responsável pela auditoria das demonstrações financeiras em questão, qual seja, Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes (“Deloitte”).

2. Em primeira instância, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, nos termos do voto do Diretor Relator da CVM Carlos Alberto Rebello Sobrinho, pela condenação de [1] :

a. Paulo Narcélio Simões do Amaral (“Paulo N”), na qualidade de diretor-financeiro da Brasil Telecom S.A., a penalidade de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), pelo não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08, infringindo, dessa forma, os artigos 176, caput , 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, combinado com os itens 10 e 11, ‘a’, da Deliberação CVM nº 489/05;

b. Ricardo Knoepfelmarcher (“Ricardo K”), na qualidade de diretor-presidente da Brasil Telecom S.A., a penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), pelo não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08, em violação aos artigos 176, caput , 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, c/c os itens 10 e 11, ‘a’, da Deliberação CVM nº 489/05;

c. Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes (“Deloitte”)a penalidade de multa pecuniária no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, em violação ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/99, haja vista a inobservância das disposições da NBC T 11.15, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05; e

d. Marco Antonio Brandão Simurro (“Marco Antonio B”), na qualidade de responsável técnico da Deloitte, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, em violação ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/99, haja vista a inobservância das disposições da NBC T11.15, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05.

3. Os Acusados acima referidos, agora Recorrentes, apresentaram Recursos Voluntários ao CRSFN, sendo os recursos tempestivos e conhecidos.

4. Sucintamente, os recursos interpostos aduzem que:

a. Recurso de Deloitte e Marco Antônio B :

i. A elaboração das demonstrações financeiras de 2009 foi realizada em consonância com a norma contábil para ajustes das estimativas de forma prospectiva, conforme previsto na NPC 12 - Práticas Contábeis, mudanças nas estimativas contábeis e correção de erros, aprovada pela Deliberação CVM 506/2006, o CPC 23 (correlação ao IAS 8). E, por se tratar de ajuste prospectivo (e não retrospectivo), não há que se falar em erros nas demonstrações financeiras de períodos anteriores (exercício de 2008), nem em correções a serem realizadas nessas demonstrações financeiras.

ii. Os Recorrentes efetivamente questionaram a administração da Companhia e seus assessores jurídicos acerca das contingências relacionadas aos planos de expansão.

iii. O procedimento adotado pelos Recorrentes no que tange a tese da prescrição foi o correto, não havendo que se falar em necessidade de realização de questionamentos adicionais ou decisões diferentes.

iv. A evolução dos depósitos judiciais efetivamente não poderia ser considerada sinal de alerta e os Recorrentes tinham pleno conhecimento do aumento e do que motivava tais acréscimos.

v. A Decisão baseou-se em desdobramentos posteriores ao momento da execução dos trabalhos dos Recorrentes, o que não pode ser admitido, devendo a conduta dos Recorrentes ser analisada com base no momento em que realizaram seus trabalhos.

b. Recurso de Paulo N:

i. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da administração.

ii. Falta de justa causa e inépcia da acusação.

iii. Vedação de responsabilidade objetiva em processos sancionadores.

iv. Ausência de dolo ou culpa do Recorrente.

v. Equívoco da decisão recorrida no que se refere às considerações acerca de critérios para aprovisionamento das contingências decorrentes de planos de expansão.

vi. Reconhecimento de que as práticas contábeis da Companhia eram adequadas, que havia razoabilidade contábil.

vii. O Recorrente não faltou com seu dever de diligência.

c. Recurso de Ricardo K:

i. Nulidade do processo em decorrência do cerceamento do direito de defesa do Recorrente, da inobservância do devido processo legal e da patente violação aos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia.

ii. Ilegitimidade passiva do Recorrente, tendo em vista que este já não integrava a administração da Companhia à época do levantamento dos demonstrativos financeiros relativos ao exercício social encerrado em 31/12/2008.

iii. Inexistência de consenso jurisprudencial quanto ao prazo prescricional a ser adotado e aplicado no âmbito dos processos relativos aos planos de expansão de telefonia à época dos atos da administração.

iv. Exercício legítimo, por parte do Recorrente, do seu direito de se fiar em opiniões de experts com relação às matérias de natureza técnica submetidas à sua apreciação durante o processo decisório.

v. Ausência de sinais de alerta para a administração da Companhia.

II. QUESTÕES PRELIMINARES

II.1. PRESCRIÇÃO

5. Com relação a questão preliminar de prescrição, arguida pelos Recorrentes Ricardo K e Paulo N, entendo que não lhes assiste razão. Desta forma, afasto a preliminar de prescrição e, neste ponto, concordo com a posição do Diretor Relator da CVM que analisou este assunto nos parágrafos 18 a 25 de seu voto.

6. Sobre os argumentos que, no entender dos Recorrentes, justificam a prescrição, cumpre esclarecer que as Súmulas CRSFN nº 2, nº 4 e nº 5 [2] se aplicam e, portanto, justificam o afastamento da prescrição sem que seja necessária qualquer outra fundamentação.

II.2. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

7. Com relação ao cerceamento de defesa alegada pelos Recorrentes Paulo N e Ricardo K, em decorrência da ausência dos documentos elaborados durante a época que eram administradores da Companhia que justificam os lançamentos contábeis referentes às contingências judiciais, esta questão preliminar foi apreciada no voto do Diretor Relator da CVM que entendeu que não houve cerceamento. No entendimento expresso no voto de primeira instância, parágrafos 26 a 35, os Recorrentes tiveram acesso a todos os documentos que foram utilizados pela Acusação e, devido à ausência de documentos que seriam o suporte para os lançamentos contábeis, a CVM entendeu que foi possível formular a acusação com base em outros documentos e informações levantados no curso do processo. Na visão da CVM, a impossibilidade de acesso aos documentos alegada pelos Recorrentes teria apenas retardado as investigações, mas não as inviabilizando ou deixado sem fundamento.

8. Neste ponto, apresento minha primeira divergência com a decisão de primeira instância. A meu ver, estes documentos podem ser considerados relevantes e o fato de não ter sido dado acesso a eles configura situação que pode comprometer a busca da verdade e pode comprometer o convencimento de julgador. Ainda que se possa alegar que foi possível “chegar ao mesmo resultado” por outros dados e documentos, se tais documentos não fossem relevantes a SPS, responsável pela acusação, não teria incluído na acusação a prática ilícita administrativa de embaraço à fiscalização. Vide parágrafo 48 do Voto da decisão recorrida:

“48. A afirmação unânime de tais administradores de que toda a documentação suporte aos aludidos lançamentos contábeis teria sido entregue à Telemar por ocasião da transferência do controle acionário da Companhia , somada à ausência de apontamentos nos relatórios de auditoria de eventuais problemas nos documentos da Brasil Telecom, levaram a Acusação a concluir que o não atendimento às solicitações formuladas representaria embaraço à fiscalização da CVM – e não apenas inobservância do dever legal de guarda. ” (grifo nosso)

Apesar do Colegiado ter absolvido os acusados dessa conduta, para a SPS da CVM houve embaraço e houve impossibilidade de acesso a documentos que seriam relevantes. Entretanto, de fato, a decisão recorrida da CVM foi elaborada e o processo conduzido com base em uma série de outros dados e documentos, portanto, apesar de reconhecer a importância que estes documentos que não foram analisados por não terem sido apresentados, vou prosseguir para a análise do mérito. Entretanto, deixo consignado que esta questão preliminar não é trivial. Importante notar que, no caso dos Recorrentes Paulo N e Ricardo K, a capitulação da condenação é de violação de dever de diligência e os documentos não apresentados podem conter evidências, provas, indícios de que a administração da Companhia foi diligente, pode ter elementos que demonstrem critério e fundamentos para as decisões referentes à classificação das ações judiciais e consequente provisionamento ou não. A alegação da CVM de que foi possível instruir o processo com outros documentos poderia fazer sentido se a discussão fosse de erro nas demonstrações financeiras, ou seja, se a controvérsia se restringisse a questões contábeis. Por outro lado, em se tratando de imputação de violação de dever legal de administrador, a ausência de tais informações ou documentos pode dificultar ou comprometer a defesa e o convencimento adequado do julgador. Como já dito, mesmo com essa divergência de entendimento com a decisão recorrida, continuarei a analisar questão preliminar e o mérito, já que há outros aspectos na decisão que merecem ser enfrentados e outras imputações além da falha com dever de diligência.

II.3. ILEGITIMIDADE PASSIVA

9. Os Recorrentes Paulo N e Ricardo K alegaram que deveria ser reconhecida a ilegitimidade passiva em relação às demonstrações financeiras de 2008, pois, quando foram levantadas, em 2009, não eram mais administradores. Este ponto foi apreciado no voto da decisão recorrida nos seus parágrafos 40 a 43, tendo o Diretor relator rejeitado esta questão preliminar.

10. No meu entender, os Recorrentes têm fundamento em sua alegação. Entendo que há a responsabilidade por atos durante sua administração, quando estavam ocupando cargo de administradores da Companhia e há outra responsabilidade distinta que é aquela do levantamento das demonstrações financeiras e esta recai sobre quem procede ao levantamento das demonstrações, no caso de 2008, houve o levantamento em 2009 e, portanto, quem era administrador no primeiro quadrimestre de 2009 era responsável pelas demonstrações financeiras.

11. A meu ver o alegado pelo Recorrente Ricardo K em seu recurso, nos parágrafos 39 a 41, abaixo transcritos, refletem correto entendimento:

“39. O i. Relator, em seu voto, sustenta a possibilidade de condenar o Recorrente com base em dois argumentos: o primeiro diz respeito à carta enviada à Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes, datada de 10.02.2009, assinada pelo Recorrente em conjunto com a nova administração, segundo a qual “ (t)odos os atos praticados em 2008 são de responsabilidade da antiga administração (...)” ; o segundo refere-se ao fato de que a divulgação das demonstrações financeiras ocorreu em 11.02.2009, data já prevista no calendário corporativo da BrT, o que demonstraria a sua responsabilidade.

40. Tais argumentos, contudo, estão equivocados e não resistem a um exame mais detido de matéria.

41. Com relação à carta assinada conjuntamente pelos membros da nova administração e pelo Recorrente, não se pode entender que a sua responsabilidade estaria aí configurada . Fato comprovado é que, à época da elaboração das demonstrações financeiras anuais relativamente ao exercício social de 2008, o Recorrente já não mais integrava a administração da Companhia. O término de seu mandato ocorreu em 31.12.2008 e as demonstrações financeiras foram levantadas após a sua saída . Tanto assim que não assinou as referidas demonstrações financeiras.” (grifo nosso)

Entendo que o artigo 176 da Lei 6.404/76 ampara esta posição.

12. Entretanto, este processo alcança os exercícios findos em 2006 e 2007 também, portanto, ainda que entenda que sobre 2008 haveria ilegitimidade passiva de Paulo N e Ricardo K, deve-se passar ao mérito pois a ilegitimidade não abrange todo o período compreendido na acusação e decisão recorrida .

III. DO MÉRITO

13. Com relação ao mérito, entendo que os Recorrentes possuem razão e concordo com a necessidade de reforma da decisão recorrida, conforme passo a expor.

14. O principal ponto da acusação no presente processo refere-se ao irregular provisionamento de contingências judiciais decorrentes de processos envolvendo planos de expansão. No entender da SPS, ao formular a acusação, a Companhia não teria observado a melhor forma de fazer estes provisionamentos porque não teria escolhido o critério mais adequado para valorar o prognóstico das ações judiciais e caracterizá-las em “provável”, “possível” e “remota”. Na visão da SPS, o critério deveria ser o mais conservador possível e os critérios adotados pela companhia levaram ao não provisionamento adequado. Assim, a Acusação argumentou que o critério de mensuração adotado não considerava decisões judiciais preponderantes e, portanto, estariam em descompasso com a realidade e não refletiam o previsível impacto financeiro de decisão final desfavorável.

15. De forma sucinta, a CVM entendeu que havia duas questões contábeis relevantes nas quais a Companhia teria falhado em suas escolhas ao contabilizar as contingências judiciais sem refletir a jurisprudência dominante à época, estas falhas consistiam em adotar a Tese do Balancete e a Tese da Prescrição Trienal .

16. Considerando que uma das capitulações legais para a condenação é infração ao dever de diligencia, artigo 153 da Lei 6.404/76, é i mportante mencionar que as decisões acerca da classificação dos resultados das ações judiciais, para fins contábeis, eram tomadas com base no entendimento da diretoria jurídica da Brasil Telecom, com a assessoria dos escritórios de advocacia que conduziam as ações, e, também, havia pareceres de juristas que justificavam e amparavam as decisões tomadas. Havia pareceres de autoria de Gustavo Tepedino e Ruy Rosado que respaldavam as teses adotadas pela Companhia para a classificação das ações judiciais. Entretanto, a Acusação alegou que a Brasil Telecom se baseou em opiniões e não na real situação da jurisprudência e entendimento dos tribunais brasileiros para fins de valorar as contingências judiciais.

17. O fato é que, mesmo que a CVM não concorde com o critério, houve classificação das contingências, com provisionamento daquelas que eram classificadas “provável” e houve menção em nota daquelas tidas como “possível”. Na apresentação de memoriais, o recorrente Ricardo K, em resposta indagação feita, apresentou documentos que evidenciam a classificação, constituição e valores de provisão e notas explicativas referentes às demonstrações financeiras de 2006, 2007 e 2008 [3] . Além disso, a discordância com o critério adotado, não pode ser entendido como automática imputação de falta de diligência. Ora, no exercício da administração, os administradores tomam decisões e estas devem ser pautadas por zelo, diligência, sendo que essas decisões, inerentes ao poder de gestão implicam escolhas e tais escolhas devem ser feitas de forma fundamentada e com diligência. Neste caso, os administradores agiram com cuidado e precaução, foram diligentes, mesmo que a CVM não concorde com as escolhas feitas por eles no exercício de seus poderes de gestão da Companhia. Uma vez que a administração tomou decisão diligentemente, não cabe aos auditores questionarem o mérito da decisão negocial, exceto se houve algum evidente desvio que estes percebessem ao auditar as contas da Companhia. Assim, com decisões embasadas em documentos e amparada pela estrutura da companhia, não houve tampouco falha do auditor.

