Recurso — Acórdão nº 28/2024

Boletim de Serviço Eletrônico em 29/05/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

481ª Sessão

Processo 11893.100066/2020-60

Processo na primeira instância COAF 11893.100066/2020-60

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

RECORRENTES:

Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda.

Dan Chor

MARCELO GRUBER BERNSTEIN

RECORRIDO:

CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS

RELATOR :

Igor Muniz

ADVOGADO :

José Luis Dias da Silva (OAB/SP 119.848)

EMENTA : RECURSOS ADMINISTRATIVOS. COAF. PREVENÇÃO À LAVAGEM DE DINHEIRO E COMBATE AO FINANCIAMENTO DO TERRORISMO - PLD/FT. FOMENTO COMERCIAL ( FACTORING) . NÃO COMUNICAÇÃO DE OPERAÇÕES SUSPEITAS AO COAF. Divergência de interpretação da Resolução COAF n° 21/2012. Materialidade não caracterizada. Recursos conhecidos e providos.

ACÓRDÃO CRSFN 28/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por, maioria, nos termos do voto do Relator:

1. dar provimento ao recurso de PRÉVIA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA., para afastar a pena de multa aplicada pelo COAF, no valor de R$ 29.750,00 (vinte e nove mil, setecentos e cinquenta reais), por infração ao disposto no artigo 11, inciso II, da Lei nº 9.613/1998, c/c inciso I do artigo 13 da Resolução COAF nº 21/2012. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee, Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Renato da Câmara Pinheiro, que votaram para negar provimento ao recurso;

2. dar provimento ao recurso de DAN CHOR, para afastar a pena de multa aplicada pelo COAF, no valor de R$ 14.875,00 (quatorze mil, oitocentos e setenta e cinco reais), aplicada pelo COAF por infração ao disposto no artigo 11, inciso II, da Lei nº 9.613/1998, c/c inciso I do artigo 13 da Resolução COAF nº 21/2012. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee, Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Renato da Câmara Pinheiro, que votaram para negar provimento ao recurso; e

3. dar provimento ao recurso de MARCELO GRUBER BERNSTEIN, para afastar a pena de multa aplicada pelo COAF, no valor de R$ 14.875,00 (quatorze mil, oitocentos e setenta e cinco reais), aplicada pelo COAF por infração ao disposto no artigo 11, inciso II, da Lei nº 9.613/1998, c/c inciso I do artigo 13 da Resolução COAF nº 21/2012. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee, Ilene Patricia de Noronha Najjarian e Renato da Câmara Pinheiro, que votaram para negar provimento ao recurso.

Iniciado na 472ª Sessão, o julgamento foi suspenso, em razão do pedido de vista da Conselheira Paula Christine Schlee, após o voto do Conselheiro Igor Muniz (Relator). Presentes na 472ª Sessão os Conselheiros Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput , RICRSFN), Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre e Paula Christine Schlee. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Em Prosseguimento ao julgamento, na 481ª Sessão, participaram do julgamento os Conselheiros Igor Muniz, Relator, Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro (art. 19, caput , RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo e Paula Christine Schlee. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 9 de abril de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 23/05/2024, às 16:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 11893.100066/2020-60

Processo na primeira instância COAF 11893.100066/2020-60

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Dan Chor

Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda

RECORRIDO:

CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS

RELATOR :

Igor Muniz

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( x )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

1. Trata-se de Recurso Voluntário (“ RECURSO ”) interposto por PRÉVIA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA, DAN CHOR e MARCELO GRUBER BERNSTEIN, (“ RECORRENTES ”) em face da Decisão nº 31/2022 proferida pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“ COAF ”), em 05/10/2022, que entendeu caracterizada a irregularidade consistente em não comunicar operações ou propostas de operações ao COAF, com infração ao inciso I do artigo 13 da sua Resolução nº 21, de 20 de dezembro de 2012, e ao inciso II do artigo 11 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.

