Recurso — Acórdão nº 162/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 05/12/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

477ª Sessão

Processo 10372.100113/2023-34

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008462/2019-12

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Gabriela Colombo Machado

Gilberto Soares Machado

Marcio da Rosa Cachapu

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

ADVOGADOS :

Fellipe Bernardes da Silva (OAB/RS 89.218)

Thiago Lopes Calegari (OAB/RS 99.224)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. CVM. FALHA NA ENTREGA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS E FORMULÁRIOS DE INFORMAÇÕES TRIMESTRAIS À CVM. NÃO REALIZAÇÃO TEMPESTIVA DE ASSEMBLEIAS GERAIS ORDINÁRIAS. Apuração da responsabilidade de administradores. Recuperação judicial da Companhia aberta. Alegação de impossibilidade de elaboração de relatórios e documentos societários por dificuldades financeiras e exoneração de cargo. Infrações caracterizadas. Recursos conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 162/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora:

1. negar provimento ao recurso de GABRIELA COLOMBO MACHADO, para manter a pena de multa no valor de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais), pela infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76, por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018;

2. negar provimento ao recurso de GILBERTO SOARES MACHADO, para manter as penas de:

2.1 multa no valor de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais), por infração ao art. 21, III, c/c art. 25, caput e § 2º, da Instrução 480, por não enviar à CVM as demonstrações financeiras do exercício de 2017;

2.2 multa no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), por infração ao art. 176 da Lei 6.404 e artigos 26 e 25, §2º, da Instrução 480, ao não fazer elaborar as demonstrações financeiras do exercício 2018;

2.3 multa no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), por infração ao art. 21, V, e art. 29, caput e inciso II, da Instrução 480, pela não elaboração e não entrega dos formulários de informações trimestrais de 2018 e do primeiro trimestre de 2019;

2.4 multa no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), por infração ao art. 23 da Instrução 480, pelo não envio do Formulário Cadastral de 2018 atualizado, após o deferimento do pedido de recuperação judicial da Companhia; e

2.5 multa no valor de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais), pela infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76, por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018; e

3. negar provimento ao recurso de MARCIO DA ROSA CACHAPUZ, para manter a pena de multa no valor de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais), pela infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76, por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018.

Participaram do julgamento os Conselheiros Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput, RICRSFN). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Vitor Tadeu Carramão Mello.

Sessão por videoconferência em 07 de novembro de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 01/12/2023, às 15:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100113/2023-34

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008462/2019-12

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Gabriela Colombo Machado

Gilberto Soares Machado

Marcio da Rosa CachapuZ

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

Modalidade(s) de Julgamento: (X)Virtual (X)Videoconferência (X)Presencial

RELATÓRIO

I. Objeto dos recursos

1. Trata-se de recurso interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional em petição conjunta por GABRIELA COLOMBO MACHADO , na qualidade de membro do Conselho de Administração, GILBERTO SOARES MACHADO , na qualidade Diretor Presidente e Diretor de Relações com Investidores, e MARCIO DA ROSA CACHAPUZ , na qualidade de Vice-Presidente do Conselho de Administração («Recorrentes»), com o objetivo de reformar a decisão que os responsabilizou em pena pecuniária no Processo Administrativo Sancionador CVM 19957.008462/2019-12.

2. O Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários deu parcial provimento ao Termo de Acusação ( 37195350 , fls. 370 e ss.) formulado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP), o qual apontou para a falta de apresentação à CVM de informações financeiras nos prazos aplicáveis, como também para a falta de diligência para realizar assembleias gerais ordinárias no prazo legal.

II. Calendarização

DATA

EVENTO

11/09/2019

Termo de Acusação PAS 19957.008462/2019-12 ( 37195350 , fls. 370 e ss.)

12/09/2019

Citação Nº 5/2019-CVM/SPS/CCP à acusada Gabriela Colombo Machado ( 37195350 , fls. 385 e ss.)

12/09/2019

Citação Nº 6/2019-CVM/SPS/CCP ao acusado Gilberto Soares Machado ( 37195350 , fls. 387 e ss.)

12/09/2019

Citação Nº 7/2019-CVM/SPS/CCP ao acusado Marcio da Rosa Cachapuz ( 37195350 , fls. 389 e ss.)

12/09/2019

Citação Nº 8/2019-CVM/SPS/CCP ao acusado Vagner de Oliveira Gomes ( 37195350 , fls. 391 e ss.)

19/09/2019

AR da Citação Nº 8/2019-CVM/SPS/CCP ao acusado Vagner de Oliveira Gomes ( 37195350 , fls. 393 e ss.)

23/09/2019

AR da Citação Nº 7/2019-CVM/SPS/CCP ao acusado Marcio da Rosa Cachapuz ( 37195350 , fls. 393 e ss.)

