Recurso Voluntário — Acórdão nº 196/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 15/01/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

478ª Sessão

Processo 10372.100006/2023-14

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008704/2017-14

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Município de São Paulo

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Gyedre Palma Carneiro de Oliveira

ADVOGADOS :

Paulo André Moreira de Souza (OAB/DF 69.587)

Tiago Rossi (OAB/SP 195.910)

Ticiana Nascimento de Souza Salgado (OAB/SP 175.186)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. CVM. ELEIÇÃO EM SEPARADO DE MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DO CONSELHO FISCAL. EXERCÍCIO ABUSIVO DO PODER DE CONTROLE. Caracterização da companhia como sociedade de economia mista. Infração caracterizada. Multa adequada aos limites da legislação vigente. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 196/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e, por unanimidade, negar-lhe provimento , para manter as penas de: (i) multa no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), por infração ao art. 116, parágrafo único, c/c 239 da Lei nº 6.404/76, em razão de ter exercido seu direito de voto na assembleia geral ordinária e extraordinária de 28.04.2017 de modo a preencher todas as vagas do conselho de administração, em violação ao direito de acionistas não controladores de elegerem ao menos um membro desse órgão; e (ii) multa no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), por infração ao art. 116, parágrafo único, c/c 240 da Lei nº 6.404/76, em razão de ter exercido seu direito de voto na assembleia geral ordinária e extraordinária de 28.04.2017 de modo a preencher todas as vagas do conselho fiscal, em violação ao direito de acionistas não controladores de elegerem ao menos um membro desse órgão, nos termos do voto da Relatora.

Participaram do julgamento os Conselheiros Gyedre Carneiro de Oliveira, Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee e Igor Muniz. Atuou o da Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 04 de dezembro de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 10/01/2024, às 15:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100006/2023-14

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008704/2017-14

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Município de São Paulo

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Gyedre Palma Carneiro de Oliveira

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( x )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. Objeto

1. Trata-se de Recurso Voluntário (“ Recurso ”) apresentado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) pelo Município de São Paulo (“ Recorrente ”), qualificado nos autos, pleiteando a reforma da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”) em 27.09.2022, que condenou o Recorrente à pena de (i) multa no valor de R$180.000,00, por infração ao art . 116, § único, c/c art. 239 e (ii) multa no valor de R$180.000,00, por infração ao art. 116, § único, c/c art. 240, todos da Lei nº 6.404/76 , no âmbito da eleição de membros dos conselhos de administração e fiscal da São Paulo Turismo S.A. (" Companhia "), realizada na assembleia geral ordinária e extraordinária da referida Companhia ocorrida em 28.04.2017 (“ AGOE/2017 ”).

II. Cronologia dos Fatos

2. Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevantes ao Recurso em análise se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Doc.

Data da AGOE/2017

28.04.2017

SEI 30957328, pag. 71-75

Protocolo na CVM de Reclamação de Acionistas Minoritários

15.05.2017

SEI 30957328, pág. 3-11

Resposta da Companhia

09.06.2017

SEI 30957328, pág. 14-20

Contestação Acionistas Minoritários

22.06.2017

SEI 30957328, pág. 23-32

Abertura do Processo Administrativo Sancionador

07.07.2017

SEI 30957328, pág. 76

Termo de Acusação

25.08.2017

SEI 30957328, pag. 76-81

Retificação do Termo de Acusação

29.09.2017

SEI 30957328, pág. 96-101

Citação do Recorrente

19.10.2017

SEI 30957328, pág. 108

AR confirmando recebimento da Citação do Recorrente

06.11.2017

SEI 30957328, pág. 110

Defesa

06.12.2017

SEI 30957328, pág. 136-144

Proposta de Termo de Compromisso pelo Recorrente

03.01.2018

SEI 30957328, pág. 152-155

Decisão do Colegiado da CVM solicitando ajustes à proposta de Termo de Compromisso pelo Recorrente

27.03.2018

SEI 30957328, pág. 164

Recusa do Recorrente em aceitar os ajustes solicitados pela CVM à proposta de Termo de Compromisso

09.04.2018

SEI 30957328, pág. 167

Rejeição da proposta de Termo de Compromisso do Recorrente pelo Comite de Termo de Compromisso da CVM

19.06.2018

SEI 30957328, pág. 200

Designação do Relator do processo em 1ª instância

28.08.2018

SEI 30957328, pág. 215

Rejeição da Proposta de Termo de Compromisso do Recorrente pelo Colegiado da CVM

28.08.2018

SEI 30957328, pág. 215

Aceite de Termo de Compromisso do Sr. David Barioni Neto, presidente da AGOE/2017

23.10.2018

SEI 30957328, pág. 236-239

Novo prazo para apresentação de nova proposta de Termo de Compromisso por parte do Recorrente

28.02.2019

SEI 30957328, pág. 254

Novo prazo para apresentação de nova proposta de Termo de Compromisso por parte do Recorrente

01.04.2019

SEI 30957328, pág. 277

Encerramento de Tratativas sobre Termo de Compromisso por parte do Recorrente

18.06.2019

SEI 30957328, pág. 305

Redistribuição do Processo

12.01.2021

SEI 30957328, pág. 307

Redistribuição do Processo

11.01.2022

SEI 30957328, pág. 308

Decisão

27.09.2022

SEI 30957592

Intimação do Recorrente (Diário Eletrônico)

