CRSFN · 18/10/2023
Recurso — Acórdão nº 118/2023
Recurso nº 10372.100085/2022-74
Inteiro teor
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Boletim de Serviço Eletrônico em 18/10/2023
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
475ª Sessão
Processo 10372.100085/2022-74
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.002596/2017- 68 (02596/2017)
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Fernando Antonio Ramos
Werneck Silva Couto
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Igor Muniz
ADVOGADOS :
J oão Carlos Areosa (OAB/SP 323.492A)
Luciano Faneca da Cunha Gonçalves (OAB/SP 302.893)
Raphael Rangel Pereira (OAB/SP 445.541)
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. RESPONSABILIDADE DE INVESTIDORES PELA SUPOSTA CRIAÇÃO DE CONDIÇÕES ARTIFICIAIS DE DEMANDA, OFERTA E PREÇO. MONEY PASS . Infração caracterizada. Preliminar de devolução do prazo recursal rejeitada. Recursos conhecidos e desprovidos.
ACÓRDÃO CRSFN 118/2023
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e:
1. preliminarmente, por unanimidade, rejeitar questão de ordem para devolução do prazo para interposição de recurso pelo Banco Internacional do Funchal (Brasil) S.A. - Em liquidação, nos termos do voto do Relator;
2. por maioria, com o voto de qualidade da Presidente (art. 20 RICRSFN), negar provimento ao recurso de FERNANDO ANTÔNIO RAMOS, para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$373.899,19 (trezentos e setenta e três mil oitocentos e noventa e nove reais e dezenove centavos), correspondente a 50% do valor da operação irregular atualizado pelo IPCA desde 25/11/2009, pela realização de operações que caracterizaram a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço, em infração ao inciso I da Instrução CVM 08, nos termos do voto da Conselheira Paula Christine Schlee. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira, Valdir Carlos Pereira Filho e Gryecos Attom Valente Loureiro, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir do valor da multa a atualização pelo IPCA.
3.por maioria, com o voto de qualidade da Presidente (art. 20 RICRSFN), negar provimento ao recurso de WERNECK SILVA COUTO, para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$373.899,19 (trezentos e setenta e três mil oitocentos e noventa e nove reais e dezenove centavos), correspondente a 50% do valor da operação irregular atualizado pelo IPCA desde 25/11/2009, pela realização de operações que caracterizaram a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço, em infração ao inciso I da Instrução CVM 08, nos termos do voto da Conselheira Paula Christine Schlee. Vencidos os Conselheiros Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira, Valdir Carlos Pereira Filho e Gryecos Attom Valente Loureiro, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para excluir do valor da multa a atualização pelo IPCA.
Iniciado na 473ª Sessão, o julgamento foi suspenso, em razão do pedido de vista do Conselheiro Gryecos Attom Valente Loureiro, após a votação quanto à preliminar para devolução do prazo recursal pelo Banco Internacional do Funchal (Brasil) S.A e a prolação dos votos, quanto ao mérito, dos Conselheiros Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho, Paula Christine Schlee, Marcia Gomes Lencastre e Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado. Presentes à 473ª Sessão os Conselheiros Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3 do RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre e Paula Christine Schlee. Declarou-se impedida a Conselheira lene Patricia de Noronha Najjarian. Ausente, justificadamente, a Conselheira Presidente, Adriana Teixeira de Toledo. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.
Em prosseguimento ao julgamento, na 475ª Sessão, participaram os Conselheiros Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput, RICRSFN), Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 19, caput, RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, § 3º do RICRSFN), Marcia Gomes Lencastre e Paula Christine Schlee. Declarou-se impedida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes. Presidiu o julgamento a Conselheira Marcia Gomes Lencastre, conforme art. 19, §7º, RICRSFN.
Sessão por videoconferência em 12 de setembro de 2023.
Documento assinado eletronicamente
MARCIA GOMES LENCASTRE
Conselheira no exercício da Presidência do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Marcia Gomes Lencastre , Conselheiro(a) , em 16/10/2023, às 16:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100085/2022-74
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.002596/2017- 68 (02596/2017)
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Fernando Antonio Ramos
Werneck Silva Couto
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO
RECORRENTE:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECORRIDOS:
RELATOR :
Igor Muniz
Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( x )Videoconferência ( )Presencial
RELATÓRIO
I. Objeto
1. Tratam-se de Recursos Voluntários (“ RECURSOS ”) interpostos por FERNANDO ANTONIO RAMOS e WERNECK SILVA COUTO (“ RECORRENTES ”) em face da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”), de 15 de março de 2022, que, no que compete aos RECORRENTES, decidiu pela condenação destes pela realização de operações que, supostamente, caracterizariam a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço, vedadas nos termos do inciso I da então vigente Instrução CVM nº 08/1979, aplicando a penalidade de multa no valor de R$373.899,19, correspondente a cinquenta por cento do valor da operação irregular atualizado pelo IPCA desde 25.11.2009, para cada um dos RECORRENTES .
II. Cronologia
2. A seguir, encontram-se elencados os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do processo que deram origem aos presentes Recursos:
Evento
Data
Folhas
Período de acusação
25.9.2008 a 23.9.2014
-
Portaria CVM/SGE/Nº 76
29/03/2017
fl. 2, doc. SEI nº 25794916
Defesa BANIF
18/02/2020
fls. 25- 46, doc. SEI nº 25794916
Defesa Werneck Silva Couto
30/07/2020
fl. 241 - 256, doc SEI nº 25794916
Proposta de termo de compromisso Werneck Silva Couto
09/09/2020
fls. 258 - 261, doc SEI nº 25794916
Defesa Fer & Ros e Fernando Antônio Ramos
30/07/2020
fls. 263 - 275, doc. SEI nº 19047841
Proposta de termo de compromisso Fer & Ros e Fernando Antônio Ramos
09/09/2020
fls. 277 - 280, docs SEI nº 25794916
Parecer nº 00088/2020/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU
17/12/2020
fls. 596 - 601, doc. SEI nº 25794916
Memorando nº 30/2018-CVM/SPS/GPS-2
01/10/2018
fls. 718 - 735, doc. SEI nº 25794916
Parecer nº 00152/2018/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU
01/11/2018
fls. 757 - 759, doc. SEI nº 25794916
Termo de acusação
06/11/2019
fls. 843 - 872, doc. SEI nº 25794916
Parecer nº 00248/2019/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU
22/11/2019
fls. 881 - 884, doc. SEI nº 25794916
Proposta de Termo de compromisso
-
Parecer do Comitê de Termo de Compromisso - 07/07/2021 - fls. 4019 - 4035, doc. SEI nº 25794921
Termo de compromisso -
18/08/2021 - fls. 4115 - 4117, doc. SEI nº 25794921
Comprovantes de pagamento do termo de compromisso - fls. 4118 - 4155, doc. SEI nº 25794921
Decisão CVM
15/03/2022
Extrato da decisão: fls. 4177 - 4179, doc. SEI nº 25794921
Relatório: fls. 4180 - 4195, doc. SEI nº 25794921
Voto do relator: fls. 4196 - 4219, doc. SEI nº 25794921
Declaração de voto: fls. 4220 - 4225, doc. SEI nº 25794921
Recurso Voluntário de Werneck Silva Couto
01/06/2022
fls. 4241 - 4261, doc. SEI nº 25794921
Recurso Voluntário de Fernando Antonio Ramos
01/06/2022
fls. 4263 - 4280, doc. SEI nº 25794921
Distribuição
18/07/2022
fls. 4358, doc. SEI nº 25794921
Petição Banco Banif
28/07/2022
fls. 4359 - 4361, doc. SEI nº 25794921
III. Acusação
3. Em 26 de junho de 2013, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (“ SMI ”) instaurou o processo CVM nº SP2013/303 para investigar operações com contratos derivativos informadas pela então BM&FBovespa Supervisão de Mercado (“ BSM ”) em cumprimento ao artigo 44, II, da Instrução CVM nº 461/2007. A área técnica enviou vários ofícios aos envolvidos para esclarecer fatos relacionados às operações.
4. Depois de diligências preliminares, a SMI concluiu que houve indícios de violação à Instrução CVM nº 08/1979 em operações com contratos de opções de câmbio de reais por dólar realizadas no período de 25.09.2008 a 23.09.2014. Em 29 de março de 2017, foi instaurado inquérito administrativo com o objetivo de aprofundar as investigações.
5. A SMI realizou investigações que, segundo o termo de acusação apresentado pela Superintendência de Processos Sancionadores (“ SPS ”), apontaram que, entre fevereiro e novembro de 2009, a Fer&Ros e o BANCO INTERNACIONAL DO FUNCHAL (BRASIL) S.A. - EM LIQUIDAÇÃO (“ BANIF ”) supostamente teriam realizado operações no mercado de dólar futuro com resultados previamente acertados, de modo que os ganhos fossem destinados à primeira e as perdas ao segundo. Essas operações, que teriam resultado em um lucro de R$ 360.250,00 (trezentos e sessenta mil, duzentos e cinquenta reais) para a Fer&Ros, foram consideradas pela área técnica da SPS como prática de money pass , vedada pela Instrução CVM nº 8/1979.
6. Segundo a apuração, as operações seriam realizadas com o objetivo de compensar comissões devidas pelo BANIF a Fernando Antônio Ramos (“ FERNANDO ”), sócio da Fer&Ros, e a Werneck Silva Couto (“ WERNECK ”), em razão de operações realizadas em benefício do banco no mercado de câmbio.
7. À época dos fatos, o BANIF era dealer de câmbio autorizado pelo Banco Central do Brasil. Para atender a demandas de seus clientes, o banco normalmente realizava operações no mercado à vista de câmbio combinadas com operações em sentido contrário no mercado futuro, de modo a neutralizar o seu risco cambial. Assim, por exemplo, se houvesse demanda de um cliente de compra de dólar, o banco comprava dólar no mercado à vista e adquiria, simultaneamente, uma opção de venda de dólar no mercado futuro, para garantir que, no momento da entrega do dólar ao seu cliente, eventuais perdas com variação cambial decorrentes da primeira operação seriam compensadas com os ganhos com variação cambial obtidos na segunda operação.
8. A fim de incrementar a sua atuação no mercado de câmbio, o BANIF utilizava os serviços de operadores ligados a corretoras de câmbio para a realização de operações de acordo com a dinâmica acima descrita. Um desses operadores era WERNECK, que era agente autônomo da Corretora de Câmbio Didier Levy e possuía autorização na Banif Corretora para transmitir ordens em nome do BANIF.