24/09/2019

AR da Citação Nº 6/2019-CVM/SPS/CCP ao acusado Gilberto Soares Machado ( 37195350 , fls. 394 e ss.)

24/09/2019

AR da Citação Nº 5/2019-CVM/SPS/CCP à acusada Gabriela Colombo Machado ( 37195350 , fls. 395 e ss.)

05/11/2019

Defesa em primeira instância dos acusados Gilberto Soares Machado, Gabriela Colombo Machado e Marcio da Rosa Cachapuz ( 37195350 , fls. 402 e ss.)

07/11/2019

Termo - manifestação dos acusados Gilberto Soares Machado, Gabriela Colombo Machado e Marcio da Rosa Cachapuz no interesse em apresentar proposta de Termo de Compromisso ( 37195350 , fls. 460 e ss.)

05/03/2020

RELATÓRIO Nº 13/2020-CVM/SEP/GEA-4 ( 37195350 , fls. 554 e ss.)

11/03/2020

INTIMAÇÃO Nº 40/2020-CVM/SPS/CCP - abertura de prazo para vista e manifestação dos Acusados ( 37195350 , fls. 569 e ss.)

20/03/2020

Defesa em primeira instância do acusado Vagner de Oliveira Gomes ( 37195350 , fls. 572 e ss.)

24/08/2020

RELATÓRIO Nº 57/2020-CVM/SEP/GEA-4 ( 37195350 , fls. 611 e ss.)

25/08/2020

Designação do Diretor Gustavo Gonzalez como relator ( 37195350 , fls. 626 e ss.)

12/03/2021

Designação do Diretor Presidente Marcelo Barbosa como relator ( 37195350 , fls. 627 e ss.)

09/09/2021

Designação do Diretor Fernando Galdi como relator ( 37195350 , fls. 628 e ss.)

12/01/2022

Designação do Diretor Alexandre Rangel como relator ( 37195350 , fls. 629 e ss.)

24/05/2022

Designação do Diretor João Accioly como relator ( 37195350 , fls. 630 e ss.)

11/04/2023

Voto do Relator ( 37195350 , fls. 643 e ss.)

11/04/2023

Extrato da Sessão de Julgamento ( 37195350 , fls. 640 e ss.)

17/07/2023

INTIMAÇÃO Nº 90/2023-CVM/SPS/GCP relativa à decisão em primeira instância ( 37195350 , fls. 651 e ss.)

23/08/2023

Recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional por parte de Gilberto Soares Machado, Gabriela Colombo Machado e Marcio da Rosa Cachapuz ( 37195350 , fls. 657 e ss.)

III. Acusação em primeira instância

3. Diante da irregularidade apurada, o Termo de Acusação ( 37195350 , fls. 370 e ss.) teve como objetivo demonstrar a existência de justa causa, autoria e materialidade para a instauração de procedimento sancionador.

4. Assim, instaurou-se o Processo Administrativo Sancionador em desfavor de Gabriela Colombo Machado, Gilberto Soares Machado, Marcio da Rosa Cachapuz e Vagner de Oliveira Gomes pelas seguintes infrações:

a. Gilberto Soares Machado:

i. ao art. 21, inciso III, c/c art. 25, caput e § 2º, da ICVM 480/09, por não enviar à CVM as demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2017 (DF 2017);

ii. ao art. 176, caput, da Lei nº 6.404 e art. 26 c/c art. 25, § 2º, da ICVM 480/09, ao não fazer elaborar as demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31.12.2018 (DF 2018);

iii. ao art. 21, inciso V, e art. 29, caput e inciso II, da Instrução CVM nº 480/2009, tendo em vista a não elaboração e não entrega dos formulários de informações trimestrais referentes aos trimestres findos em 31.03.2018 (1º ITR/2018), 30.06.2018 (2º ITR/2018), 30.09.2018 (3º ITR/2018) e 31.03.2019 (1º ITR/2019); e

iv. ao art. 23 da Instrução CVM 480/09, tendo em vista o não envio do Formulário Cadastral de 2018 atualizado, após o deferimento do pedido de recuperação judicial da Companhia.

b. Gabriela Colombo Machado:

i. ao art. 132 c/c art. 142, IV da Lei nº 6.404/76, por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios sociais findos em 31.12.2017 e 31.12.2018.

c . Marcio da Rosa Cachapuz:

i. ao art. 132 c/c art. 142, IV da Lei nº 6.404/76, por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios sociais findos em 31.12.2017 e 31.12.2018.

d. Vagner de Oliveira Gomes:

i. ao art. 176, caput, da Lei nº 6.404 e art. 26 c/c art. 25, § 2º, da ICVM 480/09, ao não fazer e elaborar as demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31.12.2018 (DF 2018); e

ii. ao art. 21, inciso V, e art. 29, caput e inciso II, da Instrução CVM nº 480/2009, tendo em vista a não elaboração e não entrega dos formulários de informações trimestrais referentes aos trimestres findos em 31.03.2018 (1º ITR/2018), 30.06.2018 (2º ITR/2018), 30.09.2018 (3º ITR/2018) e 31.03.2019 (1º ITR/2019).