II. Cronologia

2. A seguir, encontram-se elencados os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do processo que deu origem ao presente recurso:

Evento

Data

Folhas

Período das operações

09/06/2015 a 06/10/2015

-

Termo de instauração

27/03/2020

fls. 2 - 5, doc. SEI nº 7226581

Defesa Prévia - Factoring Fomento Mercantil

20/08/2020

proc. nº 11893.100173/2020-98, doc. SEI nº 10168744

Defesa - Marcelo Gruber Bernstein

20/08/2020

proc. nº 11893.100173/2020-98, doc. SEI nº 10168745

Defesa - Dan Chor

20/08/2020

proc. nº 11893.100173/2020-98, doc SEI nº 10168746

Relatório do processo

27/06/2022

fls. 63- 64, doc. SEI nº 25727159

Voto do Relator

27/06/2022

fls. 102- 110, docs SEI nº 28247226

Voto divergente

05/10/2022

fl. 157, docs. SEI nº 28830847

Decisão 31/2022

05/10/2022

fls. 137 - 138, docs. SEI nº 28666191

Recebimento das intimações

04/10/2022

fls. 158 - 164, docs. SEI nº 29513107, 29667183, 29513487, 29513665, 29796932, 29513824, 29796767

Recursos Voluntários

10/11/2022

fls. 165- 192, doc. SEI nº 29484393

Distribuição ao CRSFN

12/12/2022

fl. 195, doc. SEI nº 30194137

III. Parecer de Instauração

3. Em 27/03/2020, o COAF lavrou termo de instauração de processo administrativo em face dos RECORRENTES sustentando, em síntese o resumido abaixo:

4. Após a requisição de informações formulada no Ofício nº 36.507 – COAF, de 11 de outubro de 2017, relacionadas a transações que deram a origem a 7 (sete) depósitos em espécie em contas de depósito da empresa RECORRENTE (SEI 6659082), o COAF alega que a empresa informou que não teriam sido operações com os clientes, mas, sim, depósitos oriundos do próprio caixa da empresa, originados por contratos de mútuo com sócio e empréstimos feitos por sócio, sendo todos eles depositados em contas da própria empresa (SEI 6903297).

5. Posteriormente, a empresa RECORRENTE teria ratificado a informação, alegando que 6 (seis) dos referidos depósitos em espécie (26/12/2013, R$ 100.000,00; 26/05/2015, R$ 100.000,00; 28/05/2015, R$ 100.000,00; 17/06/2015, R$ 100.000,00; 03/08/2015 R$ 109.235,00; e 27/06/2016, R$ 100.000,00) teriam tido origem em saques feitos durante o mês para o pagamento de despesas que não foram concretizadas, com retorno do valor para a conta de depósito (SEI 6658957, item 2), tendo sido apresentados extratos bancários com o propósito de demonstrar tal alegação (SEI 7229421).

6. Segundo o COAF, observou-se a ocorrência de dois saques que estariam relacionados com posterior depósito em espécie (R$ 94.500,00, em 09/06/2015, e R$ 53.000,00, em 01/07/2015 – SEI 6660071, 7229300 e 7229421) que superaram o valor estabelecido no inciso I do artigo 13 da Resolução Coaf nº 21, de 2012, o qual define, entre outras situações, a obrigatoriedade de comunicação ao COAF, independentemente de análise ou de qualquer outra consideração , de quaisquer operações ou propostas de operações que envolvam o pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em espécie.

7. Em relação a outro depósito (06/10/2015, R$ 150.000,00), narra a autarquia que a empresa informou se tratar de recursos oriundos de contrato de mútuo, datado de 8 de novembro de 1994, que teria sido firmado por meio de instrumento particular entre o sócio Dan Chor, figurando como credor, e a empresa, chamada de mutuária, representada pelo sócio Marcelo Gruber Bernstein.