18. Sobre a controvérsia acerca da adoção pela Brasil Telecom da Tese do Balancete, para fins de cálculo do valor patrimonial da ação para atribuição de ações aos titulares de linha que aderiram ao plano de expansão, temos que o valor da ação poderia ser apurado de diferentes formas a depender do balanço de referência considerado para tanto, cuja definição, por sua vez, refletiria os interesses de cada uma das partes. Na época, por ser um período de inflação, havia discussão sobre qual critério adotar para apurar o valor patrimonial da companhia e valor da ação para fins de cálculo da quantidade de ações a serem atribuídas aos titulares de linha telefônica. A Brasil Telecom, em suas projeções e cálculos referentes aos processos judiciais inclusive ações já transitadas em julgado, escolheu a Tese do Balancete . Contudo, esta não era a única tese que havia, como descrito no relatório (tanto da CVM como o meu que antecede este voto) havia mais outras duas correntes relevantes ( Tese do Autor e Tese Alternativa ) [4] .

19. Entretanto, não havia posição pacífica até que, em 2007, o STJ consagrou a Tese do Balancete . Até o STJ decidir e sumular o assunto (Súmula 371 [5] ), trazendo clareza e segurança, por definir uma posição, a Brasil Telecom, por meio de sua diretoria jurídica, contava com pareceres de juristas, orientação de escritórios idôneos que patrocinavam as ações e seguia jurisprudência que, apesar de não uniforme, apresentava decisões relevantes [6] que asseguravam a adoção da Tese do Balancete. De forma diversa do entendimento da CVM, antes da consolidação do assunto no STJ, não se pode dizer que a defesa da Tese do Balancete era descolada da realidade e que estaria em descompasso com a jurisprudência.

20. No que tange a Tese da Prescrição , a decisão da CVM indica que houve falha da administração da Brasil Telecom ao classificar o risco e mensurar as contingências judiciais considerando a prevalência da prescrição trienal societária. Assim, o entendimento da Brasil Telecom era que, no caso da pretensão dos usuários de complementação das ações inicialmente entregues pela Companhia a partir da revisão da base de cálculo para apuração do valor patrimonial da ação, o prazo de prescrição era de três anos. De forma objetiva, a posição adotada era de que questões entre a empresa e os titulares de linhas de plano de expansão eram regidas pelo direito societário, Lei 6.404/76, e, portanto, alcançadas pela prescrição trienal societária e não pela prescrição civil vintenária.

21. Desta forma, a classificação das ações e seu prognóstico era feito considerando a prescrição trienal. Sobre este tema, a jurisprudência não era pacífica, pois havia decisões a favor e contra a adoção da prescrição trienal em favor de outras formas de contagem, em especial, a vintenária do Código Civil. É inquestionável que havia controvérsia e ausência de uniformidade jurisprudencial que durou até o STF, em 2009, pacificar o tema. Assim, este ponto só foi pacificado pelo STF ao apreciar o Agravo de Instrumento n.º 750036 em 28/05/2009, no qual se manifestou de forma contrária à prescrição trienal. Ressalte-se que esta manifestação do STF contrária à prescrição trienal ocorreu após o período abrangido pela discussão deste processo, ou seja, quando passou a haver clareza de que a regra aplicável não seria a prescrição trienal. Assim, antes de tal marco temporal, tendo em vista que havia jurisprudência variada, não se pode dizer que a Brasil Telecom estava utilizando critério falho para a classificação das contingências judiciais, pois, repita-se não havia uniformidade jurisprudencial.

22. De forma bastante objetiva, a meu ver equivocada, a CVM entendeu que a Brasil Telecom, considerando expectativas de sua administração, adotou entendimento baseado em pareceres jurídicos sem o devido respaldo em decisões judiciais e, portanto, não levou em conta elementos objetivos.

23. Sobre a Brasil Telecom e, consequentemente, seus administradores e auditor, diante da existência de auxílio na condução processual de escritórios advocacia e pareceres jurídicos combinado com a falta de uniformidade jurisprudencial no período em questão, entendo que não cometeram irregularidades. Vale lembrar que devemos valorar o caso com base na época, no período não havia jurisprudência pacífica sobre os temas principais que afetavam a classificação das ações judiciais e contingências decorrentes: prescrição e valor patrimonial para conversão das ações. Neste contexto, a companhia foi diligente em buscar experts do mundo jurídico e pode-se afirmar que monitorava as decisões dos tribunais. No caso da Tese do Balancete , seu entendimento se mostrou correto com a edição da Sumula 371 do STJ.

24. No que se refere especificamente ao Diretor Presidente, Ricardo K, vale dizer que ele, pelo seu cargo, agiu diligentemente, pois contava com diretoria jurídica para assessorá-lo, esta diretoria jurídica consultava advogados e juristas expoentes para embasar suas posições e havia jurisprudência que respaldava a posição assumida pela Companhia. Desta forma, o presidente da Companhia era assistido por uma diretoria jurídica diligente e responsável e ele, por consequência, exercia sua função de direção da empresa com respaldo adequado e, logo era diligente. Não se pode esperar que um diretor presidente tenha conhecimento em minúcias de algo específico e técnico como processo judicial, mas se espera que tenha diligência e certeza de que há zelo no funcionamento da empresa e isto havia e ficava evidenciado com os escritórios de advocacia contratados, opiniões de juristas e o acompanhamento jurisprudencial efetuado. Sem mencionar a documentação, informações e dados que os Recorrentes afirmam que dão suporte aos lançamentos contábeis que a CVM não conseguiu ter acesso, tanto que incluiu este tema na acusação como embaraço a fiscalização .

25. Merece ser explorada a questão da mudança no provisionamento ocorrido em 2009, já sob nova administração da Companhia. Em maio de 2009, como já referido acima, o STF pacificou a questão do regime prescricional adotado para as ações envolvendo ações atribuídas ao titulares de linha adquiridas em plano de expansão, ao decidir que não se tratava de relação sujeita à lei societária e afastou a prescrição trienal. Diante deste novo cenário, a Companhia divulgou fato relevante comunicando que passaria a implementar ajustes prospectivos, ou seja, para o futuro no provisionamento de contingências judiciais referentes a planos de expansão. Não foi mencionado que haveria necessidade de correção de demonstrações financeiras anteriores e nem que havia erro . O teor era esclarecer que havia novos fatos e, portanto, mudança no provisionamento daquele momento para frente.

26. Considerando, de forma bastante sucinta, as regras contábeis, em caso de erro, deveria haver correção e, portanto, refazer as demonstrações financeiras maculadas com o erro e, no caso de nova circunstância, se procedem a ajustes prospectivos para o futuro a partir do novo evento, da mudança verificada. Nesta linha, transcrevo o item 34 do Pronunciamento Técnico CPC 23 [7] :

“34. A entidade pode precisar alterar uma estimativa contábil se ocorrerem mudanças nas circunstâncias em que a estimativa contábil se baseou ou em consequência de novas informações ou maior experiência. Por sua natureza, uma mudança em uma estimativa contábil não se relaciona com períodos anteriores e não é a correção de um erro . (Alterado pela Revisão de Pronunciamentos Técnicos n.º 20).” (grifo nosso)

27. Entendo que um ajuste pode de decorrer de: (i) erro e ensejaria correção (no caso de demonstrações financeiras já publicadas, seria preciso republicar) ou (ii) mudança de circunstância que acarretaria ajustes prospectivos, dali para frente sem retroagir. Dado o grau técnico do tema, tomo a liberdade de transcrever trechos do documento denominado “Sumário do Pronunciamento Técnico CPC 23 Políticas Contábeis, Mudança de Estimativa e Retificação de Erro” [8] que tem finalidade de propiciar uma visão geral do assunto tratado no Parecer Técnico CPC 23:

“...

Mudança de estimativa contábil

7. O uso de estimativas é parte essencial da preparação de demonstrações contábeis, não fazendo diminuir a sua confiabilidade . Uma alteração na estimativa contábil é um ajuste no valor de um ativo, passivo ou do consumo periódico de um ativo, que resulta da avaliação atual das obrigações e benefícios futuros esperados associados a esses ativos e passivos.

8. As alterações nas estimativas contábeis resultam de nova informação ou maior experiência e, portanto, não são correções de erros . São exemplos: mudança na expectativa de vida útil econômica de um ativo imobilizado, mudança na classificação de perda esperada de uma obrigação de provável para possível ou remota, mudança no valor da parte não recuperável de um ativo ( impairment ) etc.

9. O efeito de uma alteração numa estimativa contábil deve ser reconhecido prospectivamente e reconhecido no resultado: (a) do período da alteração, se a alteração afetar apenas esse período; ou (b) do período da alteração e futuros períodos, se a alteração afetar todos.

Erros de Períodos Anteriores

10. Erros de períodos anteriores são omissões e incorreções nas demonstrações contábeis da entidade de um ou mais períodos anteriores decorrentes da falta de uso, ou uso incorreto, de informação confiável que: (a) estava disponível quando as demonstrações contábeis desses períodos foram autorizadas para divulgação; e (b) poderia ter sido razoavelmente obtida e levada em consideração na preparação e apresentação dessas demonstrações contábeis.

11. Tais erros incluem os efeitos de erros matemáticos, erros na aplicação de políticas contábeis, descuidos ou interpretações incorretas de fatos e fraudes.

12. A não ser que seja impraticável determinar ou os efeitos específicos de um período ou o efeito cumulativo do erro, a entidade deve corrigir os erros materiais de períodos anteriores retrospectivamente no primeiro conjunto de demonstrações contábeis divulgadas após a sua descoberta por: (a) republicação comparativa para o(s) período(s) anterior(es) apresentado(s) em que tenha ocorrido o erro; ou (b) se o erro ocorreu antes do período anterior mais antigo apresentado, ajuste dos saldos de abertura dos ativos, passivos e patrimônio líquido para o período anterior mais antigo apresentado. As omissões ou declarações incorretas de itens são materiais se puderem, individual ou coletivamente, influenciar as decisões econômicas dos usuários tomadas com base nas demonstrações contábeis.

13. O Pronunciamento determina, resumidamente, que devem ser divulgados : a) a natureza da política contábil que sofrer mudança, as razões da mudança, os efeitos da mudança e outras informações pertinentes; b) a natureza e o montante de mudança na estimativa contábil que tenha efeito no período corrente ou se espera que tenha efeito em períodos subsequentes ; c) a natureza do erro sendo retificado, o valor dessa retificação e outras informações também pertinentes; c) no caso de impossibilidade de mensuração de quaisquer desses efeitos, as razões que levam a essa situação devem também ser divulgadas.

...” (grifo nosso)

27. Por fim, deve ser enfrentado o argumento de que havia indícios ( red flags ) de que os pareceres e opiniões legais nas quais os administradores confiaram para tomar decisões poderiam estar equivocados e, portanto, não deveriam ter recebido tanto crédito pela Companhia. Em outras palavras, o que se vislumbra no voto recorrido com isso seria imputar falta de diligência aos administradores, pois o direito de se valer de opiniões de terceiros teria ficado comprometido. Tal red flag , segundo a CVM, que fora ignorado seria a evolução dos depósitos judiciais, cuja taxa de crescimento seria superior às reavaliações dos valores provisionados e registrados nas contingências judiciais. Entretanto, esta evolução dos depósitos e o alegado descompasso com o valor das provisões não podem ser considerados alertas, red flag , porque já era um resultado esperado ou previsível, diante das circunstâncias e das análises realizadas pelos consultores internos e externos da Brasil Telecom.

28. No voto da decisão recorrida, o Diretor Relator, no parágrafo 155, manifesta entendimento que essa evolução do valor dos depósitos judiciais que fora identificada e representada graficamente na apresentação elaborada pela Mckinsey & Company , consultoria contratada à época pela Companhia, deveria ter servido aos Recorrentes como alerta de que as avaliações e pareceres não estavam adequados. Todavia, este entendimento está equivocado pelos seguintes motivos: (i) em 2007, a Companhia obteve vitória com o prevalecimento, que levou à pacificação jurisprudencial, da Tese do Balancete , impactando todas as ações que ainda não tinham decisões de mérito transitadas em julgado, como, também, aquelas em que, apesar de ter sido acatado o pedido dos autores, não se definira qual seria o critério de cálculo para a sua restituição em ações; (ii) o valor a ser executado era proposto pelos autores das demandas que, de forma deliberada, utilizavam o valor mais alto que gerava diferenças significativas entre o que era efetivamente devido e o depósito judicial imposto; e (iii) conforme demonstrado no relatório da Mckinsey & Company , as provisões representavam, em 2007, cerca de 39% dos depósitos judiciais, enquanto havia uma expectativa de que 89% destes seriam reversíveis, na verdade, era inevitável o crescimento do citado descompasso entre provisões e depósitos após a pacificação da Tese do Balancete.

