CRSFN · 15/01/2024
Recurso — Acórdão nº 200/2023
Recurso nº 10372.100117/2023-12
Inteiro teor
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Boletim de Serviço Eletrônico em 15/01/2024
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
478ª Sessão
Processo 10372.100117/2023-12
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.009739/2021-49
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Inepar Administração e Participação S.A.
André de Oms
Atilano de Oms Sobrinho
Carlos Alberto Del Claro Gloger
Cesar Romeu Fiedler
Di Marco Pozzo
Irajá Galliano Andrade
Ricardo de Aquino Filho
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATORA :
Ilene Patricia de Noronha Najjarian
ADVOGADOS :
Maria Isabel do Prado Bocater (OAB/RJ 28.559)
Maurício Gobbi dos Santos (OAB/RJ 180.178)
Thais Targueta Hespanha Matt (OAB/RJ 256.387)
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. VM. SOCIEDADE ANÔNIMA ABERTA. ABUSO DE PODER DE CONTROLE POR PARTE DA SOCIEDADE CONTROLADORA. HOLDING . EXERCÍCIO IRREGULAR DE CARGO DE MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO POR PESSOAS INABILITADAS. Apuração da responsabilidade dos Administradores. Inabilitações temporárias e multas. Irregularidades configuradas. Recursos conhecidos e desprovidos.
ACÓRDÃO CRSFN 200/2023
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora:
1. negar provimento ao recurso de INEPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A., para manter a pena de multa no valor de R$ 2.300.000,00 (dois milhões e trezentos mil reais), por eleger Atilano de Oms ao cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria em 4/9/2020, em infração ao art. 117, § 1º, “d”, da Lei 6.404/76.
2. negar provimento ao recurso de ANDRÉ DE OMS, para manter a pena de multa no valor de R$ 460.000,00 (quatrocentos e sessenta mil reais), por aprovar a criação de um comitê permitindo que administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, “b”, da Lei 6.404/76.
3. negar provimento ao recurso de ATILANO DE OMS, para manter as penas de:
3.1 inabilitação temporária por 60 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração das Controladas e diretor presidente da Inepar Equipamentos, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76; e
3.2 multa no valor de R$ 690.000,00 (seiscentos e noventa mil reais), por assinar termo de posse informando não estar inabilitado para o cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria, em infração ao ao art. 2º, II, da Instrução CVM 367, c/c o §2º do art. 147 da Lei 6.404/76.
4. negar provimento ao recurso de CARLOS ALBERTO DEL CLARO GLOGER, para manter a pena de multa no valor de R$ 460.000,00 (quatrocentos e sessenta mil reais), por aprovar a criação de um comitê permitindo que administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, “b”, da Lei 6.404/76.
5. negar provimento ao recurso de CESAR ROMEU FIEDLER, para manter a pena de inabilitação temporária por 48 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração das Controladas e diretor presidente da Inepar Equipamentos, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76.
6. negar provimento ao recurso de DI MARCO POZZO, para manter a pena de inabilitação temporária por 48 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração das Controladas e diretor presidente da Inepar Equipamentos, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76.
7. negar provimento ao recurso de IRAJÁ ANDRADE, para manter a pena de multa no valor de R$ 460.000,00 (quatrocentos e sessenta mil reais), por aprovar a criação de um comitê permitindo que administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, "b", da Lei 6.404/76.
8. negar provimento ao recurso de RICARDO DE AQUINO, para manter a pena de multa no valor de R$ 460.000,00 (quatrocentos e sessenta mil reais), por aprovar a criação de um comitê permitindo que administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, "b", da Lei 6.404/76.
Participaram do julgamento os Conselheiros Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, RICRSFN). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.
Sessão por videoconferência em 04 de dezembro de 2023.
Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 10/01/2024, às 17:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100117/2023-12
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.009739/2021-49
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Inepar Administração e Participação S.A
André de Oms
Atilano de Oms Sobrinho
Carlos Alberto Del Claro Gloger
Cesar Romeu Fiedler
Di Marco Pozzo
Irajá Galliano Andrade
Ricardo de Aquino Filho
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATORA :
ILENE PATRÍCIA DE NORONHA NAJJARIAN
Modalidade(s) de Julgamento: (X)Virtual (X)Videoconferência (X)Presencial
RELATÓRIO
I. Objeto dos recursos
1. Trata-se de recurso interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) em petição recursal por André de Oms; Atilano de Oms Sobrinho; Carlos Alberto Del Claro Gloger; Cesar Romeu Fiedler; Di Marco Pozzo; Inepar Administração e Participações S/A; Irajá Galliano Andrade e Ricardo De Aquino Filho (“Recorrentes”) com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo colegiado da CVM que responsabilizou a Inepar Administração e Participações S/A, Atilano de Oms, André de Oms, Carlos Alberto Gloger, Irajá Andrade e Ricardo de Aquino em pena pecuniária; e Atilano de Oms, Di Marco Pozzo e Cesar Romeu Fiedler à inabilitação temporária para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM no Processo Administrativo Sancionador CVM 19957.009739/2021-49.
2. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.009739/2021-49 teve por escopo apurar suposto exercício irregular de cargo de membro do conselho de administração por pessoas inabilitadas, em eventual descumprimento ao disposto no art. 117, §1º, alínea “d”, da Lei nº 6.404/1976; art. 2º, inciso II, da Instrução CVM nº 367/2002 c/c o art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976; art. 153 c/c art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976; e art. 154, §2º, alínea “b”, da Lei nº 6.404/1976. O Colegiado da CVM, ao analisar as provas dos autos e a legislação aplicável, em abril de 2023, deu provimento ao Termo de Acusação instaurado pela SEP - Superintendência de Relações com Empresas, que concluiu que os acusados devem responder pelas infrações em tela.
II. Calendarização
3. O presente processo originou-se do Processo Administrativo CVM nº 19957.004475/2021-37, instaurado em função de reclamação de 21.05.2021, que apontou suposta atuação irregular de Atilano de Oms Sobrinho como administrador da Inepar Equipamentos e Montagens S.A. e Inepar Indústria e Construções S.A (“Controladas”) após ter sido inabilitado pelo Colegiado da CVM no âmbito dos PAS CVM nº 17/2006 e RJ2013/1840. Segue linha do tempo de fatos trazidos ao bojo dos autos:
DATA
EVENTO
21/05/2021
Reclamação pela BTA CONSULTORIA LTDA foi protocolizada, apontou suposta atuação irregular de Atilano de Oms Sobrinho como administrador da Inepar Equipamentos e Montagens S.A. e Inepar Indústria e Construções S.A, após ter sido inabilitado pelo Colegiado da CVM no âmbito dos PAS CVM nº 17/2006 (Recurso CRSFN nº 13977 – PAS 10372.000082/2016-93) e RJ2013/1840 (Recurso CRFSN nº 14407 – PAS 10372.0000135/2016-76)
08/06/2021
Ofício nº 143/2021/CVM/SEP/GEA-3 solicitando informações adicionais à Inepar Equipamentos
21/06/2021
Resposta da Inepar Equipamentos ao Ofício nº 143/2021/CVM/SEP/GEA-3
22/06/2021
Ofício nº 167/2021/CVM/SEP/GEA-3 solicitando informações adicionais à Inepar Equipamentos
28/06/2021
Data das cartas de renúncia de Atilano de Oms Sobrinho aos cargos de membro e Presidente do Conselho de Administração da Inepar S.A. Indústria e Construções – Em Recuperação Judicial e aos cargos de membro e Presidente do Conselho de Administração e Diretor Presidente da Inepar Equipamentos e Montagens S.A. – Em Recuperação Judicial”
29/06/2021
Ofício n. 171/2021/CVM/SEP/GEA-3 - notificação ao Grupo Inepar S/A para afastar Atilano de Oms Sobrinho da administração das empresas de capital aberto
07/07/2021
Resposta da Inepar Equipamentos ao Ofício n. 171/2021/CVM/SEP/GEA-3
09/07/2021
Complementação da reclamação protocolizada - criação do Conselho “Consultivo de Tecnologia e Novos Negócios para todas as empresas das Organizações Inepar” seria manobra para manter Atilano de Oms Sobrinho na condução dos negócios do Grupo Inepar
15/07/2021
Ofícios nº 189 e 190/2021/CVM/SEP/GEA-3 - solicitação da manifestação de Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo e Cesar Romeu Fiedler, bem como do acionista controlador (INEPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A.)
16/07/2021
Ofício nº 192/2021/CVM/SEP/GEA-3
- solicitação de manifestação da Companhia a respeito da complementação da reclamação
26/07/2021
Resposta dos Ofícios nº 189 e 190/2021/CVM/SEP/GEA-3
30/07/2021
Resposta da companhia quanto à complementação da reclamação
10/08/2021
Ofício nº 202/2021/CVM/SEP/GEA-3 – solicitação de manifestação para fins de atendimento ao art. 5º da Instrução CVM nº 607/19, dos membros do Conselho de Administração que criaram o Conselho Consultivo de Tecnologia e Novos Negócios dirigido pelo Sr. Atilano de Oms Sobrinho
25/08/2021
Resposta ao Ofício nº 202/2021/CVM/SEP/GEA-3
25/10/2021
Ofício nº 246/2021/CVM/SEP/GEA-3 – solicitação de manifestação, para fins de atendimento ao art. 5º da Resolução 45/2021, dos ex-membros do Conselho de Administração que assinaram o Termo de Posse declarando não estarem impedidos aos cargos e de um atual membro do Conselho de Administração que aprovou a criação do Conselho Consultivo de Tecnologia e Novos Negócios
09/11/2021
Resposta ao Ofício nº 246/2021/CVM/SEP/GEA-3 – as penas impostas a Cesar Fiedler, Atilano de Oms Sobrinho e Di Marco Pozzo estariam suspensas em razão dos recursos pendentes de julgamento sobre a suspensão liminar dos efeitos das condenações nos PAS nos autos 5039794-07.2019.4.02.5101 da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro
4. Linha do tempo Processo 19957.009739/2021-49. Doc. SEI 37235618 :
DATA
EVENTO
26/11/2021
Apresentação do Termo de Acusação CVM n° 19957.009739/2021-49 contra a INEPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A., na qualidade de acionista controlador, e os administradores e ex-administradores da Inepar Indústria e Construções S.A. (“Inepar Indústria”) e Inepar Equipamentos e Montagens S.A. (“Inepar Equipamentos” e, em conjunto, "Companhias")
30/11/2021
PARECER n. 00286/2021/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU; assunto: análise objetiva do termo de acusação
08/12/2021
DESPACHO n. 00489/2021/PFE - CVM/PFE-CVM/PGF/AGU; aprovação do PARECER n. 00286/2021/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU
09/12/2021
Despacho – SEP – à GEA-3, para providências
10/12/2021
Termo de Acusação CVM n° 19957.009739/2021-49 com adição do item 63, o qual sugere que seja realizada complementação da comunicação de indícios de crime de ação penal pública feita ao MPE-SP, efetivada no Ofício nº 407/2021/CVM/SGE
10/12/2021
Ofício Interno nº 234/2021/CVM/SEP/GEA-3
- sugestão de reenvio do TA à PFE
10/01/2022
Ofício n° 0004/22-5ªPJCrim – Ref. Notícia do Fato nº 38.0007.0000853/2021-4
11/01/2022
DESPACHO n. 00009/2022/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU
– Ofício n° 0004/22-5ªPJCrim juntado aos autos
14/01/2022
NOTA n. 00026/2021/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU – ASSUNTOS: Ofício Interno nº 234/2021/CVM/SEP/GEA-3
21/01/2022
DESPACHO n. 00016/2022/PFE - CVM/PFE-CVM/PGF/AGU – Aprovação da NOTA n. 00026/2021/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU
Despacho – SEP – à GEA-3, para providências
24/01/2022
Ofício Interno nº 10/2022/CVM/SEP/GEA-3 – à GCP
26/01/2022
CITAÇÃO Nº 5/2022-CVM/SPS/GCP - ANDRÉ DE OMS
CITAÇÃO Nº 6/2022-CVM/SPS/GCP - ATILANO DE OMS SOBRINHO
CITAÇÃO Nº 7/2022-CVM/SPS/GCP - CARLOS ALBERTO DEL CLARO GLOGER
CITAÇÃO Nº 8/2022-CVM/SPS/GCP - CESAR ROMEU FIEDLER
CITAÇÃO Nº 9/2022-CVM/SPS/GCP - DI MARCO POZZO
CITAÇÃO Nº 10/2022-CVM/SPS/GCP - INEPAR - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A
CITAÇÃO Nº 11/2022-CVM/SPS/GCP - IRAJÁ GALLIANO ANDRADE
CITAÇÃO Nº 12/2022-CVM/SPS/GCP - RICARDO DE AQUINO FILHO
27/01/2022
DESPACHO – GCP – Comunicação complementar ao Ministério Público do Estado de São Paulo, efetivada no Ofício nº 407/2021/CVM/SGE
28/01/2022
Ofício nº 20/2022/CVM/SGE - Comunicação complementar ao Ministério Público do Estado de São Paulo, efetivada no Ofício nº 407/2021/CVM/SGE
31/01/2022
DESPACHO – SGE – à GCP - Encaminhamento do Ofício nº 20/2022/CVM/SGE e cópia de todo o processo para o MPE-SP
27/03/2022
Petição dos “Defendentes” – requerimento prorrogação e unificação de prazo e acesso aos autos do PAS via SEI
28/03/2022
TERMO – Rastreamento das citações para apresentação de defesas
29/03/2022
Ofício Interno nº 78/2022/CVM/SPS/GCP - à SEP – Para apreciação do pedido de prorrogação e unificação de prazo para apresentação de defesas
29/03/2022
DESPACHO EM PAS – Deferimento do pedido de prorrogação de prazo
11/04/2022
Instrumentos de mandato dos “Defendentes” - INEPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A., DI MARCO POZZO, CESAR ROMEU FIEDLER, ATILANO DE OMS SOBRINHO, ANDRÉ DE OMS, CARLOS ALBERTO DEL CLARO GLOGER, IRAJÁ GALLIANO ANDRADE e RICARDO DE AQUINO FILHO
31/03/2022
Apresentação da Defesa
14/07/2022
Apresentação de Proposta de Celebração Termo de Compromisso.