22.11.2022

SEI 30957328, pág. 381

Protocolo do Recurso

19.12.2022

SEI 30957328, pág. 384-396

Encaminhamento dos Autos para CRSFN

12.01.2023

SEI 30957328, pág. 404

Distribuição do Recurso

13.02.2023

SEI 31643190

Despacho Solicitando Parecer da PGFN

10.04.2023

SEI 33051401

Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN no. 57/2023

17.10.2023

SEI 37337856

III. Acusação

3. O processo administrativo sancionador objeto do Recurso teve origem do processo SEI n° 19957.006410/2017-40, que tratou de reclamação protocolada por dois acionistas minoritários da Companhia (“ Acionistas Minoritários ”), devidamente identificados nos autos, junto à CVM no dia 15.05.2017, a respeito de supostas irregularidades na eleição de membros dos conselhos de administração e fiscal da Companhia realizada na AGOE/2017.

4. Em referida reclamação, os Acionistas Minoritários alegaram que, na AGOE/2017, cuja ordem do dia incluía a eleição de membros do conselho de administração e do conselho fiscal da Companhia, os acionistas minoritários detentores de ações ordinárias não tiveram seu direito de eleger em separado um membro para o conselho de administração e um membro do conselho fiscal da Companhia reconhecido pelo presidente da assembleia e também diretor presidente da Companhia, Sr. Davi Barioni Neto (" D.B.N. "), que entendeu inaplicáveis os art. 239 e 240 da Lei n° 6.404/76, respectivamente, e acatou a indicação e votos do Recorrente, acionista controlador da Companhia, o qual acabou por eleger todos os membros do conselho de administração e do conselho fiscal.

5. Em resposta à reclamação apresentada pelos Acionistas Minoritários, o Recorrente e a Companhia argumentaram que: (i) as eleições se processaram na forma prevista nos arts. 141, §4º e 161, §4º, ambos da Lei n° 6.404/765, cujos quóruns precisariam ser observados independente do disposto nos arts. 239 e 240, também da Lei n° 6.404/76. Assim, como os Acionistas Minoritários detinham participação no capital social da Companhia inferior a 0,007%, tais requisitos não estariam presentes e (ii) a Companhia não seria uma sociedade de economia mista, pois, apesar de ser controlada pelo Recorrente, não foi criada por lei, conforme previsto no Decreto-Lei n° 200/76 e, posteriormente, na Lei n° 13.303/16, e sim por assembleia geral de constituição em 1968, com capital privado.

6. Devido as ilegalidades apontadas nos itens anteriores, os Acionistas Minoritários pleitearam junto à CVM a realização de nova assembleia geral para retificação da composição desses órgãos na Companhia, bem como a aplicação das sanções cabíveis aos responsáveis pelas irregularidades ocorridas.

7. Após interações com a Companhia e o Recorrente, a Superintendência de Relações com Empresas (“ SEP ” ou “ Acusação ”) lavrou termo de acusação em 25.08.2017, o qual foi retificado em 29.09.2017 (“ Termo de Acusação ”), em que concluiu pela responsabilização tanto do Recorrente quanto de D.B.N.

7.1. Tendo em vista que o processo foi definitivamente arquivado em relação a D.B.N., em razão do cumprimento da obrigação pecuniária assumida por ele em Termo de Compromisso aprovado pelo Col egiado em 23.10.2018, sua conduta e referências a ela no Termo de Acusação não serão relatadas no presente Relatório.

8. No Termo de Acusação, a SEP apontou que o ingresso do Recorrente no capital social da Companhia foi disciplinado pela Lei Municipal nº 8.180/74, o que atingiria o objetivo que se almejou com a instituição do requisito de criação de sociedade de economia mista por meio de lei. Em complemento, destacou que o relatório da administração da Companhia que acompanhou as demonstrações contábeis de 31.12.2016 indicou expressamente que a Companhia é uma sociedade de economia mista.

9. Além disso, a Acusação argumentou, em síntese, que a interpretação do Recorrente em relação aos arts. 239 e 240 da Lei n° 6.404/76 não mereceria prosperar, na medida em que (i) contrariava o texto expresso desses dispositivos; (ii) desconsiderava o princípio de hermenêutica segundo o qual normas específicas devem prevalecer sobre normas gerais; (iii) fazia com que os comandos dos referidos artigos se tornassem inúteis; (iv) colidia com posicionamento consolidado na doutrina e da CVM sobre o tema, sedimentado tanto no ofício-circular/CVM/SEP/nº 01/17, como em decisões do Colegiado da CVM.

10. Em razão disso, a Acusação propôs a responsabilização do Recorrente, na qualidade de acionista controlador da Companhia, por abuso de poder de controle, conforme disposto no art. 116, § único, combinado com os arts. 239 e 240, todos da Lei n° 6.404/76, na medida em que exerceu seu direito de voto na AGOE/2017, preenchendo todas as vagas nos conselhos de administração e fiscal que seriam reservadas a acionistas não controladores.