8. Ainda sobre este depósito, foi apresentado recibo, de 6 de outubro de 2015, no qual consta que a Averiguada teria recebido R$ 150.000,00 de Dan Chor, referente à operação de empréstimo por meio de depósito na conta 143055-6, agência 3369-3, no Banco Bradesco (SEI 6659681). Este valor, segundo o COAF, supera aquele estabelecido no inciso I do artigo 13 da Resolução COAF nº 21, de 2012, o qual define, entre outras situações, a obrigatoriedade de comunicação ao COAF, independentemente de análise ou de qualquer outra consideração, de quaisquer operações ou propostas de operações que envolvam o pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em espécie.

9. As condutas descritas também seriam alcançadas pelo parágrafo único do artigo 1º da Resolução COAF nº 21, de 2012, segundo narra o COAF.

10. O Termo de Instauração conclui pela acusação da empresa Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda, do sócio-administrador Dan Chor e de Marcelo Gruber Bernstein.

IV. Defesas

11. Regularmente citados, os acusados apresentaram suas defesas em 27/03/2020, alegando em síntese, como adequadamente resumiu o relatório do voto de primeiro grau, que:

12. Preliminarmente, haveria ilegalidade do processo por extemporaneidade da instauração do procedimento, haja vista que a última comunicação entre supervisionado e supervisor na Averiguação Preliminar teria ocorrido em janeiro de 2018 e o Processo Administrativo Sancionador só teria sido instaurado em 27/03/2020.

13. Ainda em preliminares, alegam a ausência de individualização da conduta dos sócios, uma vez que o termo de instauração deixou de indicar com precisão e clareza os atos culposos ou dolosos supostamente praticados pelos administradores imputados e vinculou todos os atos da empresa àqueles que a representam, em clara afronta ao princípio básico de separação patrimonial entre empresa e sócios, insculpido no artigo 49-A, do Código Civil.

14. No mérito, aduzem que os depósitos em espécie realizados foram fruto de aporte de recursos dos próprios sócios e alegam atipicidade da conduta da empresa supervisionada e de seus sócios por ausência de enquadramento das movimentações apontadas ao conceito legal e normativo do que seja uma operação de comunicação obrigatória.

15. Com relação ao imputado Dan Chor, a defesa afirma que, embora este seja administrador da empresa, não é a pessoa oficialmente habilitada junto ao COAF para representar a pessoa jurídica, de modo que não pode ser responsabilizado pela conduta de não apresentação de comunicações.

16. Por fim, no tocante à não comunicação de um depósito no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), realizado em 06/10/2015 e oriundo de um contrato de mútuo firmado entre o imputado Dan Chor e a própria empresa Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda., conforme contrato acostado aos autos (doc. SEI nº 6659681), alega que a imputação pela não comunicação de um mútuo realizado pelo sócio Dan Chor é descabida, pois, ao mesmo tempo em que ele realizasse a comunicação ao Coaf, estaria sendo cientificado desta, o que é vedado pelo inciso II, do art. 11, da Lei 9.613/98, que proíbe a ciência ao “terceiro” interessado.

V. Decisão recorrida

5.1. Penalidades aplicadas

17. Após os devidos trâmites processuais, em 05/10/2022, o Plenário do COAF decidiu acolher o voto do relator para: (i) por unanimidade , afastar as preliminares de ilegalidade do Termo de Instauração de Processo Administrativo Sancionador por extemporaneidade da instauração do procedimento e pela ausência de individualização da conduta dos sócios, considerando a formalização do presente processo dentro do prazo legal, a contar da conclusão da averiguação preliminar, e que a responsabilização dos administradores decorre da sua própria conduta omissiva, conforme decisões reiteradas do Plenário do COAF; e, (ii) por maioria, no mérito, caracterizar a responsabilidade administrativa de Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda, Dan Chor e Marcelo Gruber Bernstein aplicando-lhes as penalidades a seguir individualizadas:

a. para Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda:

i. multa pecuniária, de acordo com o artigo 12, inciso II, e § 2°, inciso IV, do mesmo artigo, da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, no valor de R$ 29.750,00 (vinte e nove mil, setecentos e cinquenta reais), equivalente a 10% do total das operações não comunicadas ao COAF, pela infração ao disposto no artigo 11, inciso II, da mesma Lei, combinado com o inciso I do artigo 13 da Resolução COAF nº 21, de 20 de dezembro de 2012.