9. De acordo com a SPS, no início de cada dia, um representante do BANIF informava a WERNECK a cotação de dólar desejada pelo banco. Quando surgia um negócio com uma cotação igual ou melhor à determinada pelo BANIF, WERNECK realizava o negócio e, simultaneamente, comandava a operação contrária no mercado futuro, por meio da Banif Corretora. Segundo a área técnica, “[c]omo Fernando e Werneck trabalhavam juntos e estavam sempre em contato direto com os operadores das corretoras de BM&F, eventualmente, o primeiro passava as ordens pelo segundo e, tendo a confirmação do preço obtido, informava-o para que a operação fosse comunicada à mesa de operações do Banco Banif Funchal [...]”
10. Nesse contexto, quando o operador lograva realizar um negócio no mercado de câmbio a uma cotação mais vantajosa para o BANIF, a diferença entre a cotação informada pelo banco e aquela obtida era devolvida ao corretor “na forma de “comissão”.
11. Segue o termo de acusação sustentando que as operações ocorriam justamente para o pagamento das comissões. Assim, “[o]s pagamentos irregulares de comissões identificados no presente inquérito consistiam de duas operações diretas intencionais comandadas em curto espaço de tempo nas quais os comitentes somente eram especificados após a confirmação do preço de execução da segunda ordem, momento em que o resultado gerado pelas duas operações se tornava conhecido”
12. As operações para pagamento das comissões seriam realizadas de acordo com a seguinte dinâmica: executava-se uma operação direta intencional a preço de mercado sem especificação imediata dos comitentes. Em seguida, aguardava-se o dólar futuro mudar de preço, o que ocorria em um período curto devido à liquidez do mercado específico, e executava-se uma segunda operação direta intencional com o mesmo número de contratos a preço de mercado diferente do preço da primeira operação, novamente sem especificação imediata dos comitentes. Depois, verificava-se o resultado gerado pelas duas operações diretas intencionais e especificavam-se os dois comitentes nas duas operações diretas, atribuindo à Fer&Ros o lucro e ao BANIF as perdas.
13. Os dois negócios diretos eram executados por meio da Corretora Arkhe ou da Banif Corretora. Em vários casos, o primeiro negócio direto era realizado em uma dessas corretoras e o segundo negócio em outra, a fim de, na visão da acusação, dificultar “o reconhecimento de que tratava de operação irregular de pagamento via mercado”.
14. Em apenas um caso, as duas “pernas” da operação foram intermediadas pela Arkhe.
15. Além de ter atuado como intermediária, a Arkhe era, ainda, responsável pela liquidação dos negócios realizados pela Fer&Ros, de modo que “tinha acesso a todas as operações passadas também na corretora Banif e deveria ter percebido as operações irregulares quando do processamento no backoffice ”.
16. Diante disso, a SPS concluiu que, ao realizar operações em mercado futuro visando ao pagamento de comissões, o BANIF, a Fer&Ros, WERNECK e FERNANDO teriam criado condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em violação ao inciso I c/c inciso II, “a”, da Instrução CVM nº 8/1979. 18. A Icap, por sua vez, sucessora da Arkhe, teria infringido o art. 6º, II e VII e o art. 7º, I e II, ambos da Instrução CVM nº 301/1999, vigente à época, por ter falhado em identificar as operações supostamente irregulares e em realizar as comunicações cabíveis.
IV. Manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”)
17. O Termo de Acusação foi analisado pela PFE que, em 12/12/2019, entendeu que a peça acusatória preenchia todos os requisitos formais, conforme previstos nos artigos. 5º e 6º da então vigente Instrução CVM nº 607/2019.
V. Defesas
18. Após a devida intimação, todos os acusados apresentaram suas razões de defesa. Apenas resumirei as teses de defesa dos acusados que não firmaram termo de compromisso e, ao fim, foram condenados pela CVM.
BANIF
19. Inicialmente, o BANIF alegou que os supostos ilícitos estariam prescritos. O acusado argumentou que o prazo prescricional de 16 anos para o crime de lavagem de dinheiro não se aplicava ao caso, mas sim o prazo prescricional de cinco anos, e que, no momento da instauração do processo, já havia se passado dois anos da consumação do prazo antes da instauração do inquérito administrativo em questão.
20. O BANIF afirmou que não cometeu o crime previsto no artigo 2º, I, da Lei nº 8.137/1990 (“fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”), e que, portanto, não poderia ser acusado de lavagem de dinheiro por falta de crime antecedente.
21. Em relação ao mérito da acusação, o BANIF argumentou que as operações em questão não foram realizadas como pagamento de qualquer forma por parte do BANIF, que as ordens de execução das operações não partiram do banco e que, caso tenha ocorrido algum pagamento irregular, o BANIF não teve ciência disso.
22. O BANIF também alegou que seus controles não identificaram nenhuma suspeita nas operações executadas em seu nome, e que não era razoável esperar que as irregularidades tivessem sido identificadas, visto que realizadas “por profissionais de grande expertise e conhecimento do mercado exatamente para não serem identificadas”.
23. Além disso, o BANIF afirmou que a configuração do tipo de criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço depende da existência de "ação ou omissão dolosa" e "alterações no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários", e que nenhum desses elementos estava presente no caso.
24. O BANIF também argumentou que, mesmo que a infração tenha ocorrido, a relevância material da conduta seria desprezível e não teria causado danos a terceiros, e que, portanto, deveria ser absolvido com base no princípio da insignificância, que exclui a tipicidade do crime.
Fer&Ros e Fernando Antonio Ramos
25. Fer&Ros e FERNANDO apresentaram defesa conjunta na qual alegaram preliminarmente que a pretensão punitiva da CVM estaria prescrita, uma vez que o início da apuração dos fatos teria se dado com a instauração do inquérito administrativo em 2017, mais de 8 anos após a última das operações questionadas. Além disso, eles argumentaram que seria inadequada a aplicação do prazo prescricional penal no caso, uma vez que não havia uma conclusão definitiva em inquérito criminal sobre as operações em que participaram. Também suscitaram a incompetência da CVM para apurar e punir sua conduta, alegando que não exerciam nenhuma das atividades fiscalizadas pela CVM, tendo apenas exercido o direito de investir no mercado de capitais.
26. No mérito, os acusados alegaram, em suma, que:
(i) FERNANDO comandava operações em nome da sua empresa, a Fer&Ros, “nos cenários que lhe pareciam favoráveis para direcionamento de investimentos”, de acordo com as suas próprias estratégias;
(ii) ao emitir ordens no ambiente de bolsa, FERNANDO não tinha conhecimento de quem seriam as suas contrapartes, de modo que “[a] presença de FERNANDO/FER & ROS nas operações examinadas no RELATÓRIO 11 [1] se deu pelo simples fato de ser FERNANDO/FER & ROS um investidor que operava na mesma época, podendo, a qualquer tempo, outro terceiro ter figurado como contraparte”;
(iii) “não mantinham qualquer relacionamento, seja pessoal ou comercial com agentes de instituições financeiras, como o BANCO BANIF, que pudesse ensejar, ou mesmo justificar um suposto interesse em facilitar qualquer recebimento de quantias por terceiros”;
(iv) não se pode depreender do mero fato de a Fer&Ros ter figurado como contraparte das operações a existência de “um suposto ‘arranjo’ entre essas partes para a prática de irregularidades”;
(v) cabia aos intermediários verificar a regularidade das operações realizadas, não se podendo atribuir esse papel a FERNANDO e à Fer&Ros, que eram “mero[s] investidor[es]”;
(vi) os intermediários envolvidos não teriam constatado “quaisquer irregularidades nas operações realizadas tanto pelo BANIF, quanto pela FER & ROS, por intermédio de FERNANDO (documento n. 0341008)”;
(vii) “nem FERNANDO ou FER & ROS tiveram qualquer controle, ingerência ou dever de saber sobre a forma ou método de remuneração de representantes do BANCO BANIF”; e
(viii) “não há no RELATÓRIO 11 nenhuma demonstração de que as operações mencionadas provocaram alterações no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários, até mesmo porque o volume dessas operações era infinitamente reduzido em comparação com o fluxo de operações nessa sorte de mercado, reconhecidamente extremamente líquido”
Werneck Silva Couto
27. Em sua defesa, WERNECK alegou a prescrição da pretensão punitiva da CVM, utilizando os mesmos fundamentos aduzidos por Fer&Ros e FERNANDO. No mais. sustentou que a CVM não teria competência para apurar sua conduta, uma vez que ele teria atuado apenas como "mandatário do BANCO BANIF", em uma relação estritamente civil, sem sujeição à fiscalização da CVM.
28. No mérito, WERNECK alegou, em resumo, que “não possuía authority para realizar nada que não fosse previamente autorizado pelo BANCO BANIF, ou seja, nenhum dos atos ora examinados pela CVM era realizado em nome do próprio WERNECK, razão pela qual este tanto não poderia, como jamais excedeu os poderes de representação que lhe foram conferidos, tudo sob pena de ineficácia de todos os atos praticados, nos termos do art. 662, do Código Civil”. Além disso, ele afirmou que não teve escolha quanto à forma ou método de remuneração por seus serviços e que não poderia ser responsabilizado por algo que não dependeu dele [2] .
29. Ademais, assim como Fer&Ros e FERNANDO, WERNECK argumentou que (i) ao emitir ordens no ambiente de bolsa de acordo com as orientações do BANCO BANIF, WERNECK não tinha conhecimento de que a Fer&Ros seria a contraparte nas operações; (ii) cabia aos intermediários verificar a regularidade das operações realizadas e estes não identificaram indícios de irregularidade; e (iii) as operações não poderiam provocar qualquer alteração no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários, pelo fato de o seu volume ser irrisório frente ao fluxo de operações no mercado de dólar futuro.
VI. Termo de compromisso
30. No dia 31 de agosto de 2020 e 9 de setembro de 2020, a Icap e WERNECK apresentaram propostas de termo de compromisso oferecendo pagar R$50.000,00 e R$20.000,00, respectivamente, divididos em 12 parcelas mensais. Fer&Ros e FERNANDO também apresentaram uma proposta de termo de compromisso conjunta, comprometendo-se a pagar R$25.000,00 parcelados em 24 prestações mensais.
31. A Procuradoria Federal Especializada analisou as propostas e concluiu que não havia impedimentos legais para aceitá-las. Entretanto, o Comitê de Termo de Compromisso (CTC), após negociações com os proponentes, rejeitou as propostas, pois os valores não eram suficientes para desestimular comportamentos semelhantes.
32. Em uma reunião realizada em 13 de julho de 2021, o Colegiado decidiu, por unanimidade, rejeitar as propostas de termo de compromisso, seguindo o parecer do CTC.