IV. Defesa

11. Em 06.12.2017 , o Recorrente apresentou sua defesa alegando, em síntese, que : (i) “(…) a interpretação sistemática dos artigos 141, 161, 239 e 240 da Lei n° 6.404/76 leva à conclusão de que o direito dos acionistas minoritários elegerem representantes para os conselhos de administração e fiscal das sociedades de economia mista se subordina ao percentual mínimo de participação acionária, em conjunto, desses acionistas ”; (ii) “(…) falta à São Paulo Turismo um requisito essencial à sua qualificação como sociedade de economia mista, qual seja, a autorização legislativa para sua constituição ”; e (iii) caso a CVM entendesse que a Companhia seria uma sociedade de economia mista, a Lei 13.303/16 seria aplicável a ela, inclusive no que se refere aos requisitos a serem cumpridos pelos membros dos conselhos de administração e fiscal previstos em seus artigos 17, 20 e 26 e “(…) como o Reclamante presente à assembleia não comprovou o preenchimento dos citados requisitos, os atos praticados na assembleia que elegeu representantes dos Conselhos Administrativo e Fiscal da Companhia estavam amparados pelo artigo 147, caput, da Lei n° 6.404/76, c/c os artigos 17, 20 e 26, da Lei n° 13.303/16, e, portanto, não foram eivados de qualquer vício ”.

12. Em razão de tais argumentos, o Recorrente requereu o reconhecimento da legalidade da eleição dos membros dos Conselhos de Administração e Fiscal da Companhia realizada na AGOE/2017 e, em paralelo, manifestou seu interesse em apresentar proposta de termo de compromisso, na forma do art. 11, §5° da Lei n° 6.385/76 e arts. 4° e 7°, §1° da Deliberação CVM n° 390/01.

V. Termo de Compromisso

13. O Recorrente apresentou proposta de termo de compromisso em 03.01.2018. Após período de negociação entre o Recorrente e a CVM e suscesivas prorrogações de prazo para apresentação de nova proposta de termo de compromisso, conforme informações constantes dos autos, o Recorrente informou que não seria posível atender às solicitações feitas pela Autarquia no âmbito de referida negociação, sendo encerradas as tratativas para assinatura de um termo de compromisso.

VI. Decisão de 1ª Instância

14. A Decisão do Colegiado da CVM, acompanhando o voto do diretor relator, Dr. Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, apontou que: (i) a Companhia se enquadra na figura jurídica da sociedade de economia mista, uma vez que o ingresso do Recorrente na Companhia foi aprovado por lei municipal, atendendo ao requisito de autorização legislativa para instituição de sociedade de economia mista; (ii) a própria Companhia indicou ser sociedade de economia mista no Relatório da Administração que acompanhou as demonstrações contábeis de 31.12.2016; (iii) a Lei 6.404/76 criou regras específicas para eleição em separado de membros dos conselhos de administração e fiscal em sociedades de economia mista, de modo que não merece prosperar o argumento do Recorrente de que os percentuais mínimos previstos nos arts. 141 e 161 da Lei n° 6.404/76 deveriam ser observados para que fosse assegurado aos acionistas minoritários o direito de eleger, em separado, membros dos conselhos de administração e fiscal, conforme entendimento já consolidado pela CVM e expresso no Ofício-Circular/CVM/SEP/no 01/17 e (iv) estaria, portanto, configurada a violação ao art. 116, § único da Lei n° 6.404/76, na medida em que o Recorrente suprimiu o direito dos acionistas minoritários de elegerem representante nos conselhos de administração e fiscal.

15. Em razão do exposto no item 14 acima, o Colegiado da CVM decidiu por aplicar ao Recorrente, na qualidade de controlador da Companhia, as seguintes penalidades: (i) multa pecuniária no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) por infração ao art. 116, parágrafo único, c/c 239 da Lei nº 6.404/76 e (ii) multa pecuniária no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) por infração ao art. 116, parágrafo único, c/c 240 da Lei nº 6.404/76.

16. O Recorrente foi intimado da Decisão proferida em 27.09.2022 por meio da intimação no. 147/2022-CVM/SPS/GCP, publicada no Diário Eletrônico em 22.11.2022.

VII. Recurso ao CRSFN

17. Intimado da Decisão, o Recorrente interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário em 19.12. 2022, no qual reapresenta os mesmos argumentos referidos no item IV acima e ainda alega, adicionalmente, que: (i) a conduta do Recorrente se pautou pela boa-fé, transparência e desejo de composição, com a apresentação e posterior negociação de proposta de termo de compromisso, tendo, inclusive, buscado alternativas para atender às solicitações da CVM no âmbito desta negociação; (ii) na assembleia geral ordinária da Companhia realizada em 25.04.2018, os acionistas minoritários indicaram representante para o Conselho de Administração; (iii) na AGOE/2017, o Recorrente não teria elegido todos os membros do conselho de administração, uma vez que o estatuto social da Companhia previa que referido órgão seria composto por 7 a 9 membros, tendo o Recorrente eleito 6 e os empregados da Companhia 1; (iv) a conduta abusiva do Recorrente não estaria configurada porque, além dos argumentos apresentados, não teria havido qualquer dano ao mercado ou aos acionistas minoritários e (iv) as penalidades aplicadas não atenderiam aos requisitos da proporcionalidade e razoabilidade previstos em lei e não teriam levado em consideração o fato de que o Recorrente não teria qualquer condenação anterior por abuso de poder de controle ou qualquer outro ilícito societário.