29. Entendo que não houve falha na classificação de risco e mensuração das contingências judiciais pela administração da Brasil Telecom e nem falha da Deloitte como auditor, assim como não houve quebra de dever de diligência pelos administradores da Brasil Telecom no âmbito do objeto deste processo sancionador. Meu entendimento, resumidamente, consiste em:

a. houve critério para a classificação das contingências, sendo este adequado e refletindo prática zelosa, por exemplo, com contratação de escritórios com reconhecida capacidade e pareceres de juristas para respaldar posições assumidas;

b. não havia uniformidade jurisprudencial sobre os temas que afetavam a classificação das ações (critério para apurar valor patrimonial e prescrição);

c. no caso específico da prescrição, o assunto só foi pacificado pelo STF em 2009 e, mesmo com a decisão do STF desfavorável ao entendimento até então desposado pela Brasil Telecom, não podemos dizer que houve erro, pois, havia respaldo para aquela posição e não havia ainda pacificação jurisprudencial. O fato de o STF decidir que a prescrição para questões entre titulares de linha e companhias telefônicas era aquela do Código Civil não quer dizer que entendimentos anteriores estavam errados, o que ocorre é que, a partir da decisão do STF, passou-se a ter certeza sobre qual prazo prescricional seria aplicável. Neste sentido, a partir de então, a Brasil Telecom deveria classificar seus passivos judiciais considerando a prescrição vintenária, ou seja, a decisão do STF era um direcionamento para futuro e não retroativa para rever o passado. Trata-se de novo fato, nova circunstância;

d. se o entendimento da CVM de que houve erro dos administradores da Brasil Telecom e de sua auditoria a ponto de comprometer a idoneidade das demonstrações financeiras, a r. Autarquia deveria ter determinado a correção e republicação das demonstrações financeiras, mas isto não foi feito;

e. com relação a alegação de que havia indícios de que os critérios de classificação estavam errados ( red flags ) e que a administração e Deloitte os desconsideram, também não concordo. Os alegados red flags seriam o descompasso entre o valor dos depósitos judiciais que cresciam mais e sem proporção que as provisões. Na visão da CVM, isto seria um sinal de alerta que deveria, inclusive, servir para que fossem questionados os pareceres e opiniões dos experts que a companhia consultara e que usavam como base para suas decisões. Este argumento está equivocado porque este descompasso é justificado e até esperado, já que os depósitos judiciais seguem, na maioria dos casos, o valor que o autor das ações menciona em seu pedido inicial, que tende a ser maior e, com a pacificação da jurisprudência reconhecendo a Tese do Balancete em 2007, houve muitos embargos à execução; e

f. está claro, pelos fatos e apurados, que os administradores, agiram com zelo e diligência, assim como o auditor.

30. Entendo que os Recorrentes têm razão e que a decisão deve ser reformada. Deixo consignado que foi juntado aos autos, como anexo ao recurso de Ricardo K, parecer técnico de lavra dos Professores Nelson Carvalho e Fernando Múrcia que analisaram o presente caso e decisão recorrida à luz da contabilidade societária. O seu teor é bastante elucidativo e pertinente e o entendimento manifestado pelos insignes professores, a meu ver, é lógico, coerente e adequado.

IV. DA DOSIMETRIA

31. Uma vez que encontro fundamentos para reforma da decisão recorrida em seu mérito, sendo ilegítima a condenação dos Recorrentes, não avaliarei a dosimetria das penalidades impostas.

V. CONCLUSÃO

32. Desta forma, voto por conhecer do recurso e dar integral provimento.

33. Voto por reformar a decisão de primeira instância afastando as penalidades impostas:

a. Absolvendo Paulo Narcélio Simões do Amaral , na qualidade de diretor-financeiro da Brasil Telecom S.A., afastando a penalidade de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), pelo não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08, afasto o reconhecimento de infração dos artigos 176, caput , 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, combinado com os itens 10 e 11, ‘a’, da Deliberação CVM nº 489/05;

b. Absolvendo Ricardo Knoepfelmarcher , na qualidade de diretor-presidente da Brasil Telecom S.A., afastando a penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), pelo não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08, em violação aos artigos 176, caput , 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, c/c os itens 10 e 11, ‘a’, da Deliberação CVM nº 489/05;

c. Absolvendo Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes, afastando a penalidade de multa pecuniária no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, não reconhecendo violação ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/99 e nem a inobservância das disposições da NBC T 11.15, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05; e

d. Absolvendo Marco Antonio Brandão Simurro (“Marco Antonio B.”), na qualidade de responsável técnico da Deloitte, afastando a penalidade de multa pecuniária no valor de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, não reconheço que houve violação ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/99, nem a inobservância das disposições da NBC T11.15, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05.

É o voto.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

[1] Havia outros acusados que foram absolvidos ou excluído do polo passivo, também por decisão unanime do Colegiado da CVM, seguindo o voto do relator, quais sejam: (i) ilegitimidade passiva: Telemar Norte Leste S.A. em relação à acusação de embaraço à fiscalização, descumprimento previsto no inciso II, do parágrafo único, do art. 1º da Instrução CVM nº 491/11; (ii) absolvidos: Alex Waldemar Zornig , na qualidade de diretor de relações com investidores da Brasil Telecom, da acusação de embaraço à fiscalização, descumprimento previsto no inciso II, do parágrafo único, do art. 1º da Instrução CVM nº 491/2011; e Charles Laganá Putz , na qualidade de diretor financeiro da Brasil Telecom no exercício de 2006, da acusação de violação aos arts. 176, caput, 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, c/c itens 10 e 11(a) da Deliberação CVM nº 489/2005 .

[2] SÚMULA 2 do CRSFN: “A proposta de instauração de processo sancionador, contendo elementos de autoria e materialidade da infração, configura ato inequívoco de apuração do fato apto a interromper o prazo prescricional.”

SÚMULA 4 do CRSFN: “A interrupção da prescrição por ato inequívoco de apuração do fato não depende de bilateralidade ou ciência prévia do administrado.”

SÚMULA 5 do CRSFN: “A distribuição e a necessária redistribuição de processos sancionadores para relatoria por integrantes de órgãos colegiados configuram movimentação processual essencial para impulsionar o processo rumo ao seu julgamento e descaracterizam o pressuposto de paralisação da prescrição intercorrente.”

[3] Os documentos mencionados na sessão de apresentação de Memoriais foram encaminhados à Secretaria do CRSFN que os enviou aos Conselheiros. Pode ser verificado que as demonstrações financeiras de 2006, 2007 e 2008 apresentavam redação de nota com conteúdo como este abaixo seguidos dos valores provisionados, sempre que aplicável:

“...

7. PROVISÕES PARA CONTINGÊNCIAS

a. Contingências Passivas

A Sociedade e suas controladas efetuam periodicamente a avaliação de seus riscos contingenciais, inclusive revisões de processos judiciais com base em fundamentos jurídicos, econômicos, tributários e contábeis. A avaliação desses riscos objetiva classificá-los segundo as chances de ocorrência de sua exigibilidade entre as alternativas de prováveis, possíveis ou remotos, levando em consideração as análises de seus assessores jurídicos.

As contingências cujos riscos são classificados como prováveis são provisionadas. As classificadas como possíveis ou remotas estão evidenciadas nesta nota. Em algumas situações, por exigência legal ou por uma opção de cautela, são efetuados depósitos judiciais para garantir a continuidade dos processos em discussão. Esses processos encontram-se em discussão em esferas administrativa e judicial e em várias instâncias, desde as iniciais até as extraordinárias.

...” (trecho referente ao exercício de 2006, há equivalente em 2007 e 2008).

[4] As teses sustentadas perante os tribunais podem ser sintetizadas nos seguintes termos:

(i) Tese do Autor : considerava o balanço patrimonial do final do exercício imediatamente anterior à integralização da participação financeira, sem atualização de seu valor. Tal como reconhecido na própria denominação conferida à tese, este critério favoreceria sobremaneira os usuários, na medida em que desconsideraria o incremento do valor do patrimônio líquido das ações decorrente da inflação no período, resultando na entrega de uma quantidade maior de ações aos usuários;

(ii) Tese do Balancete : considerava o balancete elaborado no mês em que ocorresse a integralização da participação financeira, esta seria a tese sustentada pela Companhia em juízo; e

(iii) Tese Alternativa : considerava o balanço patrimonial do final do exercício imediatamente posterior à integralização da participação financeira. Este critério, por sua vez, favoreceria a companhia em detrimento dos usuários, visto que, entre a integralização do investimento e a efetiva emissão de ações, o valor do patrimônio líquido das ações seria majorado pela inflação, resultando na entrega de uma quantidade menor de ações aos usuários.

[5] STJ: Súmula N.371 - Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização.

[6] REsp n. 500.236-RS , tendo como Relator para Acórdão o Sr. Ministro Fernando Gonçalves, in verbis : Recurso especial. Contrato. Participação financeira. Subscrição. Quantidade menor. Ações. Direito. Recebimento. Diferença. 1. Consoante entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado. 2. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido para determinar a complementação da quantidade de ações a que os recorrentes não excluídos da lide teriam direito.

No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 585.704-RS (2004/0012178-7); EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 578.703-RS (2003/0234893-1); AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.038.699-RS (2008/0053716-4).

[7] Disponível em https://s3.sa-east-1.amazonaws.com/static.cpc.aatb.com.br/Documentos/296_CPC_23_rev%2020.pdf (acesso em 07/06/2023)

[8] Disponível em https://s3.sa-east-1.amazonaws.com/static.cpc.aatb.com.br/Documentos/297_CPC_23_Sumario.pdf (acesso em 07/06/23)

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 28/08/2023, às 14:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 34725731 e o código CRC B7132442 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100285/2019-21

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 03/2011

Relator :

Valdir Carlos Pereira Filho

Voto VISTA

I - QUESTÕES PRELIMINARES E AMISSIBILIDADE

1. Trata-se de recursos voluntários interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) por DELOITTE TOUCHE TOHMATSU AUDITORES INDEPENDENTES (Deloitte), MARCO ANTÔNIO BRANDÃO SIMURRO, PAULO NARCÉLIO SIMÕES DO AMARAL e RICARDO KNOEPFELMACHER em face de decisão condenatória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de 2 de julho de 2019, que aplicou aos Recorrentes multas pecuniárias, tendo em vista irregularidades na composição e divulgação de Contingências Judiciais nas demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. (Companhia) dos exercícios sociais findos em 31.12.2007 e 31.12.2008, com infração ao art. 176, caput, art. 177, §3º, e art. 153 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, c/c os itens 10 e 11 da então vigente Deliberação CVM nº 489, de 3 de outubro de 2005, e falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da mencionada companhia relativas ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2008, com infração ao art. 20 da então vigente Instrução CVM nº 308, de 14 de maio de 1999.

2. O julgamento do presente PAS teve início na última Sessão deste CRSFN, realizada nos dias 13 e 14 de junho de 2023, ocasião em que foram proferidas as sustentações orais da Defesa e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a qual opinou pelo desprovimento dos recursos, bem como a manifestação de Voto do Conselheiro Relator, pelo provimento dos recursos. Na sequência, o julgamento foi suspenso, em decorrência de pedido de vista por mim formulado, sendo ora retomado.

3. Verifico que os recursos foram interpostos dentro do prazo regimental.

4. No que diz respeito às alegações de prescrição administrativa ordinária e intercorrente, os argumentos foram bem afastados no voto do Relator, com indicação das recém editadas Súmulas nºs 2, 4 e 5, que refletem a jurisprudência dominante no âmbito deste CRSFN.

5. Quanto às alegações de falta de justa causa, inépcia da Acusação e nulidade do processo por cerceamento de defesa, entendo que os argumentos não procedem, vez que a Acusação baseou-se em elementos probatórios robustos, o que permitiu aos ora Recorrentes exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa, produzir contraprova e juntar aos autos documentos por eles considerados relevantes para a Defesa.

6. No que se refere à alegação de ilegitimidade passiva relativamente às demonstrações financeiras do exercício social findo em 31.12.2008, arguida pelos Recorrentes Paulo Narcélio e Ricardo K., diretor-financeiro e diretor-presidente, respectivamente, da Brasil Telecom à época dos fatos, ao argumento de que já não mais exerciam cargo de administração na Companhia ao tempo em que foram levantadas referidas demonstrações no ano de 2009, a preliminar foi acolhida pelo E. Conselheiro Relator, tendo em vista as disposições do art. 176 da Lei nº 6.404, de 1976, e por entender que a carta assinada conjuntamente com os membros da nova administração em 10 de fevereiro de 2009 e encaminhada à Deloitte (fls. 2231-2233), em que a antiga administração teria assumido a responsabilidade por atos praticados em 2008, não é documento hábil para tanto.

7. A propósito, manifesto-me parcialmente de acordo com esse entendimento. Parece-me que, no caso concreto, a responsabilidade pela composição e divulgação das demonstrações financeiras relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, nos termos do que dispõe o caput do art. 176 da Lei nº 6.404, de 1976, um dos tipos legais indicados como capitulação legal da infração, estaria a cargo da nova administração, na medida em que a Telemar Norte Leste S.A. (Telemar) assumiu o controle da Companhia, elegendo novos gestores a partir de 8 de janeiro de 2009, devendo os diretores empossados responder por seus próprios atos a partir de então. Entendo que a mencionada carta não tem o condão de responsabilizar os antigos administradores, perante a CVM, por atos praticados pela nova administração após 8 de janeiro de 2009, quando não mais exerciam cargo de administração na Companhia, vez que os seus mandatos encerraram-se em 31 de dezembro de 2008, sendo que permaneceram nos cargos até 8 de janeiro de 2009. No entanto, entendo que não se eximem de responsabilidade por atos praticados durante a sua gestão. Nesse sentido, o teor da referida carta conjunta não deixa dúvidas de que, até o último dia em que ocuparam os respectivos cargos estatutários na Companhia, os Recorrentes participaram sim, ativamente, da preparação e elaboração das aludidas demonstrações financeiras, sendo que essa conduta se amolda perfeitamente ao aludido tipo legal, devendo, assim, responder, na medida de sua participação e culpabilidade, por irregularidades que forem constatadas no período.