15/07/2022
Ofício Interno nº 204/2022/CVM/SPS/GCP - à PFE - Apreciação dos Aspectos Legais de Propostas de Termo de Compromisso.
25/07/2022
PARECER n. 00054/2022/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU - inexistência de óbice jurídico à celebração de Termo de Compromisso
15/08/2022
DESPACHO n. 00137/2022/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU
- concordância com o PARECER n. 00054/2022/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU, mas considerações sobre o valor proposto pelos proponentes
26/08/2022
DESPACHO n. 00255/2022/PFE - CVM/PFE-CVM/PGF/AGU
- Parecer aprovado pela PFE
09/11/2022
PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO – Rejeição
DESPACHO - SGE
- à EXE
16/11/2022
EXTRATO DE ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 43/2022
17/11/2022
DESPACHO – EXE – Relator designado Diretor Alexandre Rangel
16/12/2022
DESPACHO - GCP
- ao DAR
07/03/2023
Despacho – Assunto: Decisão sobre pedido de produção de prova formulado por acusados em processo administrativo sancionador, nos termos da Resolução CVM n° 45/2021
PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO
INTIMAÇÃO Nº 53/2023-CVM/SPS/CCP - Assunto: Decisão sobre pedido de produção de prova formulado por acusados em processo administrativo sancionador, nos termos da Resolução CVM n° 45/2021
15/03/2023
DESPACHO – GCP
10/04/2023
PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO
23/05/2023
Relatório – Relator Diretor Alexandre Costa Rangel.
Voto - Diretor Alexandre Costa Rangel.
EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO
17/07/2023
INTIMAÇÃO Nº 98/2023-CVM/SPS/GCP
23/08/2023
Apresentação de Recurso
24/08/2023
Apresentação de petição dos Recorrentes para correção de erro material
29/08/2023
Ofício nº 212/2023/CVM/SPS/GCP – Assunto: Envio de Guia de Recolhimento da União (GRU)
05/09/2023
Ofício nº 223/2023/CVM/SPS/GCP - Assunto: Remessa de Recurso Administrativo
III. Acusação em primeira instância
5. Diante das irregularidades apuradas, o Termo de Acusação da SEP (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 1 e ss. – original - e fls. 25 e ss. - ajustado) teve como objetivo demonstrar a existência de elementos suficientes de autoria e materialidade para a instauração de procedimento administrativo sancionador.
6. Assim, instaurou-se o Processo Administrativo Sancionador em desfavor da INEPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A., na qualidade de acionista controlador, e dos administradores e ex-administradores da Inepar Indústria e Construções S.A. (“Inepar Indústria”) e Inepar Equipamentos e Montagens S.A. (“Inepar Equipamentos” e, em conjunto com a “Inepar Indústria”, "Controladas") pelas seguintes irregularidades:
a) Atilano de Oms: infração (a) ao art. 2º, inciso II, da Instrução CVM n° 367/2002 c/c §2º do art. 147 da Lei nº 6.404/197612, ao assinar termo de posse informando não estar inabilitado para o cargo de membro do conselho de administração das Controladas; e (b) ao art. 153 c/c art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976, ao permanecer no cargo de membro do conselho de administração e diretor presidente, mesmo inabilitado pela CVM;
b) Di Marco Pozzo: infração ao art. 153 c/c art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976, ao permanecer no cargo de membro do conselho de administração, mesmo inabilitado pela CVM;
c) Cesar Romeu Fiedler: infração ao art. 153 c/c art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976, ao permanecer no cargo de membro do conselho de administração, mesmo inabilitado pela CVM;
d) Inepar Administração: infração à alínea “d” do §1º do art. 117 da Lei nº 6.404/1976, ao eleger Atilano de Oms para o cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria em 04/09/2020;
e) André de Oms: por infração ao art. 153 c/c os arts. 15414 e 155 da Lei n° 6.404/1976, por aprovar a criação de um comitê permitindo que um administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas;
f) Carlos Alberto Gloger: por infração ao art. 153 c/c os arts. 154 e 155 da Lei n° 6.404/1976, por aprovar a criação de um comitê permitindo que um administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas;
g) Irajá Andrade: por infração ao art. 153 c/c os arts. 154 e 155 da Lei n° 6.404/1976, por aprovar a criação de um comitê permitindo que um administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas; e
h) Ricardo de Aquino: por infração ao art. 153 c/c os arts. 154 e 155 da Lei n° 6.404/1976, por aprovar a criação de um comitê permitindo que um administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas.
7. A Acusação destacou que, embora Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo e Cesar Romeu Fiedler (“Administradores Responsabilizados”) tivessem ingressado com ação judicial contra as decisões proferidas no âmbito do PAS 17/2016 e do PAS RJ2013/1840, tais liminares haviam sido indeferidas. Portanto, não foram concedidos efeitos suspensivos às penalidades aplicadas e, como os recursos a serem apresentados após os julgamentos proferidos pelo CRSFN já estariam esgotados, suas inabilitações permaneceriam vigentes. Assim, inexistiria qualquer fundamento para a manutenção dos Administradores Condenados na administração das Controladas, o que representa violação ao disposto no art. 153 c/c art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976.
8. Ainda, quando da posse para o seu último mandato como membro do conselho de administração da Inepar Indústria em 04.09.2020, Atilano de Oms Sobrinho teria assinado termo de posse declarando não estar impedido para assumir o cargo, o que incorreria em infração ao art. 2º, inciso II, da Instrução CVM n° 367/2002 c/c o §2º do art. 147 da Lei nº 6.404/1976.
9. Com a inviabilidade de manutenção dos Administradores Condenados em seus cargos, o acionista controlador deveria responder pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder, como a eleição de administrador que sabe inabilitado, conforme o art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976. Desse modo a Inepar Administração e Participação S.A (“Controladora”) teria incorrido em abuso de poder de controle.
10. A Acusação entendeu que, embora o Conselho Consultivo não fosse propriamente um órgão da administração, ele teria o objetivo de manter Atilano de Oms Sobrinho próximo da administração das Controladas, uma vez que ele seria um dos controladores do grupo Inepar. Ademais, o Conselho Consultivo teria sido criado na mesma data em que Atilano de Oms Sobrinho deixara o conselho de administração. Além disso, ele teria exercido cargo de administrador por longa data, sendo presumível que continuaria a exercer influência por meio do Conselho Consultivo.
11. Nesse sentido, Ricardo de Aquino, Irajá Andrade, Carlos Alberto Gloger e André de Oms teriam violado seus deveres de diligência e lealdade e teriam praticado desvio de poder, ao criarem um conselho a ser dirigido por Atilano de Oms Sobrinho, com o intuito que ele mantivesse sua atuação junto à administração das Controladas, mesmo estando inabilitado, em infração ao art. 153 c/c os arts. 154 e 155 da Lei n° 6.404/1976.
IV. Manifestação da Procuradoria Federal Especializada
12. Em 08.12.2021, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”) lavrou parecer (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 18 e ss.), entendendo que o Termo de Acusação (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 1 e ss.) atendia satisfatoriamente os requisitos exigidos pelos incisos II, III, IV e VI e parcialmente os requisitos exigidos pelos incisos I, V e VII do art. 6º da Resolução CVM nº 45/2021.
13. Em 10.12.2021, a SEP aditou a Acusação (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 25 e ss.), corrigindo o nome de André de Oms, em atenção ao inciso I do art. 6º da Resolução CVM nº 45/2021; ajustando a capitulação da conduta supostamente irregular de Ricardo de Aquino, Irajá Andrade, Carlos Alberto Gloger e André de Oms para o art. 154, §2º, alínea “b”, da Lei nº 6.404/1976, em atendimento ao inciso V do art. 6º da Resolução CVM nº 45/2021; e realizando a complementação da comunicação de indícios de crime de ação penal pública feita ao Ministério Público do Estado de São Paulo, conforme inciso VII deste mesmo artigo.
V. Defesa em primeira instância
14. Os interessados receberam as Citações Nº 5/2022-CVM/SPS/GCP, Nº 6/2022-CVM/SPS/GCP, Nº 7/2022-CVM/SPS/GCP, Nº 8/2022-CVM/SPS/GCP, Nº 9/2022-CVM/SPS/GCP, Nº 10/2022-CVM/SPS/GCP, Nº 11/2022-CVM/SPS/GCP e Nº 12/2022-CVM/SPS/GCP (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 61 e ss.) via postal entre os dias 24.02.2022 e 04.03.2022 (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 80 e ss.) e apresentaram Defesa conjunta (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 113 e ss.), após deferimento de prorrogação e unificação do prazo (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 100 e ss.). Em suma, alegaram que:
a) a narração dos fatos e a delimitação temporal feitas pela Acusação dificultariam sobremaneira a defesa dos então Acusados, pois a Acusação (a) ora afirmaria que a inabilitação “permaneceu valendo desde 31.08.2018”, sem explicar a origem dessa data; (b) ora falaria no trânsito em julgado do PAS RJ2013/1840 e do PAS 17/2006, sem maiores especificações; (c) ora mencionaria 27.10.2016 e 31.01.2017 como datas de conclusão dos processos no CRSFN; (d) mencionaria o envio de ofícios referentes ao julgamento, pelo CRSFN, do recurso interposto no âmbito do PAS 17/2006, sem, contudo, tratar dos ofícios referentes ao PAS RJ2013/1840;
b) fatos somente poderiam ser considerados ilícitos e imputáveis a agentes caso verificados os elementos subjetivos do tipo, dada a impossibilidade de responsabilização objetiva no direito administrativo sancionador brasileiro. Os então Acusados teriam atuado sem consciência da ilicitude de seus atos.
c) ademais, em respeito ao princípio da busca da verdade material, não se poderia condenar alguém em caso de causa de exclusão de ilicitude. Nesse sentido, haveria que se reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa dos então Acusados;
d) deveria ser considerada, ainda, a evidente boa-fé na conduta dos então Acusados, que teriam atuado exclusivamente em benefício do interesse social das Controladas;
e) os Administradores Responsabilizados teriam sido essenciais no processo de expansão e consolidação das empresas do grupo Inepar. Todavia, diante de um cenário macroeconômico desfavorável, teria sido necessário que apresentassem plano de recuperação judicial em 29.08.2014. À época da confirmação pela CVM da manutenção de suas penalidades, a atenção dos Administradores Condenados estaria voltada para o sucesso da recuperação judicial. Ao longo desse processo, a atuação deles teria sido de suma importância para manter a confiança dos credores em sua solvência, incluindo a aceitação da redução de sua participação no capital votante da Inepar Indústria de 60% a até 8%; a alienação de bens; o recebimento de recursos relativos a pleitos judiciais em andamento. Assim, a alegação da SEP de que não teria sido demonstrada a absoluta necessidade de manutenção dos Administradores Condenados nas Controladas seria descolada da realidade;
f) o art. 64 da Lei nº 11.101/2005 prevê a manutenção dos administradores de empresas em recuperação judicial, reconhecendo a importância da manutenção de administradores com expertise nos negócios da sociedade e permitissem que continuasse a desempenhar sua função social;
g) dado o contexto vivido pelo grupo Inepar, os Administradores Responsabilizados confiavam que o ajuizamento das Ações Anulatórias fosse suficiente a lhes permitir a permanência em seus cargos. Assim, não teriam consciência e sequer potencial, de que sua conduta seria irregular;
h) tal erro de proibição seria gravado pela citada incerteza do momento em que os Administradores Condenados deveriam começar a cumprir suas penas. Inclusive apenas o ofício enviado a Di Marco Pozzo seria explícito sobre a data de início do cumprimento da decisão;
i) até a edição da Lei nº 13.506/2017, a Lei nº 6.385/1976 seria omissa quanto à data de início do prazo da pena de inabilitação de administradores de companhias abertas. A lei não teria especificado, porém, o procedimento a ser seguido para que os apenados tivessem clara ciência do termo inicial da contagem do prazo. Somente quando da edição da Instrução CVM nº 607/2019 é que passou a ser formalmente previsto na regulação o procedimento de notificar, em 5 dias, a companhia em que o inabilitado atue para que promova seu desligamento;
j) a informação de sua permanência na administração das Controladas sempre teria sido comunicada à CVM e ao mercado via formulário de referência;
k) haveria que se reconhecer que, diante da situação financeira das Controladas, não havia nenhuma alternativa aos Administradores Condenados que não permanecer na sua gestão, em atenção ao seu interesse social, o que caracterizaria, portanto, a inexigibilidade de conduta diversa;
l) na esfera administrativa deve prevalecer o caráter educativo das sanções. Nesse sentido, o art. 159, §6º, da Lei nº 6.404/1976 prevê a exclusão de responsabilidade do administrador que tenha agido de boa-fé. Os Administradores Condenados sempre teriam atuado de boa-fé visando o melhor interesse das controladas, nunca lhes causando prejuízo;
m) todos os argumentos para exclusão de culpabilidade se aplicariam, ainda, à assinatura do termo de posse por Atilano de Oms Sobrinho em que afirmava não estar inabilitado;
n) a Controladora não teria causado qualquer dano com a eleição de Atilano de O. Sobrinho. Ao contrário, teria viabilizado a recuperação judicial do grupo Inepar. Na medida em que o dano é elemento que integra o objeto do delito de abuso de poder de controle, em sua ausência não poderia haver irregularidade;
o) o Conselho Consultivo jamais teria chegado a ser constituído;
p) em todo caso, o Conselho Consultivo teria meramente escopo de aconselhamento;
15. Diante de tais argumentos, os Recorrentes requereram absolvição e, subsidiariamente, que o erro de proibição fosse considerado para redução de sua pena.