IV. Defesa em primeira instância

5. Os interessados receberam as Citações Nº 5, Nº 6, Nº 7 e Nº 8/2019-CVM/SPS/CCP ( 37195350 , fls. 385 e ss.) e, após terem sido regularmente intimados, todos os acusados apresentaram defesa.

6. Em síntese, o acusado Vagner de Oliveira Gomes, em peça individual, sustenta em sua defesa ( 37195350 , fls. 572 e ss.) que, em junho de 2017, já havia renunciado de sua posição como administrador na DIGITEL, de forma que não era responsável por fazer elaborar D.F(s) ou formulários de informações trimestrais referentes a 2018 e 2019. Para subsidiar tais afirmações, juntou-se ao processo carta de renúncia de Vagner, datada de 31 de maio de 2017, e “Instrumento Particular de Distrato”, datado de 02 de junho de 2017, pelo qual a Digitel reconheceu o fim de qualquer vínculo existente com o até então diretor.

7. Os Recorrentes Gilberto Soares Machado, Gabriela Colombo Machado e Marcio da Rosa Cachapuz apresentaram defesa conjunta ( 37195350 , fls. 402 e ss.) e, em síntese alegaram:

a. Reconhecem que as Demonstrações Financeiras de 2017 e 2018 não foram entregues, mas sustentam que para ambos os anos os documentos necessários foram elaborados, não tendo sido enviados apenas por não terem sido auditados, em função de escassez de recursos, evidenciada pelo pedido de recuperação judicial já em 2019.

b. Em relação à não realização das assembleias gerais ordinárias de 2017 e 2018, os Recorrentes afirmam que as AGO(s) foram realizadas, o que afastaria a acusação.

c. Quanto à acusação de falta de atualização do formulário cadastral de 2018 após o deferimento do pedido de recuperação judicial, a defesa conjunta argumenta que a DIGITEL publicou fato relevante dando publicidade à questão do deferimento do processamento da recuperação judicial. Ademais, mencionou-se o art. 36 da Instrução 480, o qual trata da dispensabilidade da entrega do formulário de referência por certo período no contexto de recuperação judicial.

V. Decisão em primeira instância

8. Proferida em 11/04/2023, a decisão ( 37195350 , fls. 640 e ss.) do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários foi unanime pela responsabilidade administrativa dos recorrentes, nos termos abaixo apontados:

a. Deu-se provimento parcialmente ao Termo de Acusação formulado pela SEP, na medida em que o Recorrente Vagner de O. Gomes foi absolvido pois não possuía responsabilidade sobre os fatos, na medida em que em junho de 2017 já tinha renunciado de sua função como administrador da DIGITEL, o que foi reconhecido e recomendado pela própria SEP - CVM posteriormente ao Termo de Acusação.

b. Em relação à falha na entrega de demonstração financeiras e formulários de informações trimestrais, entendeu-se que não há evidência de qualquer esforço por parte dos demais acusados de enviar à CVM os documentos relevantes, assim como também não há evidência de impedimento definitivo para o cumprimento da obrigação. Ademais, salientou-se a competência da diretoria, assim como do DRI, em mandar elaborar as demonstrações financeiras previstas em lei e submetê-las à aprovação do Conselho de Administração.

c. No que concerne a não realização de Assembleias Gerais Ordinárias (AGOs) referente aos exercícios de 2017 e 2018, por mais que os acusados Gilberto Soares Machado, Gabriela Colombo Machado e Marcio da Rosa Cachapuz tenham defendido que as AGO(s) foram realizadas, apenas juntaram ao processo edital de convocação da assembleia referente ao exercício de 2017 e não a ata da assembleia, o que não é suficiente para afastar a acusação. Assim, em 2017, houve descumprimento parcial da obrigação de diligenciar para realização da assembleia geral, já que se chegou ao menos a publicar o edital de convocação, diferentemente de 2018 que não foi juntado pela defesa nem o edital de convocação de assembleia.

d. Por fim, em relação ao não envio do formulário cadastral de 2018 atualizado, mesmo com a publicação do fato relevante citado pela defesa, a decisão em primeira instância enfatiza que a Instrução CVM 480, em seu artigo 23, não estabelecia um dever geral de publicidade, mas sim um dever específico de atualização do formulário cadastral, de forma que a publicidade perpetrada pela divulgação de fato relevante não é suficiente para afastar a ocorrência da infração. Quanto a menção ao art. 36 da Instrução 480, este trata, expressamente, do formulário de referência e não ao formulário cadastral e, portanto, não se aplica a essa última acusação.