b. para Dan Chor:

i. multa pecuniária, de acordo com o artigo 12, inciso II, e § 2°, inciso IV, do mesmo artigo, da Lei nº 9.613, de 1998, no valor de R$ 14.875,00 (quatorze mil, oitocentos e setenta e cinco reais), equivalente a 5% do total das operações não comunicadas ao COAF, pela infração ao disposto no artigo 11, inciso II, da mesma Lei, combinado com o inciso I do artigo 13 da Resolução COAF nº 21, de 2012.

c. para Marcelo Gruber Bernstein:

i. multa pecuniária, de acordo com o artigo 12, inciso II, e § 2°, inciso IV, do mesmo artigo, da Lei nº 9.613, de 1998, no valor de R$ 14.875,00 (quatorze mil, oitocentos e setenta e cinco reais), equivalente a 5% do total das operações não comunicadas ao COAF, pela infração ao disposto no artigo 11, inciso II, da mesma Lei, combinado com o inciso I do artigo 13 da Resolução COAF nº 21, de 2012.

5.2. Voto do Relator

18. Preliminarmente, o voto afasta o argumento de que o processo foi instaurado extemporaneamente. Defende o Relator que o prazo de 30 dias para a instauração do Processo Administrativo Sancionador, definido no Decreto nº 9.663, de 2019, refere-se à distância temporal entre a instauração do PAS e a conclusão da Averiguação Preliminar formalizada no Termo de instauração de Processo Administrativo Sancionado.

19. Nesse caso, o PAS nº 11893.100066/2020-60, foi lavrado em 27 de março de 2020, enquanto o Termo de Instauração PA registra a conclusão da averiguação no mesmo dia, portanto, segundo o relator, dentro da previsão regulamentar.

20. No mais, afasta a alegação de ausência de individualização da conduta dos sócios, bem como de não indicação precisa e clara dos atos culposos e dolosos supostamente praticados, na medida em que defende que a responsabilização dos ora imputados decorre de sua própria conduta omissiva no cumprimento das obrigações de prevenção e combate à lavagem de dinheiro (PLD), enquanto administradores.

21. Em relação ao imputado Dan Chor, a defesa afirma que, embora este seja administrador da empresa, não é a pessoa oficialmente habilitada junto ao COAF para representar a pessoa jurídica, de modo que não pode ser responsabilizado pela conduta de não apresentação de comunicações.

22. Neste ponto, o Relator argumenta que o fato de o imputado Dan Chor não estar oficialmente habilitado para representar a empresa junto ao COAF não tem o condão de exonerar responsabilidades, uma vez que os sócios administradores em sociedades Ltda, em geral, tem poderes iguais para gerir a sociedade.

23. No caso concreto, defende que a empresa é uma sociedade Ltda, gerida pelos seus dois únicos sócios administradores, portanto, conclui-se que a gestão e os poderes decisórios relativamente à sociedade acusada eram completa e integralmente exercidos indistintamente pelos dois sócios administradores.

24. Desse modo, seja pelos plenos poderes na gestão detidos pela referida acusada, seja pelo dever de supervisão recíproca relativamente ao outro sócio administrador apontado como responsável perante o COAF, conclui que se deve assentar a potencial responsabilidade administrativa do sócio-administrador Dan Chor.