16. Além disso, protestaram pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sobretudo a documental suplementar.
VI. Proposta de termo de compromisso
17. Em 14.07.2022, os interessados apresentaram Proposta de Celebração de Termo de Compromisso (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 182 e ss.) no valor total de R$ 120 mil, assim divididos:
a) Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo, Cesar Romeu Fiedler e Inepar Administração: valor individual de R$ 20 mil; e
b) Ricardo de Aquino, Irajá Andrade, Carlos Alberto Gloger e André de Oms: valor individual de R$ 10 mil.
18. O valor proposto, segundo os Recorrentes, levou em consideração (i) o baixo potencial ofensivo das condutas; (ii) a ausência de dano a ser ressarcido; (iii) a situação econômica vivida pelo grupo Inepar; (iv) a boa-fé dos Recorrentes.
19. Em 26.08.2022, a PFE elaborou parecer (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 194 e ss.) em que opinou pela inexistência de óbice jurídico para aceitação da Proposta de Termo de Compromisso.
20. Em 09.11.2022, o comitê de termo de compromisso (“CTC”) apresentou seu parecer (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 200 e ss.), posicionando-se pela rejeição da Proposta de Termo de Compromisso. O referido parecer consignou que a SEP se manifestou no sentido de que o caso seria sem precedentes, ressaltando a gravidade do não cumprimento de decisão do Colegiado da CVM e a importância de um pronunciamento do Colegiado em sede de julgamento.
21. Em 16.11.2022, o Colegiado acompanhou o CTC (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 218 e ss.) e deliberou pela rejeição da Proposta de Termo de Compromisso.
VII. Decisão em primeira instância
22. Para a decisão (Docs. SEI nº 37235666 fl. 341 e ss.), foram ponderados julgamentos anteriores do Colegiado da CVM e também a legislação vigente à época dos fatos, os quais, juntamente com os autos, indicaram comprovada a responsabilidade dos então Acusados pelas infrações. Assim, deu-se provimento ao Termo de Acusação formulado pela SEP - Superintendência de Relações com Empresas da CVM, em suma, sob os seguintes fundamentos:
Acerca da inabilitação
a) Os Recorrentes, em sua defesa, precisam in verbis o início da inabilitação: “o recebimento dos Ofícios CVM nº 733/2018/CVM/SPS/CCP, 734/2018/CVM/SPS/CCP e 735/2018/CVM/SPS/CCP, em 08.11.2018”, o que dificultaria qualquer argumento que justifique que as inabilitações não estivessem produzindo efeitos a partir de 08.11.2018.
b) Esgotadas as medidas administrativas e legais regularmente previstas e exarado o julgamento do recurso dos Administradores Condenados, a comunicação da decisão tem como único objetivo dar conhecimento da decisão tomada e da necessidade de seu cumprimento. Assim, um ofício da instância recursal não serve para mera informação ou para conceder uma faculdade aos condenados. Dessa forma, conclui-se que, ao menos após o recebimento da notificação do julgamento do recurso pelo CRSFN no âmbito do PAS 17/2006, ocorrido em 08.11.2018, os Administradores Condenados estariam inabilitados e não poderiam permanecer ocupando cargos na administração de companhias abertas no mercado de valores mobiliários brasileiro.
Da impossibilidade de afastamento da inabilitação
c) Os Recorrentes haviam alegado erro de proibição, figura que, no direito administrativo sancionador, ocorre apenas no cenário em que o ente regulado, em bases razoáveis, não tenha consciência de sua ilicitude. Contudo, os autos não levariam a tal conclusão. Por exemplo, considerar que o ajuizamento de ação anulatória - as quais foram posteriormente negadas pelo Poder Judiciário - poderiam, automaticamente, suspender os efeitos de processos julgados pela CVM careceria de lógica. Contudo, é ainda mais grave acolher que os Recorrentes teriam presumido o deferimento quando de tais pedidos quando estes já haviam sido expressamente negados.
d) Ainda que os Recorrentes tenham afirmado que nunca foi escondido o fato de que os Administradores Condenados permaneceram na administração das Controladas, conforme seus formulários de referência, esclarece-se que a publicidade de uma determinada situação irregular, contrária à legislação e regulamentação aplicáveis, não elimina a ilicitude da conduta. Agrava a situação o fato de que a permanência de Di Marco Pozzo e Cesar Romeu Fiedler na administração das Controladas foi identificada em função da Reclamação, datada de 21.05.2021, e não por iniciativa dos Administradores Condenados. Nesse mesmo sentido, Atilano de Oms Sobrinho somente teria deixado em definitivo a administração das Controladas após o protocolo da Reclamação.
Inexigibilidade de conduta diversa
e) Os Recorrentes argumentaram que a manutenção dos referidos profissionais na administração das Controladas seria indispensável para a sobrevivência do grupo à luz de medidas adotadas no âmbito da recuperação judicial. No entanto, a jurisprudência da CVM é sedimentada: “o princípio da preservação da empresa não serve como escusa geral para o descumprimento das regras da lei”.
f) O Relator entendeu que os Recorrentes buscavam uma nova e inconsistente tentativa de revisão econômica do grupo Inepar em que pese as penas aplicadas no PAS 17/2006 e no PAS RJ2013/1840, apoiando-se na situação econômica do grupo Inepar e, em suposta inexigibilidade de conduta diversa. Entretanto, não há nenhum dispositivo na Lei nº 11.101/2005 que dê amparo à defesa proposta pelos Interessados, visto que o art. 64 da referida lei – que prevê a manutenção dos administradores da sociedade que formula pedido de recuperação judicial – não se refere à hipótese do administrador inabilitado pela CVM.
Boa-fé
g) O argumento de boa-fé levantado pelos Recorrentes em sua Defesa foi afastado pela ausência de indícios que caracterizassem boa-fé dos Administradores Condenados.
Violação ao dever de diligência
h) Tendo sido afastados todos os argumentos apresentados pelos Administradores responsabilizados, compreende-se que eles estavam sabidamente inabilitados para atuarem como administradores de companhias abertas, nos termos do art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976. Portanto, os Administradores Condenados não estavam aptos para o cargo e não poderiam ter permanecido na administração das Controladas, tendo, assim, violado seu dever de diligência sob a ótica do dever de se qualificarem.
Demais irregularidades
i) Atilano de Oms, ao assinar termo de posse informando não estar inabilitado para ocupar o cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria, violou o art. 2º, inciso II, da Instrução CVM nº 367/2002 c/c o §2º do art. 147 da Lei nº 6.404/1976. Esse fato revela incremento da gravidade da conduta em concreto, tendo em vista se tratar de declaração própria e inverídica. Tal assinatura ocorreu em 04.09.2020, quase dois anos depois de ele ter sido cientificado sobre a manutenção da decisão pelo CRSFN.
j) A Inepar Administração agiu com abuso de poder de controle ao eleger Atilano de Oms, inabilitado pela CVM, para o cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria em 04.09.2020. Vale destacar que o art. 117, alínea “d”, da Lei nº 6.404/1976 exemplifica modalidades de exercício abusivo do poder de controle e expressamente prevê a eleição de “administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente”.
k) Ressalta-se que o argumento apresentado na Defesa de que seria necessária a comprovação de dano e que tal eleição teria se dado no melhor interesse da companhia não prospera visto que é um contrassenso que a CVM considerasse que a eleição de administrador inabilitado pela Autarquia poderia estar alinhada ao interesse social.
l) Quanto ao Conselho Consultivo, embora se trate de um órgão “consultivo”, o quadro fático-probatório trazido aos autos deixa claro que se tratava de mero subterfúgio para tentar contornar a efetividade da penalidade de inabilitação imposta pela CVM. Nesse sentido, chama atenção que a deliberação sobre a criação do referido órgão tenha sido concomitante ao afastamento de Atilano de Oms Sobrinho da administração das Controladas e que Atilano de Oms Sobrinho tenha sido o seu único membro. Apesar de a criação do Conselho Consultivo ter sido efetivamente deliberada pelo conselho de administração, o referido órgão acabou não sendo de fato constituído. Essa circunstância, embora não afaste a configuração da irregularidade praticada, deve ser levada em consideração na avaliação da gravidade em concreto da infração.
m) Ricardo de Aquino, Irajá Andrade, Carlos Alberto Gloger e André de Oms, ao terem votado favoravelmente à criação do Conselho Consultivo, descumpriram o art. 154, §2º, alínea “b”, da Lei nº 6.404/1976.
23. O Colegiado levou em consideração, além dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a gravidade em concreto dos atos praticados para estabelecimento das penas-base tanto de inabilitação quanto de pecuniária. Foi Dado que à época das última infrações foi sob a égide da Instrução CVM nº 607/2019, considerou-se circunstância agravante a existência de dano relevante à imagem do mercado de valores mobiliários, dada a gravidade dos fatos objeto do Processo, atribuindo-se a tal agravante o peso de 15% sobre as penas-base.
24. Proferida em 23/05/2023 , a decisão (Docs. SEI nº 37235666 e 37235618 fls. 341 e ss.), do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários decidiu, por maioria:
a. A Responsabilização de Inepar Administração a multa de R$ 2.300.000,00, por eleger Atilano de Oms Sobrinho ao cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria em 4/9/2020, por infração ao art. 117, § 1º, “d”, da Lei 6.404/76.
25. Por unanimidade:
a) Responsabilização de Atilano de Oms Sobrinho :
i. à inabilitação temporária por 60 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração das Controladas e diretor presidente da Inepar Equipamentos, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76.
ii. à multa de R$ 690.000,00 , por assinar termo de posse informando não estar inabilitado para o cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria, em infração ao ao art. 2º, II, da Instrução CVM 367, c/c o §2º do art. 147 da Lei 6.404/76.
b) Responsabilização de Di Marco Pozzo à inabilitação temporária por 48 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração das Controladas e diretor presidente da Inepar Equipamentos, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76.
c) Responsabilização de Cesar Romeu Fiedler à inabilitação temporária por 48 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração das Controladas e diretor presidente da Inepar Equipamentos, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76.
d) Responsabilização de André de Oms , Carlos Alberto Gloger , Irajá Andrade e Ricardo de Aquino à multa de R$ 460.000,00, cada um, por aprovarem a criação de um comitê permitindo que um administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, “b”, da Lei 6.404/76.