II - MÉRITO

8. No que toca ao mérito, as controvérsias jurisprudenciais existentes à época dos fatos diziam respeito: a) à base de cálculo do valor patrimonial da ação (VPA), sendo sustentada pela Brasil Telecom a Tese do Balancete, segundo a qual seria considerado o balancete elaborado no mês em que ocorresse a integralização da participação financeira; e b) ao prazo de prescrição a ser aplicado à pretensão dos usuários contratantes dos Planos de Expansão de complementação das ações inicialmente entregues pela companhia concessionária a partir da revisão da base de cálculo para apuração do VPA (Tese da Prescrição), tendo a Companhia sustentado em juízo a aplicação da prescrição societária de 3 (três) anos, nos termos do art. 287, inciso II, alínea "g", da Lei nº 6.404, de 1976.

9. A Tese do Balancete sagrou-se ao final vencedora no Superior Tribunal de Justiça (STJ) a partir de decisão uniformizadora da matéria, prolatada pela 2ª Seção (REsp 1.033.241-RS), em 5 de novembro de 2008, sob o rito dos recursos repetitivos, posteriormente sumulada naquela Corte, mediante a edição da Súmula nº 371, de 11.3.2009, contendo o seguinte Enunciado:

“Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização ."

10. Por outro lado, quanto à Tese da Prescrição, prevaleceu ao final a da prescrição vintenária, conforme regra de transição prevista no Código Civil de 2002, sucumbindo a tese da prescrição trienal defendida pela Companhia, o que ocorreu também a partir da mencionada decisão uniformizadora proferida pela 2ª Seção do STJ, de 5 de novembro de 2008, cujo acórdão foi assim ementado:

"Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil."

11. Restou também frustrada a tentativa de se levar a matéria à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF), o qual, em decisão de 28 de maio de 2009, negou provimento ao agravo de instrumento (AI n.º 750036, Rel. Min. Carmén Lúcia) interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul de inadmissibilidade do Recurso Extraordinário, por ausência de prequestionamento da matéria constitucional, assunto sumulado no STF (Súmulas 282 e 356), e pelo fato de que suposta ofensa à Constituição seria indireta ou reflexa.

12. A questão aqui é perquirir se, à época dos fatos, a postura adotada pelos Recorrentes Paulo Narcélio e Ricardo K., como administradores da Brasil Telecom, relativamente ao provisionamento do passivo judicial contingente decorrente das inúmeras ações judiciais propostas envolvendo os mencionados Planos de Expansão, observou ou violou as normas aplicáveis, inclusive os princípios fundamentais de contabilidade, notadamente o conservadorismo esperado de uma companhia de capital aberto.

13. Penso que não se pode afirmar com segurança que, antes das definições jurisprudenciais dadas no âmbito de Seção uniformizadora do STJ, era provável o acolhimento das teses defendidas pela Brasil Telecom. Embora a Tese do Balancete tenha prevalecido ao final, nem mesmo em relação a ela seria recomendável uma posição excessivamente otimista antes de 5 de novembro de 2008, pois havia outras teses defensáveis em discussão para apuração do VPA, sendo que a jurisprudência oscilava a respeito. Aliás, extrai-se dos autos verdadeiro consenso em torno da ausência de uniformidade jurisprudencial, havendo decisões conflitantes no próprio STJ, tanto que os processos envolvendo essa temática e a relativa à Tese da Prescrição foram afetados, ou seja, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, sendo levados a julgamento na 2ª Seção, para fins de uniformização da jurisprudência sobre essas matérias controversas.

14. Em outras palavras, com relação à Tese do Balancete, o marco temporal da pacificação jurisprudencial acerca da controvérsia foi sem dúvida a decisão uniformizadora prolatada pela 2ª Seção do STJ, ocorrida no dia 5 de novembro de 2008. Entendo que não se pode considerar para esse fim, como pretendem os Recorrentes, a superveniente publicação da Súmula do STJ nº 371, de 11 de março de 2009, a qual vejo como mero desdobramento de uma jurisprudência já pacificada em 2008. Da mesma forma, com relação à Tese da Prescrição, tampouco pode-se considerar como marco temporal de pacificação a referida decisão do STF, de 28 de maio de 2009, porquanto tão-somente negou provimento a agravo de instrumento, confirmando assim a decisão do tribunal a quo de negar seguimento ao Recurso Extraordinário interposto, não adentrando, por óbvio, na apreciação do mérito.

15. As normas estabelecem critérios a serem observados para situações que tais, não se tratando propriamente de uma decisão de livre escolha do administrador ou uma decisão negocial, pelo que afasto alegações de que foi desconsiderado o princípio do Business Judgement Rule . Embora a Companhia tenha se cercado de abalizadas opiniões técnicas e jurídicas, internas e externas, de modo a conferir maior consistência às teses defendidas em juízo, tal fato não representava nenhuma garantia de êxito nas ações judiciais nem poderia justificar a flexibilização do adequado tratamento contábil às contingências judiciais. Em outras palavras, em que pese a iniciativa de buscar opiniões de pareceristas especialistas, aumentando assim as suas expectativas de possível resultado favorável, me parece que o critério mais efetivo para mensurar o risco judicial será sempre a observância e o acompanhamento da tendência jurisprudencial, e esta era no mínimo instável e imprevisível à época dos fatos, não permitindo estimativas com razoável grau de acerto. Essa insegurança remete naturalmente à adoção da posição mais conservadora possível.

16. A propósito, transcrevo elucidativo trecho do voto condutor da decisão recorrida:

"101. Igualmente esclarecedora é a orientação trazida pela Deliberação CVM nº 29/86, vigente até dezembro de 2008, a respeito do princípio do conservadorismo, segundo o qual “entre conjuntos alternativos de avaliação para o patrimônio, igualmente válidos, segundo os Princípios Fundamentais, a Contabilidade escolherá o que apresentar o menor valor atual para o ativo e o maior para as obrigações” .

102. Acrescenta-se, ainda, que, o princípio do conservadorismo deve ser interpretado “à luz da vocação de resguardo, cuidado e neutralidade que a Contabilidade precisa ter, mormente perante os excessos de entusiasmo e de valorizações por parte da administração e dos proprietários da entidade” .

103. O Colegiado da CVM já se manifestou anteriormente a respeito da aplicação do princípio do conservadorismo a casos concretos. Nesse sentido, convém mencionar a decisão do Diretor Relator Pedro Marcílio no âmbito do Processo Administrativo CVM nº 2005/4284, apreciado em 30.8.2005.

104. Ao afastar argumento levantado para justificar reversão de provisão para desvalorização de investimento anteriormente constituída pela companhia, o Diretor esclareceu que “as regras contábeis exigem mais do que bons argumentos para a inserção de resultados judiciais em demonstrações contábeis. Necessita-se ou decisão judicial transitada em julgado ou jurisprudência estável e pacífica, requisitos que, obviamente, não se aplicavam ao caso” .

105. Nota-se que, a despeito da incerteza e subjetividade que, inegavelmente, envolve a classificação de risco e mensuração das contingências passivas, as normas contábeis trazem parâmetros a auxiliar a entidade no reconhecimento contábil das provisões.

106. Não há, portanto, discricionariedade para que o administrador decida pelo melhor tratamento contábil a ser conferido a contingências passivas judiciais, há, na realidade, certa subjetividade na classificação de risco de ações judiciais, mitigada, no entanto, pelas orientações previstas na norma contábil.

(...)

110. A falha da administração residiria no fato de a classificação de risco e a mensuração das Contingências Judiciais ter sido orientada não pela jurisprudência dominante, mas pela expectativa da administração de acolhimento de tese jurídica sustentada em juízo com relação à prescrição, a qual, muito embora embasada em pareceres jurídicos, não encontrava respaldo nas decisões do STJ já à época dos fatos."

17. Consta dos autos que houve aplicação indevida da Tese do Balancete para mensuração inclusive de ações transitadas em julgado, com fixação de critério distinto para apuração do VPA, o que seria incabível, pois o entendimento do STJ, que acabou vindo a ser sacramentado na Súmula nº 371, por certo não atinge ou prejudica a coisa julgada. Consta ainda que processos judiciais foram considerados prescritos, com base na prescrição trienal defendida pela Companhia, classificados como risco de perda "remoto", deixando-se assim de realizar provisões ou apresentar notas explicativas.

18. Assim, penso que as falhas apontadas no cumprimento do dever de diligência e das normas pertinentes à elaboração das demonstrações financeiras, com observância dos princípios, métodos e critérios contábeis, de modo a refletir com fidedignidade a real situação patrimonial da Companhia, de fato existiram, restando demonstrada a materialidade das infrações, não tendo qualquer fundamento a alegação de adoção de responsabilidade objetiva no caso, porquanto devidamente comprovada a culpa dos Recorrentes.

19. Pelo exposto, não tenho dúvidas de que a decisão condenatória aplicada pela CVM, relativamente aos Recorrentes Paulo Narcélio e Ricardo K., na condição de administradores responsáveis da Brasil Telecom, por irregularidades na composição e divulgação de Contingências Judiciais nas demonstrações financeiras relativas ao exercício social findo em 31.12.2007, bem como na elaboração das demonstrações relativas ao exercício findo em 31.12.2008, foi acertada.

20. Passando agora à análise da conduta da auditoria externa independente, no caso exercida pelos Recorrentes Deloitte e seu responsável técnico Marco Antônio Brandão Simurro, considero o seu papel de responsável pela revisão das demonstrações financeiras fundamental na identificação de falhas, devendo zelar pela conformidade das práticas utilizadas com as normas e orientações vigentes, fazendo os registros pertinentes e as ressalvas cabíveis.

21. Verifico, no entanto, que a decisão recorrida apenou os Recorrentes exclusivamente pela inobservância do item "a" da NBC T 11.15.2.1, aprovada pela Resolução CFC nº 1022, de 18 de março de 2005, do Conselho Federal de Contabilidade, por ocasião da revisão das demonstrações financeiras da Brasil Telecom relativas ao exercício de 2008, absolvendo-os das demais imputações. Assim dispõe referida norma:

“11.15.2.1. Os eventos ou as condições que devem ser considerados na identificação da existência de passivos não-registrados e de contingências para a avaliação de sua adequada apresentação nas Demonstrações Contábeis são questões de direto conhecimento e, freqüentemente, objeto de controle da administração da entidade e, portanto, seus administradores constituem-se em fonte primária de informação sobre esses eventos ou essas condições. Dessa forma, os seguintes procedimentos devem ser executados pelo Auditor Independente com respeito aos passivos não-registrados e às contingências:

a) indagar e discutir com a administração a respeito das políticas e dos procedimentos adotados para identificar, avaliar e contabilizar e/ou divulgar os passivos não-registrados e as contingências; (...)”. (grifei)

22. Nesse aspecto, a CVM concluiu que os Recorrentes deveriam ter solicitado esclarecimentos à Companhia e a seus assessores jurídicos a respeito da Tese da Prescrição Societária (3 anos) e da evolução dos depósitos judiciais. Os Recorrentes, por sua vez, alegam que questionaram a administração da Companhia e promoveram inclusive a circularização de cartas dirigidas aos escritórios de advocacia responsáveis pelos processos judiciais em questão solicitando que enviassem carta de confirmação acerca das contingências relacionadas aos Planos de Expansão. Ocorre que as cartas enviadas por diversos escritórios (fls. 4293-4311) continham exatamente o mesmo teor, como um modelo-padrão de resposta, defendendo as teses da Companhia, o que, no mínimo, deveria despertar maior atenção e cautela por parte dos auditores, a demandar pedido de esclarecimentos adicionais e aprofundamento no exame do assunto. No entanto, os Recorrentes omitiram-se nesse mister, dando-se por satisfeitos com as respostas enviadas.

23. Assim, penso que houve falha no trabalho da auditoria independente, restando caracterizada a materialização da infração.

III - DOSIMETRIA

24. No que se refere à dosimetria, por entender que os Recorrentes Paulo Narcélio e Ricardo K. não têm responsabilidade por atos de terceiros, praticados após 8 de janeiro de 2009, quando houve alteração no controle acionário e na direção da Companhia, penso que respondem exclusivamente pelas irregularidades na composição e divulgação de Contingências Judiciais nas demonstrações financeiras do exercício social findo em 31.12.2007 e na elaboração das demonstrações financeiras do exercício social findo de 31.12.2008, não sendo, pois, responsáveis pela composição final, aprovação, assinatura e divulgação daquelas relativas ao exercício de 2008, atos esses praticados quando não mais integravam a administração, razão pela qual é razoável que os valores das multas sofram uma redução.

25. Outro aspecto a ser considerado se refere ao descompasso entre a evolução do saldo dos depósitos judiciais e as contingências reconhecidas pela Companhia, fato apontado pela CVM como um sinal de alerta que teria sido ignorado tanto pelos administradores da Companhia como pela auditoria externa. A esse respeito, não estou convencido de que o montante de depósitos judiciais guarda relação direta com a probabilidade de êxito das ações judiciais, razão pela qual deixo de reconhecer que tal fato, necessariamente, configura um sinal de alerta, acompanhando neste ponto o Conselheiro Relator e os fundamentos por ele apresentados em seu voto.

26. Quanto à auditoria independente, verifico que a infração objeto da condenação se caracteriza pelo descumprimento de norma cujo comando estabelece procedimentos a serem executados pelo auditor independente relativamente às contingências, no caso o de "indagar e discutir com a administração a respeito das políticas e dos procedimentos adotados para identificar, avaliar e contabilizar e/ou divulgar os passivos não-registrados e as contingências". Contudo, considerando que a norma que serviu de base para a condenação não foi descumprida por completo, tal como imputada a infração pela CVM, já que ficou comprovado que algumas iniciativas foram executadas em busca de informações e esclarecimentos, embora de maneira insuficiente e insatisfatória, tendo em conta o grau de exigência esperado de um trabalho efetivo de auditoria, entendo que se justifica um ajuste na dosimetria, pelo fato de que o descumprimento foi parcial.