33. Além daquelas submetidas a julgamento pela CVM, outras pessoas físicas e jurídicas foram acusadas neste processo administrativo sancionador [3] por causa das mesmas operações e, também, por outros fatos não relacionados a elas. Entretanto, em 28.09.2021 o processo foi definitivamente encerrado em relação a elas. Isso ocorreu porque elas cumpriram as obrigações financeiras assumidas em um termo de compromisso aprovado pelo Colegiado da CVM em 13.07.2021.
VII. Decisão recorrida
34. Em 15 de março de 2022, o Colegiado da CVM, por unanimidade, decidiu pela:
(i) extinção da punição de Icap em relação à acusação de infração ao art. 6º, II e VII, e art. 7º, I e II, da Instrução CVM 301.
(ii) condenação do Banco Banif à multa de R$373.899,19, correspondente a 50% do valor da operação irregular atualizado pelo IPCA desde 25/11/2009, pela realização de operações que caracterizaram a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço (infração ao inciso I da Instrução CVM 08).
(iii) condenação de Werneck Silva Couto à multa de R$373.899,19, correspondente a 50% do valor da operação irregular atualizado pelo IPCA desde 25/11/2009, pela realização de operações que caracterizaram a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço (infração ao inciso I da Instrução CVM 08).
(iv) condenação de Fernando Antonio Ramos à multa de R$373.899,19, correspondente a 50% do valor da operação irregular atualizado pelo IPCA desde 25/11/2009, pela realização de operações que caracterizaram a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço (infração ao inciso I da Instrução CVM 08).
(v) absolvição da Fer&Ros da acusação de realização de operações que caracterizaram a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço.
35. Em resumo, o voto condutor do Diretor Relator Marcelo Barbosa rejeitou as alegações de prescrição ordinária, pois, antes da instauração do processo administrativo sancionador, foram emitidos diversos ofícios para apuração dos fatos que são atos inequívocos de apuração praticados pela CVM [4] .
36. Ainda em sede preliminar, afasta a alegação de incompetência da CVM, uma vez que a autarquia teria competência para punir investidores que realizassem operações irregulares no mercado conforme prevê a Lei nº 6.385/1976. [5]
37. No mais, concluiu que não haveria indícios de fraude na incorporação da Arkhe pela Icap e que a Icap adotou medidas cabíveis para evitar que as supostas irregularidades voltassem a ocorrer depois de tomar conhecimento delas.
38. Além disso, o relator argumentou que a responsabilização da Icap pelas condutas irregulares da Arkhe após a transferência de seu controle só seria possível se fosse comprovado que a Icap tivera influência sobre a continuidade dessas condutas. O relator também apontou que as instruções da CVM nº 301/1999 e nº 505/2011 impõem a responsabilidade pelo monitoramento das operações realizadas por clientes diretamente aos intermediários, e não aos seus controladores.
39. Em suma, o relator concluiu que não haveria elementos fáticos que pudessem atribuir responsabilidade à Icap pelos descumprimentos imputados à Arkhe pela acusação, e que a acusação não cogitou a responsabilidade da Icap na qualidade de controladora da Arkhe, tendo-lhe imputado responsabilidade pelo não monitoramento das operações como se fosse a própria Arkhe, o que defende não ser cabível. [6]
40. No mérito, afirmou que a acusação reuniu provas suficientes da autoria e materialidade da infração, tendo comprovado que as operações não visavam efetivamente a compra e venda de contratos de derivativos de dólar com base em fundamentos econômicos legítimos, mas sim a transferência de recursos entre as partes envolvidas.
41. As gravações e depoimentos apresentados foram considerados provas robustas da autoria e materialidade do ilícito e da culpabilidade dos envolvidos e comprovariam ainda, que a transferência de recursos entre as partes foi viabilizada pela especificação dos comitentes das operações quando o seu resultado já era conhecido.
42. Por fim, o relator entendeu que a conduta da Fer&Ros se confundia com a de seu controlador, e que penalizar a empresa seria uma dupla punição, já que os recursos transferidos à sociedade eram posteriormente repassados aos corretores, que faziam jus à remuneração devida pelo BANCO BANIF. Dessa forma, o relator entende que a responsabilidade pelo ato praticado deve recair sobre a pessoa física que o praticou diretamente ou sobre a pessoa jurídica representada. Assim, considerando que a Fer&Ros foi utilizada apenas como um meio para a realização de atividades irregulares, sem ter se beneficiado dos resultados dessas operações, conclui que a responsabilidade pelo ocorrido deve ser atribuída a FERNANDO, cuja conduta foi devidamente comprovada nos autos.
VIII. Recursos Voluntários
43. Em 31/08/2021, os RECORRENTES apresentaram recursos voluntários nos quais alegaram, em síntese, o abaixo relatado.
Preliminares
44. Os RECORRENTES reiteraram os argumentos trazidos na defesa, alegando que a prescrição teria se consumado, tendo em vista o transcurso do prazo legal de 5 anos entre a ocorrência dos supostos ilícitos e a instauração do inquérito. Consideram que o único ato da administração que poderia ser considerado como "inequívoco" teria ocorrido em 2017, três anos após a prescrição, quando o inquérito foi instaurado.
45. Ressaltam ainda que o envio de ofícios para solicitação de informações é um ato de mero expediente e corriqueiro, que não necessariamente é fundado em suspeitas de qualquer sorte.
46. WERNECK destaca que sequer possuía ciência do ofício emitido em 2013, o que reforçaria o argumento de que o prazo prescricional não teria sido interrompido de forma inequívoca.
47. Assim, requerem que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva da administração e que se afaste o exame de mérito da acusação e, consequentemente, as penalidades impostas.
48. Além disso, argumentam os RECORRENTES que a Autarquia não teria competência para processar e julgá-los, já que a lei nº 6.385/1976 atribui à CVM a competência para apurar atos ilegais e práticas não equitativas de participantes do mercado. No entanto, o WERNECK argumenta que, na época, era apenas mero mandatário do BANIF. A este respeito, FERNANDO defende que, sendo mero investidor, não estaria sob a jurisdição da CVM.
49. Adicionalmente, alegam que não há no relatório qualquer acusação aos RECORRENTES da prática de qualquer das atividades que se insiram no rol daquelas que dependessem, à época dos fatos, de autorização expressa da CVM, o que afastaria de vez a competência da Autarquia.
50. O RECURSO também destaca que os RECORRENTES não mantinham um relacionamento comercial, não havendo razão para que houvesse interesse das partes em facilitar qualquer recebimento de quantias um do outro.
Mérito
Werneck
51. Alega WERNECK que era representante informal do BANIF, que era remunerado diretamente pela instituição financeira e que tinha autorização expressa para a emissão de ordens no mercado de capital em nome do banco.
52. Narra que seria irreal considerar que pudesse comandar operações a bel-prazer, especialmente em operações em que o banco saísse prejudicado. Alega que WERNECK não extrapolou suas atribuições enquanto mandatário do BANIF, e tampouco poderia ser responsabilizado por suposta falha no dever autorregulatório dos agentes de mercado responsáveis por aperfeiçoar as ordens de venda e compra examinadas que neste processo seriam as Corretoras CGD e Arkhe.
53. Segundo WERNECK, o BANIF havia engendrado um modelo de representação informal, com pagamentos discricionários a WERNECK, cujos termos e valores teriam sido impostos a ele. Alega que era o BANIF que contatava WERNECK e lhe transmitia o desejo de operar determinada quantia. WERNECK, então, emitia as ordens, em nome do BANIF, limitadas à quantia desejada, e posteriormente recebia pagamento pelo serviço prestado. Narra que as corretoras CGD e Arkhe somente autorizavam a consecução das ordens emitidas por WERNECK porque haviam sido informadas pelo BANIF de que o RECORRENTE representava, informalmente, esta instituição financeira.
54. Alega que não é crível que WERNECK, mera pessoa natural, tivesse o condão de controlar as operações, decidir sobre suas contrapartes e como o BANIF providenciaria sua remuneração pelos serviços que prestava. Segundo o RECORRENTE, esse controle absoluto por ele sobre as operações examinadas RELATÓRIO 11 não existiu, e a Superintendência de Processos Sancionadores não teria logrado comprovar a existência de elementos caracterizadores de um eventual ato comissivo praticado por ele que autorizasse a utilização da previsão contida na ICVM 8/79 como fundamento para acusá-lo.
Fernando Antonio Ramos
55. Narra o RECORRENTE que o simples fato de ter figurado como contraparte das operações em comento não seria suficiente para indicar a ocorrência de uma parceria comercial entre este último e quaisquer das pessoas indicadas no RELATÓRIO 11, que pudesse significar um suposto “arranjo” entre essas partes para a prática de irregularidades.
56. Alega que responsabilizar FERNANDO por supostos atos ilícitos de instituições financeiras é punir um terceiro absolutamente estranho à relação travada entre BANIF e seus representantes, com base em falsas premissas e suposições.
57. Sustenta que a BSM já apurou os fatos veiculados no RELATÓRIO 11 ostensivamente quando dos PADs mencionados na acusação (documentos n. 0276686 e 02 74763) e sequer instruiu um procedimento disciplinar em face de FERNANDO, a reconhecer que este não era agente do mercado sob sua jurisdição.
58. Segue o RECORRENTE alegando que seria irreal considerar que o investidor pudesse comandar operações no mercado de capitais por meio de singelos contatos telefônicos - contatos telefônicos em que destaca não haver a confissão do RECORRENTE, ou expressão de seu intento de violar normas de mercado.
59. Sustenta que é desarrazoado julgar que FERNANDO, que não é corretor de câmbio, fosse servir de intermediário para o pagamento de corretores de câmbio, especialmente, vinculados a instituições financeiras as quais FERNANDO sequer mantinha relação.
Alegações comuns aos recursos
60. Defenderam os RECORRRENTES ainda que as ordens emitidas no período de 27.02.2009 e 25.11.2009, foram chanceladas pelas corretoras CGD e Arkhe, à época regularmente constituídas no mercado de câmbio. Argumentaram que era dessas corretoras o dever de averiguar e apurar eventuais irregularidades que, tanto não foram constatadas, que as operações se concretizaram regularmente. Além disso, narram que não há no RELATÓRIO 11 nenhuma demonstração de que as operações provocaram “alterações no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários”.
61. Ante ao exposto, pugnam pela absolvição e, subsidiariamente, requerem a conversão das penalidades de multa em advertência considerando os (i) antecedentes dos RECORRENTES; (ii) a boa-fé; e (iii) a inexpressividade dos valores relacionados à conduta narrada.