9. Os interessados foram intimados ( 37195350 , fls. 651 e ss.) em 17/07/2023, aplicando-lhes as seguintes penalidades individualizadas:

a. Pela responsabilização de Gilberto Soares Machado , às penas de multas nos montantes de:

i. R$ 59.500,00, por infração ao art. 21, III, c/c art. 25, caput e § 2º, da Instrução 480 , por não enviar à CVM as demonstrações financeiras do exercício de 2017;

ii. R$ 85.000,00, por infração ao art. 176 da Lei 6.404 e artigos 26 e 25, §2º, da Instrução 480 , ao não fazer elaborar as demonstrações financeiras do exercício 2018;

iii. R$ 85.000,00, por infração ao art. 21, V, e art. 29, caput e inciso II, da Instrução 480 , pela não elaboração e não entrega dos formulários de informações trimestrais de 2018 e do primeiro trimestre de 2019;

iv. R$ 85.000,00, por infração ao art. 23 da Instrução 480 , pelo não envio do Formulário Cadastral de 2018 atualizado, após o deferimento do pedido de recuperação judicial da Companhia.

v. R$ 59.500,00, por infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76 , por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018

b. Pela responsabilização de Gabriela Colombo Machado à pena de multa de R$ 59.500,00, por infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76 , por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018.

c. Pela responsabilização de Marcio da Rosa Cachapuz à pena de multa de R$ 59.500,00, por infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76 , por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018.

VI. Recurso

10. Em petição conjunta, no recurso, os Recorrentes alegaram, em síntese, que:

a. A consultoria contratada teria entregue as demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2017 e que a relativa ao exercício de 2018 não teria sido entregue em decorrência da dificuldade financeira da sociedade - a qual culminou no processo de recuperação judicial - em razão da impossibilidade de elaboração do relatório por auditor independente;

b. Durante o processo de recuperação judicial, teria sido deferido, expressamente, que não seria necessária a elaboração e envio das documentações solicitadas. Ademais, alegou-se que todas as documentações contábeis eram efetivamente enviadas mensalmente ao Administrador Judicial, ficando disponíveis para análise a qualquer interessado, prestando-se, por seu turno, à publicidade que se destina o fornecimento de tal documentação à CVM;

c. O sr. Marcio da Rosa Cachapuz, por motivos de foro íntimo, teria sido exonerado do cargo de diretor da companhia, permanecendo apenas nas funções de conselheiro, pelo prazo de 1 (um) ano, contados da sua nomeação como conselheiro, em 05/2016. Dessa forma, como Marcio estava exonerado de suas funções como membro do conselho da companhia, não poderia ser responsabilizado pela não convocação de Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício encerrado em 31/12/2018 ou deveria haver ajuste na dosimetria.

11. Requereu-se a reforma das penalidades impostas aos recorrentes, afastando-se às penas insculpidas no art. 21, inc. III, da Instrução Normativa da CVM nº 480/09, no que concerne à entrega da documentação financeira dos exercícios de 2017 e 2018, haja vista a sua entrega – ainda que a destempo, mas antes da apreciação da denúncia por parte da Autarquia CVM, bem como pelo justo motivo pelo qual não resultou entregue.

VII. Encaminhamento ao CRSFN

12. Sob o número 10372.100113/2023-34 , o recurso voluntário em cotejo foi autuado e, em 18/09/2023, (Certidão 37332242 ), sorteado para relatoria.

É o relatório.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian – Conselheira titular relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/10/2023, às 18:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo nº 10372.100113/2023-34

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Gabriela Colombo Machado

Gilberto Soares Machado

Marcio da Rosa CachapuZ

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ilene Patricia de Noronha Najjarian

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. RESPONSABILIDADE DE ADMINISTRADORES - FALHA NA ENTREGA DE DEMONSTRAÇÃO FINANCEIRAS E FORMULÁRIOS DE INFORMAÇÕES TRIMESTRAIS À CVM - NÃO REALIZAÇÃO TEMPESTIVA DE ASSEMBLEIAS GERAIS ORDINÁRIAS. Alegada impossibilidade de elaboração de relatórios e documentos societários por dificuldades financeiras. Recuperação judicial da Companhia aberta. Alegada exoneração de cargo. Infração caracterizada. Recursos conhecidos e desprovidos.