18. Com base nos argumentos resumidos no item 16 acima, o Recorrente requer a reforma da Decisão para que seja reconhecida a inexistência de abuso de poder por sua parte e, subsidiariamente, a redução da multa aplicada.

VIII. Encaminhamento ao CRSFN e Pedido de Parecer

19. O Recurso Voluntário objeto deste relatório foi encaminhado ao CRSFN em 12.01.2023, sob o no. 10372.100006/2023-14, tendo sido sorteado para relatoria por parte desta Conselheira em 13.02.2023.

20. Em despacho datado de 10.04.2023, a Conselheira Relatora solicitou parece da PGFN sobre a qualificação da Companhia como sociedade de economia mista.

21. Em 17.10.2023 foi emitido o Parecer /PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN no. 57/2023 , o qual conclui que a Companhia se qualifica como uma sociedade de economia mista.

É o relatório.

Gyedre Palma Carneiro de Oliveira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Gyedre Carneiro de Oliveira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/11/2023, às 10:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100006/2023-14

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Município de São Paulo

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Gyedre Palma Carneiro de Oliveira

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. ELEIÇÃO EM SEPARADO DE MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DO CONSELHO FISCAL. EXERCÍCIO ABUSIVO DO PODER DE CONTROLE. infração ao art. 116, § único, c/c art. 239 e 240 da Lei nº 6.404/76. Não ocorrência de prescrição. Caracterização da companhia como sociedade de economia mista. Configurado abuso de poder do controlador. Infração caracterizada. Multa adequada aos limites da legislação vigente. Recurso conhecido e desprovido.

VOTO DA RELATORA

I. ADMISSIBILIDADE

1. Trata-se de Recurso Voluntário (“ Recurso ”) apresentado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) pelo Município de São Paulo (“ Recorrente ”), qualificado nos autos, pleiteando a reforma da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”) em 27.09.2022, que condenou o Recorrente à pena de (i) multa no valor de R$180.000,00, por infração ao art . 116, § único, c/c art. 239 e (ii) multa no valor de R$180.000,00, por infração ao art. 116, § único, c/c art. 240, todos da Lei nº 6.404/76 , no âmbito da eleição de membros dos conselhos de administração e fiscal da São Paulo Turismo S.A. (" Companhia " ou “ São Paulo Turismo ”), realizada na assembleia geral ordinária e extraordinária da referida Companhia ocorrida em 28.04.2017 (“ AGOE/2017 ”).

2. A tabela a seguir contém a cronologia dos fatos relevantes do processo em referência:

Evento

Data

Doc.

Data da AGOE/2017

28.04.2017

SEI 30957328, pag. 71-75

Protocolo na CVM de Reclamação de Acionistas Minoritários

15.05.2017

SEI 30957328, pág. 3-11

Resposta da Companhia

09.06.2017

SEI 30957328, pág. 14-20

Contestação Acionistas Minoritários

22.06.2017

SEI 30957328, pág. 23-32

Abertura do Processo Administrativo Sancionador

07.07.2017

SEI 30957328, pág. 76

Termo de Acusação

25.08.2017

SEI 30957328, pag. 76-81

Retificação do Termo de Acusação

29.09.2017

SEI 30957328, pág. 96-101

Citação do Recorrente

19.10.2017

SEI 30957328, pág. 108

AR confirmando recebimento da Citação do Recorrente

06.11.2017

SEI 30957328, pág. 110

Defesa

06.12.2017

SEI 30957328, pág. 136-144

Proposta de Termo de Compromisso pelo Recorrente

03.01.2018

SEI 30957328, pág. 152-155

Decisão do Colegiado da CVM solicitando ajustes à proposta de Termo de Compromisso pelo Recorrente

27.03.2018

SEI 30957328, pág. 164

Recusa do Recorrente em aceitar os ajustes solicitados pela CVM à proposta de Termo de Compromisso

09.04.2018

SEI 30957328, pág. 167

Rejeição da proposta de Termo de Compromisso do Recorrente pelo Comite de Termo de Compromisso da CVM

19.06.2018

SEI 30957328, pág. 200

Designação do Relator do processo em 1ª instância

28.08.2018

SEI 30957328, pág. 215

Rejeição da Proposta de Termo de Compromisso do Recorrente pelo Colegiado da CVM

28.08.2018

SEI 30957328, pág. 215

Aceite de Termo de Compromisso do Sr. David Barioni Neto, presidente da AGOE/2017

23.10.2018

SEI 30957328, pág. 236-239

Novo prazo para apresentação de nova proposta de Termo de Compromisso por parte do Recorrente

28.02.2019

SEI 30957328, pág. 254

Novo prazo para apresentação de nova proposta de Termo de Compromisso por parte do Recorrente

01.04.2019

SEI 30957328, pág. 277

Encerramento de Tratativas sobre Termo de Compromisso por parte do Recorrente

18.06.2019

SEI 30957328, pág. 305

Redistribuição do Processo

12.01.2021

SEI 30957328, pág. 307

Redistribuição do Processo

11.01.2022

SEI 30957328, pág. 308

Decisão

27.09.2022

SEI 30957592

Intimação do Recorrente (Diário Eletrônico)