IX. Distribuição
62. Em 01/06/2022 os presentes autos foram distribuídos para minha relatoria.
X. Pedido de devolução de prazo
63. Nas folhas 4359 a 4361 (doc. SEI nº 26765318), consta petição do BANCO BANIF (“REQUERENTE”) requerendo a devolução do prazo recursal.
64. O REQUERENTE alega que, quando houve sua intimação da decisão condenatória proferida pelo Colegiado da CVM, em 04/05/2022, na pessoa do advogado Leonardo Lemos Cotta (doc. 1493316 , fl. 4230, doc. SEI nº 25794921), este já não era patrono do REQUERENTE. Neste sentido, junta aos autos notificação extrajudicial de 30/03/2021 de renúncia de mandato (fls. 4362 e 4363, doc. SEI nº 26765320).
É o relatório.
Igor Muniz - Conselheiro Relator.
[1] O referido “RELATÓRIO 11” trata do relatório n. 11/2019-CVM/SPS/GPS-2, que fundamentou a acusação.
[2] “ considerar como ato ilícito algo que jamais dependeu de WERNECK, é punir quem, por uma relação de informalidade laboral[,] recebera a contraprestação de seus serviços por forma imposta por agente regulado pelo Sistema Financeiro Nacional”
[3] Também figuraram como acusados neste PAS (i) Rodrigo Trotta e Jayro Monteiro de Barros Rezende Junior, supostamente envolvidos nas operações previamente combinadas, por violação aos incisos I e II, “a”, da Instrução CVM nº 08/1976; (ii) o diretor responsável da Icap à época dos fatos, Marcos Bodin de Saint’Ange Comnene, por não ter monitorado adequadamente as operações em questão e não ter realizado as comunicações cabíveis, em infração ao art. 6, II e VII, e ao art. 7º, I e II, da Instrução CVM nº 301/1999; e (iii) a Banif Corretora de Valores e Câmbio S.A. (“Banif Corretora”), atual CGD Investimentos Corretora de Valores e Câmbio S.A. (“CGD”), que intermediou parte das operações e era, ainda, responsável pela liquidação dos negócios realizados pelo Banco Banif, e sua diretora responsável à época dos fatos, Isabel Maria Malta da Costa Franco, por também terem infringido o art. 6, II e VII, e o art. 7º, I e II, da Instrução CVM nº 301/1999. Além das operações com resultados previamente acertados, o presente PAS envolveu, ainda, outros dois conjuntos fáticos não relacionados, que resultaram em acusações à CGD e aos seus diretores responsáveis. O primeiro deles refere-se a operações realizadas por cliente da CGD, W.A.M., que se mostraram incompatíveis com os seus rendimentos e a sua situação patrimonial, tendo a corretora e Isabel Maria Malta da Costa Franco sido acusadas por não monitorar adequadamente as referidas operações, em infração ao art. 6º, I, da Instrução CVM nº 301/1999. O segundo conjunto de fatos refere-se à não manutenção do adequado registro de ordens de operações realizadas por outro cliente da GDC, P.H.L.N., tendo a corretora e o seu diretor responsável à época dos fatos, Eduardo Ippolito, sido acusados de violar o art. 13, caput, e o art. 36, caput, da Instrução CVM nº 505/2011.
[4] O Relator destacou que o primeiro ato foi o Ofício/CVM/SMI/GMA-2/Nº 061/13, enviado em 08.07.2013, e que as operações irregulares, por sua vez, ocorreram entre 27.02.2009 e 25.11.2009. Logo, não teria ocorrido a prescrição ordinária.
[5] “Nesse sentido, o art. 9º, V atribui à autarquia competência para apurar mediante processo administrativo “atos ilegais e práticas não equitativas” de “participantes de mercado”. No mesmo sentido, a leitura conjunta dos arts. 9º, VI e 11 da lei deixa claro que a CVM poderá impor aos investidores penalidade por infringirem normas emitidas pela autarquia, como é o caso da então vigente Instrução CVM nº 8/1979.”
[6] Em 15 de março de 2022, a Diretora Flávia Sant´Anna Perlingeiro apresentou manifestação de voto apenas para pontuar que, ao contrário do que defende o Relator de que se opera, em regra, a extinção de punibilidade na hipótese de extinção por incorporação (exceto em certas circunstâncias excepcionais); a seu ver, a incorporadora, em princípio, deverá responder, pois a incorporação, por si só, não eximiria o sucessor de responder pelos ilícitos administrativos praticados pela incorporada, exceto se as circunstâncias excepcionais do caso evidenciarem, preliminarmente, a impertinência de se manter a punibilidade da incorporadora, situação essa que considera aplicável ao presente caso.
Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/06/2023, às 12:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo n° 10372.100085/2022-74
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Fernando Antonio Ramos
Werneck Silva Couto
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Igor Muniz
EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. COMPETÊNCIA DA AUTARQUIA. CRIAÇÃO DE CONDIÇÕES ARTIFICIAIS DE DEMANDA, OFERTA E PREÇO. MONEY PASS . INFRAÇÃO CARACTERIZADA. CORREÇÃO DA PENALIDADE PELO ÍNDICE IPCA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REQUERIMENTO DE DEVOLUÇÃO DE PRAZO RECURSAL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO À AUTORIDADE SOBRE MUDANÇA DE ADVOGADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cabe aos órgãos julgadores aterem-se ao que está disposto no processo, não cabendo a estes questionarem a validade da procuração constante nos autos;
2. Após o mandatário cumprir o seu dever de informar a renúncia de mandato ao mandante, a este cabe providenciar a constituição de novo advogado e informar a alteração nos autos;
3. Atos inequívocos de apuração são aqueles que demonstrem, de forma clara, a atuação da CVM no sentido de colher informações e apurar um fato específico, visando a formação de convicção sobre a ocorrência de irregularidades;
4. A CVM tem a competência de investigar, por meio de processo administrativo, ações ilegais e práticas não equitativas de participantes do mercado;
5. Operações com contratos de opções de câmbio de reais por dólar;
6. Provas de autoria e materialidade da infração;
7. Criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço, nos termos definidos no inciso II, “a”, da então vigente Instrução CVM nº 08/1979;
8. Alterações no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários não é requisito essencial para a configuração da irregularidade;
9. Correção da penalidade de multa aplicada pelo índice IPCA é indevida ante a inexistência de previsão legal;
10. Recurso parcialmente provido.
VOTO DO RELATOR
I. Tempestividade
1. De início, verifica-se que os presentes recursos são tempestivos . Os RECORRENTES tiveram ciência da decisão recorrida no dia 02 / 05 /202 2 (fls. 4228 - e 4231 , doc. SEI nº 25794921 ) . Por sua vez, os recursos foram interpostos em 01/06/2022 (fls. 4241- 4280, doc. SEI nº 25794921), no trigé simo dia após a intimação. L ogo, encontram-se dentro do prazo estabelecido para o exercício do direito de recorrer., conforme estabelec e o artigo 70, da Resolução CVM nº 45/2021. [1]
II. Pre liminares
2.1. Prescrição ordinária
2. Os RECORRENTES alegam que a prescrição ordinária teria se consumado, tendo em vista o transcurso do prazo legal de 5 anos entre a ocorrência dos supostos ilícitos e a instauração do inquérito. Consideram que teria ocorrido em 2017 o único ato da administração que poderia ser considerado como "inequívoco", três anos após a prescrição, quando o inquérito foi instaurado.
3. Ressaltam ainda que o envio de ofícios para solicitação de informações são considerados como atos de mero expediente e corriqueiros, que não necessariamente seriam fundados em suspeitas de qualquer sorte.
4. WERNECK destaca que sequer possuía ciência do ofício emitido em 2013, o que reforçaria o argumento de que o prazo prescricional não teria sido interrompido de forma inequívoca.
5. Entretanto, como bem destaca o voto do relator na decisão recorrida, são atos inequívocos de apuração aqueles que demonstrem, de forma clara, a atuação da CVM no sentido de colher informações e apurar um fato específico, visando a formação de convicção sobre a ocorrência de irregularidades.
6. Neste sentido é o entendimento deste Conselho:
"Preliminarmente, os Recorrentes alegaram a prescrição ordinária do processo e sua nulidade (a) pelas penas terem sido aplicadas por irregularidades que extrapolavam a investigação, quando instaurada; (b) pela afronta à ampla defesa e ao contraditório; e (c) pela irregularidade da instrução processual.
A respeito da prescrição, alegam os Recorrentes que os fatos ocorreram entre 2002 e 2007 e apenas em 2013 a CVM concluiu suas investigações, elaborando o relatório do inquérito administrativo, acusando os Recorrentes das irregularidades ora julgadas.
De acordo com o Art. 2º, II da Lei nº 9.873/1999, qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato interrompe a prescrição ordinária prevista no Art. 1º. Observa-se no presente recursos que logo após o recebimento da denúncia anônima, a CVM já requereu junto à Bovespa as informações para iniciar a apuração dos fatos avaliados neste Recurso em 8 de novembro de 2007 (fl. 23). Ou seja, considerando-se que os fatos apurados com relação à prática de gestão irregular de carteira transcorreram entre 5 de dezembro de 2005 e 26 de dezembro de 2007, não se identifica qualquer prescrição ordinária. Já com relação à prática de rotação abusiva de carteira, o que se identifica é que as operações investigadas se iniciaram em maio de 2002 e encerraram-se em dezembro de 2007. (...)
Após 2007, observa-se que a CVM atuou ativamente em sua investigação, de modo que não é possível concluir a favor da incidência da prescrição ordinária deste recurso entre 2007 e 2013, considerando-se que foram identificados inúmeros atos inequívocos de apuração de fatos relevantes para o processo, particularmente os atos investigatórios iniciados a partir de 8 de novembro de 2007 (fl. 23) e o relatório de inquérito administrativo, de 30 de setembro de 2010 (fls. 1 a 240). De tal forma, apesar dos fatos investigados terem se iniciado em maio de 2002, não se identifica qualquer evento de prescrição ordinária. Também não se observa neste recurso qualquer lapso temporal de mais de 3 (três) anos sem despacho ou decisão, de modo que resta igualmente afastada a prescrição intercorrente, prevista no Art. 1º-A da Lei nº 9.873/1999."(Acórdão CRSFN nº 324/2017, Recurso nº 14035, Processo nº 10372.000131/2016-98, Conselheiro Relator Carlos Portugal Gouvêa) (Grifado)
7. No presente caso, como corretamente elenca o voto condutor da decisão recorrida, verifica-se que o primeiro ato inequívoco de apuração praticado pela CVM neste processo está consubstanciado no Ofício/CVM/SMI/GMA-2/Nº 061/13, de 08.07.2013. Tal ofício solicitou informações a Fernando Antonio Ramos sobre “ daytrades realizados pela FER & ROS Comercial e Serviços de Consultoria Ltda. envolvendo contratos de futuros de taxa de câmbio de reais por dólar comercial [...], na qualidade de cliente da Arkhe DTVM S.A. (atual Icap do Brasil CTVM Ltda.), no período de 21/01/2009 e 20/10/2009 ”, especialmente sobre aqueles que resultaram em “lucro de R$883 mil para a FER & ROS e prejuízo de igual valor a um cliente da Banif CVC S/A ”.