VOTO DA RELATORA

I. OBJETO DO RECURSO. ADMISSIBILIDADE. QUESTÕES PRELIMINARES

1. Trata-se de recurso interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional em petição conjunta por GABRIELA COLOMBO MACHADO , na qualidade de membro do Conselho de Administração, GILBERTO SOARES MACHADO , na qualidade Diretor Presidente e Diretor de Relações com Investidores, e MARCIO DA ROSA CACHAPUZ , na qualidade de Vice-Presidente do Conselho de Administração (“Recorrentes”), da Digitel S.A com o objetivo de reformar a decisão que lhes impôs penalidade pecuniária no Processo Administrativo Sancionador CVM 19957.008462/2019-12.

2. O PAS CVM 19957.008011/2020-19 teve por escopo apurar indícios de irregularidades nas atuações dos Recorrentes pelas seguintes infrações:

a. Gabriela Colombo Machado: ao art. 132 c/c art. 142, IV da Lei nº 6.404/76, por não diligenciar para a realização tempestiva das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios sociais findos em 31.12.2017 e 31.12.2018.

b. Gilberto Soares Machado: ao art. 21, inciso III, c/c art. 25, caput e § 2º, da ICVM 480/09, por não enviar à CVM tempestivamente as demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2017 (DF 2017); ao art. 176, caput, da Lei nº 6.404 e art. 26 c/c art. 25, § 2º, da ICVM 480/09, ao não fazer elaborar as demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31.12.2018 (DF 2018); ao art. 21, inciso V, e art. 29, caput e inciso II, da Instrução CVM nº 480/2009, tendo em vista a não elaboração e não entrega dos formulários de informações trimestrais referentes aos trimestres findos em 31.03.2018 (1º ITR/2018), 30.06.2018 (2º ITR/2018), 30.09.2018 (3º ITR/2018) e 31.03.2019 (1º ITR/2019); e ao art. 23 da Instrução CVM 480/09, tendo em vista o não envio do Formulário Cadastral de 2018 atualizado, após, o deferimento do pedido de recuperação judicial da Companhia.

c. Marcio da Rosa Cachapuz: ao art. 132 c/c art. 142, IV da Lei nº 6.404/76, por não diligenciar para a realização tempestiva das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios sociais findos em 31.12.2017 e 31.12.2018.

3. O Colegiado da CVM deu parcial provimento ao Termo de Acusação (Doc. SEI 37195350 , fls. 370 e ss.) formulado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP), o qual apontou para a falta de apresentação à CVM de informações financeiras nos prazos aplicáveis, como também para a falta de diligência para realizar assembleias gerais ordinárias no prazo legal. Os Recorrentes foram intimados da decisão em 17/07/2023 (Intimação nº 90/2023-CVM/SPS/GCP, Doc. SEI 37195350 , fls. 651 e ss.) nas pessoas de seus representantes legais (Certidões de Intimação Cumprida nº 1833400, 1833401 – Doc. SEI 37195350 , fls. 653 e ss.) e interpuseram Recurso Voluntário ao CRSFN em 23/08/2023 (Doc. SEI 37195350 , fls. 657 e ss.).

4. Portanto, observada a contagem de prazos estabelecidos nos artigos 24 a 29 da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, verifica-se que o Recurso apresentado conjuntamente é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. Nesse passo, embora não suscitada pelas partes recorrentes, é dever analisar de ofício a eventual ocorrência de prescrição, posto tratar-se de matéria de ordem pública. Nesse sentido, verifica-se que este é um processo administrativo que teve um fluxo temporal ininterrupto. Após a sua instauração, dentro do prazo quinquenal estipulado em Lei, constata-se que o feito administrativo não restou paralisado por intervalo igual ou superior a três anos, não configurando prescrição ordinária, intercorrente ou pré processual conforme pode ser averiguado pela calendarização de atos processuais inserida no relatório que acompanha o presente voto.

5. Diante do conjunto probatório devidamente amealhado aos autos, revelou-se justa causa para o provimento parcial do Termo de Acusação em primeiro grau, no Processo Administrativo Sancionador CVM, ora contestado, em face da falta de apresentação à CVM de informações financeiras nos prazos aplicáveis, como também em razão da falta de diligência para realizar assembleias gerais ordinárias no prazo legal. Assim, superadas questões de admissibilidade e preliminares, cumpre analisar as alegações de mérito recursal.

II. DO MÉRITO

6. Posto isso, diante da matéria e dos argumentos articulados na peça Recursal, (Doc. SEI 37195350 , fls. 657 e ss.), nota-se que os Recorrentes, em síntese, alegaram que:

6.1. A consultoria contratada teria entregue as demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2017 e que a relativa ao exercício de 2018 não teria sido entregue em decorrência da dificuldade financeira da sociedade, a qual teria culminado em seu processo de recuperação judicial, e teria ocasionado a impossibilidade de elaboração do relatório por auditor independente. Os fatos abordados neste processo administrativo sancionador são relativamente simples e incontroversos, e as provas coligidas aos autos não deixam dúvidas acerca do efetivo descumprimento das obrigações por parte dos Recorrentes. Também é incontroverso que os Recorrentes ocupavam os cargos que demandam as obrigações inadimplidas durante o período em análise.