25. No mérito, a defesa aponta que, no ano de 2014, o COAF, havia orientado a averiguada a somente efetuar comunicações quando houvesse sérios indícios da ocorrência de fatos suspeitos de serem ilícitos, desta forma, uma vez que os citados saques e depósitos teriam decorrido de movimentações de caixa da própria empresa, entendia que tais operações não necessitariam ser comunicadas.

26. Para o relator este não é o caso, uma vez que as operações em discussão não se encaixam na modalidade subjetiva das operações passíveis de serem comunicadas ao COAF (artigo 11, inciso II, alínea "b", da Lei 9.613/98), mas sim na categoria objetiva (artigo 11, inciso II, alínea "a", da Lei 9.613/98).

27. A infração ora em análise, segundo o relator, refere-se à alínea "a" do mesmo dispositivo, que possui natureza objetiva, portanto a obrigatoriedade da comunicação não requer a existência de indícios de crimes, mas tão somente, que ultrapassem o valor em espécie determinado de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

28. O voto também afasta o argumento de que saques e depósitos de recursos próprios ou de seu sócio, não se enquadrariam no conceito de “operações”, somente se enquadrariam se fossem realizadas com clientes, na forma do artigo 11 da Resolução COAF nº 21, de 2012.

29. Segundo o voto, a imputação ocorreu por descumprimento ao previsto no artigo 13 , Resolução COAF nº 21, de 2012, que trata das “Comunicações ao COAF”. Neste artigo não ocorre qualquer menção ao termo: "clientes", trata de “operações ou propostas de operações" com valor superior a R$ 50 mil reais “independentemente de análise ou de qualquer outra consideração”.

30. No tocante à não comunicação de um depósito no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), oriundo de um contrato de mútuo firmado entre Dan Chor e a empresa Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda., a defesa sustentou, que, ao mesmo tempo em que ele realizasse a comunicação ao COAF, estaria sendo cientificado desta, o que é vedado pelo inciso II, do art. 11, da Lei 9.613/98, que proíbe a ciência ao “terceiro” interessado.

31. Ante ao exposto, requereu a defesa a anulação do PAS ante a ausência de enquadramento das movimentações ao conceito legal e normativo do que seja uma operação de comunicação obrigatória, o que redunda na atipicidade da conduta da empresa supervisionada e de seus sócios.

32. O voto, na mesma linha da outra operação analisada, defende que a infração à obrigação de que se trata é de natureza objetiva, que não “praticado o fato previsto, dá-se causa à ocorrência punida pela Lei. O dever de informar é autônomo e independe da licitude, regularidade ou previsão contratual da transação. Neste sentido, diante de negócio que atenda à descrição da Resolução COAF nº 21, de 2012, não é permitido ao agente privado fazer qualquer juízo ou crítica sobre a necessidade de comunicação. A realização da operação gera, objetivamente, o dever de comunicar ao Coaf, sob pena de responsabilidade.”

5.2. Voto divergente

33. O Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior proferiu voto divergente reconhecendo não caracterizada a materialidade delitiva imputada aos interessados na espécie vertente.

34. Segundo o Conselheiro, as três operações parecem ser, em verdade, atípicas para o efeito de cumprimento da obrigação de que trata o art. 11, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.613, de 1998, presente a dúvida razoável no sentido de que as correspondentes movimentações financeiras, inclusive a referente a negócio de mútuo travado pela empresa de factoring com seu sócio, se insiram no quadro da atividade empresarial típica por ela desempenhada e, por conseguinte, no conceito de "negócios e operações" de que trata o artigo 1º da Lei nº 9.613, de 1998.

VI. Recursos Voluntários

35. Em 10/11/2022, os RECORRENTES apresentaram recurso voluntário conjunto no qual alegaram, em síntese, o abaixo relatado.

36. Segundo os RECORRENTES, em toda a Resolução COAF nº 21/2012, o termo “operações” diz respeito a capital financeiro transferido a terceiro em razão do negócio jurídico realizado pela factoring , tanto que os artigos mencionados são enunciados no capítulo “registro das operações”.