8. Notadamente possuindo caráter investigativo, o ofício pode ser considerado como ato inequívoco de apuração.
9. Há que se destacar que, na sequência, em 26 de junho de 2013, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (“ SMI ”) instaurou o processo CVM nº SP2013/303 para investigar operações com contratos derivativos informadas pela então BM&FBovespa Supervisão de Mercado (“ BSM ”) em cumprimento ao artigo 44, II, da Instrução CVM nº 461/2007. A área técnica enviou vários ofícios aos envolvidos para esclarecer fatos relacionados às operações.
10. Depois de diligências preliminares, a SMI concluiu que houve indícios de violação à Instrução CVM nº 08/1979 em operações com contratos de opções de câmbio de reais por dólar realizadas no período compreendido entre 25/09/2008 e 23/09/2014. Em 29 de março de 2017, foi instaurado inquérito administrativo com o objetivo de aprofundar as investigações.
11. Desta maneira, observa-se a não ocorrência da prescrição ordinária no período analisado, pois, nos termos do artigo 1º, caput , da Lei nº 9.873/99, a prescrição ordinária se consuma cinco anos após o início da pretensão punitiva da Administração Pública Federal.
2.2. Prescrição intercorrente
12. N oto que, desde o início do processo administrativo sancionador, o processo administrativo não restou paralisado por mais de três anos após sua instauração, ocorrida por meio da Portaria CVM/SGE/Nº 76, de 29/03/2017 (fl. 2, doc. SEI nº 25794916), conforme tabela abaixo:
Evento
Data
Folhas
Portaria CVM/SGE/Nº 76
29/03/2017
fl. 2, doc. SEI nº 25794916
Defesa BANIF
18/02/2020
fls. 25- 46, doc. SEI nº 25794916
Defesa Werneck Silva Couto
30/07/2020
fl. 241 - 256, doc SEI nº 25794916
Proposta de termo de compromisso Werneck Silva Couto
09/09/2020
fls. 258 - 261, doc SEI nº 25794916
Defesa Fer & Ros e Fernando Antônio Ramos
30/07/2020
fls. 263 - 275, doc. SEI nº 19047841
Proposta de termo de compromisso Fer & Ros e Fernando Antônio Ramos
09/09/2020
fls. 277 - 280, docs SEI nº 25794916
Parecer nº 00088/2020/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU
17/12/2020
fls. 596 - 601, doc. SEI nº 25794916
Memorando nº 30/2018-CVM/SPS/GPS-2
01/10/2018
fls. 718 - 735, doc. SEI nº 25794916
Parecer nº 00152/2018/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU
01/11/2018
fls. 757 - 759, doc. SEI nº 25794916
Termo de acusação
06/11/2019
fls. 843 - 872, doc. SEI nº 25794916
Parecer nº 00248/2019/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU
22/11/2019
fls. 881 - 884, doc. SEI nº 25794916
Proposta de Termo de compromisso
-
Parecer do Comitê de Termo de Compromisso - 07/07/2021 - fls. 4019 - 4035, doc. SEI nº 25794921
Termo de compromisso -
18/08/2021 - fls. 4115 - 4117, doc. SEI nº 25794921
Comprovantes de pagamento do termo de compromisso - fls. 4118 - 4155, doc. SEI nº 25794921
Decisão CVM
15/03/2022
Extrato da decisão: fls. 4177 - 4179, doc. SEI nº 25794921
Relatório: fls. 4180 - 4195, doc. SEI nº 25794921
Voto do relator: fls. 4196 - 4219, doc. SEI nº 25794921
Declaração de voto: fls. 4220 - 4225, doc. SEI nº 25794921
Recurso Voluntário de Werneck Silva Couto
01/06/2022
fls. 4241 - 4261, doc. SEI nº 25794921
Recurso Voluntário de Fernando Antonio Ramos
01/06/2022
fls. 4263 - 4280, doc. SEI nº 25794921
Distribuição
18/07/2022
fls. 4358, doc. SEI nº 25794921
Petição Banco Banif
28/07/2022
fls. 4359 - 4361, doc. SEI nº 25794921
13. Assim, não se observa a ocorrência de prescrição intercorrente, tal como prevista no artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99. [2]
2.3 Competência da CVM
14. Os RECORRENTES argumentam que a Autarquia não teria competência para processá-los e julgá-los, já que a Lei nº 6.385/1976 atribui à CVM a competência para apurar atos ilegais e práticas não equitativas de participantes do mercado. No entanto, WERNECK argumenta que, na época, era apenas mero mandatário do BANIF. A este respeito, FERNANDO defende que, sendo mero investidor, não estaria sob a jurisdição da CVM.
15. Apesar das alegações dos RECORRENTES, como consta da decisão recorrida, a competência da CVM para punir investidores que executem operações irregulares no mercado está claramente estabelecida na Lei nº 6.385/1976. De acordo com o artigo 9º, item V, a autarquia tem a competência de investigar, por meio de processo administrativo, "ações ilegais e práticas injustas" de "participantes do mercado" . Além disso, a leitura combinada dos artigos 9º, item VI, e 11 da lei deixa evidente que a CVM pode impor penalidades aos investidores por violarem normas emitidas pela autarquia, como é o caso da Instrução CVM nº 8/1979, então em vigor.
16. Assim, não subsiste o argumento de que não compete à CVM investigá-los ou de que a prática das atividades objeto da acusação, à época, não se inseriam no rol daquelas que dependessem de autorização expressa da CVM.
17. Sobre a alegação da suposta ausência de relacionamento comercial entre os RECORRENTES que os faria não ter interesse em facilitar qualquer recebimento de quantias um do outro, verifico que se trata de alegação de mérito que não se confunde com as alegações preliminares, a qual será examinada a seguir.
III. Requerimento de devolução de prazo
18. Nas folhas 4359 a 4361 (doc. SEI nº 26765318), consta petição do Banco BANIF (“ REQUERENTE ”) requerendo a devolução do prazo recursal.
19. Em que pese a comunicação de renúncia do escritório patrono ao REQUERENTE, não consta a comunicação da renúncia à CVM nos autos. Logo, não me parece existir a pretendida nulidade da intimação.
20. Como é sabido, cabe aos órgãos julgadores aterem-se ao que está disposto no processo, não cabendo ao julgador questionar a validade da procuração constante nos autos. Assim, o que se observa no presente caso é que, após o mandatário cumprir o seu dever de informar a renúncia de mandato ao mandante, na forma do artigo 112 do CPC [6] e artigo 5º, § 3º, do Estatuto da OAB, [7] a este caberia providenciar a constituição de novo advogado, como dispõe o caput do mesmo artigo 112 do CPC.
21. Entretanto, a intimação que o REQUERENTE indica como nula ocorreu mais de um ano após a renúncia formal dos advogados sem que, contudo, houvesse a constituição de novos advogados nos presentes autos. Na realidade, observo que os advogados atualmente constituídos têm procuração datada em 05/07/2022 (fls. 4382 e 4383, doc. SEI nº 26765323).
22. Desta forma, na época da intimação, a comunicação foi feita regularmente ao advogado constituído nos autos. Pela ausência de nulidade de intimação ocorrida nesta situação, já se manifestaram diversos tribunais:
Renúncia - Mandato - Patronos que comprovaram ter notificado a agravante da renúncia ao mandato, com a advertência para que ela constituísse novos patronos Art. 112, "caput", do atual CPC - Prosseguimento do processo, independentemente de intimação, se novo procurador não for constituído - Precedentes do STJ e do TJSP - Devolução dos prazos à agravante desde a renúncia de seus anteriores patronos - Inviabilidade - Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento 2074469-22.2019.8.26.0000; Relator Desembargador José Marcos Marrone; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 25ª Vara Cível; Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do Julgamento:11/04/2019) (grifado).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. Decisão que rejeitou alegação de nulidade de atos processuais posteriores à renúncia de seus advogados anteriores, em razão da ausência de intimação da parte agravante para regularização de sua representação processual . Descabimento do inconformismo. A agravante foi devidamente cientificada, por seus anteriores patronos, da renúncia do mandato, bem como da necessidade de constituição de novos advogados no prazo de 10 dias, nos termos do art. 45 do CPC/1973 (art. 112 do CPC/2015). Precedentes deste Tribunal e do SJT. Decisão confirmada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO”. (Agravo de Instrumento nº2181547-75.2019.8.26.000; 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo; Desembargador Relator: VIVIANI NICOLAU; Publicado em 06/12/2019) (grifado).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. RENÚNCIA DE MANDATO. ART. 45 do CPC/1973. AUSÊNCIA DE REGULARIZAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO NO PRAZO DE 10 DIAS.
1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Inteligência do Enunciado Administrativo 2/STJ.1. 'Na linha dos precedentes desta Corte, o artigo 45 do CPC constitui regra específica que afasta a incidência subsidiária do comando inserto no art. 13 do mesmo diploma. Dessa maneira, tendo o advogado renunciado ao mandato e comunicado esse fato ao mandatário, cumpriria a este providenciar a constituição de novo patrono, sem o que os prazos processuais correm independentemente de intimação ' (AgRg no AREsp 197.118-MS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe de 9.10.2012).
2. Desatendido o pressuposto da representação processual após a interposição do recurso, em virtude de renúncia ao mandato, caberia à recorrente nomear outro advogado, sob pena de não conhecimento do recurso.
3. Recurso especial não conhecido” (REsp nº1.696.916-SP, registro nº 2017/0198555-6, 2ª Turma, v.u., Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, data do julgamento: 16.11.2017,Dje de 19.12.2017) (grifado).
23. Este último julgado do STJ ocorreu em processo sobre o qual ainda se aplicava o CPC de 1973. Entretanto, não há qualquer óbice para consideração de tal precedente no presente caso, uma vez que o artigo 45 do CPC/1973 foi reproduzido no supracitado artigo 112 do CPC/2015. [8]
24. Por fim, destaco que o Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (Portaria MF nº 68/2016), permite a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil:
Art. 52. Aplicam-se, subsidiariamente, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e, as disposições de caráter exclusivamente processual do Código de Processo Penal, e, não existindo estas, as regras do Código de Processo Civil.