6.2. GABRIELA COLOMBO MACHADO, na qualidade de membro do Conselho de Administração e GILBERTO SOARES MACHADO, na qualidade Diretor Presidente e Diretor de Relações com Investidores, asseveram que durante o processo de recuperação judicial, teria sido deferido, expressamente, que não seria necessária a elaboração de AGO e envio das documentações solicitadas. Ademais, alegou-se que todas as documentações contábeis eram efetivamente enviadas mensalmente ao Administrador Judicial, ficando disponíveis para análise a qualquer interessado, prestando-se, por seu turno, à publicidade que se destina o fornecimento de tal documentação à CVM. Ainda, dado que a documentação teria sido efetivamente entregue antes do recebimento da acusação, a penalidade imposta não seria aplicável.

6.3. O Sr. MARCIO DA ROSA CACHAPUZ, alega que por motivos de foro íntimo, teria sido exonerado do cargo de diretor da companhia, permanecendo apenas nas funções de conselheiro, pelo prazo de 1 (um) ano, contados da sua nomeação como conselheiro, em 05/2016. Dessa forma, como Marcio estaria exonerado de suas funções como membro do conselho da companhia, não poderia ser responsabilizado pela não convocação de Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício encerrado em 31/12/2018 ou deveria haver ajuste na dosimetria da pena a ele aplicada. Os Recorrentes alegam, em suma, que não haveria caixa para elaboração dos atos societários reclamados no processo administrativo em cotejo.

7. Tais alegações não socorrem os Recorrentes, pois essas informações são muito importante para a SEP - Superintendência de Empresas da CVM. Note-se que a Resolução que vige atualmente manteve a mesma ratio para fixação do regime jurídico de entrega de documentos por parte de companhias em estado de crise. Hoje, somente com a entrega em juízo do relatório circunstanciado que encerra a Recuperação Judicial é que se define o término da aplicação do art. 40 da Resolução 80 (entrega apenas parcial do FRE - Formulário de Referência). A partir dessa data, o FRE passa a ser devido em sua forma integral pela Cia (todos os campos). O FRE não se confunde com o Formulário Cadastral - FC, de modo que não havia na regra anterior, nem na atual, dispensa do FC com atualização para sociedades anônimas abertas em crise. No que tange as Assembleias e Demonstrações Financeiras não há vislumbre de dúvida, posto que, o fato de a companhia estar atravessando período de Recuperação judicial não retira seu "status" de companhia aberta, não a exclui do regime jurídico de: full and fair disclosure, imposto pela Lei 6.385 de 1976 para as Companhias que decidem abrir seu capital e captar poupança popular.

8. A Companhia em Recuperação possui acionistas, stakeholders , e, nesse sentido, tem, o dever, de continuar cumprindo com o princípio do full and fair disclosure mesmo em situações de crise . Consta do bojo dos autos que a Digitel foi fundada em 1978 por quatro professores da UFRGS e teve seu registro suspenso somente em 22/05/2019. Às páginas 139 do Doc. SEI 37195350 é possível vislumbrar que a Companhia Digitel chegou a possuir relações negociais com outros países conforme descortinado no item 7.6 do FRE, Formulário de Referência que contém as Relações de países em que o emissor obtém receitas relevantes. Em 20 de maio de 2016 foi aprovada remuneração de R$600.000,00 para o Conselho de Administração, conforme consta às fls. 251 . Às fls. 176 são inseridas as regras para as realizações de Assembleias no FRE de 2017, com o endereço equivocado da CVM: cvm. org .br; quando o sítio eletrônico do órgão regulador é cvm. gov .br para, juntamente com o site , a página do sítio eletrônico da Digitel , disponibilizar, documentos, para consultas prévias às Assembleias. Releva verificar que às fls. 254 consta a eleição em 24/07/2017 do Recorrente Márcio, em conjunto com Gilson, lembrando que, Gilson, era o controlador da Companhia e, de Bruno, na qualidade de Diretor Estatutário, em AGO, conforme está evidenciado nos autos às fls. 246 . Consta a Renúncia às fls. 257 , de Bruno, em 6 de março de 2018, tendo alegado motivos de foro intimo. Em 11 de junho de 2018 é solicitada a Recuperação Judicial com o Fato Relevante acostado ao processo às fls. 300 .