37. Sustentam os RECORRENTES que, para que haja uma operação é necessário: i. um cliente, representado por um terceiro; ii. a contraprestação em favor da factoring ; iii. o pagamento e a forma pela qual este será realizado, em que será identificado a transferência do recurso financeiro.

38. Assim, defendem que, não se tratando de uma operação propriamente dita, não há qualquer imposição normativa para realização de comunicações ao COAF, e, assim, igualmente não haveria como imputar tal responsabilidade à supervisionada, ou seja, que inexistiria tipicidade para a conduta no tempo em que foi realizada.

39. Os RECORRENTES alegam ainda que o artigo 13, inciso I, da Resolução COAF nº 21, de 20 de dezembro de 2012 vigente ao tempo das transações questionadas, não era claro sobre o fato de que o conceito de operações para o COAF deve ser abrangente, ao passo que a obrigação de declaração recai sobre operações, propostas de operações ou situações que envolvam transações superiores à R$ 50.000,00. Não à toa, houve a alteração pelo COAF do dispositivo correspondente (artigo 24 ) na Resolução 41, elucidando a questão, ao ampliar o dever de comunicação não somente em relação às operações, como também em outras situações, diversa das operações.

40. Na dosimetria, afirmam que a multa aplicada está em desconformidade com o princípio da proporcionalidade.

41. Por fim, defendem que, ainda que se reconheça motivação para imposição de multas aos sócios, esta deverá recair exclusivamente àquele que seja o responsável junto ao COAF para execução das políticas de PLD, não podendo recair sobre o sócio DAN CHOR, que inclusive é o autor do depósito de R$ 150.000.00.

VII. Distribuição

42. Em 12/12/2022 os presentes autos foram distribuídos para minha relatoria.

É o relatório.

Igor Muniz - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 23/04/2023, às 19:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 33446192 e o código CRC A3A392C7 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 11893.100066/2020-60

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Dan Chor

Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda

MARCELO GRUBER BERNSTEIN

RECORRIDO:

CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS

RELATOR :

Igor Muniz

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. FACTORING . NÃO COMUNICAÇÃO AO COAF DE OPERAÇÕES EM ESPÉCIE EM VALOR SUPERIOR A R$50.000,00. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS ENTRE SÓCIOS E A PESSOA JURÍDICA. CONTRATO DE MÚTUO. RECURSO PROVIDO.

1. Ausência de comunicação ao COAF de três movimentações em espécie em valor superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

2. Suposta violação ao artigo 11, inciso II, da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com o inciso I do artigo 13 da Resolução COAF nº 21, de 20 de dezembro de 2012;

3. Transações que correspondem a saques da sociedade que não se destinaram a pagamento de qualquer operação, tendo sido restituídos posteriormente ao caixa da empresa

4. Transferência de recursos para a sociedade por meio de empréstimo à pessoa jurídica pelo sócio, formalizado por meio de contrato de mútuo;

5. Movimentações que não se enquadram no conceito de negócio jurídico disposto no artigo 13, inciso I, da Resolução COAF nº 21, de 2012;

6. Ausência de materialidade delitiva da conduta;

7. Recurso provido.

VOTO DO RELATOR

I. Tempestividade

1. De início, verifica-se que o presente recurso é tempestivo. Os RECORRENTES tiveram ciência da decisão recorrida no dia 04 / 11 /202 2 ( fls. 158 - 164, docs. SEI nº 29513107, 29667183, 29513487, 29513665, 29796932, 29513824, 29796767 ) [1] . Por sua vez, o RECURSO foi interposto em 10 / 11 /20 22 ( fls. 165- 192, doc. SEI nº 29484393 ) encontra-se dentro do prazo estabelecido para o exercício do direito de recorrer.