22.11.2022

SEI 30957328, pág. 381

Protocolo do Recurso

19.12.2022

SEI 30957328, pág. 384-396

Encaminhamento dos Autos para CRSFN

12.01.2023

SEI 30957328, pág. 404

Distribuição do Recurso

13.02.2023

SEI 31643190

Despacho Solicitando Parecer da PGFN

10.04.2023

SEI 33051401

Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN no. 57/2023 (“ Parecer PGFN ”)

17.10.2023

SEI 37337856

Protocolo de Memoriais pelo Recorrente

24.11.2023

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3. De acordo com o cronograma de eventos acima, recebo o Recurso por atender às condições de admissibilidade, na forma do disposto nos arts. 24 e 29 da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017 (“ Lei 13.506/17 ”) e o considero tempestivo.

II. QUESTÕES PRELIMINARES

4. Embora não suscitada pelo Recorrente, realizei, de ofício, a análise da eventual ocorrência de prescrição por se tratar de matéria de ordem pública e verifiquei que, conforme a tabela constante do item 2 acima, não ocorreu prescrição ordinária ou intercorrente.

III. DO MÉRITO

5. No mérito, o Recorrente apresenta em seu Recurso e nos Memoriais os seguintes argumentos: (i) a São Paulo Turismo não seria uma sociedade de economia mista por sua constituição não ter sido objeto de autorização legislativa; (ii) a conduta do Recorrente se pautou pela boa-fé, transparência e desejo de composição, com a apresentação e posterior negociação de proposta de termo de compromisso, tendo, inclusive, buscado alternativas para atender às solicitações da CVM no âmbito desta negociação; (iii) a conduta abusiva do Recorrente não estaria configurada porque, além dos argumentos apresentados, não teria havido qualquer dano ao mercado ou aos acionistas minoritários; (iv) na assembleia geral ordinária da Companhia realizada em 25.04.2018 (“ AGO/2018 ”), os acionistas minoritários indicaram representante para o Conselho de Administração e (v) na AGOE/2017, o Recorrente não teria elegido todos os membros do conselho de administração, uma vez que o estatuto social da Companhia previa que referido órgão seria composto por 7 a 9 membros, tendo o Recorrente eleito 6 membros e os empregados da Companhia 1 membro.

6. Natureza Jurídica da Companhia. O enquadramento da Companhia como uma sociedade de economia mista é a questão principal discutida neste processo. Após cuidadosa análise dos autos, dos argumentos apresentados pelo Recorrente, tanto na Defesa quanto no Recurso e nos Memoriais, das razões de decidir constantes do voto condutor da Decisão da CVM, proferido pelo Diretor Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e do Parecer PGFN, concluo que a Companhia deve ser enquadrada como uma sociedade de economia mista, aplicando-se a ela o disposto nos artigos 239 e 240 da Lei 6.404/76, pelas razões a seguir expostas.

6.1. A Companhia foi constituída em 1968 com capital privado, tendo sido promulgada, em 17 de dezembro de 1974, a Lei municipal no. 8.180 autorizando o ingresso do Município de São Paulo em seu capital social, como acionista majoritário (“ Lei Municipal 8.180/74 ”).

6.2. Tanto na Defesa, quanto no Recurso e nos Memoriais, o Recorrente argumenta que a Companhia, tendo sido originariamente constituída com capital inteiramente privado, não poderia ser enquadrada como sociedade de economia mista, visto que, não obstante a autorização legislativa expressa na Lei Municipal 8.180/74, a Companhia não teria tido sua criação propriamente dita autorizada por lei, tal como previsto no art. 37, inc. XIX, da Constituição Federal. Argumenta, ainda, que a Lei Municipal 8.180/74 seria uma mera autorização para alocação orçamentária de recursos do Município de São Paulo, não podendo ser entendida como uma autorização legislativa para que a Companhia passasse a ser uma sociedade de economia mista.

6.3. Conforme bem apontado no Parecer PGFN, o artigo 37, inciso XIX da Constituição Federal faz uma diferenciação entre os conceitos de “criação” e “instituição” ao tratar das autarquias e das sociedades de economia mista, exigindo autorização legislativa para que uma sociedade de economia mista seja “instituída” e não criada ou constituída.

6.4. Tal distinção também é tratada nos itens 16 e 17 do voto condutor da Decisão em primeira instância, que transcrevo a seguir:

“16. No entanto, de forma contrária ao sustentado pelo Acusado, Diogenes Gasparini leciona que ‘[a] expressão ‘criadas’, constante nessa norma [art. 37, XIX da Constituição Federal/88], também alcança a transformação de uma entidade já existente em sociedade de economia mista e a aquisição de controle acionário de uma pessoa jurídica pela Administração Pública 12 .

17. Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho explana que ‘[n] o passado, algumas normas, equivocadamente, chegaram a assentar que empresas públicas e sociedades de economia mista seriam criadas por lei. A impropriedade era evidente, eis que a lei cria apenas pessoas de direito público, como é o caso das autarquias, mas esse regime não se aplica àquelas entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado. A Constituição, no art. 37, XIX, com a redação da EC n° 19/1998, corrigiu o equívoco anterior e passou a dispor que por lei específica poderá apenas ser autorizada a instituição de empresa pública e sociedade de economia mista’ 13 .