27. Por esse conjunto de fatores, considero razoável reduzir em 25% (vinte e cinco por cento) o valor das multas aplicadas pela CVM a cada um dos Recorrentes.

IV - CONCLUSÃO

28. Por todo o exposto, no que tange à admissibilidade e às questões preliminares suscitadas, acompanho, em parte, o Relator, para: a) conhecer dos recursos, por tempestivos; b) rejeitar as questões preliminares atinentes à prescrição, à falta de justa causa, à inépcia da Acusação e à nulidade do processo por cerceamento de defesa; e c) acolher parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva dos Recorrentes Paulo Narcélio Simões do Amaral e Ricardo Knoepfelmacher para excluí-los da imputação de irregularidades cometidas na composição e divulgação das demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, tão-somente no que se refere aos atos praticados posteriormente a 8 de janeiro de 2009.

29. No mérito, com a devida venia , divirjo do voto E. Conselheiro Relator, nos termos a seguir expostos:

a) Com relação aos Recorrentes DELOITTE TOUCHE TOHMATSU AUDITORES INDEPENDENTES e seu responsável técnico MARCO ANTÔNIO BRANDÃO SIMURRO, dou provimento parcial ao recurso conjunto , para reduzir os valores das multas individualmente impostas pela CVM, de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para R$112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais), e de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para R$56.250,00 (cinquenta e seis mil e duzentos e cinquenta reais), respectivamente, por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008;

b) Com relação ao Recorrente PAULO NARCÉLIO SIMÕES DO AMARAL, dou provimento parcial ao recurso , para reduzir o valor da multa imposta pela CVM, de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por, na qualidade de diretor-financeiro da Brasil Telecom S.A., cometer irregularidades na composição e divulgação de Contingências Judiciais nas demonstrações financeiras do exercício social findo em 31.12.2007 e na elaboração de Contingências Judiciais nas demonstrações financeiras do exercício social findo em 31.12.2008; e

c) Com relação ao Recorrente RICARDO KNOEPFELMACHER, dou provimento parcial ao recurso , para reduzir o valor da multa imposta pela CVM, de R$300.000,00 (trezentos mil reais) para R$225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), por, na qualidade de diretor-presidente da Brasil Telecom S.A., cometer irregularidades na composição e divulgação de Contingências Judiciais nas demonstrações financeiras do exercício social findo em 31.12.2007 e na elaboração de Contingências Judiciais nas demonstrações financeiras do exercício social findo em 31.12.2008.

É o voto.

Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) Relator(a) , em 14/08/2023, às 08:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 34895018 e o código CRC 37D9143A .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100285/2019-21

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 03/2011

Relator:

Valdir Carlos Pereira Filho

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO GRYECOS ATTOM VALENTE LOUREIRO

Recurso: 10372.100285/2019-21

Origem : PAS CVM nº 03/2011

Recorrentes: Paulo Narcélio Simões do Amaral, Ricardo Knoepfelmacher, Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes e Marco Antonio Brandão Simurro

Recorrido: Comissão de Valores Mobiliários

Relator: Valdir Carlos Pereira Filho

Voto Vista : Gryecos Attom Valente Loureiro

DECLARAÇÃO DE VOTO

Cuidam os autos de Recursos Voluntários interpostos por:

Paulo Narcélio Simões do Amaral (“ Paulo Amaral “): diretor-financeiro da Brasil Telecom S.A. (“ Brasil Telecom ”), punido com a penalidade de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), pelo não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08, infringindo, dessa forma, os artigos 176, caput , 177, §3º, e 153 da Lei nº 6.404/76, combinado com os itens 10 e 11, ‘a’, da Deliberação CVM nº 489/05;

Ricardo Knoepfelmacher (“ Ricardo Knoepfelmacher ”): Diretor-presidente da Brasil Telecom S.A., punido com a penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), pelo não reconhecimento contábil de parte das contingências judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.07 e 31.12.08, em violação aos artigos 176, caput 1 , 177, §3º 2 , e 153 3 da Lei nº 6.404/76, c/c os itens 10 4 e 11, ‘a’ 5 , da Deliberação CVM nº 489/05;

Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes (“ Deloitte ”): Auditora Independente da Brasil Telecom punida com a penalidade de multa pecuniária no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, em violação ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/99, haja vista a inobservância das disposições da NBC T 11.15, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05; e

Marco Antonio Brandão Simurro (“ Marco Simurro ”): Responsável técnico da Deloitte, punido com a penalidade de multa pecuniária no valor de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom S.A. relativas ao exercício social findo em 31.12.2008, em violação ao art. 20 da Instrução CVM nº 308/99 6 , haja vista a inobservância das disposições da NBC T11.15, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05.

Tempestividade . Acompanho o voto do Relator no que se refere à tempestividade dos recursos interpostos pelos Recorrentes.

Nulidade. Violação ao princípio da ampla defesa . Acompanho a divergência inaugurada pelo Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado no sentido de afastar a nulidade por violação ao princípio da ampla defesa, uma vez que, a meu ver a acusação foi formulada com os documentos constantes nos autos.

Ilegitimidade passiva Diretores Brasil Telecom com relação às DF’s 2008 . Acompanho o voto do Relator para reconhecer a ilegitimidade passiva dos Recorrentes Paulo Amaral e Ricardo Knoepfelmacher com relação às demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31/12/2008, uma vez que referidas demonstrações financeiras foram levantadas após o término de seus mandatos. Vale destacar, que essa ilegitimidade diz respeito apenas à responsabilidade pelo levantamento das demonstrações financeiras, sendo certo que permanece a responsabilidade de referidos recorrentes pelos atos por eles praticados até o fim de seus respectivos mandatos.

Prescrição . Acompanho o voto do Relator no sentido de afastar a prescrição administrativa ordinária e intercorrente, em estrita atenção às súmulas CRSFN nº 2, 4 e 5, na forma do §4º, do art. 39 do Regimento Interno deste CRSFN.

Mérito. Diretores da Brasil Telecom . Acompanho o voto do Relator pelo integral provimento dos Recursos , cujo conteúdo, em minha avaliação, analisou e endereçou adequadamente os pontos debatidos no presente procedimento.

Apresento manifestação em separado, unicamente no sentido trazer luz a meu entendimento sobre a matéria em tese, de molde a servir como elemento de consulta para eventuais referências futuras.

Como de conhecimento notório, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) é referência técnica para a contabilidade no Brasil, hoje tendo como membros as seguintes Instituições: Associação Brasileira das Companhias Abertas (Abrasca); Associação dos Analistas e Profissionais de Investimento do Mercado de Capitais do Brasil (APIMEC Brasil); B3 S/A - Brasil, Bolsa, Balcão; Conselho Federal de Contabilidade (CFC); Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon); Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (Fipecafi), e, ainda, Entidades representativas de investidores do mercado de capitais. Criado pela Resolução CFC nº 1.055/05 , o CPC tem como objetivo "o estudo, o preparo e a emissão de documentos técnicos sobre procedimentos de Contabilidade e a divulgação de informações dessa natureza, para permitir a emissão de normas pela entidade reguladora brasileira, visando à centralização e uniformização do seu processo de produção, levando sempre em conta a convergência da Contabilidade Brasileira aos padrões internacionais” 7 .

O Pronunciamento 25 do CPC ("CPC-25") é o dedicado ao estudo das provisões, passivos contingentes e ativos contingentes. Foi aprovado em 26/09/2009 e divulgado em 16/09/2009. Encontramos as aprovações dos Reguladores nos seguintes instrumentos: CVM - 594/09; CFC - NBC TG 25 (R1); BACEN/CMN - 3.823/09; ANEEL - 605/14 Manual; ANS - 322/13 AN I; SUSEP - 517/15, e; ANTT - 3.847 e 3.848/12 Manual.

Em referido documento técnico, identifica-se alta carga de subjetividade a orientar o julgamento que se fará acerca do provisionamento. Termos como “melhor estimativa”, e “riscos e incertezas”, por exemplo, fazem parte da descrição da norma. No que tange aos eventos futuros, prescreve a norma que eles deverão “[…] ser refletidos no valor da provisão quando houver evidência objetiva suficiente de que eles ocorrerão.” (item 48, CPC 25).

Essas mesmas características estão na Norma e Procedimento de Contabilidade 22 ("NPC-22"), vigente à época dos fatos tratados neste processo e cuja essência foi refletida pelo CPC-25.

O item 10 do CPC-25 (ou item 6 da NPC-22) é especialmente relevante, porque apresenta os conceitos dos termos que serão utilizados pela norma, valendo aqui alguns destaques, conforme abaixo:

Provisão é um passivo de prazo ou de valor incertos;

Passivo contingente é:

uma obrigação possível que resulta de eventos passados e cuja existência será confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros incertos não totalmente sob controle da entidade; ou

uma obrigação presente que resulta de eventos passados, mas que não é reconhecida porque:

não é provável que uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos seja exigida para liquidar a obrigação; ou

o valor da obrigação não pode ser mensurado com suficiente confiabilidade.

Por sua vez, o item 13 do CPC-25 traz uma importante distinção entre provisões e passivos contingentes, da seguinte forma:

provisões – que são reconhecidas como passivo (presumindo-se que possa ser feita uma estimativa confiável) porque são obrigações presentes e é provável que uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos seja necessária para liquidar a obrigação; e

passivos contingentes – que não são reconhecidos como passivo porque são:

obrigações possíveis, visto que ainda há de ser confirmado se a entidade tem ou não uma obrigação presente que possa conduzir a uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos, ou

obrigações presentes que não satisfazem os critérios de reconhecimento deste Pronunciamento Técnico (porque não é provável que seja necessária uma saída de recursos que incorporem benefícios econômicos para liquidar a obrigação, ou não pode ser feita uma estimativa suficientemente confiável do valor da obrigação).

A toda evidência, estamos diante de três definições abertas, cuja aplicação às ações judiciais, que é o nosso caso concreto, está delegada aos administradores da Companhia, in casu suportados por pareceres técnicos jurídicos.

Prossegue o CPC-25 em seu item 14 (item 10 da NPC-22), agora estabelecendo o critério para o reconhecimento da provisão, que ocorrerá, portanto, quando:

a entidade tem uma obrigação presente (legal ou não formalizada) como resultado de evento passado;

seja provável que será necessária uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos para liquidar a obrigação; e

possa ser feita uma estimativa confiável do valor da obrigação.

O referido item 14 do CPC-25 (item 10 da NPC-22) estabelece ainda, textualmente, que " se essas condições não forem satisfeitas, nenhuma provisão deve ser reconhecida " .

Daí ser assente na prática de mercado que, para o chamado "passivo judicial", o que se deve buscar é a análise técnica que considere os elementos de direito que norteiam o debate, as circunstâncias específicas do processo judicial ou do grupo de ações reunidas, bem como o comportamento da jurisprudência sobre o tema.

Desnecessário dizer que até a formação de um conjunto de decisões que pela semelhança possam se constituir em uma opinião firme dos Tribunais, não há como se falar, tecnicamente, em jurisprudência, mas, apenas e tão somente, por exemplo, no conjunto de decisões que foram objeto do recorte observado.

Quando versamos sobre o provisionamento de uma ação judicial, não restam dúvidas de que pela profundidade técnica da temática, somente o advogado será o profissional tecnicamente habilitado para se pronunciar sobre o resultado esperado para aquele processo específico ou para o conjunto de ações reunidas por características que nos permitam as analisar em conjunto.

Partindo dessa compreensão, torna-se inexorável concluir, em nossa opinião, que a independência técnica inserida nos arts. 18 e 31, §§ 1o e 2o, da Lei 8.906/94, impossibilita que o mérito das análises jurídicas seja desafiado, salvo em hipóteses extremas como as de erro inescusável, dolo ou má-fé do profissional.

Daí concluirmos, portanto, que a atividade de controle prévio, aqui denominada de controle a priori, só pode ser exercida nos casos de extrema irregularidade praticada pelo advogado.

Tal entendimento não permite concluir, derivadamente, que a atividade do advogado enquanto previsor técnico do resultado final do processo, esteja imune a críticas. Não se trata disso, em absoluto. O que se sustenta é que, preventivamente, o controle só poderá ser exercido se houver equívocos graves que recomendem essa atuação.

Situação diversa, entretanto, e que seria viável no âmbito da atuação regulatória, é o exercício da atividade repressiva, aqui denominada de controle a posteriori, que se constituiria na avaliação do resultado final do processo, após a sua ocorrência . Obviamente, tal controle não pressupõe que o advogado deveria acertar o resultado final do processo antes de sua ocorrência, pois a advocacia se constitui em atividade de meio e não de resultado.

Logo, o que se poderá verificar é se a elaboração dos pareceres técnicos respeitou a boa técnica e se analisou sobriamente os elementos principais a serem avaliados para a fixação da predição. Estando presentes estes elementos, não há que se falar em equívoco do profissional, em especial diante da elevada volatilidade da jurisprudência em nosso país. Para que haja a responsabilização do jurídico em infrações do quilate da que é apurada neste procedimento, some-se ainda a necessidade de demonstração do liame subjetivo, ou seja, do especial fim de agir, que no caso seria a intenção de alterar as demonstrações financeiras.

No que tange às providências individuais que deveriam ter sido tomadas para se evitar a prática das infrações apuradas pela CVM, vale destacar que ao advogado incumbiria apresentar documento técnico que sugerisse o resultado esperado para o processo, tanto diante das circunstâncias envolvendo o direito material debatido no processo, quanto as nuances processuais relacionadas especificamente ao caso concreto.

Situação diversa, entretanto, é a do responsável pelas demonstrações financeiras. A compreensão que se tem hoje do instituto do provisionamento, possibilita que de forma prudencial a empresa opte por provisionar determinado processo judicial, a despeito da previsibilidade apresentada tecnicamente pelo advogado do caso .