25. Ante a todo o exposto, não conheço da nulidade da intimação e, por consequência, não concedo a devolução do prazo recursal.
IV. Mérito
26. A decisão recorrida condenou os RECORRENTES por realizarem negócios diretos no mercado de dólar futuro com resultados previamente acertados, de modo que os ganhos sempre fossem dirigidos à FER&ROS e as perdas ao BANCO BANIF.
27. Em suas razões recursais, apesar das alegações dos RECORRENTES de que seriam incapazes de realizar tais irregularidades, nem WERNECK nem FERNANDO contestam os depoimentos prestados. Neste sentido, destaca-se o depoimento de R.T., funcionário do BANCO BANIF, que transcrevo abaixo:
Minuto 58 e seguintes do depoimento de R.T. perante a CVM (doc. SEI 0378208):
“ Inspetor CVM: Vocês conheciam o Fernando Antonio Ramos da Fer&Ros?
R.T.: Fomos entender a participação dele, quando a corretora foi questionada pela BM&F. Os corretores [...] têm uma empresa. A corretagem pode ser paga através da Didier. Didier emitia uma nota de corretagem para o banco e o banco pagava. [...] Esse é o procedimento padrão. O que acontecia é que nós pedíamos que os corretores priorizassem as nossas operações. Nós dávamos o spread para eles trabalharem. [...] Se os caras faziam uma operação boa, a gente falava, vou te dar um ponto nessa operação. [...] A opção [...] era dar isso em nota de serviço e ai a gente ia pagar R$80.000, R$90.000 de prestação de serviço para uma corretora dessas por mês, o que a diretoria na época não viu com bons olhos [...]. A oportunidade que foi sugerida na época foi [...] vender para a empresa Fer&Ros [...]. Aí ficava no nome da empresa o resultado . E eu não preciso ficar emitindo pagamento de nota de serviço [para a Fer&Ros] [...] A nota de serviço, aos olhos do banco, era uma coisa mais estressante do que só [...] pegar o lucro na operação.
Inspetor CVM: Essa operação aqui é do dia 23.06 [...] foi comandada pelo Werneck e tenho aqui o áudio, vou te mostrar. [...] Chamou a nossa atenção [...] sem especificar quem compra e quem vende.
R.T.: O que posso imaginar é que [...] se o Jayro não perguntou quem vai comprar e quem vai vender, [...] já estava subentendido quem era. [...] Todo o dia nós sabíamos quanto a gente devia pelo serviço pro corretor. [...] Eu tenho que pagar [aos corretores] de alguma forma e o combinado era pagar por meio de operações. [...] Se ele passa uma direta lá, da empresa dele vendendo pro Banif, e aí sai o número lá fora e o dólar cai, ele pode depois passar uma direta invertendo. Ele realiza o lucro e eu, banco, realizo o prejuízo. ” (grifado)
28. WERNECK, em seu depoimento à CVM, inclusive, confirmou que as operações se destinariam aos fins mencionados na acusação, conforme transcrito abaixo:
32 Minuto 46 e seguintes do depoimento de Werneck Silva Couto perante a CVM (doc. SEI 0378217):
“ Inspetor CVM: Temos aqui um outro caso, foi no dia seguinte, 24.06. Esse já foi o Fernando. [...] Esse direto foi do Fernando contra o banco, o Banif. [...] [A operação seguinte] foi um direto invertendo a última.
W.S.C: Então é para pagar a remuneração, te garanto isso. [...]
Inspetor CVM: Vamos passar mais essa operação, similar, do dia 16.07. Quem está falando é o Fernando. [...]
W.S.C: É, com certeza, você pode ver que são lotes pequenos. Isso aí é para ajuste do spread da operação que o banco tem que te pagar. ” (grifado)
Minuto 56 e seguintes do depoimento prestado por Werneck Silva Couto perante a CVM (doc. SEI 0378217):
““Inspetor CVM: Essa daqui chamou atenção essa frase do Fernando ‘eu sempre ganho, tá?’
W.S.C: Nessa operação ele só ganha. Essa aqui não tem como, porque você já deu o lucro para o banco, você está tirando a sua remuneração. O seu spread . Então ali ele sempre vai ganhar, não tem como perder. ” (gridado)
29. WERNECK não contesta também a veracidade da gravação do diálogo mantido entre o BANCO BANIF e o RECORRENTE no pregão de 23/06/2009:
“ W.S.C: Jayrinho?
Operador Banif Corretora: Oi!
W.S.C: Quando tiver faltando 1 minuto para aquele número que vai sair aí, tu dá um direto de 50 contratos.
Operador Banif Corretora: Mas a qualquer preço?
W.S.C: Qualquer preço, faltando 1 minuto, tá? Pra gente tentar fazer um ajustezinho. Fica aí. Obrigado.
Operador Banif Corretora: Nada” (grifado)
30. No mais, destaca-se que não deve prevalecer o argumento defensivo de que o BANIF havia engendrado um modelo de representação informal, com pagamentos discricionários a WERNECK, cujos termos e valores teriam sido impostos a ele. Conforme as provas acima transcritas, WERNECK teve ciência e participação nas práticas de produção de condições artificiais de mercado, violando de forma patente o disposto no inciso I da então vigente Instrução CVM nº 08/1979.
31. Assim, ante as provas supratranscritas, não deve prevalecer o argumento do RECORRENTE de que a SPS não teria logrado comprovar a existência de elementos caracterizadores de um eventual ato comissivo praticado por WERNECK.
32. Da mesma forma, em que pese alegar que, nas ligações telefônicas, não há a confissão do RECORRENTE, ou expressão de seu intento de violar normas de mercado, FERNANDO não contesta a veracidade das ligações abaixo transcritas:
Pregão de 07.10.2009 – 15h57:
“Fernando: Jayro?
Operador Banif Corretora: Pode falar.
Fernando: Um minuto pras 4 dá direto de 100.
Operador Banif Corretora : Tá legal.
Fernando: Tá?
Operador Banif Corretora: Tá bom. Um minuto pras 4. Tamo em cima, né? Não é isso?”
Pregão de 07.10.2009 – 15h59:
“Operador Banif Corretora: Eu vou passar a 5, então, tá, bonitão? Tá faltando um minuto pras 4. Passei. A 5.”
33. Como documenta a acusação, o operador da BANIF CORRETORA registrou às 15h59 uma operação direta de 100 contratos ao preço de R$1.765,00. O negócio foi registrado na BM&F com o número 405325 (negócio de número 40.325 no dia). Os comitentes (quem comprou e quem vendeu) não foram imediatamente especificados, como permitia o sistema da bolsa:
Pregão de 07.10.2009 – 16h
“Fernando: Jayrão?
Operador Banif Corretora: Oi, pode falar.
Fernando: Deu o direto de 100 lá?
Operador Banif Corretora: Deu sim. A 5.
Fernando: 5?
Operador Banif Corretora: É.
Fernando: Que é 5? 765?
Operador Banif Corretora: 765.
Fernando: 765 ele deu direto de 100.”
34. Após 3 minutos, nova ordem teria sido emitida para o operador:
Pregão de 07.10.2009 – 16h03:
“Operador Banif Corretora: Dá 100 a 8, é direto, né?
Fernando: É, filho, é!
Operador Banif Corretora: Tá bom. 100 a 8. Feito.
Fernando: Ok... Jayro, eu ganhei, tá?
Operador Banif Corretora: Tá bom! Fernando: Tchau.” (grifado)
35. Outro diálogo ocorrido em 16.07.2009 demonstra FERNANDO indicando ao operador da BANIF OPERADORA que os resultados positivos seriam alocados para FER&ROS:
Pregão de 16.07.2009 – 16h06:
“Fernando: Ok... ô Jayrinho?
Operador Banif Corretora: Pode falar!
Fernando: Eu sempre ganho, tá?
Operador Banif Corretora: Tá legal” (grifado).
36. Todas as conversas citadas demonstram a atuação de FERNANDO, sócio majoritário de FER&ROS, na prática do ilícito. Conforme dispõe o inciso II, “a”, da Instrução CVM nº 8/1979, configura criação de condições artificiais a realização de operações “pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários ”. Não assiste, portanto, razão ao RECORRENTE de que seria terceiro penalizado por práticas de instituições financeiras.
37. Por sua vez, a alegação de que as ordens emitidas no período entre 27.02.2009 e 25.11.2009 teriam sido chanceladas pelas corretoras CGD e Arkhe não afasta o cometimento das irregularidades apuradas, sendo certo que a autoria e materialidade da infração foram amplamente provadas pela acusação.
38. Quanto à alegada falta de demonstração de que as operações provocaram alterações no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários, nota-se que este não é requisito essencial para a configuração da irregularidade. Neste sentido, já decidiu este Conselho:
“18) Por fim, com relação ao argumento da defesa de que não restou comprovada a alteração no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários, irretocável a decisão recorrida de que a simples constatação de artificialidade de uma determinada operação seria suficiente para demonstrar a alteração de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, tornando desnecessária a quantificação dessa alteração. Não há dúvida de que o intuito da norma sob análise é efetivamente vedar "toda e qualquer situação que possa, potencialmente, prejudicar o bom funcionamento do mercado de capitais e a sua higidez”:
37. Contudo, também discordo desse argumento. Em linha com precedentes do Colegiado (inclusive, mais recentes do que aqueles discutidos pelos acusados), entendo que ainda que a Acusação não tenha discutido se as operações fugiram ou não dos padrões de mercado, os artifícios envolvidos para a emissão e alocação de ordens - que não foram refutados pelos acusados - são suficientes para que se considere a apresentação de indícios ilusórios ao mercado com relação à liquidez e volume de negociação dos ativos objeto dessas operações. ” [3]
39. Ante o exposto, voto pela responsabilização dos RECORRENTES pela realização de operações no mercado de dólar futuro, visando a transferência de recursos entre as partes, o que configura a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço.
V. Correção pelo índice IPCA
40. Entendo que a dosimetria da pena está adequada e não merece reparos. Aos RECORRENTES, foi aplicada penalidade de multa correspondente a 50% do valor da operação irregular, pela realização de operações que caracterizariam a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço, conforme dispunha o artigo 11, II, e §1º, II, da Lei nº 6.385/1976, [4] com a redação vigente à época dos fatos. Entretanto, a decisão merece reforma no que se refere à atualização do montante da multa pelo IPCA desde 25.11.2009.
41. Apesar de o argumento não ter sido suscitado no recurso, trata-se de matéria de ordem pública e, portanto, sobre ela me manifesto.