VIII. Recurso
26. Os recorrentes foram intimados da Decisão da CVM (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 267 e ss.) e apresentaram peça recursal (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 272 e ss.), em conjunto, com os seguintes argumentos e alegações, em suma:
a) Preliminarmente, os Recorrentes suscitam a nulidade da decisão da Autarquia por afronta ao devido processo legal. De acordo com os interessados, seria poder-dever da Administração Pública a apreciação de todas as questões suscitadas pela defesa quando atua como autoridade julgadora em um processo administrativo sancionador, o que não teria ocorrido, pois o Relato, em seu voto, afirmou que “A despeito dos esforços envidados pela Defesa destinados a ressaltar a essencialidade dos Administradores Condenados na condução das atividades sociais, este voto não se imiscuirá nessa análise. Não cabe qualquer opinião nesse sentido, por configurar matéria estranha à competência da Autarquia.” Para os Recorrentes, tal análise seria fulcral para a argumentação e a ausência desse exame teria levado à falha na motivação do ato decisório pela Autarquia e, por consequência, como a motivação é mecanismo de legitimação do ato administrativo, haveria falta com o devido processo legal e violação aos princípios constitucionais do direito de defesa.
b) Apontaram que a ausência de regulamentação específica à época dos fatos a respeito do início do cumprimento da pena de inabilitação teria sido um fator essencial para a obscuridade do termo inicial de cumprimento da penalidade, o que não foi discutido pelo Relator em seu voto. De acordo com os Recorrentes, a Lei nº 6.385/76 seria omissa a respeito de como a Autarquia deveria proceder para que os administradores dessem cumprimento a esse tipo de penalidade. Com o advento da Lei nº 13.506, de 13.11.2017, foi disciplinada a forma de contagem do prazo da pena de inabilitação esclarecendo-se que deve ser contado a partir da data em que a CVM receber, do inabilitado, ou de cada entidade em que ele atuou como administrador, a comunicação de que houve o efetivo afastamento do cargo. O dispositivo não teria elucidado, contudo, qual o procedimento a ser seguido nos processos administrativos conduzidos pela CVM para que os apenados tivessem clara ciência do termo inicial da contagem do prazo. A esse respeito, teria sido necessário pronunciamento do Colegiado da CVM, o que ocorreu somente em 26.03.2019, quando da apreciação de um processo de consulta formulado pela SPS (Processo Administrativo SEI nº 00783.006230/2018-50). Na ocasião, O Colegiado instruiu a área técnica a seguir um procedimento análogo ao aplicável ao Banco Central do Brasil, previsto no art. 8º, §§ 1º a 5º, da Lei 13.506/2017, que consiste em promover a Autarquia, em 5 dias, à notificação da instituição em que o inabilitado atue para que esta promova seu desligamento, em até 60 dias contados da notificação. Em 17.06.2019 a CVM teria editado a ICVM 607, incorporando ao texto de sua regulamentação o rito acima referido. Portanto, após 08.11.2018, data que o Relator pronunciou como a que deveria marcar o termo inicial da pena.
c) No que tange o contexto de crise econômica do Grupo Inepar e a recuperação judicial, os Interessados esclarecem que foi durante o período em que as empresas estavam passando por momentos decisivos da recuperação judicial que os ora Recorrentes estavam com suas atenções voltadas exclusivamente para tomar as medidas necessárias ao cumprimento do Plano, que receberam da CVM, em 08.11.2018, os Ofícios de comunicação que informavam que as penalidades haviam sido mantidas pelo CRSFN. De acordo com os Recorrentes, os credores não teriam confiado na conclusão do Plano de recuperação judicial se, ao longo desse procedimento (cerca de sete anos), os Administradores responsabilizados não estivessem presentes, à frente dos negócios, o que poderia ser confirmado pelo exame dos dados constantes do documento anexo - Doc.01 – (Doc. SEI nº 37235618 , fls. 308 e ss.), que demonstraria o transcurso do procedimento de recuperação e o sucesso de sua execução. Além disso, suscitam outros fatores que coadunam que os administradores fundadores teriam sido fundamentais para o soerguimento das sociedades. Desse modo, aduzem que o contexto exigia maior exame por parte da autoridade julgadora, o que não teria ocorrido.
d) Argumentam que, por analogia, diversos conceitos do Direito Penal seriam pertinentes ao Direito Administrativo. No caso em questão, diante da situação atípica de crise financeira em que se deu o descumprimento da pena de inabilitação, deveria recorrer se à doutrina penalista para verificar o tratamento dispensado às hipóteses de exclusão de ilicitude do ato ou de culpabilidade do agente em casos similares.
e) Sob esse raciocínio, o caso envolveria excludente de ilicitude devido ao estado de necessidade, diante do qual os Administradores condenados teria sopesado, de um lado, a sobrevivência do Grupo, com fundamento no princípio constitucional da preservação da empresa, e, de outro, o cumprimento das penalidades, tendo decidido pela primeira opção. Não se trataria, portanto, de uma defesa ao disposto na Lei nº 11.101/2005, como a decisão mencionou.
f) O quadro em questão também poderia se enquadrar como inexigibilidade de conduta diversa, uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, na qual se age de maneira típica e ilícita, mas, diante de determinadas circunstâncias fáticas, não se poderia exigir do agente um comportamento conforme o ordenamento jurídico. Citam jurisprudência de ordem tributária para enfatizar esse ponto e, no que diz respeito ao dever de diligência, enfatizam a necessidade de se examinar as particularidades do caso concreto e a dinâmica da empresa, conforme voto de Marcelo Barbosa no julgamento do PAS CVM nº 19957.005983/2019-18.
g) Quanto ao Conselho Consultivo de Tecnologia e Novos Negócios do Grupo Inepar, os Recorrentes rejeitam a conclusão da decisão de que este seria um “mero subterfúgio para tentar contornar a efetividade da penalidade de inabilitação imposta pela CVM”. Destacam que, além de ser um órgão de assessoramento, seus integrantes não deteriam poder de gestão nem de administração. Assim estaria afastada a possibilidade de Atilano de Oms Sobrinho agir dissimuladamente como administrador. Ademais, não existiria impedimento legal para que ele fosse eleito dado que esse órgão não integra a administração. Ainda ressaltam que o Conselho Consultivo não teria se concretizado e, por conta disso, não incutiria em quaisquer danos. Portanto, não haveria enquadramento de conduta ilícita.
h) A atuação da IAP não configuraria abuso de poder de controle, pois, conforme já mencionado anteriormente, determinadas situações seriam admitidas pelo Direito e poderiam ser consideradas causa supralegal de exclusão de culpabilidade. No caso em tela, o processo de reestruturação e soerguimento do Grupo Inepar dependeria do engajamento direto e pessoal de Atilano, Cesar Romeu e Di Marco, o que ensejaria a impossibilidade de agir conforme a norma, em função de situação que imponha conduta diversa, quando o juízo de reprovação social poderia ser afastado. Entendem que a decisão da CVM não teria analisado as circunstâncias fáticas excepcionais do caso.
i) Consideraram que a penalidade imposta teria faltado com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além de não terem sido consideradas as atenuantes. Para os Recorrentes, as penas-base não teriam sido fixadas adequadamente pois a Autarquia teria deixado de examinar as circunstâncias fáticas do caso. Além disso, a idade avançada dos Recorrentes Atilano (80 anos) e Di Marco (81 anos) também teriam sido desconsideradas, apesar de serem atenuantes para o Código Penal e poderem ser invocadas por analogia. Ainda, as multas pecuniárias para Atilano e para a IAP seriam desproporcionais visto que a assinatura do termo de posse e a eleição de Atilano não teriam gerado danos. Nesse mesmo sentido, as penalidades de multa pecuniária aplicadas a Ricardo, Irajá, André e Carlos Alberto também seriam demasiadamente altas visto que o Conselho Consultivo, além de ser um órgão apenas acessório, não teria entrado em funcionamento. Ademais, os Recorrentes afirmam não ser possível compreender o racional utilizado na dosimetria da pena, dado que não compreenderam em qual grupo dos Anexos da Resolução CVM 45/2021 as condutas se enquadrariam. Por fim, aduzem que a agravante prevista no art. 65, IV dessa mesma resolução são seria observada, haja vista ela ser aplicável para infrações cometidas por companhias com base acionária expressiva, o que não seria o caso.
27. Por fim, pediu-se o provimento do recurso pelos fundamentos supramencionados e, alternativamente, invocando o princípio da eventualidade, a redução das multas aplicadas.
IX. Encaminhamento ao CRSFN
28. Sob o número 10372.100117/2023-12 , o recurso voluntário em cotejo foi autuado e, em 24/10/2023, (Certidão 38081060 ), sorteado para relatoria.
É o relatório.
Ilene Patrícia de Noronha Najjarian – Conselheira titular relatora.
Documento assinado eletronicamente por Ilene Patricia de Noronha Najjarian , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/11/2023, às 10:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo nº 10372.100117/2023-12
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Inepar Administração e Participação S.A
André de Oms
Atilano de Oms Sobrinho
Carlos Alberto Del Claro Gloger
Cesar Romeu Fiedler
Di Marco Pozzo
Irajá Galliano Andrade
Ricardo de Aquino Filho
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATORA :
Ilene Patricia de Noronha Najjarian
EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. SOCIEDADE ANÔNIMA ABERTA. ABUSO DE PODER DE CONTROLE POR PARTE DA SOCIEDADE CONTROLADORA. HOLDING . EXERCÍCIO IRREGULAR DE CARGO DE MEMBRO DO CONSELHO CONSULTIVO DE ÓRGÃO DE ADMINISTRAÇÃO. PESSOAS INABILITADAS PELA CVM. DANO IN RE IPSA . Tipificação nos artigos 117, §1º, alínea “d”, da Lei nº 6.404/1976; 2º, inciso II, da Instrução CVM nº 367/2002 c/c o 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976 e 153, 154, §2º, alínea “b”, c/c art. 147, §2º, da Lei nº 6.404/1976. Inabilitações temporárias e multas. Recursos conhecidos e desprovidos.
VOTO DA RELATORA
I- OBJETO. ADMISSIBILIDADE. QUESTÕES PRELIMINARES
1. Trata-se de recurso interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por André de Oms, Atilano de Oms Sobrinho, Carlos Alberto Del Claro Gloger, Cesar Romeu Fielder, Di Marco Pozzo, Irajá Galliano Andrade; Ricardo de Aquino Filho e Inepar Administração e Participações S/A (“Inepar Administração” ou “Controladora”, na qualidade de acionista controladora direta da Inepar Equipamentos e Montagens S.A - “Inepar Equipamentos” e, indireta, da Inepar Indústria e Construções S.A. “Inepar Indústria” e, em conjunto com Inepar Equipamentos "Controladas"). Todos, em conjunto, denominados “Recorrentes”, com o objetivo de reformar a decisão (“Decisão”) prolatada pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”).
2. A Decisão de primeiro grau, ora guerreada, responsabilizou a Recorrente Inepar com multa de R$ 2.300.000,00, por eleger Atilano de Oms ao cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 117, § 1º, “d”, da Lei 6.404/76.
3. Atilano de Oms, por sua vez, foi responsabilizado à inabilitação temporária por 60 meses para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta, por permanecer, mesmo inabilitado, em cargo de administração de companhia aberta, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76. Também lhe foi imposta penalidade de multa, no valor de R$ 690.000,00, por assinar termo de posse sem informar estar inabilitado para exercer cargo de governança em companhia aberta, em infração ao art. 2º, II, da Instrução CVM 367, c/c o §2º do art. 147 da Lei 6.404/76.
4. Di Marco Pozzo e Cesar Fielder foram responsabilizados com a penalidade aplicada individualmente de inabilitação temporária por 48 meses para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta, por permanecerem, mesmo inabilitados pela CVM, em cargos de administração de companhia aberta, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76.
5. A decisão recorrida ainda responsabilizou André de Oms, Carlos Alberto Del Claro Gloger, Irajá Andrade e Ricardo de Aquino à penalidade de multa individual de R$ 460.000,00, por permitirem que inabilitados pela CVM continuassem na governança de companhia aberta, em infração ao art. 154, “b”, da Lei 6.404/76.
6. Inicialmente, registre-se, a tempestividade do Recurso, uma vez que a intimação foi devidamente cumprida, por decurso do prazo tácito, em 24.07.2023, e as razões recursais foram protocoladas digitalmente em 23.08.2023, conforme a calendarização descortinada no relatório que acompanha o presente voto. Em conformidade com o prazo de 30 dias corridos previsto pelo artigo 70 da Resolução CVM nº 45, de 31 de agosto de 2021, o recurso conjunto é tempestivo e atende às condições de admissibilidade.
7. Em sede preliminar, alegam que teria ocorrido a nulidade da decisão da CVM, por afronta ao devido processo legal, pois a Decisão não teria analisado a necessidade de Atilano de Oms, Di Marco Pozzo e Cesar Romeu permanecerem na governança das Controladas, em razão da delicada situação econômica vivida pelo Grupo Inepar. Tal alegação, insofismavelmente, se confunde com o próprio mérito do presente processo, motivo pelo qual será analisada, oportunamente, durante a análise de mérito da peça recursal conjunta, a tese, de violação do Princípio da Motivação no Direito Administrativo Sancionador.
PRESCRIÇÃO
8. A despeito de não ter sido suscitada, cabe examinar de ofício a ocorrência de prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública. Para tanto, passo a registrar os principais eventos do processo.
9. Os fatos considerados irregulares dizem respeito à: (i) eleição, em 04.09.2020, de administradores inabilitados pela CVM; (ii) permanência de administradores inabilitados no exercício do cargo até 03.09.2020 e 28.06.2021; e (iii) criação de conselho consultivo, em 28.06.2021, para ser ocupado por administrador inabilitado pela CVM.
10. A acusação foi lavrada em 10.12.2021 e os Recorrentes foram devidamente citados entre 24.02.2022 e 04.03.2022 . O processo foi julgado pela CVM em 23.05.2023 e o respectivo extrato da sessão de julgamento foi publicado no Diário Eletrônico em 17.07.2023 . Os Recorrentes foram intimados desta decisão em 24.07.2023 .