Trata-se, vale enfatizar, de faculdade da empresa, que a utilizará ou não, mas sempre guiada pelo equilíbrio, pela prudência e pelo princípio do conservadorismo. Necessário dizer, todavia, que esta compreensão é a que se tem hoje do instituto e da oportuna aplicação das práticas contábeis prudenciais, o que não ocorria à época dos eventos descritos no presente processo, quando o debate sobre o provisionamento do passivo judicial ainda era incipiente no mercado e na regulação em geral.

Ademais, vale destacar que a CPC-25 determina em seu item 59 (item 44 da NPC-22), a revisão periódica obrigatória da opinião sobre a provisão, que deve ser reavaliado a cada balanço. Adicionamos que a melhor prática é que a revisão deva ocorrer sempre que houver mudança significativa nos autos do processo, o que demonstra que este controle formal preventivo também pode ser objeto de verificação pelo Regulador.

Passando ao caso concreto e desde já aderindo aos termos do voto do Conselheiro Relator, fato é que desde a acusação a CVM ingressa no debate da tese jurídica. O próprio voto do Diretor relator define, no tópico relativo aos “Fatos” (parágrafos de 7 a 34 do voto do relator - SEI 4941548, pgs. 3-9), que o debate em essência estaria circunscrito à divergência de teses jurídicas cuja má avaliação, na opinião da acusação, teria gerado erros nas Demonstrações Financeiras. A acusação ingressa especificamente nas chamadas “teses do balancete e da prescrição”, para construir o seu argumento (SEI 4941548, parág 85 do relatório, pg. 20).

A CVM chega a afirmar, inclusive, que:

"Asseverou, ainda, a Acusação que, segundo as normas contábeis, a classificação de risco das Contingências Judiciais deveria ser a mais conservadora possível, o que implicaria seguir a jurisprudência consolidada – nos termos resumidos acima –, ainda que a Companhia tivesse plena confiança de que a tese jurídica por ela sustentada sairia vitoriosa ao final. A alteração da classificação só se justificaria caso houvesse a consolidação de nova jurisprudência. O mesmo poderia ser dito em relação à mensuração das contingências.” (SEI 4941548, parág 86 do relatório, pgs. 20-21) (grifos são nossos)

O entendimento da CVM neste particular, diverge do item 42 do CPC-25 (item 34 da NPC-22 8 ), que é expresso ao estabelecer que os riscos e as incertezas devem ser levados em consideração para o estabelecimento da provisão e, ressalte-se, conflita frontalmente com o item 43 (item 35 da NPC-22 9) , quando este estabelece que:

"É preciso ter cuidado ao realizar julgamentos em condições de incerteza, para que as receitas ou ativos não sejam superavaliados e as despesas ou passivos não sejam subavaliados. Porém, a incerteza não justifica a criação de provisões excessivas ou uma superavaliação deliberada de passivos . Por exemplo, se os custos projetados de desfecho particularmente adverso forem estimados em base conservadora, então esse desfecho não é deliberadamente tratado como sendo mais provável do que a situação realística do caso . É necessário cuidado para evitar duplicar ajustes de risco e incerteza com a consequente superavaliação da provisão.” (Grifos são nossos)

O entendimento da CVM sobre o ponto, portanto, é bem diverso daquele que sustentamos nesta oportunidade, motivo pelo qual se renova a necessidade de apresentação das presentes razões de voto em separado. Enfatizo minha discordância, em especial por inexistir na Lei nº 6.385/76 atribuição de competência à CVM para avaliar ou rever opiniões jurídicas de advogados, os quais, ressalta-se, atuam com independência e autonomia para emissão de opinião técnica.

Com relação aos supostos sinais de alerta, concordo com o Relator no sentido de que o descompasso observado no exercício de 2007 com relação ao volume de depósitos judiciais dos Processos PEX não seria um indício de equívoco dos critérios de classificação (“ red flag ”) de provisão, dado que o volume de depósitos judiciais diz respeito a valores cobrados pela contraparte, que pode conter valores em excesso, os quais somente são definidos após o resultado de eventuais embargos à execução. Ou seja, não é possível estabelecer uma relação de causa e efeito entre esses dois indicadores.

Ademais, vale dizer que os depósitos efetuados em ações judiciais, por si só, constituem apenas pontos de atenção e que recomendam a análise do jurídico da Companhia, sem que se configurem em ordem expressa para o provisionamento, entretanto. São pontos de atenção e que deverão ser avaliados tecnicamente, podendo a Companhia, portanto, decidir pelo provisionamento ou não, a partir do conteúdo de sua análise técnica, que pode, inclusive e por uma postura prudencial conservadora, ir além da opinião jurídica.

Em essência, o objetivo da norma é preservar a higidez das demonstrações financeiras, com todas as consequências dela advindas. O caso concreto não nasce da preocupação dos investidores em geral, mas sim no bojo de uma grande operação societária entre duas gigantes do setor. Ora, em operações desta natureza a transparência e o disclosure devem ser alcançados a partir da leitura atenta às demonstrações financeiras da Companhia, comumente, inclusive, acompanhadas de due diligencies , realizadas por empresas e escritórios altamente especializados.

No caso concreto, a própria CVM informa que os depósitos, por ela apontados como fatos geradores de possíveis red flags, constavam dos registros contábeis da Companhia. Além deles, adicionamos para robustecer o raciocínio, que também os pagamentos das eventuais condenações judiciais constavam dos registros do passivo da empresa. No caso concreto, desnecessário ser um especialista contábil para observar, por exemplo, se os dispêndios mensais eram incompatíveis com o provisionamento para o seu passivo judicial. Isso porque a tramitação das ações judiciais obedece a todo um sistema processual idiossincrático, cujas diversas nuances fazem com que cada processo termine em seu tempo específico, com os respectivos pagamentos acompanhando essa dinâmica absolutamente assíncrona.

Mérito. Auditoria . Acompanho o voto do Relator pelo integral provimento dos Recursos .

A Decisão Recorrida puniu a Deloitte e Marco Simurro unicamente com relação ao processo de auditoria das DF’s levantadas em 31/12/2008 pela “ inobservância do item (a) da NBC T 11.15.2.1, aprovada pela Resolução CFC nº 1022/05, por ocasião da revisão das demonstrações financeiras da Brasil Telecom relativas ao exercício de 2008 ”, pois “ o Auditor deveria, ao menos, ter solicitado esclarecimentos à Companhia e a seus assessores jurídicos a respeito da Tese da Prescrição Societária (3 anos) e da evolução dos depósitos judiciais, conforme preceitua o item (a) da NBC T 11.15.2.1 ”.

Isso porque, “ no que diz respeito ao trabalho de auditoria conduzido em relação às demonstrações financeiras de 2008, a Deloitte passou a considerar relevantes as contingências judiciais envolvendo os Planos de Expansão e, por conseguinte, ampliou os procedimentos de auditoria adotados, inclusive com a indicação de medidas específicas ”.

Apesar de a Deloitte ter considerado relevantes as contingências dos Processos PEX na auditoria das DF’s 2008, fato é que: (i) na auditoria das DF’s 2006 e 2007, a Deloitte havia testado 100% da base de processos PEX, conforme reconhecido pela Decisão Recorrida (“ a avaliação conduzida pelo Auditor envolveu o total das contingências judiciais da Companhia – haja vista a análise de materialidade das ações envolvendo os Planos de Expansão –, tendo sido testada 100% da base de processos ” – ou seja, havia sim uma política e provisão aplicada a 100% dos Processos PEX; e (ii) conforme visto anteriormente, as teses utilizadas pela Brasil Telecom para a constituição de provisão do Processos PEX ainda não estavam sedimentadas em precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores, pois eles só foram estabelecidos em 2008 e 2009.

Neste cenário, entendo que não havia justo receio à Deloitte para assumir ou acreditar acerca da “ existência de passivos não-registrados e de contingências ” a exigir a incidência do item “a” do item 11.15.2.1, dado que a política de provisão adotado pela Brasil Telecom eram de conhecimento da Deloitte, no mínimo, desde 2006 (período inicial objeto destes autos).

É como voto.

Gryecos Attom Valente Loureiro

Conselheiro

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1 Lei 6.404/76: “Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício: I - balanço patrimonial; II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; III - demonstração do resultado do exercício; e IV – demonstração dos fluxos de caixa; e V – se companhia aberta, demonstração do valor adicionado”.

2 Lei no 6.404/76: “Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. (...) § 3o As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e serão obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela registrados”. (redação vigente na época dos fatos)

3 Lei no 6.404/76: “Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.“.

4 Deliberação CVM No 489/05: “10. Uma provisão deve ser reconhecida quando: (a) uma entidade tem uma obrigação legal ou não formalizada presente como conseqüência de um evento passado; (b) é provável que recursos sejam exigidos para liquidar a obrigação; e (c) o montante da obrigação possa ser estimado com suficiente segurança. Se qualquer uma dessas condições não for atendida, a provisão não deve ser reconhecida. É importante notar, por outro lado, a diferença existente entre provisões e outros passivos e contingências passivas, conforme os itens 7, 8 e os exemplos no Anexo II a esta NPC, notadamente aqueles incluídos no item 4”.

5 Deliberação CVM No 489/05: “11. Em raros casos, não fica claro se há uma obrigação legal ou não formalizada presente. Nesses casos, presume-se que um evento passado dá origem a uma obrigação presente quando, levando-se em consideração todas as evidências disponíveis, for provável que uma obrigação presente exista na data do balanço. As evidências consideradas incluem quaisquer evidências adicionais, fornecidas por eventos subseqüentes à data do balanço. Com base nessas evidências: (a) quando for provável que uma obrigação presente exista na data do balanço, a entidade reconhece uma provisão (se os critérios de reconhecimento descritos no item 10 forem atendidos); (...)

6 Instrução CVM No 308/99: “Art. 20. O Auditor Independente - Pessoa Física e o Auditor Independente - Pessoa Jurídica, todos os seus sócios e integrantes do quadro técnico deverão observar, ainda, as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade - CFC e os pronunciamentos técnicos do Instituto Brasileiro de Contadores - IBRACON, no que se refere à conduta profissional, ao exercício da atividade e à emissão de pareceres e relatórios de auditoria”.

7 Disponível em: https://s3.sa-east- 1.amazonaws.com/static.cpc.aatb.com.br/Documentos/304_CPC_25_rev%2019.pdf, acesso em 10/07/2023.

8 NPC-22: “34.Os riscos e as incertezas que inevitavelmente existem em torno de muitos eventos e circunstâncias devem ser levados em consideração para se alcançar a melhor estimativa de uma provisão”

9 NPC-22: “35.O risco descreve a variabilidade de estimativas de desfechos. Uma nova avaliação de risco pode aumentar o valor pelo qual um passivo é mensurado. É preciso ter cuidado para evitar aumentar desnecessariamente a avaliação de risco, com a conseqüente mensuração a maior de uma provisão. Uma incerteza não justifica a criação de provisões excessivas ou uma sobreavaliação deliberada de passivos. Por exemplo, se os custos projetados de um desfecho particularmente adverso forem estimados numa hipótese mais conservadora, esse desfecho não pode ser deliberadamente tratado como sendo o mais provável. A melhor estimativa, considerando realisticamente o caso, é que deve ser observada.”

Documento assinado eletronicamente por Gryecos Attom Valente Loureiro , Conselheiro(a) , em 27/07/2023, às 15:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100285/2019-21

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 03/2011

Relator:

Valdir Carlos Pereira Filho

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO IGOR MUNIZ

1. A controvérsia posta nos autos cinge-se a aferir se, no caso concreto, os Recorrentes, teriam agido em descumprimento ao dever de diligência, diante de supostos red flags , no que diz respeito à contabilidade de obrigações legais contingentes relacionadas a contratos de participação financeira estabelecidos no âmbito de planos de expansão de telecomunicações do Sistema Telebrás, em relação aos quais teria ocorrido uma suposta falta de registro adequado dessas contingências nas demonstrações financeiras referentes aos períodos encerrados em 31/12/2006, 31/12/2007 e 31/12/2008. Além disso, investiga-se a responsabilidade do auditor independente encarregado de auditar as demonstrações financeiras mencionadas.

2. Observo a tempestividade da interposição dos presentes recursos.

3. Em relação às alegações de prescrição administrativa ordinária e prescrição intercorrente, os argumentos contrários foram acertadamente rejeitados no voto do Relator, que destacou os recém-editados enunciados 2, 4 e 5, as quais refletem a jurisprudência predominante no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”).

4. Acerca da preliminar de violação do princípio da ampla defesa, concordo com o posicionamento do relator, destacando a relevância na análise de todos os documentos pertinentes, principalmente quando estamos tratando de um caso de suposta violação de dever de diligência. Nesse sentido, tais documentos podem conter provas robustas da atividade aplicada e zelosa dos administradores na condução da companhia, portanto, a não apresentação de documentos acaba por prejudicar a análise e julgamento desses casos. Contudo, como a decisão recorrida da CVM foi elaborada e o processo conduzido com base em uma série de outros dados e documentos, passo à análise do mérito.

5. Acerca dos argumentos de ilegitimidade passiva dos acusados Paulo Narcélio Simões do Amaral e Ricardo Knoepfelmacher, ainda que o levantamento das demonstrações financeiras do exercício encerrado em 31/12/2008 tenha acontecido em 2009, e o término de seus mandatos tenha se dado em 31/12/2008, reconheço que há suposta responsabilidade dos administradores enquanto ainda atuavam na Companhia, que engloba, portanto, os períodos de 2006 e 2007, compreendidos na acusação. Passo, então, a análise do mérito.