18. Essa é a exata hipótese dos autos. O ingresso do Município de São Paulo no capital social da Companhia foi disciplinado pela Lei Municipal n° 8.180/74, de modo a, justamente, atender ao requisito de autorização legislativa para instituição de sociedade de economia mista. ”

6.5. Não obstante a Companhia tenha sido constituída em 1968 como uma sociedade de direito privado e capital privado, nada na legislação aplicável a impedia de, por meio de uma autorização legislativa, se tornar uma sociedade de economia mista. A este respeito, entendo importante também transcrever aqui alguns trechos do Parecer PGFN, conforme segue:

“12. Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado. Em essência, não são criadas por lei. Essa posição, clara após a edição da CF/88, já era dominante ao tempo da Lei 8.180/74 (bibliografia citada na decisão recorrida, mais precisamente item 17, que menciona José dos Santos Carvalho Filho). Já então tinha-se como pacificado que a sociedade de economia mista deveria ter sua criação autorizada por lei. Fazemos, portanto, uma distinção inicial: o nascimento da pessoa jurídica de direito privado se dá nos atos constitutivos, e não na lei que autoriza a sua criação.

13. Diferentemente do que ocorre com a pessoa natural, a forma jurídica adotada pela pessoa jurídica, via de regra, não é estática e nem indene a modificações. Uma sociedade limitada, por exemplo, pode ser transformada em uma sociedade anônima e vice versa. Pelo mesmo motivo, uma pessoa jurídica de direito privado pode ser, a depender das circunstâncias, transformada em sociedade de economia mista.

14. Daí que a existência da sociedade anterior à edição da Lei 8.180/74 não impede a sua transformação em sociedade de economia mista.

15. O raciocínio defendido na tese recursal, por demandar uma espécie de 'precedência da lei sobre a criação da sociedade’, vê-se divorciado da boa interpretação. Nem a Constituição atual nem qualquer lei vigente ao tempo da criação da SP Turismo diz que uma sociedade criada no regime privado não pode dar origem a uma sociedade de economia mista. O conceito de sociedades de economia mista alude a uma participação estatal no capital de companhia, e não à participação estatal no momento da formação da empresa.

16. Em suma, nega-se a natureza de economia mista meramente 'acidental', como deseja o recorrente.”

(...)

“18. Na Constituição atual vê-se que o inciso [XIX do artigo 37] traz a lei como necessária à criação. A falha na lógica do Município é que o seu recurso busca fazer crer que a lei autorizadora deva preceder a existência da pessoa jurídica. Formula seu raciocínio com base em uma exigência que não resiste a um esforço interpretativo mínimo. Vamos a um exame gramático: autorizar a instituição de sociedade de economia mista não é o mesmo que exigir lei precedente à criação da sociedade.

19. No mesmo sentido defendido aqui é a posição da doutrina:

‘Nem sempre a entidade surge, originariamente, da lei, podendo resultar da transformação de órgãos públicos ou de autarquias em empresas, ou da desapropriação de ações de sociedade privada, ou ainda da subscrição de ações de uma sociedade anônima já constituída por capital particular. O importante é que da lei resulte a clara intenção do Estado de fazer da entidade instrumento de sua ação. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 2014. p. 519)’”

6.6. Quanto à intenção do Município de São Paulo em relação à atuação da Companhia, vale destacar que, conforme bem apontado pelo Parecer PGFN, a própria Procuradoria do Município de São Paulo e a Companhia expressaram por diversas vezes o entendimento de que a São Paulo Turismo seria uma sociedade de economia mista [1] . Em todos os seus formulários de referência arquivados perante a CVM, incluindo no mais recente, arquivado em 17/05/2023 e referente ao exercício social de 2022, a Companhia informa que a São Paulo Turismo seria uma “ Sociedade anônima de capital autorizado, de economia mista, controlada pela Prefeitura do Município de São Paulo ” [2] .

6.7. Por mais que, como menciona o Recorrente no Recurso, tais manifestações não tenham o condão de mudar a natureza jurídica da Companhia, eles demonstram o intuito do próprio Município quando da autorização de seu ingresso, como controlador, no capital social da Companhia por ocasião da edição da Lei Municipal 8.180/74, confirmando que o objetivo de tal lei municipal era, de fato, instituir uma sociedade de economia mista. Além disso (i) o estatuto social da Companhia e a própria Defesa afirmam que a São Paulo Turismo está sujeita à Lei Federal n° 13.303/76 [3] , a qual, nos termos de seu art. 1º, aplica-se apenas a empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, não sendo aplicável a empresas controladas pelo Poder Público que não se enquadrem em tais categorias e (ii) o inciso IV do art. 19 do Estatuto Social da Companhia prevê a obrigação de sua administração com a prestação de informações à Câmara Municipal e ao Tribunal de Contas do Município [4] .

6.8. De acordo com Hely Lopes Meirelles: “ Não se infira, porém, que toda participação estatal converte o empreendimento particular em sociedade de economia mista. Absolutamente, não. Pode o Estado subscrever parte do capital de uma empresa sem lhe atribuir o caráter paraestatal. O que define a sociedade de economia mista é a participação ativa do Poder Público na vida e realização da empresa . ” [5]

6.9. Pelo exposto neste item 6, entendo que não merece prosperar o argumento do Recorrente de que a São Paulo Turismo não seria uma sociedade de economia mista, sujeita ao disposto nos artigos 239 e 240 da Lei nº 6.404/76.