11. Em 05.09.2023 , o processo foi remetido para este Conselho e, em 17.10.2023 , distribuído para relatoria.
12. Nota-se, assim, que, com relação à prescrição intercorrente, o processo jamais ficou, mais de três anos, paralisado, pendente de despacho ou julgamento.
13. No que se refere à prescrição ordinária, além da existência de atos aptos a interromper o prazo prescricional, cabe destacar que desde a prática dos atos considerados infracionais e o julgamento do presente Recurso na presente data, não transcorreu o prazo de cinco anos previsto no art. 1º da Lei nº 9.873/ de 23 de novembro de 1999. Portanto, não há incidência de prescrição no presente processo.
II- DO MÉRITO
14. Como pormenorizado no Relatório que acompanha o presente voto, a Decisão concluiu que os Recorrentes praticaram irregularidades ao permanecerem na administração das Controladas, mesmo tendo sido inabilitados pela CVM, ou, ao permitirem que administradores inabilitados permanecessem na administração de tais sociedades. Destaque-se que a Inepar Administração e Participações S/A (“Inepar Administração” ou “Controladora”), na qualidade de acionista controladora direta da Inepar Equipamentos e Montagens S.A. (“Inepar Equipamentos”) e indireta da Inepar Indústria e Construções S.A. (“Inepar Indústria” e, em conjunto com Inepar Equipamentos, "Controladas"), também recorre no presente processo.
15. Irresignados, os Recorrentes alegam que seria nebuloso o termo inicial do cumprimento da pena de inabilitação imposta pela CVM e que, diante da recuperação judicial, a presença de Atilano de Oms, Di Marco Pozzo e Cesar Romeu teria sido essencial ao sucesso da execução do Plano de Recuperação Judicial. Afirmam que eles teriam permanecido em seus cargos porque essa seria a única alternativa viável, naquela conjuntura, para a sobrevivência do Grupo Inepar, o que caracterizaria estado de necessidade e inexigibilidade de conduta diversa.
16. As alegações recursais foram suficientemente enfrentadas pelo voto condutor da decisão de primeira instância, de sorte que elas não têm o condão de afastar a responsabilidade dos Recorrentes no presente caso. Lembre-se que, a Inepar S.A. remonta à história da Inepar S.A Indústria e Construções que teria iniciado suas operações (Fls.170. Doc. SEI 37235618 ), em 1953, como ENCO – Engenharia e Comércio. Em 1968 foi criada a INELCO - Indústria Elétrica e Comércio, tendo como principal objetivo à fabricação e montagem de painéis elétricos de baixa tensão, centro de controles de motores e cubículos de média tensão para indústrias. Em 1971 houve a mudança da razão social de INELCO para INEPAR – Indústrias Eletromecânicas do Paraná Ltda. Em 1976, a ENCO e INEPAR se transformam em S.A, ENCO é incorporada pela INEPAR, a qual muda sua razão social para Inepar S.A. Indústria e Construções. Ao longo do tempo, a empresa expandiu sua área de atuação, captou poupança popular e se compartimentou. Nesse sentido, caberia à Inepar Administração, na qualidade de acionista controladora direta e indireta das demais do Grupo, rechaçar a presença, em sua estrutura de governança, de membros, inabilitados, pelo órgão regulador, por mais que fizessem parte da história da empresa, não tem cabida manter próximo do corpo diretivo, em comitê, ou em seu board , empresários inabilitados, fazendo com que acionistas minoritários e stakeholders continuassem sob o manto da orientação de pessoas inapropriadas, em absoluta desconformidade com a ordenação jurídica.
II.1 - Arguição de Nulidade. DO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Devido processo legal
17. No que toca à tese arguida, preliminarmente, de falta de fundamentação, motivação, e consequente omissão da r. decisão de primeiro grau, cabe destacar o trecho do decisum em comento na peça recursal:
"A despeito dos esforços envidados pela Defesa destinados a ressaltar a essencialidade dos Administradores Condenados na condução das atividades sociais, este voto não se imiscuirá nessa análise. Não cabe qualquer opinião nesse sentido, por configurar matéria estranha à competência da Autarquia. 25. O que a CVM pode e deve fazer, como bem apontou a Acusação e em linha com precedentes, é garantir a efetividade de suas decisões, depois de concluídas todas as etapas administrativas do devido processo legal. Ressalte-se que as penalidades em questão, de inabilitação de administradores, consubstanciam, ao lado das demais proibições temporárias, as mais graves punições previstas no art. 11 da Lei n° 6.385/1976 à disposição do regulador do mercado de valores mobiliários. Cuida-se de penalidade reservada apenas às irregularidades mais relevantes, que justificam a severa proibição para que determinada pessoa natural ocupe posição na administração de uma companhia aberta". (Grifou-se).
18. Permissa vênia, mas tal arguição se confunde com o mérito do recurso, de vez que está claramente relacionado ao fato de que o Relator em primeiro grau estava a referir-se aos motivos de convicção interna dos jurisdicionados que levaram os administradores responsabilizados a cometerem os ilícitos em cotejo, mantendo em sua estrutura de governança pessoas inabilitadas para atuar em companhias abertas, pois, fato é que atuaram. Eventuais aspectos externa corporis nos Grupos, eventual pleito ressarcitório privado, e outros assuntos correlatos relativos a relacionamentos privados com stakeholders , referem-se apenas aos interessados e não à CVM, diante da tipologia ora em cotejo.
19. Como visto nos trechos transcritos da r. decisão recorrida, considerou-se irregular a permanência de Atilano de Oms, Di Marco Pozzo e Cesar Romeu Fiedler na administração das Controladas. Diante disso, melhor sorte não merece a alegação de que teria ocorrido a nulidade da Decisão, por afronta ao devido processo legal, pois, diferentemente do quanto alegado pelos Recorrentes, o voto condutor concluiu que a delicada situação financeira do Grupo Inepar não poderia servir de escusa para o não cumprimento da condenação imposta pela CVM. Com efeito, o assunto foi tratado de forma específica e seus aspectos relevantes e suficientes para a formação do convencimento foram devidamente enfrentados pela Decisão [1] , levando-se em conta todo o contexto dos fatos e o farto conjunto probatório amealhado aos autos.
20. Os Recorrentes aduzem também que a criação do conselho consultivo do qual Atilano de Oms faria parte não teria poderes de gestão, restringindo-se à emissão de recomendações e pareceres e que tal órgão sequer teria sido constituído. Fato é que o Conselho Consultivo aparece no bojo dos presentes autos, todos esses elementos trazem franca materialidade para a acusação apta a afastar a alegação de nulidade que não encontra guarida nos presentes autos. A Autarquia, não se eximiu de examinar as circunstâncias fáticas como alegado pelos ora Recorrentes tanto em recurso quanto nos memoriais apresentados, o que, na visão dos Recorrentes, tornaria a decisão nula. A Autarquia apenas não tem mecanismos legais, em se tratando de processo administrativo sancionador, para adentrar em questões particulares de jurisdicionados, questões eventualmente existentes entre o acionista fundador e demais acionistas e, suas eventuais relações ou negociações bancárias, creditícias, que os levaram a desrespeitar a condenação administrativa e permanecer na Governança do Grupo. Esse jogo de palavras com a decisão recorrida não tem o condão de contaminá-la. Dar interpretação equivocada a uma frase da decisão recorrida absolutamente incompatível com seu inteiro teor, data máxima vênia , não tem o condão de atrair qualquer tipo de nulidade à decisão do colegiado da CVM, logrando êxito apenas em demonstrar de maneira cabal o absoluto inconformismo dos Recorrentes com a decisão recorrida.
II.2 - Da arguição de nebulosidade acerca do termo inicial do cumprimento da pena de inabilitação do PAS CVM nº 17/2006 e do PAS CVM nº RJ2013/1840
21. C om relação ao termo inicial da penalidade de inabilitação, restou incontroverso que, após o recebimento da notificação do julgamento do recurso em 08.11.2018 , os administradores inabilitados não poderiam mais exercer cargos na administração das Controladas. No entanto, eles continuaram a exercer suas funções por destacado período depois do trânsito em julgado das condenações, tendo se afastado da administração das Controladas somente em 03/04/2020, 04/09/2020 e 28/06/2021. Para maior clareza, vale reproduzir fundamentos da r. decisão recorrida, os quais adoto como razões de decidir, conforme prevê o art. 50, §1º, da Lei nº 9.874, de 24 de janeiro de 1999:
"5. O primeiro ponto controvertido suscitado pelos Acusados reside no próprio início da inabilitação imposta aos Administradores Condenados pela CVM.
6. A Acusação faz referência a quatro datas diferentes para a definição do início do referido prazo de inabilitação, o que teria dificultado a compreensão dos elementos trazidos no Processo. De acordo com a Defesa, a Acusação (i) ora afirma que a inabilitação “permaneceu valendo desde 31.08.2018”, sem explicar a origem dessa data; (ii) ora fala no trânsito em julgado do PAS RJ2013/1840 e do PAS 17/2006, sem apresentar maiores especificações; (iii) ora menciona os dias 27.10.2016 e 31.01.2017 como datas de conclusão dos processos no CRSFN; (iv) ora menciona o envio de ofícios referentes ao julgamento, pelo CRSFN, do recurso interposto no âmbito do PAS 17/2006, sem, contudo, mencionar ofícios referentes ao PAS RJ2013/1840.
7. Todavia, a Defesa aproveita-se dessa linha argumentativa para tentar suscitar uma confusão que não existe .
8. Essa alegação parece desconsiderar (i) as próprias notificações de julgamento enviadas no âmbito do PAS RJ2013/18403; bem como (ii) o fato de que houve a confirmação da data de recebimento dos ofícios que comunicaram as decisões do CRSFN.
9. Ainda que efetivamente tivesse havido uma confusão intransponível – o que não ocorreu neste caso –, e mesmo que se adote a data mais distante possível, privilegiando a interpretação mais benéfica aos Administradores Condenados, entendo que, após o recebimento da notificação de julgamento do recurso no âmbito do PAS 17/2006, em 08.11.2018, não cabe qualquer dúvida de que teve início a pena de inabilitação dos Administradores Condenados.
13. Concluo, portanto, que, ao menos após o recebimento da notificação do julgamento do recurso pelo CRSFN no âmbito do PAS 17/2006, ocorrido em 08.11.2018, os Administradores Condenados estavam inabilitados e não poderiam permanecer ocupando cargos na administração de companhias abertas no mercado de valores mobiliários brasileiro." (Grifou-se).
22. Considerando a data em que ambos os processos transitaram em julgado, restou claro que os administradores não cumpriram a decisão do colegiado da CVM e do CRSFN. Cumpre recordar que, embora tenham ingressado com ação judicial para anular a condenação e, em caráter liminar, suspender seus efeitos, o pedido liminar foi indeferido tanto na primeira quanto na segunda instância, de modo que a decisão pela inabilitação permaneceu valendo desde 31.08.2018. A respeito, segue trecho do PARECER n. 00075/2021/GJU - 2/PFECVM/PGF/AGU: " No que concerne a efeito suspensivo concedido em esfera judicial, cumpre consignar, de acordo com o e-mail encaminhado pela PFE/GJU-3 em 25.06.2021 (em anexo), que há dois processos judiciais a respeito do tema, a saber:
(i) ação anulatória n.º 5043810.38-20184025101, em trâmite na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, com pedido de concessão de liminar e anulação da decisão de inabilitação dos Conselheiros proferida no PAS 17/2006, sendo que a liminar foi negada na 1ª e 2ª instâncias (AI 5002893-17.2019.4.02.00); após, o feito teve a tramitação suspensa para aguardar a segunda anulatória chegar na mesma fase para julgamento conjunto. ; e
(ii) ação anulatória n.º 503979407.2019.4025101, em trâmite na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, a qual tem por objeto a anulação das multas aplicadas nos PAS 17/2006, 1840/2013, 7923/2013 e 7071/2014. Não houve garantia do juízo e, tampouco, deferimento de liminar pretendida. Posteriormente, sobreveio sentença de mérito em ambos os processos, julgando improcedentes os pedidos (cf. eventos 141 e 144 dos autos eletrônicos, em anexo) .
23. Ambos os processos citados foram julgados improcedentes recentemente pelo Egrégio TRF da 2ª Região, conforme adiante descortinado. Nesses termos, verifica-se que não foi concedido efeito suspensivo à decisão administrativa, a qual segue dotada de plena eficácia, devendo a penalidade de inabilitação ser cumprida nos termos da legislação vigente, ademais cabe frisar que tais processos foram submetidos ao TRF da 2ª Região que confirmou o entendimento, conforme será abaixo transcrito. Inicialmente, a Companhia argumentou que a aplicação das penas impostas estava suspensa nos termos do art.72 da Instrução CVM nº 607/2019, vigente à época, porém, o artigo 72 não prevê efeito suspensivo para a penalidade de advertência. Veja-se:
Art. 72. O recurso interposto contra decisão que impuser as penalidades de advertência ou de multa terá efeito suspensivo . (Grifou-se).