6. Previsto no artigo 153, da Lei nº 6.404/1976, a Lei das Sociedades por Ações (LSA) [1] , o dever de diligência do administrador é tema de ímpar relevância, analisado em diversas oportunidades pela doutrina.

7. A LSA conceitua o dever de diligência de maneira genérica e abstrata. Isto porque, elucida Garrigues, ao analisar a lei de sociedades por ações espanhola:

“os seus redatores se convenceram de que era muito difícil propor regras mais concretas acerca da diligência do administrador. Bem administrar uma sociedade significa apreciar, em cada caso concreto, a conveniência de se tomar decisões em um sentido ou em outro, assim como adotar iniciativas oportunas e levar a cabo projetos, o que, a priori, é difícil classificar como prudentes ou temerários. As operações de uma sociedade têm sempre caráter aleatório e é justamente este caráter que impede a formulação de regras concretas de diligência. (...) E é mais difícil conseguir o êxito de um negócio do que criticar, a posteriori , as razões de seu fracasso. Não se olvide que os administradores não respondem pelo êxito de sua gestão, mas apenas por terem adotado todas aquelas medidas que, no caso concreto, um comerciante metódico e um representante leal teriam adotado no planejamento e execução do negócio em questão. (...) Por todas essas razões, a forma de diligência imposta ao administrador pelo artigo 79 não deve ser interpretada de forma rígida, idêntica em todos os casos. Ao contrário, deve ser adaptada às circunstâncias e às exigências concretas de cada sociedade. Aquilo que pode caracterizar a diligência de certo comerciante, pode deixar de sê-lo em relação a outro”. [2]

8. Os principais deveres dos administradores obedecem a padrões de conduta ou standards a serem seguidos. Neste sentido, traz Flávia Parente, em festejado trabalho sobre o tema:

“Esse conjunto de deveres possui nítida inspiração no direito angloamericano, que desenvolveu e consagrou os standards como expressão de conduta social média. Os standards possuem caráter enunciativo, funcionando como diretivas genéricas, ao indicarem o modelo ou a combinação de elementos aceitos como corretos ou perfeitos pelo homem médio, sob determinadas circunstâncias. Os standards revelam uma ideia comum de racionalidade, lealdade, ou justiça, envolvendo, de certa forma, um julgamento moral sobre determinado comportamento. Por tais motivos, devem tais padrões de conduta encontrar uma aplicação variável conforme o tempo, o lugar e as circunstâncias, devendo ser empregados segundo as peculiaridades de cada caso. ” [3]

9. Assim, como demonstrado em todos os trechos acima, o dever de diligência é enunciado de maneira genérica e deve ser analisado em atenção ao caso concreto.

10. Destaca Marcelo von Adamek que:

“importa reconhecer que as dificuldades envolvendo o dever de diligência não decorrem do standard adotado pelo legislador, mas, de certo que sim, resultam da aplicação do "standard" ao caso concreto; mais especificamente, resultam da árdua tarefa de extrair, à luz das particularidades de cada caso concreto, o comportamento que se poderia razoavelmente esperar do administrador em hipóteses semelhantes . Eis o ponto no qual residem as dificuldades sentidas na aplicação do dever de diligência.

Convém, por isso, tecer algumas considerações adicionais sobre o tema.

Diligência ordinária, A simples leitura do art. 153 da Lei das S/A permite concluir que o grau de diligência exigido do administrador é o de diligência ordinária, e não excepcional ou destacada. Contudo, ela deve ser aquela própria de profissional, pois o administrador deve ser entendido como tal (LSA, art. 152). Essa diligência não é uniforme ou geral, mas, pelo contrário, deve ser avaliada, de caso em caso , levando-se em conta, por exemplo: (i) o tipo de atividade exercida pela companhia, bem como a sua dimensão e importância; (ii) os recursos disponíveis aos administradores; (iii) o momento e as circunstâncias que envolveram a tomada de decisão; e (iv) todas as demais particularidades", inclusive as qualidades individuais de administrador que serviram de base para a sua nomeação". Somente assim o intérprete terá condições de definir qual seria a conduta que se poderia razoavelmente esperar do administrador em hipóteses semelhantes, com grau ordinário de diligência, para, na seqüência, cotejá-la com a conduta concretamente adotada e, assim, avaliar a atuação do gestor. Conseqüência disso é que, comparativamente, aplicar-se-á nível de diligência mais elevado e estrito àquele que tinha ao seu alcance meios de aconselhamento e informação, em comparação àquele gerindo empresa de parcos recursos. Da mesma forma, a capacidade pressuposta de cada administrador não é uniforme e apresenta variação de setor para setor da economia.

Ainda dentro de um mesmo setor, é necessário verificar a área de sua responsabilidade e as qualidades (atributos pessoais) que o levaram a ser escolhido para exercer a função. Por exemplo, erros na conclusão de um contrato geralmente serão mais escusáveis a um químico, ocupando função de diretor de produção, do que a um advogado, diretor de departamento jurídico, e assim por diante.” [4] (grifado).

11. Adamek ainda destaca os cuidados do julgador ao analisar a conduta do administrador:

“ Ao contrastar a conduta do administrador à luz do dever de diligência, o intérprete não pode olvidar a necessidade de, em sede de juízo retrospectivo, aferir as alternativas disponíveis por ocasião da tomada da decisão, à luz da realidade e dos fatos da época, e não depois dos fatos consumados. Não se há de perquirir propriamente se a decisão tomada foi a melhor possível, à vista do que posteriormente sucedeu.

Deve-se analisar, sim, se, por ocasião da tomada da decisão, a conduta do administrador foi razoável e apropriada à luz dos fatos e do ambiente então vigentes . Como pugna YVES GUYON, ‘a falta deve ser apreciada considerando o contexto existente no momento em que ela tenha sido cometida. Do contrário, iriam-se oprimir os administradores sob a força de uma perspicácia retroativa, suscitada pelo conhecimento da catástrofe final’.

Diligência e análise de mérito da conduta do administrador. É assente o entendimento de que a responsabilidade do administrador não pode resultar da análise de oportunidade e mérito da decisão de gestão. Os tribunais têm assim decidido. De fato, a administração social é somente censurável se for possível imputar o descumprimento do dever de diligência, vigilância, retidão etc.: o erro de gestão, por si só, é irrelevante. Não tem o juiz o poder de proceder a uma análise retrospectiva da gestão para saber se as decisões tomadas foram acertadas ou não . Mas pode condená-lo se ficar provado que as escolhas de gestão foram tomadas de forma improvisada, sem que o administrador tenha se informado ou sopesado as vantagens e desvantagens que a operação poderia apresentar à sociedade ". [5] (grifado).

12. Não de outra forma, o tema vem sendo tratado nos processos administrativos sancionadores, sendo certo que o julgamento, a posteriori , de decisões tomadas por administradores, como dito, deve ser feito com o devido cuidado e ponderação. Sobre o tema, Luiz Antonio de Sampaio Campos destaca:

“ Nessa linha, Wilson de Souza Campos Batalha (1977, v. II, p. 720) recomenda a “prudência do julgador, que não poderá exigir de cada administrador argúcia autenticamente policial na investigação dos atos praticados por seus companheiros, máxime quando nem sempre disporá de elementos para fazê-lo”. É por isso que nos Principles of The American Law Institute (1994, p. 163), acompanhando a construção jurisprudencial norte-americana, consolidou-se o entendimento de que o dever de investigar somente surge “se houver indícios razoáveis de fatos e circunstâncias específicas” e de que “não é necessário, todavia, que um diretor persiga tais fatos ou indícios a menos que apareçam sinais de alerta de algum tipo”.

Esse princípio pode ser extraído da LSA, quando, na alínea “g” do § 1º do artigo 117, comina como abuso de poder de controle situação na qual o acionista controlador deixa de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. Não é qualquer denúncia, é apenas aquela cujas circunstâncias indiquem a existência de irregularidade. O mesmo conceito deve se aplicar ao dever de investigar do administrador. ” [6]

13. Dentro da história recente, versando sobre o dever de diligência, ganhou destaque o processo CVM nº 18/2008, o Caso Sadia, julgado pelo primeiro grau em 14.12.2010, de relatoria do Diretor Alexsandro Broedel Lopes, decisão posteriormente confirmada pelo CRSFN. [7]

14. Naquela oportunidade, o Diretor da CVM, Otavio Yazbek, destacou em seu voto que, à medida em que as atividades das companhias ganham complexidade, “quando, ao lado das atividades operacionais, ganha espaço uma dimensão financeira, não tão secundária como ela era antes, mas importante e cheia de novos riscos” , há certa alteração do dever de diligência:

“ Começa, aí, uma progressiva e natural evolução daquele standard de zelo e diligência: se os conselheiros não podem fiscalizar diretamente, se muitas vezes lhes falta habilidade técnica, que se criem mecanismos que lhes permitam, de maneira mediada, apreender essa realidade e deliberar, ao cabo, de maneira informada . É aí que entram comitês consultivos e uma série de outros mecanismos, regras e procedimentos, usualmente caracterizados sob a rubrica (...) "controles internos ". O surgimento desse novo quadro nas companhias traz alguns subprodutos que me parecem merecedores de destaque.” (grifado).

15. O Diretor ressalta que o surgimento deste novo quadro nas companhias, traz alguns subprodutos, sendo o primeiro deles sobre o conteúdo do dever de diligência:

“ Não é razoável que se presuma que conselheiros que não raro nem tem expertise financeira sequer reconheçam, em alguns casos, red flags que, para especialistas, seriam evidentes. Mas esses conselheiros devem, por outro lado, preocupar-se com a adequação dos controles internos, com a capacidade que estes têm de impedir determinadas situações ou de gerar sinais de alerta. Vale dizer, diligência é, também, zelar pela estruturação dos controles internos, daqueles mecanismos com que se lidará com a complexidade do ambiente em que a companhia atua. E isso, a bem da verdade, não é invencionice: trata-se tão somente de leitura dos deveres de ‘bem administrar’ e de ‘vigiar’, que sempre estiveram no núcleo do mais amplo dever de diligência. É a mesma diligência, mas aplicada a uma situação mais complexa.” (grifado)

16. Outro subproduto, diz Otavio Yazbek, é que:

“(...) com o reconhecimento cada vez maior dessa dimensão do dever de diligência, há um risco de que se passe a julgar a opção por soluções organizacionais que, desde um ponto de vista jurídico, seriam todas possíveis . Em outras palavras, a seguir essa linha, o julgador poderia pretender assumir a posição que era do administrador e, a posteriori e de maneira espúria, decidir o que teria sido melhor para a companhia. ” (grifado)

17. Em decorrência do dever de diligência, os administradores possuem também o dever de investigar. Este, é definido por Luiz Antonio de Sampaio Campos no “Direito das Companhias” de coordenação dos doutores Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira como:

“o dever de investigar fatos de que tomem conhecimento ou que despertem algum interesse em particular. Trata-se, em realidade, de uma decorrência do dever de se informar.

Não devem os administradores ficar passivos, mas antes devem criticamente examinar as informações que recebem, indagando, entre outras questões, a respeito da completude, extensão, riscos e correção, sem que isso lhes retire o direito de confiar nas informações recebidas e na opinião de outros administradores, empregados ou especialistas .” [8] (grifado).

18. Luiz Antonio de Sampaio Campos destaca de forma sintética este dever da seguinte forma:

“1. diretores devem apoiar-se nas recomendações de observadores externos independentes; e, em certas ocasiões, aqueles também podem ser considerados negligentes caso tomem alguma decisão sem, previamente, obter a opinião (legal, por exemplo) de profissionais especializados; 2. aquele auxiliar externo deverá ser considerado apto e qualificado para emitir tal parecer; e 3. tão logo sejam informados desse parecer, deverão os diretores exercer o seu próprio julgamento” [9]

19. E prossegue:

“ O dever de investigar, naturalmente, está sujeito ao julgamento dos administradores, no tocante à informação recebida e aos fatos dos quais tenham tomado conhecimento, inclusive quanto à eventual extensão. Caso as circunstâncias sugiram maior investigação, os administradores devem, em princípio, assim proceder. Evidentemente o dever de investigar supõe diversos fatores, como a materialidade dos fatos, o grau de esforço e a possibilidade de obtenção das informações necessárias, bem como o custo e o tempo que serão despendidos. ” [10] (grifado)

20. A respeito do dever de investigar, destacou o Diretor Relator do caso Sadia que “[o] dever de investigar, como corolário do dever de diligência, impõe aos administradores o dever de analisar criticamente as informações que lhes são fornecidas e, mais do que isso, apurar se tais informações merecem ser complementadas.”

21. Depois do julgamento desse caso paradigmático, o tema foi enfrentado diversas vezes pelo colegiado da CVM e o entendimento sedimentado naquela oportunidade foi outras vezes trazido à baila para a fundamentação de decisões da CVM.

22. Dentre eles, destaca-se o PAS CVM nº 19957.011774/2007-41, julgado em 17.12.2019, no qual o Presidente Relator Marcelo Barbosa destacou que “o dever de diligência envolve uma análise eminentemente procedimental que, no caso dos fundos de investimento, traduz-se sobretudo na avaliação da adoção de controles internos adequados para o desempenho das atividades de seus prestadores de serviços. O descumprimento do dever de diligência pressupõe, portanto, a ausência do emprego dos meios adequados para impedir a materialização de riscos imputáveis a esses agentes.” [11]

23. É neste sentido também que profiro este voto.