7. Boa-fé, transparência e desejo de composição do Recorrente. A boa-fé, a transparência e o desejo de composição do Recorrente não têm o condão de desqualificar as infrações praticadas por ele no processo em pauta, pois, uma vez verificado que a Companhia se enquadra como uma sociedade de economia mista, o fato do Recorrente ter entendimento diverso quanto a este enquadramento e quanto à forma de aplicação do disposto nos artigos 239 e 240 da Lei 6.404/76, não o exime de responsabilidade pela prática de atos contrários ao ordenamento jurídico. Caso contrário, estaríamos reconhecendo a inaplicabilidade de um dos princípios jurídicos mais antigos expresso no art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, segundo o qual “ ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece ”, o que não se pode admitir.

7.1. Tais circunstâncias arguidas pelo Recorrente envolvendo boa-fé, transparência e desejo de composição podem afetar a dosimetria da pena, conforme tratado no item IV abaixo, mas não a tipificação da irregularidade apontada.

8. C onduta Abusiva Não Configurada. O Recorrente argumenta também que não estaria configurado o abuso de poder do controlador porque (i) teria agido de boa-fé e sem dolo em sua interpretação dos dispositivos aplicáveis da Lei 6.404/76 e do enquadramento da Companhia como uma sociedade de economia mista e (ii) suas ações na AGOE/2017 não teriam causado qualquer dano ao mercado ou aos acionistas minoritários.

8.1. Os argumentos do Recorrente relacionados à boa-fé e ausência de dolo acabam convergindo em um único argumento, na medida em que a ausência de dolo é justificada pela própria atuação de boa-fé do Município de São Paulo referida no item 7 acima e discordo que tais argumentos possam ser usados para desqualificar a conduta abusiva do Recorrente na AGOE/2017 pelas razões já expressas no referido item 7, me limitando neste item 8 a tratar da alegada ausência de dano ao mercado e aos acionistas minoritários.

8.2. De acordo com a exposição de motivos da Lei 6.404/76, o princípio básico adotado pela referida lei “e que constitui o padrão para apreciar o comportamento do acionista controlador é o de que o exercício do poder de controle só é legítimo para fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e enquanto respeita e atende lealmente aos direitos e interesses de todos aqueles vinculados à empresa - os que nela trabalham, os acionistas minoritários, os investidores do mercado e os membros da comunidade em que atua ” [6] .

8.3. Com relação às regras previstas nos art. 239 e 240 [7] da Lei 6.404/76, referida exposição de motivos esclarece que o “ artigo 239 concilia os deveres e responsabilidades do acionista controlador, definidos nos artigos 118 e 117, com a orientação das atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação e a participação societária do Estado” e, na “sociedade mista, dada a existência, por definição, de grupos de acionistas com interesses distintos, quais sejam, o Estado, que busca o interesse público, e o investidor particular, que visa o lucro, a administração deverá compreender sempre o órgão colegiado (art. 240), justificando-se ainda o funcionamento permanente do Conselho Fiscal” [8] .

8.4. A Lei n° 6.404/76 assegurou aos acionistas minoritários o direito de elegerem um dos membros do conselho de administração e um dos membros do conselho fiscal em sociedades de economia mista por entender ser importante para a conciliação dos deveres e responsabilidades do acionista controlador com os interesses distintos de seus dois grupos de acionistas (público e privado), onde o “ ente público, acionista majoritário, tem como objetivo promover o interesse público definido pelo ordenamento jurídico brasileiro, enquanto os acionistas privados, por outro lado, buscam o lucro com a exploração da atividade econômica ” [9] .

8.5. A não observância do disposto nos art. 239 e 240 da Lei 6.404/76 quando da eleição dos membros do conselho de administração e do conselho fiscal da Companhia na AGOE/2017 impediu os acionistas minoritários da Companhia de exercer um direito expressamente conferido a eles por lei, em claro prejuízo a sua atuação na defesa de seus interesses como acionistas da Companhia.

8.6. Pelo exposto neste item 8, entendo que não merece prosperar o argumento do Recorrente de que não estaria configurado o exercício abusivo do poder de controle do Recorrente na eleição de membros dos conselhos de administração e fiscal da São Paulo Turismo, realizada na AGOE/2017.

9. Participação de Minoritários no Conselho de Administração. Sobre a eleição de representante dos empregados para o Conselho de Administração da Companhia na AGOE/2017 e a eleição de representante dos minoritários para o Conselho de Administração da Companhia na AGO 25.04.2018, entendo que tais fatos não tem o condão de eximir o Recorrente da responsabilidade pelo não cumprimento do disposto nos art. 239 e 240 da Lei 6.404/76 quando da eleição de membros do conselho de administração e do conselho fiscal na AGOE/2017. Mais uma vez, a boa-fé do Recorrente e o cumprimento de tais regras a posteriori podem afetar a dosimetria da pena, conforme tratado no item IV abaixo, mas não a verificação da prática da irregularidade apontada.