24. Com a máxima vênia tal argumento sequer faz sentido. Além do art. 72 deixar claro que o efeito suspensivo se aplica somente à advertência e multa, ambos os processos já haviam sido julgados pelo CSRFN , não restando mais recurso, alcançando o status de coisa julgada formal na esfera administrativa. No âmbito judicial não havia decisão proferida que afastasse a condenação imposta pela CVM. Para esclarecer melhor aos Recorrentes, data vênia , atuar em companhias abertas e alegar não conhecer as regras da CVM não encontra respaldo legal em razão do disposto na Lei nº 6385 de 1976, e do fato de que o desconhecimento da lei não é escusa ao seu descumprimento, conforme aduz o art. 3° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro [02]
25. O termo inicial para a contagem das penalidades aplicadas pelo CRSFN é o posterior ao recebimento , por parte dos apenados, das comunicações das decisões do CRSFN , nada impedindo , todavia , que aqueles que queiram iniciar imediatamente a execução das sanções impostas tomem ciência da decisão nos próprios autos do processo administrativo , nos termos da Lei 9.784/99, artigos 26, §3º, 28 e, art. 69 . Assim, ficou pacificado na jurisprudência da CVM, desde o início dos anos 2000, o seguinte entendimento: o termo inicial de cumprimento das penas é a data da primeira notificação pessoal quanto às decisões do CRSFN [03] . Note-se que não há qualquer sinal de nebulosidade como asseveram os Recorrentes.
26. A Companhia alega também que os Srs. Atilano Oms, Di Marco e César representavam 50% do Conselho de Administração das Companhias, e consoante o Termo de Acusação no Processo de origem: SEI CVM 19957.009739/2021-49, alegou-se em primeiro grau que, no momento de recuperação judicial seu afastamento seria extremamente prejudicial à Companhia e a seus acionistas e credores. Cabe esclarecer que não foram apresentados argumentos que de fato demonstrassem a absoluta necessidade de manutenção desses administradores na Companhia para sua continuidade. Não obstante, mesmo que a CVM concordasse com tal pedido, vale esclarecer que, tendo o CRSFN julgado o recurso, não seria factível a CVM rever a punição dada ou mantida pelo CRSFN.
27. Data vênia , causa estranheza e até mesmo perplexidade a afirmação de que a manutenção de um administrador inabilitado pela CVM pelo descumprimento da legislação seria de extrema necessidade para a manutenção da Companhia. A respeito, vale lembrar o seguinte trecho do voto do Diretor Henrique Machado, prolatado em 21.05.2019, em pedido de concessão de efeito suspensivo realizado no âmbito do PAS CVM Nº 16/2010: Nesse contexto, parece-me paradoxal a eventual concessão de efeito suspensivo à penalidade de inabilitação do Requerente sob o argumento de que ele seria imprescindível à condução do processo de recuperação judicial e de cancelamento da listagem da Companhia . (Grifou-se).
28. As Companhias citam que a manutenção do Sr. Atilano na administração tem amparo no art. 47, da Lei nº 11.101/05, que visa assegurar a manutenção da fonte produtora e dos empregos, bem como no art. 64, do mesmo diploma legal, que determina que, durante o processo de recuperação judicial, os administradores serão mantidos na condução dos negócios da companhia. Tal alegação não encontra respaldo na ordenação jurídica brasileira.
29. Na esfera judicial decidiu a Justiça Federal do Rio de Janeiro, nos termos do r. voto condutor do MM. Relator: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região nos autos da APELAÇÃO CÍVEL Nº 5043810-38.2018.4.02.5101/RJ, em que as alegações dos recorrentes, foram analisadas e dirimidas, recentemente, em novembro de 2023. Veja-se os seguintes trechos em destaque:
"20. Nesse contexto, o controle jurisdicional do mérito administrativo na seara regulatória administrativa, todavia, assume contornos ainda mais excepcionais, considerando a complexidade das matérias, bem como a qualificação e especialização dos agentes administrativos. Nesse sentido: STF, RE 1083955, Rel. Min Luiz Fux – julg. 28/05/2019. 21. As alegações de que os processos administrativos encontram-se eivados de nulidade por terem sido deflagrados a partir do que os apelantes classificam de “reclamações genéricas” , se referindo a “atos bem antigos” e refletem um pré-julgamento pelo fato de que “nunca são aceitas as propostas de Termo de compromisso oferecidas” não são suficientes para que o Judiciário adentre o campo da discricionariedade administrativa. 22. Como bem ressaltado pelo Juízo a quo, até denúncias anônimas podem servir de ponto de partida para a investigação de ilicitudes, desde que, claro, haja o mínimo de plausibilidade nas informações trazidas ao poder público. 23. Oportuno ressaltar que os apelantes em momento algum trouxeram aos autos dados concretos no sentido da parcialidade da comissão atuante nos feitos administrativos, limitando-se a tecer considerações vagas, sem qualquer respaldo probatório. 24.
Não foi trazida à baila, ainda, qualquer violação ao devido processo legal administrativo , eis que os apelantes foram pessoalmente intimados acerca da instauração dos processos administrativos sancionatórios e das decisões proferidas, apresentando oportunamente defesas e recursos, em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa. 25. Nesse particular, oportuna a transcrição de parte da sentença que bem analisou a questão, apontando detalhadamente os documentos acostados: “Os autores, em todos os PAS, foram pessoalmente cientificados tanto da instauração dos feitos, como de suas decisões e de seus principais atos, tanto que apresentaram suas defesas e seus recursos. Veja-se a documentação do evento 162 - Anexo 61, págs. 10/57; Anexo 66, págs. 97/158 e 163/191; Anexo 74 págs. 21/59 e págs. 174/202; Anexo 82, págs. 24/36; Anexo 83, págs. 118/124, 126/132 e 136/141; Anexo 84, págs. 60/80; e Anexo 85, págs. 1/16. Mais, os advogados dos autores tiveram acesso aos autos, tendo sido autorizados a extrair cópias dos processos. Deveras, algumas dessas cópias eram parciais, mas isso não inquina de ilegalidade os PAS. Com efeito, diversos documentos estavam acobertados por sigilo, necessário para a elucidação dos fatos, além disso algumas diligências estavam em andamento, de forma que o acesso a elas pelos autores poderia, naquele instante, prejudicar o sucesso da investigação administrativa. Mutatis mutandis, é nessa direção o teor da súmula vinculante n.º 14 do STF:
"é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". Observe-se a documentação do evento 162 - Anexo 58, págs. 1/4; Anexo 74, págs. 9/11; Anexo 82, págs. 109/110; Anexo 83, págs. 102/104; Anexo 94, págs. 66/67; Anexo 95, págs. 14/15, 21/24 e 27/29; e Anexo 101, págs. 44/47. Não bastasse, há, no PAS CVM RJ 17/2006 , relatórios de inspeção à IAP, a indicar que os autores tiveram a oportunidade de acompanhar ao menos uma parte da produção das provas, afinal, presume-se, os inspetores da autarquia não foram à sede da companhia de forma clandestina ou sem que os diretores tenham sabido da fiscalização in loco . Confira-se o evento 162 - Anexo 26, págs. 92/109; Anexo 53, págs. 129/156 e Anexo 54, págs. 141/149.” 26. Dentro da mesma exegese, não prospera a tese de ilegalidade pela não produção das provas requeridas na esfera administrativa, eis que a convicção sobre o cabimento da produção das provas requeridas compete à comissão condutora do feito que, e, nos termos do art. 38, §2º, da Lei nº 9.784/99, "poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias ". 27.
Em relação às sanções aplicadas nos processos administrativos sancionatórios impugnados (inabilitação e multas), a Lei nº 6.385/76 dispõe sobre a aplicação das penalidades, isolada ou cumulativamente, em seu art. 11. 28. As decisões dos processos administrativos sancionatórios da CVM, posteriormente ratificadas pelo CRSFN , explicitaram de forma fundamentada os critérios para a dosagem do quantum da pena aplicado a cada um dos acusados , consoante se pode inferir da leitura do evento 162 - Anexo 65, págs. 126/183; Anexo 66, págs. 1/49; Anexo 67, págs. 94/124; Anexo 74, págs. 115/142; Anexo 76, págs. 2/4; Anexo 77; Anexo 78; Anexo 79, págs. 1/3; Anexo 84, págs. 4/39; e Anexo 85, págs. 28/40, 57/58 e 60/83, do 1º grau, não havendo qualquer fato que possa ensejar sua revisão por desproporcionalidade ou flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade aos standards utilizados pelos gestores públicos dentro de sua expertise técnica. 29. Consoante entendimento já externado pelo Superior Tribunal de Justiça, em relação às multas, é perfeitamente regular e legal a sua determinação dentro de um dos tetos previstos no §1º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, não havendo qualquer direito subjetivo à imposição em um desses critérios especificamente. Nesse sentido: REsp n. 1.130.103/RJ, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/8/2010, DJe de 30/8/2010". (Grifou-se).
30. Trata-se de trecho do acórdão proferido em julgamento de apelação interposta por ATILANO DE OMS SOBRINHO, DI MARCO POZZO e CÉSAR ROMEU FIEDLER, objetivando a reforma da sentença (evento 144 do 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face da COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM reconhecida como contida na causa apensada ( 5039794-07.2019.4.02.51010 ), que conforme decisão do evento 72 do 1º grau, adotou as mesmas razões de decidir expostas na sentença da demanda continente (evento 141 do 1º grau), julgando improcedentes todos os pedidos , nos termos do art. 487, I, do CPC, com a condenação em honorários advocatícios a cargo dos autores pro rata sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos do art. 85, §3º, do CPC.
31. Também vale destacar, a título de exemplo, outro trecho, pequeno, do acórdão em cotejo, em que é citada a i. ex - Conselheira-Relatora do CRSFN demonstrando a análise da motivação para a penalidade de inabilitação ter sido aplicada e mantida pelo CRSFN:
"32. ... conforme trecho do voto da Conselheira-Relatora Ana Paula Zanetti de Barros Moreira.
33. Nesse panorama, a mesma conclusão em relação à legitimidade dos processos sancionatórios instaurados pela CVM se estende ao PAS 7923/2013, no qual restou apurado que o valor patrimonial das ações de emissão da IOG, à época em que correram as transferências para Atilano Sobrinho e César Fiedler, eram de R$3.214.004,36(três milhões, duzentos e quatorze mil, quatro reais e trinta e seis centavos) e R$ 1.285.602,71 (um milhão, duzentos e oitenta e cinco mil, seiscentos e dois reais e setenta e um centavos), respectivamente, conforme dados levantados pela Acusação a partir de manifestação da própria Companhia, e cujos valores não foram impugnados pelos então acusados, que assim tornaram-se incontroversos.
34. A despeito da valorização ou desvalorização das ações recebidas pelos apelantes, elas tinham valor certo à época dos fatos, de acordo com os respectivos registros de transferência, não havendo como aceitar a alegação de impossibilidade de identificação das vantagens de fato auferidas ". (Grifou-se) .
32. Desse modo, não há que se falar em qualquer tipo de entendimento divergente entre as esferas administrativa e judicial no caso em exame, repelindo de maneira insofismável o acolhimento da tese da "nebulosidade" pois jamais houve concessão de liminares a favor dos Recorrentes aptas a suspender os efeitos da responsabilização administrativa. Observe-se que as demandas judiciais lograram ser conhecidas e foram julgadas improcedentes perante o Egrégio TRF da 2ª Região.
II.3. Arguição do contexto de crise econômica do Grupo Inepar e a recuperação judicial
33. Convém observar, de imediato, que materialidade e autoria estão presentes nos presentes autos. Não se pode olvidar que os jurisdicionados, ora recorrentes, desafiaram a decisão administrativa da CVM, órgão regulador integrante do Sistema Financeiro Nacional, dotado de poder de polícia administrativa sobre emissores de valores mobiliários que captam poupança popular, ao manter, em sua estrutura de governança jurisdicionados inabilitados pelo órgão.
34. O r. voto condutor da Decisão de primeira instância concluiu que o princípio da preservação da empresa não pode servir de salvo conduto para o descumprimento de regras estabelecidas por Lei. Ou seja, a delicada situação econômica vivida pelo Grupo Inepar não poderia servir de amparo para Atilano de Oms, Di Marco Pozzo e Cesar Romeu descumprirem a decisão condenatória da CVM. Ademais, a Decisão consignou que a Lei nº 11.101/2005 não dispõe de nenhum dispositivo que dê amparo a tese dos Recorrentes. Sobre o tema, também convém reproduzir excertos da decisão recorrida:
23. Em seguida, os Acusados apoiam-se na delicada situação econômica vivida pelo grupo Inepar à época do início da inabilitação dos Administradores Condenados. Dessa forma, a manutenção dos referidos profissionais na administração das Controladas seria indispensável para a sobrevivência do grupo, segundo alegado, à luz de medidas adotadas no âmbito da recuperação judicial.
24. A despeito dos esforços envidados pela Defesa destinados a ressaltar a essencialidade dos Administradores Condenados na condução das atividades sociais, este voto não se imiscuirá nessa análise. Não cabe qualquer opinião nesse sentido, por configurar matéria estranha à competência da Autarquia.