9. Somente em 13 de maio de 2019 foi solicitada formalmente a suspensão do Registro da Digitel . Fls. 303 . Veja-se que até este ato praticado pelos jurisdicionados da CVM, de solicitar suspensão de registro, não haviam sido elaborados os atos societários exigidos por lei, quais sejam: demonstrações financeiras do exercício de 2017; as demonstrações financeiras do exercício 2018; formulários de informações trimestrais de 2018 e do primeiro trimestre de 2019; Formulário Cadastral de 2018 atualizado, após o deferimento do pedido de recuperação judicial da Companhia, e, não constava a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018. Contra fatos não há argumentos. Tais atos e documentos, necessariamente, deveriam ter sido elaborados e entregues, tempestivamente, na CVM, uma vez que não havia até então, pedido de suspensão de registro na CVM, de molde a manter tais documentos essenciais à disposição de acionistas e stakeholders no site da CVM, Órgão Regulador do mercado de valores mobiliários no Brasil.

10. Ora, a alegação de que a consultoria contratada teria entregue as demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2017 e que a relativa ao exercício de 2018 não teria sido entregue em decorrência da dificuldade financeira da sociedade, a qual teria culminado em seu processo de recuperação judicial, em razão da impossibilidade de elaboração do relatório por auditor independente não se sustenta, pois o dever de elaboração e entrega da documentação em tela é atribuído, por Lei, aos Recorrentes.

11. A elaboração das demonstrações financeiras é uma das obrigações mais relevantes impostas às companhias abertas, pois elas são necessárias não apenas para definir a distribuição dos dividendos, mas, também, para possibilitar aos credores, aos seus acionistas e aos potenciais investidores conhecerem a real situação da companhia. De posse delas, os acionistas podem se posicionar de maneira bem informada na assembleia geral ordinária, e podem exercer, de fato, uma fiscalização mais eficaz dos negócios sociais.

12. No entanto, elaborar as demonstrações financeiras, mas divulgá-las após o prazo estabelecido na Lei nº 6.404, de 1976, é prática que merece ser repelida, pois o atraso na divulgação das informações da companhia cria um vazio informacional indesejável e prejudicial aos diversos interessados, dificultando a tomada de decisão consciente pelos investidores. A Acusação formulada pela área técnica da CVM logrou comprovar que as demonstrações financeiras relativas aos exercícios sociais findos 2017 e 2018 foram negligenciadas.

13. Durante o processo de recuperação judicial, não verificou-se o deferimento, expresso, de que não seria necessária a elaboração e envio das documentações solicitadas. Ademais, alegou-se que todas as documentações contábeis eram efetivamente enviadas mensalmente ao Administrador Judicial. Ao contrário do alegado pelos Recorrentes, não ficam tais documentos disponíveis para análise a qualquer interessado, além disso, tais medidas não se prestam à publicidade exigida pela ordenação do mercado de valores mobiliários, ainda que por parte de companhias abertas que atravessem momentos de crise, com ou sem deferimento de recuperação judicial. Nesse sentido, mesmo que a documentação tenha sido efetivamente entregue, antes do recebimento da acusação, a penalidade imposta é aplicável, pois a informação deve ser fidedigna e tempestiva.

14. No que tange ao Recorrente MARCIO DA COSTA CACHAPUZ, na qualidade de Vice-Presidente do Conselho de Administração, da Digitel S.A, alega que uma vez eleito resultou consignado que o recorrente exerceria o seu mandado, como conselheiro, portanto, pelo período de 01 (um) ano, de modo que às atribuições e responsabilidades do recorrente como membro do conselho da companhia só poderiam ser exigidas pelo período de 01 (um) ano contados da sua nomeação, de modo que não se poderia atribuir ao recorrente a responsabilidade pela convocação da Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício seria encerrado em 31/12/2018, vez que não estaria mais na investidura do seu mandato, que teria sido encerrado em 24/07/2018.

15. Dessa forma, veja-se que: ainda que o recorrente não mais integrasse o conselho da companhia, por conta do encerramento do seu mandato quando exigível a realização da AGO atinente ao exercício de 2018, tal alegação não o socorre de maneira alguma, pois tem cabida a dosimetria da pena a ele aplicada, por ter integrado, naquele mesmo exercício social, os quadros do Conselho e Vice Presidência e, ter se quedado inerte, até porque não foi acostada aos autos prova de que tivesse agido, diligenciado, para elaboração e entrega tempestiva dos documentos em cotejo até o dia 24 de julho de 2018, final de julho, daquele exercício. Da mesma forma os demais Recorrentes, não há provas nos autos de diligências encetadas para a realização tempestiva dos conclaves obrigatórios em 2017 e 2018. Assim, não há como acolher as razões recursais, em que pese o esforço e a cultura jurídica estampados nas peças de defesa e recursal, amealhadas ao processo administrativo em cotejo, de vez que, divorciadas, do conjunto probatório.