42. No entendimento deste relator, é indevida a aplicação do IPCA, uma vez que não noto sua previsão legal em quaisquer dispositivos aplicáveis aos processos administrativos. Assim, sua aplicação fere o princípio da legalidade que rege a atuação da administração pública, inclusive em seu viés punitivo.
43. Neste sentido, o voto do eminente Conselheiro Rui Alves:
“ 42. Exatamente pela necessidade de previsão legal expressa é que a Lei Federal nº 9.021, de 30 de março de 1995, que dispõe sobre a implementação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), ao tratar de infrações de ordem econômica prevê em seu artigo 11 que o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo deve ser corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, ou seja, pelo IPC-A, até a data do recolhimento da respectiva multa. Logo, por não existir letra morta e nem tão pouco previsão em espelho em lei ou em normativos infralegais da CVM, não vislumbro a possibilidade de aplicação de correção monetária pelo IPC-A da data da prática da conduta irregular à data de aplicação da penalidade de multa no em concreto.” [5]
44. Há que se destacar ainda que, conforme dispõe as Leis nº 6.385/76 e nº 13.506/17, estamos diante de uma penalidade administrativa, e não apurando eventual responsabilidade civil do apenado, situação em que se justificaria a atualização monetária por buscar a reparação do dano causado.
45. O tema também já foi objeto de cuidadosa análise em outro precedente de relatoria do Conselheiro Pedro Frade onde o relator elucida as razões pelas quais não se justificaria a aplicação do IPCA:
“Com toda vênia, discordo da D. PGFN (PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 347/2022) que justifica a correção dos valores base da multa, com fulcro no artigo 11, §1º, da Lei nº 6.385/76. Esse dispositivo impõe tetos a serem observados na fixação de penalidades administrativas, estabelecendo em seu inciso III: 3 (três) vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito . Em nenhum momento se usa o termo "referenciadas", muito menos se autoriza a correção por um índice determinado. (...)
61. No caso da multa imposta pela CVM em benefício do mercado de capitais, procura-se coibir a prática de atos ilícitos, mas não indenizar danos.
62. Também não considero aceitável que a CVM aplique tal correção baseada em analogia do que pode ocorrer em outras searas do Direito, como no direito tributário ou nas correções de indenização por danos. No caso de débitos para com a Fazenda Pública originados de contencioso judicial e administrativo tributário, caso o contribuinte não pague os tributos devidos ao Estado tempestivamente, importa que ao Estado – e, indiretamente, à coletividade – seja restituída uma disponibilidade financeira da qual resulte o mesmo poder de compra que seria possível no caso do pagamento pontual. Ao ingressar no contencioso tributário, antes de tentar restabelecer a ordem social, o Estado pretende restabelecer o seu próprio patrimônio . (...)
72. O poder punitivo do Estado precisa ser delineado de forma bastante precisa, de modo a evitar arbitrariedades e, como mencionado, entendo ser nítido não existir nenhuma base legal para que a CVM aplique o IPCA sobre o valor da pena, que, no caso em tela, se ampara no artigo 11, §1º, inciso III, da Lei nº 6.385/76.
73. A Recorrente, tampouco, deve ser prejudicada pelas eventuais demoras e sobrecarga da autarquia que faz com que a condução dos processos, em muitos casos, beire os prazos prescricionais. Acredito que a vontade da CVM em atualizar os valores é muito mais fruto dos efeitos de uma economia instável e imprevisível, aliada à sobrecarga de processos, que faz com que investigações se arrastem por anos e anos.
74. A aplicação da atualização monetária sobre o valor da multa poderia fazer sentido a partir de uma escolha legislativa , mas a Lei nº 6.385/76, da forma como está redigida, não abre esse espaço para o regulador. Não tendo sido feita, de forma clara, essa escolha legislativa, não caberá ao regulador fazê-la.
75. Ouso dizer que a CVM está agindo de forma arbitrária em seus julgados ao estabelecer essa correção automática, ligada ao índice de preços ao consumidor - nitidamente, agindo fora do seu mandato. O correto seria que patrocinassem uma mudança legislativa, mediante amplo debate democrático.” (Processo 10372.100175/2020-01; Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.005452/2016-82; Conselheiro Relator: Pedro Frade de Andrade; julgado na 462ª Sessão de Julgamento) (grifado).
46. Ante ao exposto, voto pela reforma da decisão para excluir a atualização da penalidade pelo IPCA.
VI. Conclusão
47. Ante o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO dos recursos voluntários e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO apenas para excluir a atualização das multas aplicadas aos RECORRENTES pelo IPCA.
É como voto.
Igor Muniz - Relator
[1] Art. 70. Da decisão condenatória do Colegiado cabe recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional com efeitos devolutivo e suspensivo, observado o disposto nos art. 71 e 72, a ser interposto no prazo de 30 (trinta) dias corridos da intimação.
[2] Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
[3] Processo 10372.000195/2016-99; Processo na primeira instância IA-2010-12; Recurso 14223; Conselheiro Relator: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo; julgado na 394ª Sessão de Julgamento.
[4] Art . 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:(...)
II - multa(...)
§ 1º - A multa não excederá o maior destes valores:(...)
II - cinqüenta por cento do valor da emissão ou operação irregular;
[5] Processo 10372.100179/2020-81; Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.003798/2017-27 (SP2017/316); Conselheiro Relator: Rui Fernando Ramos Alves; julgado na 462ª Sessão de Julgamento.
[6] Art. 112. O advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo, provando, na forma prevista neste Código, que comunicou a renúncia ao mandante, a fim de que este nomeie sucessor.
[7] Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato. (...)
§ 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.
[8] Art. 45. O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para Ihe evitar prejuízo.
Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 14/07/2023, às 20:34, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100085/2022-74
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.002596/2017- 68 (02596/2017)
Relator:
Igor Muniz
Ementa :
EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Inocorrência de prescrição. Competência da CVM. Criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço. Instrução CVM n. 8/79, inciso II, "a". Infração caracterizada. Correção da penalidade pelo IPCA admissível. Precedentes do CRSFN. Requerimento de devolução de prazo recursal. Ausência de comunicação à autoridade sobre mudança de advogado. Recurso conhecido e desprovido.
DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA PAULA CHRISTINE SCHLEE
1. Estou de acordo com o voto do Conselheiro Relator em todos os seus pontos, exceto naquele em que afasta a aplicação do IPCA como índice de atualização do valor da multa aplicada aos Recorrentes.
2. O Conselheiro Relator entende ser “indevida a aplicação do IPCA, uma vez que não noto sua previsão legal em quaisquer dispositivos aplicáveis aos processos administrativos. Assim, sua aplicação fere o princípio da legalidade que rege a atuação da administração pública, inclusive em seu viés punitivo” (§34 do Voto do Relator).
3. Essa discussão não é nova, já tendo este Colegiado se manifestado sobre o tema em diversas oportunidades, tendo confirmado, por maioria, a legitimidade e legalidade dessa prática por parte da CVM. Cito como precedentes os Processos SEI nº 10372.100268/2019-94, nº 10372.100247/2019-79, nº 10372.100245/2019-80, nº 10372.100092/2021-95, nº 10372.100179/2020-81, nº 10372.100175/2020-01, nº 10372.100057/2021-76, nº 10372.100071/2021-70 e nº 10372.100057/2020-95.
4. Outrossim, julgo oportuno rememorar o entendimento da PGFN a respeito, conforme explicitado no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN N. 309/2021, elaborado a pedido do Relator do Processo SEI n. 10372.100268/2019-94. Em resposta aos quesitos que foram naquela oportunidade formulados, a PGFN respondeu:
(i) sobre a base legal para a correção dos valores identificados como benefício auferido pelo acusado, desde a data da infração até o julgamento:
“A correção das bases de cálculo de multas, determinada já na data de julgamento do processo sancionador pela CVM, aparentemente se dá com o fim de se atender plenamente aos parâmetros contidos no art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 quando este procura vincular a correspondente multa a valores referenciais às operações irregulares (valor da operação ou emissão irregular; montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada com o ilícito), reiterando-se, assim, a caudalosa jurisprudência de tribunais superiores de que correção monetária não representa qualquer acréscimo patrimonial e só procura compensar a desvalorização monetária causada por períodos inflacionários: “ A correção monetária não é um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita ” ( REsp 7.326/RS , Rel. Min. ATHOS GUSMÃO CARNEIRO).
17. Assim como ocorre com outras dívidas decorrentes de ilícitos, as multas determinadas pela CVM em processos sancionadores, para atenderem aos seus fins e aos limites previstos em seu art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 (seja em sua redação original, seja naquelas dadas pela Lei 9.457/1997 ou pela Lei 13.506/2017), devem remontar aos valores reais subjacentes à época do cometimento das respectivas infrações. E isso só pode ser realizado através da atualização monetária das bases de cálculo dessas infrações pois somente assim se poderia ter por plenamente atendidas as determinações contidas nesse art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 quando procura vincular a correspondente multa a valores referenciais às operações irregulares (valor da operação ou emissão irregular; montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada com o ilícito) .
18. Caso constada a necessidade de atualização monetária dessas bases de cálculo de multas em razão da distância temporal dos fatos em julgamento pela CVM, isso se dá não só pelo pleno atendimento da disciplina art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 , mas também em observância aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e do interesse público (CF art. 37, caput ; Lei 9.874/1999, art. 2º, caput e parágrafo único, IV) . Ressalte-se que, devidamente constatada essa necessidade de atualização monetária, a sua não-implementação pela decisão de 1ª instância da CVM em tese poderia até ser mesmo caracterizada como concessão de benefício administrativo irregular, atentatório ao patrimônio público e que permite o enriquecimento ilícito de terceiros (CC art. 884), condutas essas expressamente proibidas na Lei de Improbidade Administrativa - Lei 8.429/1992, art. 10, VII, X, XII[3].
(ii) sobre a base legal para a correção dos valores pelo IPCA:
“Conforme esclarecido através do Expediente MEMO/CVM/GJU-1 nº 13/03, a base normativa para escolha do IPCA é a Lei 10.192/2001, art. 8º, §2º c/c a Resolução CMN 2.615/1999, art. 1º”.
21. Sobre a pertinência de escolha do IPCA como critério de atualização monetária pela CVM, merece destaque o que deliberado nos autos do Processo CVM Nº RJ 2001/4771 (RC Nº 3599/2002) [4] que, apesar de concernente à revisão de reclamação de investidor relativamente ao fundo garantidor, bem explicita as razões da adequação desse índice:
15. Assim, considerando que a finalidade da atualização da moeda nas indenizações pelo fundo de garantia é tão-somente manter o seu poder aquisitivo, entendo ser razoável o pedido da BOVESPA, diante da demonstração de que o IGP-M que constou da decisão poderia representar, no caso, não uma simples atualização, mas um ganho indevido, em detrimento do patrimônio do fundo de garantia, e diante da análise da ASE de que mais da metade desse índice é composto das variações de preço no atacado.