25. O que a CVM pode e deve fazer, como bem apontou a Acusação e em linha com precedentes, é garantir a efetividade de suas decisões, depois de concluídas todas as etapas administrativas do devido processo legal. Ressalte-se que as penalidades em questão, de inabilitação de administradores, consubstanciam, ao lado das demais proibições temporárias, as mais graves punições previstas no art. 11 da Lei nº 6.385/1976 à disposição do regulador do mercado de valores mobiliários. Cuida-se de penalidade reservada apenas às irregularidades mais relevantes, que justificam a severa proibição para que determinada pessoa natural ocupe posição na administração de uma companhia aberta.
26. A meu ver, o que os Acusados buscam é uma nova e inconsistente tentativa de revisão das penas aplicadas no PAS 17/2006 e no PAS RJ2013/1840, apoiando-se na situação econômica do grupo Inepar e em uma suposta inexigibilidade de conduta diversa. Se acatada, essa estratégia criaria um incentivo sobremaneira inadequado, em que administradores de companhias abertas inabilitados poderiam ter as respectivas penas suspensas em virtude do insucesso econômico das companhias em que atuavam . Não vejo qualquer sentido jurídico ou lógico nessa possibilidade.
27. Ademais, os Acusados parecem propor a derrogação do arcabouço legal e regulatório aplicável aos processos administrativos sancionadores da CVM, com base no regime jurídico da recuperação judicial, o que não encontra qualquer respaldo no ordenamento brasileiro. Por vezes, quando do julgamento de processos administrativos sancionadores, a Autarquia pode estar imbuída da delicada missão de conciliar a regulação do mercado de capitais com o tratamento legal da recuperação judicial.
28. Contudo, este não é um desses casos. Como já sedimentado na jurisprudência da CVM, “o princípio da preservação da empresa não serve como escusa geral para o descumprimento das regras da lei”.
29. Não há nenhum dispositivo na Lei nº 11.101/2005 que dê amparo à interpretação proposta pelos Acusados. É evidente que o art. 64 da referida lei – que prevê a manutenção dos administradores da sociedade que formula pedido de recuperação judicial – não se refere à hipótese do administrador inabilitado pela CVM. Do contrário, haveria aqui mais um perverso incentivo, consubstanciado na previsão de um salvo conduto para administradores de sociedades em recuperação judicial.
30. Portanto, afasto também a alegação de inexigibilidade de conduta diversa. (Grifou-se).
35. Acerca da alegada indispensabilidade dos administradores face à grave situação da empresa, que se encontrava em recuperação judicial, ocorre que esse regime não afasta, por si só, a incidência da legislação pertinente a cada caso, que deve ser observada, como introduz o caput do art. 50 da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação e Falência - LRF), antes de elencar uma série de meios de recuperação judicial, como a transformação societária, o aumento de capital social, a alteração do controle social, a substituição total ou parcial dos administradores etc. Nestes casos, há de ser observada a legislação societária e do mercado de valores mobiliários, como também se passa no âmbito de outras agências reguladoras.
36. Logo, mesmo a LRF, que objetiva salvar a empresa viável, não afastou a incidência da legislação pertinente a cada caso, nem a competência do órgão ou entidade reguladora para fiscalizar as condutas no setor regulado e, quando cabível, exercer sua pretensão punitiva. De outra forma, se a CVM concluir pela materialidade de infração à lei societária, ainda que praticada por administrador de companhia aberta em recuperação judicial, poderá perfeitamente aplicar as sanções pertinentes ao caso, o que inclui a pena de inabilitação, que redundará no seu afastamento de sua administração.
37. Ressalte-se que não há, em nosso sistema, um passe livre para o administrador de empresa em recuperação judicial, porquanto a própria Lei nº 11.101/2005 prevê hipóteses de seu afastamento: seja para preservação da empresa (art. 64 da LRF); seja para cumprir plano de recuperação judicial, quando preconizar mudanças na administração da devedora (conforme dispõe o artigo 50, IV, da Lei 11.101 de 2005).
38. Assim como não é facultado ao administrador inabilitado pela CVM permanecer à frente da sociedade em recuperação judicial, em respeito à legislação societária e de mercado de capitais, ainda que insista em arvorar-se em indispensável à companhia. Aliás, com o pleito de recuperação judicial acolhido pelo Poder Judiciário não se justifica a alegação de que seria abandonar, entregar a companhia nas mãos de terceiros, mas, sim, manter a companhia com a governança dos demais membros não responsabilizados sob o acompanhamento do Juízo da Recuperação Judicial.
II.4- Da arguição de necessidade de aplicação analógica do Direito Penal ao Direito Administrativo Sancionador
II.4. 1 . aplicação das excludentes de ilicitude e de culpabilidade
39. Uma suposta inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição, estado de necessidade, ou qualquer outra excludente de ilicitude ou culpabilidade, caso acatada como solução para a hipótese em análise, criaria uma violação à própria legislação societária voltada para a higidez do mercado de capitais e um incentivo sobremaneira inadequado, em que administradores de companhias abertas inabilitados poderiam ter as respectivas penas suspensas em virtude do insucesso econômico das companhias em que atuavam.
40. Não há no bojo dos autos qualquer sentido jurídico ou lógico nessa possibilidade, como já destacado no r. voto condutor de primeiro grau. Ademais, os Recorrentes parecem propor a derrogação do arcabouço regulatório aplicável aos processos administrativos sancionadores da CVM, com base no regime jurídico da recuperação judicial, o que não encontra qualquer respaldo no ordenamento brasileiro. Por vezes, quando do julgamento de processos administrativos sancionadores, a Autarquia pode estar imbuída da delicada missão de conciliar a regulação do mercado de capitais com o tratamento legal da recuperação judicial e, eventualmente, a depender da prova dos autos e da tipologia, pode aplicar, por analogia, outros ramos do Direito, assim como o Direito penal. Contudo, este não é um desses casos. Como já sedimentado na jurisprudência da CVM e apontado anteriormente, “o princípio da preservação da empresa não serve como escusa geral para o descumprimento das regras da lei”.
41. Não há nenhum dispositivo na Lei nº 11.101/2005 que dê amparo à interpretação proposta pelos Recorrentes. É evidente, como bem observado na r. decisão a quo , que o art. 64 da referida lei – que prevê a manutenção dos administradores da sociedade que formula pedido de recuperação judicial – não se refere à hipótese do administrador inabilitado pela CVM. Do contrário, haveria aqui mais um perverso incentivo, consubstanciado na previsão de um "salvo conduto" para administradores inabilitados de sociedades em recuperação judicial.
42. Lembre-se que o julgador está vinculado ao Princípio da Juridicidade, somente podendo decidir nos limites estabelecidos pelo ordenamento. Para que possa simplesmente perdoar uma pena aplicada regularmente pela Administração, resultado do devido processo legal, tem de haver hipótese legal autorizativa neste sentido. Além de não existir esta previsão aplicável ao caso, de vez que, frise-se, não há qualquer nulidade nos presentes autos, não seria adequado, por conta de todo o contexto fático observado e razões de direito levadas à estampa no presente voto. O que não se pode admitir é a decretação de "nulidade por conveniência das partes".
43. Data máxima vênia , não se coaduna com o caso em cotejo a jurisprudência e doutrina citadas em peça recursal e em memoriais, pois tratam de fatos e tipologia absolutamente distintas das tratadas no presente caso. A aplicação de analogia não tem cabida no caso em tela de vez que incompossível com a hipótese em causa. Lembre-se que os Administradores Responsabilizados não estavam aptos para o cargo e não poderiam ter permanecido na governança do Grupo, tendo, assim, violado seus deveres fiduciários sob a ótica do dever de conformidade com a ordenação jurídica em vigor rechaçando a possibilidade de incidência dos institutos de excludente de ilicitude do Direito Penal, seja o estado de necessidade, seja o de inexigibilidade de conduta diversa ou de erro de proibição. Frise-se que não há conduta diversa exigível ao invés do cumprimento de sentença administrativa em processo sancionador, muito menos estado de necessidade que justifique o descumprimento de decisão administrativa sancionatória com trânsito em julgado na esfera administrativa sem ordem judicial com o condão de impedir a formação da coisa julgada administrativa.
II.5. Do Conselho Consultivo de Tecnologia e Novos Negócios do Grupo Inepar
44. É fato que a eleição de Atilano de Oms para o Conselho Consultivo, cuja criação foi deliberada pelo conselho de administração em reunião realizada em 28.06.2021, mediante manifestação favorável dos acusados Ricardo de Aquino, Irajá Andrade, Carlos Alberto Gloger e André de Oms.
45. Em que pese se tratar de um órgão denominado de “consultivo”, releva descortinar que a deliberação sobre a criação do referido órgão tenha sido concomitante ao afastamento de Atilano de Oms da administração das Controladas e que Atilano de Oms tenha sido o seu único membro. O elemento chave aí está em constatar que tal ato visou restabelecer poderes de participação administrativa gerencial, de governança, a um acionista que participou da fundação da empresa e do grupo empresarial.
46. De toda sorte, como aduz o recurso, destaca-se que na reunião do Conselho de Administração da Companhia realizada em 27.01.2022, deliberou-se pelo cancelamento da deliberação que criou o referido órgão. Ora, se houve o cancelamento, é porque, de fato houve a deliberação de criação, independentemente da recuperação judicial. Caso contrário, não seria necessário o cancelamento. Ora, não se cancela aquilo que jamais foi constituído.
II.6. Da atuação da IAP – alegação não de configuração do abuso do poder de controle. Dano in re ipsa
47. Com relação à Pessoa Jurídica, companhia aberta, alegam que a configuração de abuso de poder de controle exigiria a comprovação de efetivo dano, em linha com o r. voto vencido do Diretor João Accioly, o que não teria sido demonstrado no presente caso. De fato, verifica-se que a Inepar Administração e Participação. IAP, agiu com abuso de poder de controle ao eleger Atilano de Oms, inabilitado pela CVM, para o cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria em 04.09.2020.
48. Com respeito ao entendimento proferido no r. voto vencido descortinado na Sessão pública de julgamento em 23 de maio do corrente ano, e publicada em Diário Eletrônico em 17.07.2023, razão pela qual no tocante à IAP, a decisão foi tomada por maioria e não por unanimidade (Doc. SEI 37235666 ), a sentença inserida no caput do artigo 117 é transparente ao apregoar "danos" e não "prejuízos", razão pela qual divirjo desse entendimento trazido também nas razões recursais e em memoriais.
49. Releva destacar que o art. 117, parágrafo primeiro, da Lei nº 6.404/1976 traz um rol exemplificativo de modalidades de condutas comissivas e dolosas de exercício abusivo do poder de controle e expressamente prevê na alínea “d” a eleição de: “ administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente”. (Grifou-se). Note-se:
"Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder .
§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:
a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;
b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente "... (Grifou-se).
50. A argumentação apresentada pela peça recursal, em que pese a vasta cultura jurídica ali estampada, não logra êxito em convencer de que seria necessária a comprovação de dano, por tratar-se de "ilícito material" (Doc. SEI 37235618 , fls. 300 - item 78 ) e que tal eleição teria se dado no melhor interesse da companhia. Contrassenso que a CVM considerasse que a eleição de administrador inabilitado pela Autarquia poderia estar alinhada ao interesse social e danos materiais, de vez que a infração em cotejo repercute na esfera da reputação, da imagem da Companhia aberta no mercado acionário brasileiro. Tudo isso, naturalmente, independe de qualquer comprovação de dano em concreto. Da simples leitura do dispositivo legal, verifica-se, de pronto, que o artigo 117 não remete aos artigos que tratam das ações de reparação de prejuízos imputados a acionistas minoritários.
51. Por tais razões, verifica-se que, em que pese o esforço e a excelente redação das peças de defesa e recurso, as alegações dos Recorrentes não são capazes de infirmar a r. decisão de primeira instância, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos trazidos pela maioria do Colegiado da CVM nesta tipologia. As modalidades abusivas estão claramente elencadas, exemplificativamente, na Lei 6.404 de 1976 em seu artigo 117 e, o legislador, com efeito, não atrelou o elemento "danos" ao instituto da prática abusiva. Também não encontra guarida na doutrina ou na jurisprudência de que seria o abuso de poder de controle um ilícito material.
52. Na festejada Obra da literatura jurídica: "O Poder de Controle na Sociedade Anônima" [4] , encontramos o seguinte esclarecimento doutrinário: " Observa-se, ainda, que todas as modalidades descritas no parágrafo primeiro do art. 117 são dolosas , sendo que algumas delas (alíneas b e c) exigem dolo específico ". (Grifou-se). Veja-se que para a alínea d , não é sequer necessário dolo específico, quanto mais o dano concreto, material. A ciência do Direito administrativo sancionador não é capaz de dar conta de um objeto, um instituto, tão complexo como ocorre com o instituto do "Dano". Circunscrever o abuso de poder de controle à comprovação de dano material, como quer fazer crer o r. voto vencido da CVM e os Recorrentes, seria o mesmo que ignorar sua complexidade que se deve à não limitação de seu conteúdo.