10. Pelo exposto nos itens 6 a 9 acima e também por todas as razões de decidir constantes do voto condutor da Decisão de primeira instância e por todos os argumentos constantes do Parecer PGFN, que ficam aqui incorporados, entendo estarem caracterizadas as infrações e definida sua autoria.

IV. DOSIMETRIA

11. Quanto à dosimetria da pena, o Recorrente argumenta no Recurso que as penalidades aplicadas não atenderiam aos requisitos da proporcionalidade e razoabilidade previstos em lei e não teriam levado em consideração o fato de que o Recorrente não teria qualquer condenação anterior por abuso de poder de controle ou qualquer outro ilícito societário.

12. Os itens 43 a 45 do voto condutor da Decisão de primeira instância deixam claras as razões pelas quais o Colegiado da CVM decidiu pela aplicação das penas de multa ao Recorrente, além das circunstâncias atenuantes que foram levadas em conta para quantificar estas penalidades, as quais incluíram os bons antecedentes do Recorrente e os atos praticados após a instauração do processo, como a eleição de representante dos minoritários para o Conselho de Administração da Companhia na AGO 25.04.2018.

13. Quanto ao argumento apresentado pelo Recorrente para redução das multas aplicadas por conta da baixa liquidez das ações da Companhia, com base em voto proferido pelo ex-Diretor da CVM Otávio Yazbek no PAS CVM RJ 2012/4136 (conforme número corrigido pelo advogado representando o Recorrente durante sustentação oral realizada na sessão de julgamento) (“ PAS CVM ”), entendo que este precedente não beneficia o Recorrente, na medida em que, conforme consta do voto condutor da decisão em referido PAS CVM, a companhia objeto de referido processo possuía apenas 17 acionistas e não tinha ações negociadas em bolsa ou balcão organizado [10] , situação bem diferente da São Paulo Turismo, que, segundo seu formulário de referência com data base de 2017 [11] , possuía 888 acionistas pessoas jurídicas e 2.658 ações pessoas físicas, tendo ações negociadas em bolsa.

14. Em razão do acima exposto, e ntendo que as penalidades aplicadas atendem aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do interesse público e estão de acordo com o disposto na legislação aplicável, não havendo razões para serem ajustadas.

V. CONCLUSÃO

15. Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento do Recurso apresentado e por seu não provimento , mantendo as penalidades de (i) multa no valor de R$180.000,00, por infração ao art. 116, § único, c/c art. 239 e (ii) multa no valor de R$180.000,00, por infração ao art. 116, § único, c/c art. 240, todos da Lei nº 6.404/76, no âmbito da eleição de membros dos conselhos de administração e fiscal da São Paulo Turismo, realizada na AGOE/2017 , impostas na primeira instância.

É o voto.

Gyedre Carneiro de Oliveira- Conselheira Relatora.

[1] Vide itens 20 a 23 do Parecer PGFN.

[2] Vide item 6.1 do FRE da Companhia - https://www.rad.cvm.gov.br/ENET/frmGerenciaPaginaFRE.aspx?NumeroSequencialDocumento=126964&CodigoTipoInstituicao=1 (acessado em 28.11.2023).

[3] Vide art. 16, inciso VII do art. 19, art. 44 e 53 do Estatuto Social da Companhia ( https://www.rad.cvm.gov.br/ENET/frmExibirArquivoIPEExterno.aspx?NumeroProtocoloEntrega=1144780 , acessado em 28.11.2023).

[4] Inciso IV do art. 19 do Estatuto Social da Companhia ( https://www.rad.cvm.gov.br/ENET/frmExibirArquivoIPEExterno.aspx?NumeroProtocoloEntrega=1144780 , acessado em 28.11.2023).

[5] Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro – 23ª ed. 1998. Malheiros Editores Ltda. pág. 209.

[6] Exposição de Motivos no. 196, de 24.06.1976, do Ministério da Fazenda. https://www.gov.br/cvm/pt-br/acesso-a-informacao-cvm/institucional/sobre-a-cvm/EM196Lei6404.pdf . pág. 15

[7] “ Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.

Parágrafo único. Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas.”

“Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal será permanente nas companhias de economia mista; um dos seus membros, e respectivo suplente, será eleito pelas ações ordinárias minoritárias e outro pelas ações preferenciais, se houver.”

[8] Exposição de Motivos no. 196, de 24.06.1976, do Ministério da Fazenda. https://www.gov.br/cvm/pt-br/acesso-a-informacao-cvm/institucional/sobre-a-cvm/EM196Lei6404.pdf . pág. 28

[9] Item 34 do voto condutor da Decisão em primeira instância.

[10] Item 8 e nota de rodapé 3 do voto condutor da decisão do PAS CVM RJ 2012/4136, proferido pelo ex-Diretor da CVM Otavio Yazbek.

[11] https://www.rad.cvm.gov.br/ENET/frmGerenciaPaginaFRE.aspx?NumeroSequencialDocumento=73690&CodigoTipoInstituicao=1 (acessado em 04.12.2023).

Documento assinado eletronicamente por Gyedre Carneiro de Oliveira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 07/12/2023, às 18:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 38757643 e o código CRC BD77D79C .

Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 12/01/2024, às 12:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 39522107 e o código CRC 2830210E .