16. É verdade que o Colegiado decidiu, em reunião realizada em 13.02.2001, pela adoção do IGP-DI, índice semelhante ao IGP-M. Entretanto, cabe reconhecer que, embora a intenção do Colegiado fosse no sentido de utilizar esse índice para todas as decisões posteriores que envolvessem o fundo de garantia, a bolsa não recebeu nenhum comunicado a respeito e a CVM, por sua vez, em suas decisões, ora nada disse, ora fez referência à decisão de fevereiro de 2001, mas mencionando o IGP-M, o que nos permite concluir pela inexistência de um único índice de lá para cá.
17. Por outro lado, o INPC, sugerido pela BOVESPA, por ser utilizado para corrigir dívidas de valor, segundo tendência jurisprudencial, não tem nenhuma compatibilidade com o perfil dos investidores, já que mede as variações de preços e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 8 salários mínimos.
18. Dessa forma, estou inclinada a concordar com a adoção, para o caso, do IPCA, sugerido pela ASE, índice que pesquisa preços de bens e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 40 salários mínimos (utilizado também pelo Banco Central do Brasil em seu sistema de metas de inflação e pela Justiça Federal que utiliza o IPCA-E), por ser o que mais se aproxima do nível econômico dos investidores, podendo, inclusive, vir a ser adotado para os casos futuros.
5. Pelo acima exposto, voto por negar provimento ao recurso, com a manutenção integral da decisão de primeira instância.
É o voto.
Paula Christine Schlee – Conselheira.
Documento assinado eletronicamente por Paula Christine Schlee , Conselheiro(a) , em 18/09/2023, às 12:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100085/2022-74
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.002596/2017- 68 (02596/2017)
Relator :
Igor Muniz
Voto VISTA
Tratam os autos de Recursos Voluntários interpostos por Fernando Antônio Ramos (“Fernando”) e Werneck Silva Couto (“Werneck” e, em conjunto com Fernando, “Recorrentes”) contra decisão proferida pelo Colegiado da CVM em 15/03/2022 (“Decisão Recorrida”) que, com relação aos Recorrentes, aplicou, a cada um deles, multa de R$ 373.899,19, pela realização de operações com contratos de opções de câmbio de reais por dólar realizadas no período de 27.02.2009 e 25.11.2009 com resultados previamente acertados, configurando a criação de condições artificiais de demanda oferta ou preço, vedada pelo inciso I c/c o inciso II, “a”, da então vigente Instrução CVM nº 08/1976.
O valor da multa de cada um dos Recorrentes, correspondente a 50% do valor das operações tidas por irregulares (R$ 360.250,00) atualizado pelo IPCA desde 25/11/2009 até fevereiro/22, ou seja, um mês antes da sessão de julgamento na qual proferida a Decisão Recorrida.
Em razão dos debates ocorridos durante a 473ª Sessão de Julgamento deste Conselho, pedi vistas dos autos para analisar melhor as questões em discussão, em especial a questão de possibilidade de a CVM, na fixação da pena de multa pecuniária, atualizar o valor de benefício econômico ou da operação desde a data do ilícito até a data de sua decisão, em especial nas decisões que tomam por base o valor econômico da operação irregular ou do benefício financeiro auferido.
De início, registro que acompanho o voto do Relator nas questões de: (i) tempestividade dos Recursos, (ii) afastamento das demais preliminares suscitadas pelos Recorrentes; (iii) afastamento da ocorrência da prescrição ordinária e intercorrente, e; (iv) indeferimento do pedido formulado pelo Banco Internacional do Funchal (Brasil) S/A (“Banif”) de devolução de prazo pela suposta nulidade de intimação de seus patronos devidamente constituído nestes autos.
Também acompanho o voto do Conselheiro Relator, Igor Muniz, no sentido de reconhecer que a CVM foi capaz de demonstrar a autoria e a materialidade das infrações administrativas, devendo os Recorrentes responderem pela irregularidade apontada, por seja, pela realização de operações de câmbio entre 27.02.2009 e 25.11.2009 com resultados previamente acertados, configurando a criação de condições artificiais de demanda oferta ou preço, vedada pelo inciso I c/c o inciso II, “a”, da então vigente Instrução CVM nº 08/1976).
Resta, portanto, a análise da questão da possibilidade de a CVM, quando do proferimento da decisão que fixa multa pecuniária, atualizar o valor da base de cálculo quando o valor da multa toma por referência o valor da operação tida por irregular, ou do valor do benefício econômico ou prejuízo de operações tidas por irregulares, desde a data da infração até a data de proferimento da decisão condenatória.
Não está em discussão, portanto, a metodologia de atualização do valor após a decisão que fixa a multa pecuniária (seja a título de correção monetária ou juros de mora), uma vez que, para este período pós-decisão, a matéria é devidamente disciplinada pelos art. 29, 30 e 37-A da Lei 11.052/02 (com a redação data pela Lei nº 12.548/11), sendo certo que os valores das multas fixadas pela CVM são acrescidos de: (i) juros de mora (não se fala em correção monetária) equivalente à variação acumulada da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (“SELIC”) para os títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês do pagamento; e (ii) multa moratória (novamente, sem qualquer menção a correção monetária) de 2% a.m. a partir do primeiro dia após o vencimento do débito, limitada a 20% do valor do débito.
Pois bem, de início, não nego a existência do entendimento apresentado pela PGFN sobre o papel primordial da correção monetária que consiste na recomposição do poder de compra, amplamente reconhecido pelos Tribunais pátrios. Também não nego o entendimento de que a correção monetária, na seara civil, é devida mesmo que não explicitamente pleiteada na inicial de uma ação.
Contudo, em nosso ver, não está em discussão neste Tribunal administrativo a natureza da correção monetária. Em nosso sentir, e considerando inexistir hipótese de indexação da moeda, aquilo que se apresenta como se fosse a mera recomposição do seu valor, se constitui, em essência, na mais pura e simples majoração, com natureza de encargo advindo da mora, sem que a mora tenha sido formalmente reconhecida. E de forma mais grave, tudo isso em absoluta míngua de previsão legal.
A questão central para o debate, portanto, é a ausência de previsão legal que permita à CVM, no âmbito dos processos administrativos sancionadores de sua competência, atualizar o valor da multa que é fixada com base em valor da operação tida por irregular, ou do benefício econômico desta operação ou, ainda, do valor do prejuízo, desde a data do evento tido por irregular até a data de proferimento da decisão.
Os pareceres disponibilizados pela D. PGFN sobre o tema não indicam qualquer dispositivo legal posterior à edição da Lei nº 12.548/2011, que alterando a Lei nº 10.522/2002 disciplinou especificamente o regime de correção das multas aplicadas pelo Banco Central e pela CVM, ou mesmo da Lei nº 13.506/17 ou de qualquer outra lei aplicável aos processos administrativos sancionadores de competência da CVM, que a autorizasse, na fixação das multas pecuniárias de seus processos punitivos, a atualizar monetariamente o valor da multa pecuniária desde a data do evento até a data da decisão administrativa. Vale dizer, por oportuno, que quando o legislador assim entende necessário, edita a norma específica para esta finalidade, como existe, por exemplo, para as multas pecuniárias fixadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (art. 11, da Lei nº 9.021/95).
Aliás, observo que nos precedentes judiciais citados nos pareceres da D. PGFN, o reconhecimento da incidência da correção monetária melhor dialoga com as teorias de responsabilidade civil, com natureza tipicamente indenizatória, portanto. Neste sentido, os precedentes reconhecem a necessidade de correção na seara cível indenizatória, sendo sempre fixados por uma decisão judicial, não sendo aplicáveis, portanto, para a hipótese destes autos, ao menos não em nosso entendimento. Isso porque em nenhum dos precedentes citados, pudemos identificar o reconhecimento da possibilidade de que na seara sancionatória administrativa, na qual a penalidade não tem caráter de ressarcimento do dano, mas primordialmente de punição do agente, desincentivo de práticas irregulares ou orientação ao mercado, ser fixada uma correção monetária da multa para além dos critérios fixados pelas Lei nº 6.385/76 ou pela Lei 13.506/17.
O argumento de que os processos administrativos envolvendo operações irregulares no mercado de valores mobiliários são complexos e, por esta razão, demoram para ser julgados, data venia, não pode ser utilizado para penalizar o administrado. O Estado brasileiro, detentor exclusivo do poder de polícia, deve prezar pela eficiência e duração razoável do processo, que hoje ostenta o nível de garantia fundamental do indivíduo prevista na Constituição Federal 1 . Eventuais dificuldades que a administração pública enfrente para concluir suas apurações jamais poderão servir de justificativa para punir o administrado com majorações, como dito, não previstas em lei, sendo certo, enfim, que não estamos diante de espécie de obrigação pecuniária que tenha o caráter de reparação do dano e nem de ressarcimento.
Trata-se de rigorosa observância do princípio da legalidade estrita ao qual está subordinada a atividade da administração pública, ainda mais em razão da natureza sancionatória do caso, conforme ponto apresentado no voto do Relator, Conselheiro Igor Muniz, em linha com os votos vencidos já proferidos pelo Conselheiro Pedro Frade de Andrade 2 e pelo meu antecessor, Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves 3 , aos quais manifesto minha adesão.
Em assim sendo, pedindo venia à divergência, acompanho integralmente o voto do Conselheiro Relator.
É como voto.
Gryecos Attom Valente Loureiro
Conselheiro
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1 Brasil. Constituição Federal. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
2 Acórdão CRSFN nº 82/2022 . Recurso CRSFN nº 10372.100175/2020-01. 462ª Sessão de Julgamento. Relator Pedro Frade de Andrade. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022.
3 Acórdão CRSFN nº 75/2022 . Recurso CRSFN nº 10372.100057/2021-76. 462ª Sessão de Julgamento. Relator Rui Fernando Ramos Alves. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022; Acórdão CRSFN nº 81/2022 . Recurso CRSFN nº 10372.100179/2020-81. 462ª Sessão de Julgamento. Relator Rui Fernando Ramos Alves. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022; e Acórdão CRSFN nº 97/2022 . Recurso CRSFN nº 10372.100092/2021-95. 463ª Sessão de Julgamento. Relator Rui Fernando Ramos Alves. Publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 15/09/2022.
Documento assinado eletronicamente por Gryecos Attom Valente Loureiro , Conselheiro(a) , em 19/09/2023, às 11:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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