53. A imputação de prejuízos a acionistas não pode ser confundida com dano. A abertura de especulação nesse sentido conduz a compromissar indevidamente a prática abusiva à interpretação delimitada e rigorista do instituto do Dano. A ideia de autonomia científica do instituto do dano, ganhou força com o Direito Civil, o Direito das ações coletivas e, com o Código de Defesa do Consumidor, para muito além da Lei do anonimato e da Lei 6.385 de 1976, fazendo com que o Dano à imagem, o dano moral, psicológico, ao ambiente de negócios, o dano difuso, coletivo, dentre outros, passassem a ser estudados no Brasil com maior rigor científico e doutrinário.
54. “ I n re ipsa”. Significa a presunção de dano, independentemente de comprovação de prejuízos. Existe aí a presunção do dano de reputação, de imagem do mercado de valores mobiliários brasileiro, difuso, de todos os acionistas e stakeholders, da companhia que elegeu para o seu board pessoa que sabia inapta moral, em face de inabilitação decretada em processo sancionador do Órgão regulador do mercado de valores mobiliários. Dano apto a atingir todo o mercado de capitais brasileiro. Releva destacar que esse mesmo entendimento ocorre atualmente em casos de inscrição indevida de pessoas em cadastros de restrição de créditos, de overbooking por parte de companhias aéreas, uso de imagem , dentre outros.
55. A lei das Sociedade anônimas e a jurisprudência não exigem a comprovação de prejuízo material. O dispositivo legal sequer utiliza as palavras ilícito ou prejuízo, mas preconiza eventuais "danos". Lembre-se que o presente processo teve início com reclamação. O presente PAS, instaurado em 25.05.2021, teve origem no processo administrativo CVM SEI nº 19957.004475/2021-37, em razão de reclamação formulada pela BTA CONSULTORIA LTDA. (“Reclamante” ou “BTA”), no dia 21.05.2021, perante a Superintendência de Processos Sancionadores (SPS/CVM). A Reclamante, stakeholder , reiterou, que as decisões na esfera administrativa já estariam produzindo seus efeitos e deveriam ser respeitadas conforme consta, inclusive, do item 14 dos r. memoriais apresentados pelos Recorrentes.
56. O abuso de poder se traduz em "causa ilegítima" de atos praticados, com finalidades de prejudicar determinadas categorias de acionistas ou de satisfazer exclusivamente interesses pessoais de alguns deles. São hipóteses numerus apertus e não numerus clausus no rol do parágrafo primeiro do artigo 117 em cotejo, hipóteses em que o controle é desviado de suas finalidades, independentemente de comprovação de prejuízos materiais. Tanto que a ação de reparação de dano está prevista no artigo 246 e não no próprio artigo 117. Da simples leitura de ambos os dispositivos verifica-se que o enforcement, o Poder de Polícia da CVM, ao responsabilizar sociedade holding por abuso de controle não está atrelado à propositura de ação de reparação, não podendo assim ter o artigo 117 sua vigência negada quando não incidir o artigo 246. Até porque o "caput" do artigo 117 não fala em "prejuízos" mas em "dano" instituto que pode ser materializado com várias espécies (imagem, moral, material, coletivo, difuso, dentre outras).
57. As decisões na esfera administrativa já estavam produzindo seus efeitos e deveriam ser respeitadas, de molde que a eleição de pessoas inaptas moralmente, ocorreu e encontrou perfeita subsunção na hipótese da alínea "d" do parágrafo primeiro do artigo 117 em tela. Interpretar extensivamente o "caput" do artigo 117 é ignorar que o dano ali previsto pode ser " in re ipsa " pois a satisfação exclusiva de interesses de um único acionista (que participa da sociedade controladora) deve ser interpretada à luz dos fatos e das provas amealhadas ao bojo dos autos.
58. Seria, data vênia , violentar a exegese do "caput" do artigo 117, que há de ser voltada para a imputação de responsabilidade para controladores quando detectada a abusividade no exercício do poder de controle. Destaque-se que o Relator ao tratar da dosimetria foi muito claro ao trazer no item 51 do voto condutor, após considerar que estas três últimas infrações foram praticadas após o início de vigência da Lei nº 13.506/2017, sob a égide da então vigente Instrução CVM nº 607/2019, cujos dispositivos pertinentes estão hoje refletidos na Resolução CVM nº 45/2021, nos termos do inciso IV do art. 65, considerou como: " circunstância agravante a cada uma delas a existência de dano relevante à imagem do mercado de valores mobiliários, dada a gravidade dos fatos objeto do Processo em exame". (Grifou-se).
59. Some-se se a todo o exposto, a inquestionável competência da CVM, para a análise desta matéria, conforme assevera o artigo 8º, III e V da lei 6.385/76:
Art. 8º. Compete à Comissão de Valores Mobiliários:
... III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários , de que trata o Art. 1º, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem , e aos valores nele negociados;
... V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório. (Grifou-se).
60. Cabe concluir que, do ponto de vista objetivo, demonstra-se integralmente satisfeita a exigência prevista na alínea " d " do rol do parágrafo primeiro do artigo 117 da Lei 6.404 de 1976, para a tipificação da conduta da Recorrente IAP dada a natureza in re ipsa do efeito danoso da abusividade analisada no presente feito administrativo.
61. Aliás, no RE 113446 oriundo do Rio de Janeiro, Recurso Extraordinário, de Relatoria do Exmo. Min. MOREIRA ALVES, julgado em 14/10/1988 e publicado em 16/12/1988, na Primeira Turma, constata-se que houve debate no Judiciário acerca da não admissão de lucro cessante no conceito de dano, mas, a jurisprudência, jamais fixou o entendimento de que a comprovação de dano, na forma de efetivo prejuízo material, seria conditio sine qua non para a responsabilização na esfera administrativa por abuso de poder de controle. Da mesma forma, não há jurisprudência administrativa da CVM no sentido de que somente com dano material, prejuízos concretos, poderia haver acusação por abuso de poder de controle na esfera administrativa. Portanto, tal linha de defesa não socorre a Companhia Controladora ora recorrente.
62. Outrossim, no tocante aos Recorrentes Di Marco Pozzo e Cezar Romeu Fiedler, conforme indicado em Nota de Rodapé, número 10, da r. peça recursal às fls. 276 do Doc. SEI 37235618 ) cabe aclarar e ajustar o equívoco material na r. decisão de primeiro grau, Doc. SEI 37235666 e fls. 265, itens ii e iii, do Doc. SEI 37235618 , posto não ocuparem cargos na presidência, mas, somente cargos de conselheiros, conforme aponta o próprio libelo administrativo acusatório às fls. 340, item 61, do Doc. SEI 37235618 , a própria Decisão do r. voto condutor (no quadro de fls. 242 e 262, itens ii e iii, do Doc. SEI 37235618 ), o Parecer de análise do pleito de celebração de Termo de Compromisso (Doc. SEI 37235618 . Fls. 207, 208) e, a própria Renúncia do Recorrente Sr. Atilano às fls. 160, do Doc. SEI 37235618 , na qual aponta motivos de ordem particular para declinar aos cargos no Conselho e na Presidência.
63. Nesse passo, comprovada está nos presentes autos a materialidade e autoria das infrações em cotejo, de molde que: a IAP enquanto holding, INEPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A.; 2) Atilano de Oms Sobrinho; 3) Di Marco Pozzo; 4) Cesar Romeu Fiedler; 5) André de Oms; 6) Carlos Alberto Del Claro Gloger; 7) Irajá Galliano Andrade; e 8) Ricardo de Aquino Filho, com absoluta observância aos princípios da ampla defesa, contraditório e todos os demais princípios inerentes ao Processo administrativo sancionador, o Recurso e Memoriais apresentados em conjunto, data vênia , embora muito bem escritos, não são capazes de alterar a r. decisão administrativa de primeiro grau de vez que divorciados das provas constantes do presente processo.
64. Portanto, em que pese a vasta cultura jurídica estampada nas peças de recurso e em memoriais, (fls. 272 - 307 complementado às fls. 322 do Doc. SEI 37235618 ) as razões recursais não foram capazes de rechaçar o conjunto probatório amealhado ao feito administrativo em tela e de alterar o fato de que os próprios Administradores Responsabilizados, Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo e Cesar Romeu Fiedler, praticaram irregularidades ao permanecerem na governança das Controladas, mesmo tendo sido inabilitados pela CVM, e, a holding - Controladora, Ricardo de Aquino, Irajá Andrade, Carlos Alberto Del Claro Gloger e André de Oms também incorreram em sérias e graves irregularidades ao ignorarem a decisão do órgão regulador do mercado de valores mobiliários brasileiro e permitirem que os Administradores Responsabilizados permanecessem na administração de Empresas do Grupo.
III. DA DOSIMETRIA
65. Em relação às penalidades, os Recorrentes pedem que elas sejam revistas, a fim de ajustá-las aos princípios constitucionais da proporcionalidade de da razoabilidade, na forma prevista pelo art. 63 da Resolução CVM 45/2021, em vigor.
66. No tocante à penalidade aplicada, cabe destacar que as infrações foram praticadas após o início de vigência da Lei nº 13.506, de 13.11.2017, sob a égide da então vigente Instrução CVM nº 607/2019, cujos dispositivos pertinentes estão hoje refletidos na Resolução CVM nº 45/2021, de modo que deve ser considerada para fins de aplicação da penalidade a novel redação da Lei nº 6.385/1976.
67. Feito este registro, diante da gravidade dos fatos descritos no presente processo, com repercussão na esfera penal, a dosimetria bem observou os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, conforme apontado no r. voto condutor da Decisão, devendo, por isso, ser integralmente mantida, com ajuste de ordem material, no que tange a nomenclatura dos cargos dos Recorrentes Di Marco Pozzo e Cesar Romeu Fiedler, conforme apontado no item 62 do presente voto.
IV. CONCLUSÃO
68. Diante do exposto, adoto como motivação no presente voto, nos termos do artigo 50 § 1º da Lei 9.784 de 1999, toda a fundamentação e motivação da Decisão e do r. voto condutor em primeira instância (Doc. SEI 37235618 . Fls.251 e seguintes). Voto pelo conhecimento dos recursos, por tempestivos e regulares, face a não ocorrência da prescrição ou de qualquer nulidade nos presentes autos.
69. No mérito, voto por negar-lhes provimento, para manter, integralmente, as sanções administrativas conforme aplicadas em primeiro grau, a saber:
Inepar Administração a multa de R$ 2.300.000,00, por eleger Atilano de Oms ao cargo de membro do conselho de administração da Inepar Indústria em 4/9/2020, por infração ao art. 117, § 1º, “d”, da Lei 6.404/76.
Atilano de Oms à inabilitação temporária por 60 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração das Controladas e diretor presidente da Inepar Equipamentos, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76 e, à multa de R$ 690.000,00, por assinar termo de posse informando não estar inabilitado, em infração ao art. 2º, II, da Instrução CVM 367, c/c o §2º do art. 147 da Lei 6.404/76;
Di Marco Pozzo à inabilitação temporária por 48 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração de Companhia aberta, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76;
Cesar Romeu Fiedler à inabilitação temporária por 48 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por permanecer no cargo de membro do conselho de administração de Companhia aberta, mesmo inabilitado pela CVM, em infração ao art. 153, c/c o art. 147, §2º, da Lei 6.404/76;
André de Oms, à multa de R$ 460.000,00, por aprovar a criação de um comitê e permitir que administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, “b”, da Lei 6.404/76;
Carlos Alberto Gloger, à multa de R$ 460.000,00, por aprovar a criação de um comitê e permitir que administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, “b”, da Lei 6.404/76;
Irajá Andrade à multa de R$ 460.000,00, por aprovar a criação de um comitê e permitir que administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, “b”, da Lei 6.404/76; e
Ricardo de Aquino à multa de R$ 460.000,00, por aprovar a criação de um comitê e permitir que administrador inabilitado permanecesse atuando na administração das Controladas, em infração ao art. 154, “b”, da Lei 6.404/76.
É o voto.
Ilene Patrícia de Noronha Najjarian– Conselheira Relatora.
[1] Sobre o tema, cabe destacar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil, que dispõe: "§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: ... IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador", firmou o entendimento segundo o qual " o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. (...) sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3º Região), julgado em 8/6/2016). Grifou-se.
[2] Art. 3° Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece . Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (DL n.º 4.657/42)
[3] Exemplos de precedentes: PAS RJ2001/7661; Reg.nº:3299/01. h ttps://conteudo.cvm.gov.br/decisoes/2008/20080318_R1.html ; RJ 2009/9679. Reg. Col. nº 6875/2009. Relator: DOY. Link da ata: https://conteudo.cvm.gov.br/decisoes/2010/20100209_R2/20100209_D14.htmls . PAS 01/2011. Reg.nº9229/14. Relator: DHM. Link da ata: https://conteudo.cvm.gov.br/decisoes/2018/20180502_R1.html . PAS RJ2014/4077. Reg. nº 9579/15. Relator: DHM. Link da ata: https://conteudo.cvm.gov.br/decisoes/2019/20190716_R1.html
[4] . COMPARATO, Fábio Konder. 4ª Edição. Página 393. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2005.
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