24. No caso concreto, os Recorrentes Paulo Narcélio Simões do Amaral e Ricardo Knoepfelmacher foram acusados, no âmbito do Relatório do PAS CVM nº 03/2011, na qualidade de diretores da Companhia, por infração ao disposto no artigo 176, caput , artigo 177, § 3º e artigo 153 da Lei no 6.404/76 c/c itens 10 e 11(a) da Deliberação CVM no 489/2005, pelo não reconhecimento contábil de parte das Contingências Judiciais nas demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.2007 e 31.12.2008. Os Recorrentes Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes e Marco Antonio Brandão Simurro, por sua vez, foram acusados por infração ao art. 20 da Instrução CVM no 308/99, por falha no trabalho de auditoria conduzido junto às demonstrações financeiras da Brasil Telecom relativas ao exercício social findo em 31.12.2008.

25. No dia 02/07/2019, o Colegiado da CVM condenou: (i) Paulo Narcélio Simões do Amaral à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); (ii) Ricardo Knoepfelmacher à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); (iii) Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); e (iv) Marco Antonio Brandão Simurro à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais)

26. Após detida análise, o Relator proferiu seu voto no sentido de dar provimento aos recursos para absolver os acusados das infrações indicadas.

27. Entendo no mesmo sentido do Relator.

28. Conforme destacado no voto condutor, em suma, a decisão da CVM considerou que a Companhia falhou em relação à escolha de contabilizar as contingências judiciais sem refletir a jurisprudência supostamente dominante à época, sendo certo que, naquele momento, havia duas teses relevantes em discussão: a Tese do Balancete e a Tese da Prescrição Trienal.

29. A Tese do Balancete considerava o balancete elaborado no mês em que ocorresse a integralização da participação financeira para fins de contabilização. Já em relação à discussão acerca do prazo prescricional, a tese construída e consolidada pela Companhia defendia a aplicação da prescrição societária de três anos.

30. A escolha das teses adotadas, porém, não foi feita de maneira desarrazoada. Ao contrário, o que se extrai dos autos é que tais decisões foram suportadas pela avaliação dos escritórios de advocacia que conduziam as ações, além de pareceres jurídicos elaborados por renomados juristas, como o Professor Gustavo Tepedino e o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que justificavam e respaldavam as escolhas feitas pela diretoria jurídica da Brasil Telecom para a classificação das ações judiciais. Destaca-se, também, que a Companhia não se fixava apenas em uma tese, existindo também outras duas correntes relevantes: a Tese do Autor e a Tese Alternativa [12] .

31. Além disso, é importante ressaltar a falta de uniformidade na jurisprudência à época dos fatos. Até que houvesse a pacificação da posição, com a edição da Súmula 371 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2007, não havia uniformidade quanto à tese que deveria ser adotada. Assim, a Companhia seguia a Tese do Balancete, com base nos pareceres de juristas contratados, na assessoria de escritórios de advocacia confiáveis e em precedentes relevantes [13] , que asseguravam a confiança na adoção de tal caminho. Outrossim, em relação a Tese da Prescrição, no qual a Companhia entendia que se aplicava a prescrição trienal societária e não a prescrição civil vintenária, só foi ocorrer a pacificação jurisprudencial com o julgamento do Agravo de Instrumento nº 750.036 em 28/05/2009, pelo Supremo Tribunal Federal. Até aquele momento, a jurisprudência era variada, existindo decisões contrárias e a favor da aplicação da prescrição trienal societária. Portanto, não se pode dizer que o caminho escolhido pela Brasil Telecom seguia critérios inadequados, uma vez que não existia uniformidade jurisprudencial sobre os assuntos, o que só foi acontecer em momento posterior ao período compreendido na acusação deste processo.

32. É de se destacar também que os administradores da companhia, através da implantação de sistemas como o “BrTJur” e “Procont”, se certificaram que havia estruturas e procedimentos adequados de gestão, acompanhamento e controle, permitindo a fiscalização das atividades relacionadas às contingências judiciais por parte da diretoria jurídica e dos diretores responsáveis por essa supervisão.

33. A CVM, contudo, em primeira instância, entendeu - ao meu ver, de maneira errônea - que os Recorrentes adotaram entendimento baseado em opiniões sem respaldo jurídico, não seguindo a jurisprudência majoritária e, assim, violando o princípio do conservadorismo na elaboração das demonstrações financeiras e falhando em seu dever de diligência. A CVM, ainda, considerou a existência de relevante sinal de alerta ( red flag ) que teria sido ignorado pelos administradores. Tal red flag consistiria na evolução dos depósitos judiciais, cuja taxa de crescimento seria superior às reavaliações dos valores provisionados e registrados nas contingências judiciais, assim, comprometendo o direito de se valer de opiniões de terceiros.

34. Porém, em sentido oposto, entendo que as decisões adotadas pelos administradores não eram respaldadas em meras opiniões, mas sim em teses defendidas por sua diretoria jurídica decorrentes de consultorias prestadas por escritórios de advocacia contratados, pareceres de juristas especializados e o acompanhamento jurisprudencial efetuado, demonstrando, portanto, evidente cumprimento dos seus deveres de diligência e de investigar, conforme lições doutrinárias.

35. Nessa seara, destaco também as conclusões do Parecer Contábil elaborado pelos Professores L. Nelson Carvalho e Fernando Murcia (fls. 134 - 172, DOC. SEI 0856377), no qual indicam a lisura do procedimento contábil dos administradores da Brasil Telecom, destacando, principalmente, o número de reuniões do Conselho de Administração em que foi discutido o assunto, além de ressaltar que o procedimento decisório acerca da avaliação de riscos para fins contábeis foi conduzido de forma adequada e com respaldo de terceiros especializados, confirmando o dever de diligência empregado pelos administradores.

36. Menciono o seguinte trecho do referido parecer:

“ Há robustas indicações de que a avaliação dos riscos de perda dos processos relativos aos contratos de participação financeira no âmbito dos planos de expansão foi realizada de forma diligente pelos executivos da Brasil Telecom S.A. nos anos de 2006 a 2008.

Identificamos evidências de que os referidos administradores se apoiaram na opinião de diversos experts, em um departamento jurídico qualificado, no sistema de controles internos e de mensuração da área de controladoria. Adicionalmente, verificamos que o tema foi levado e amplamente discutido em todas as esferas de governança corporativa.” [14] (grifado)

37. Quanto aos sinais de alerta considerados pela CVM, não concordo que a evolução dos depósitos judiciais e o alegado descompasso com o valor das provisões poderiam ser considerados como red flags . Ao contrário, tal aumento, além de previsível, estava justificado, considerando que, com a pacificação da Tese do Balancete pelo STJ, haveria um aumento no número de embargos à execução e, assim, o depósito do valor seria feito integralmente para a posterior discussão do débito.

38. Portanto, não se pode falar que o direito de se apoiar na opinião de terceiros ( right to rely on others ) ficou prejudicado, pelo contrário, o suporte de terceiros - diretoria jurídica, escritórios de advocacia contratados e pareceristas - foi fundamental para caracterizar o ativo papel de diligência feito pelos diretores, ora Recorrentes.

39. Também não há o que se falar em infração aos itens 10 e 11(a) da Deliberação CVM 489/2005, por falhas no procedimento contábil pelos administradores. Nesse ponto, destaco novamente as conclusões dos Professores L. Nelson Carvalho e Fernando Murcia, que afirmaram existir três especificidades principais em relação ao tratamento contábil das Contingências Judiciais: (i) os valores dos depósitos judiciais estão diretamente ligados ao pedido do autor na inicial, que em muitos casos se encontravam totalmente desconectados do valor de liquidação do referido processo com base na Tese do Balancete; (ii) a mudança de fases processuais, considerando que vários processos passaram da fase de cognição para a execução, tornando necessário o depósito, independente da classificação de risco de perda; e (iii) o grande número de processos, que subiu de 10.000 para mais de 120.000 no período de 2005 e 2008, consequentemente, aumentando o volume de depósitos judiciais.

40. Do parecer citado, transcrevo o que segue:

“As especificidades do contencioso referente aos processos de participação financeira fornecem explicações relevantes para as diferenças entre os valores registrados nas demonstrações financeiras da Brasil Telecom. Logo, na nossa opinião, não é possível afirmar, analisando-se apenas o montante dos depósitos judiciais, que a provisão para contingências relativas aos contratos de participação financeira celebrados no âmbito dos planos de expansão estava subavaliada nos anos de 2006 a 2008 .” [15] (grifado)

41. No mesmo sentido, entendo que não houve falha nos trabalhos realizados pela auditoria externa. Como exposto, não existiram sinais de alerta relevantes capazes de prejudicar a análise e entendimento adotados pela administração da companhia nas demonstrações financeiras. Além disso, houve o questionamento, por parte da empresa de auditoria externa, acerca das contingências judiciais à administração da Companhia e aos escritórios de advocacia contratados, que respaldaram a decisão da entidade auditada (fls. 4293-4311). Assim, não há o que se falar em falha no trabalho de auditoria conduzido.

42. Outrossim, diferentemente do entendimento do Ilustre Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, não concordo que teria ocorrido uma omissão por parte dos responsáveis pela auditoria externa. Não é cabível esperar que a auditoria externa questione o teor jurídico de cartas apresentadas pelos escritórios de advocacia contratados pela Companhia. Entendo que houve o devido exame dos procedimentos na elaboração das demonstrações financeiras, resultando num posicionamento que, à época, parecia razoável e correto para a situação da Companhia.

43. Assim sendo, a meu sentir, diante dos fatos, os Recorrentes, à vista do cenário de incerteza jurisprudencial, tomaram as medidas que pareciam razoáveis, apropriadas e possíveis no contexto, sendo de se ressaltar que se cercaram de consultorias jurídicas confiáveis e idôneas para apoiarem suas decisões e entendimentos, adotando, ainda, adequados controles internos nos procedimentos para elaboração das demonstrações financeiras do caso em tela.

44. Por todo o exposto, entendo que, diante do conjunto probatório posto nos autos, penalizar os Recorrentes se mostra excessivo e desarrazoado, razão pela qual, com as devidas vênias daqueles que pensam em sentido diverso, acompanho o Relator e VOTO no sentido de absolver os Recorrentes das infrações que lhe foram imputadas.

45. É como voto.

IGOR MUNIZ - Conselheiro Titular

[1] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

[2] Garrigues; Uria, 1976, Tomo II, pp. 158 e segs. apud CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e Responsabilidades. In : LAMY FILHO, Alfredo (coord.); PEDREIRA, José Luiz Bulhões (coord.). Direito das Companhias. 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 800-801.

[3] PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro. São Paulo. Recife: Renovar, 2005, p. 34, sem grifos no original.

[4] ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as Ações Correlatas.1ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125, sem grifos no original.

[5] Ibidem. p. 127 -129.

[6] CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e Responsabilidades. In : LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (coordenadores). “Direito das Companhias”, Rio de Janeiro, Forense, 2ª ed., 2017, p. 807-808

[7] Ante a decisão de primeiro grau, foi interposto o Recurso de Ofício nº 13310 de relatoria da Conselheira Luciana Silva Alves, julgado na 382ª Sessão. O recurso teve seu provimento negado, confirmando a decisão da CVM.

[8] CAMPOS, Ob. cit., p. 807.

[9] Ibidem, p. 807.

[10] Ibidem, p. 807.

[11] Ante a decisão de primeiro grau, foi interposto recurso voluntário (processo SEI nº 10372.100111/2020-01), de relatoria do Conselheiro Valdir Carlos Pereira Filho, o qual foi julgado na 472ª Sessão. O recurso teve seu provimento negado, confirmando a decisão da CVM.

[12] Conforme § 15 do Relatório feito pelo Diretor Carlos Alberto Rebello Sobrinho no âmbito da CVM e § 6º do Relatório do Conselheiro Valdir Carlos Pereira Filho, no presente processo.

[13] REsp n. 500.236-RS , tendo como Relator para Acórdão o Sr. Ministro Fernando Gonçalves, in verbis : Recurso especial. Contrato. Participação financeira. Subscrição. Quantidade menor. Ações. Direito. Recebimento. Diferença. 1. Consoante entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado. 2. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido para determinar a complementação da quantidade de ações a que os recorrentes não excluídos da lide teriam direito.

No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 585.704-RS (2004/0012178-7); EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 578.703-RS (2003/0234893-1); AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.038.699-RS (2008/0053716-4).

[14] Doc. SEI 0856377, fls. 166.

[15] Doc. SEI, fls. 172.

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 14/07/2023, às 20:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 35719956 e o código CRC 6BAC1F68 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100285/2019-21

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 03/2011

Relator :

Valdir Carlos Pereira Filho

Voto VISTA

Entendo que as duas vertentes inauguradas neste julgamento, pelo Conselheiro Relator Valdir Carlos Pereira Filho e na divergência aberta pelo Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, são extremamente sólidas, tendo pedido vista deste processo para, diante de sua complexidade, poder me aprofundar no tema e escolher a qual vertente me aliar.

Primeiramente, não acredito que a business judgment rule se aplique a decisões de metodologia contábil, mas, sim, a decisões de negócio que podem ter impactos positivos ou negativos, mas sem interferir na esfera de obrigações legais ou regulatórias, como é a questão contábil. O pano de fundo do presente caso é uma notória divergência jurisprudencial entre a forma de cálculo das ações aos quais faziam jus os clientes que aderiram aos contratos de participação financeira, assim como o prazo prescricional aplicável a tais demandas - em nenhum dos casos, havia consenso na jurisprudência dos tribunais estatais.

Diante da divergência jurisprudencial existente à época, entendo que a companhia buscou o apoio de uma série de profissionais externos e imparciais de notória reputação no mercado jurídico, a fim de obter a melhor orientação para que os seus administradores decidissem sobre o montante adequado de provisionamento, e também que não foi demonstrado nenhum indício de que as decisões tomadas pelos administradores tenham ocorrido a fim de ferir os direitos de acionistas ou apresentar ao mercado uma situação inverídica, na dúvida, diante da situação dos autos, opto por acompanhar o Relator e votar pela absolvição de todos os Recorrentes.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 28/08/2023, às 17:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 03/10/2023, às 16:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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