III. DA DOSIMETRIA

16. A Autoridade julgadora de primeiro grau, em momento algum, exorbitou o campo que lhe é afeto, mesmo porque a existência de fatos nos autos que constituem o conjunto probatório das irregularidades é insofismável e, permissa vênia , não foi rechaçado pelos Recorrentes. O r. voto condutor da decisão de primeiro grau, nos parágrafos 27 a 31 , ao observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem dispôs acerca dos critérios para a mensuração e fixação das penas pecuniárias aplicadas.

17. Portanto: correta, arrazoada e proporcional está a dosimetria que resultou na aplicação de multa pecuniária aos Recorrentes, após a devida e criteriosa análise, não há como alterar as penalidades. Todas as possíveis causas de atenuação da penalidade foram sopesadas na decisão de primeiro grau em observância aos princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade: (i) os bons antecedentes dos infratores (Resolução 45 art. 66, II); e (ii) a condição de limitação financeira enfrentada pela Digitel , evidenciada pelo processo de recuperação judicial, uma vez que as condutas demandadas pela regulação exigem dispêndio de recursos (Resolução 45 art. 66, §1º), resultando em atenuação de 15% sobre as penas-base (Resolução 45 art. 66, §3º). Contudo, visto que as infrações se repetiram em mais de um exercício social, configurando-se prática reiterada de conduta irregular, tem cabida aplicação de agravante de 15% sobre as penas-base (Resolução CVM 45 art. 65, I, e §1º).

18. Nesse passo, cabe ainda destacar que a r. decisão de primeira instância está em conformidade com o aspecto dosimétrico adotado em casos correlatos, como, por exemplo, no Processo CVM RJ2015/6319, de modo que não há o que ser reformado. Ademais, lembre-se que o julgador está vinculado ao Princípio da Juridicidade, somente podendo decidir nos limites estabelecidos pelo ordenamento. Para que possa simplesmente perdoar ou revogar uma pena aplicada regularmente pela Administração, resultado do devido processo legal, deve haver hipótese legal autorizativa neste sentido, o que não se constata no caso em tela. Correta, arrazoada e proporcional está a dosimetria que resultou na aplicação de multa pecuniária aos Recorrentes, após a devida e criteriosa análise de todos os cenários mais benéficos possíveis, sendo, de fato, adotado o cenário mais benéfico aos recorrentes, de modo que não há como alterar a penalidade na medida em que, frise-se: todas as possíveis causas de atenuação da penalidade foram arroladas e sopesadas na r. decisão de primeiro grau em conformidade com os princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

IV. CONCLUSÃO

19. Adoto como motivação no presente voto, nos termos do artigo 50 § 1º da Lei 9.784 de 1999, toda a fundamentação e motivação da r. Decisão do Colegiado da CVM (Doc. SEI 32399286 ), de vez que restou configurada a materialidade e autoria das infrações com supedâneo nas provas contundentes amealhadas aos autos em exame. Pelo exposto, voto por conhecer do recurso apresentado conjuntamente, posto que tempestivo e regular, e no mérito, por negar-lhe provimento, com a manutenção da penalidade pecuniária fixada em primeira instância administrativa, a saber:

Gilberto Soares Machado, de multas, no valor total de R$ 374.000,00 (trezentos e setenta e quatro mil reais), sendo:

a. R$ 59.500,00, por infração ao art. 21, III, c/c art. 25, caput e § 2º, da Instrução 480, por não enviar à CVM as demonstrações financeiras do exercício de 2017;

b. R$ 85.000,00, por infração ao art. 176 da Lei 6.404 e artigos 26 e 25, §2º, da Instrução 480, ao não fazer elaborar as demonstrações financeiras do exercício 2018;

c. R$ 85.000,00, por infração ao art. 21, V, e art. 29, caput e inciso II, da Instrução 480, pela não elaboração e não entrega dos formulários de informações trimestrais de 2018 e do primeiro trimestre de 2019;

d. R$ 85.000,00, por infração ao art. 23 da Instrução 480, pelo não envio do Formulário Cadastral de 2018 atualizado, após o deferimento do pedido de recuperação judicial da Companhia.

e. R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil reais), pela infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76, por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018;

Gabriela Colombo Machado à pena pecuniária de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil reais), pela infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76, por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018;

Marcio da Rosa Cachapuz à pena pecuniária de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil reais), pela infração ao art. 132 c/c art. 142, IV, da Lei 6.404/76, por não diligenciar para a realização das assembleias gerais ordinárias relativas aos exercícios de 2017 e 2018.

É o voto.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian – Conselheira titular relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/11/2023, às 12:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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