II. Prescrição

II.I Prescrição ordinária

2. Conforme consta no Termo de Instauração, a averiguação iniciou-se em 6 de outubro de 2017 (fl. 6, doc. SEI nº 6659082) e, com base nesta, o COAF instaurou processo administrativo por conta de transações realizadas n o período de 09 / 06 /20 1 5 a 06 /10/20 15 (fl . 2 , doc. SEI nº 7226581 ), ou seja, dois anos antes da fiscalização.

3. Desta maneira, observa-se a não ocorrência da prescrição ordinária no período analisado, pois, nos termos do artigo 1º, caput , da Lei nº 9.873/99, a prescrição ordinária se consuma cinco anos após o início da pretensão punitiva da Administração Pública Federal.

II.II . Prescrição intercorrente

4. Quanto à prescrição intercorrente, noto que, desde a instauração do presente processo, em 27/03/2020, não houve sua paralisação por mais de três anos. Assim, não se observa a ocorrência de prescrição intercorrente, tal como prevista no artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99. [2]

III. Mérito

5. São avaliadas neste processo as seguintes operações:

Data

Valor

09/06/2015

R$ 94.500,00

01/07/2015

R$ 53.000,00

06/10/2015

R$ 150.000,00

Total

R$ 297.500,00

6. Em breve síntese, a operação de R$ 94.500,00, realizada em 09/06/2015, e a operação de R$ 53.000,00, realizada em 01/07/2015, consistem em dois saques (doc. SEI nº 6660071, 7229300 e 7229421), abaixo discriminados, que estariam relacionados com posterior depósito em espécie.

7. Por sua vez, o depósito de R$ 150.000,00, realizado na conta nº 143055-6, agência nº 3369-3, no Banco Bradesco, de titularidade de PRÉVIA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA. (" PRÉVIA "), segundo os RECORRENTES, teria origem em recursos oriundos de contrato de mútuo, datado de 8 de novembro de 1994, que teria sido firmado por meio de instrumento particular entre o sócio DAN CHOR, figurando como credor, e PRÉVIA, como mutuária, representada pelo sócio MARCELO GRUBER BERNSTEIN.

Data

Valor em R$

Meios de pagamento

Título, bem ou serviço negociado

06/10/2015

150.000,00

Depósito na conta da Prévia Factoring Fomento Mercantil Ltda (Banco

Bradesco/ Ag 3369-3 / Conta 0143055) - no valor de R$ 150.000,00

Depósito na conta corrente da própria Prévia Factoring, oriunda de empréstimo efetuado por seu sócio Dan Chor

8. Segundo a acusação, as operações são alcançadas pelo parágrafo único do artigo 1º da Resolução COAF nº 21, de 2012, o que as colocaria sob a incidência de todos os deveres estabelecidos na mencionada norma, inclusive aquele estabelecido no inciso I do seu artigo 13.

9. Entretanto, apesar de as operações superarem o valor de R$ 50.000,00, não teriam sido realizadas as comunicações ao COAF que, segundo a acusação, seriam devidas conforme previsto no artigo 13, inciso I, da Resolução COAF nº 21, de 2012.

10. A meu ver não há materialidade delitiva no presente caso.

11. A Resolução COAF nº 21/2012, vigente à época dos fatos, prescreve em seu artigo 1º que as empresas de fomento comercial ou mercantil devem observar as disposições desta Resolução em todos os seus negócios e operações:

“Art. 1º A presente Resolução tem por objetivo estabelecer normas gerais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, sujeitando-se ao seu cumprimento as empresas de fomento comercial ou mercantil ( factoring ), em qualquer de suas modalidades, inclusive a securitização de ativos, títulos ou recebíveis mobiliários e gestoras afins.

Parágrafo único. As pessoas de que trata este artigo devem observar as disposições desta Resolução em todos os negócios e operações que realizarem, inclusive naqueles que envolverem:

I - a compra ou venda de outros bens ou a prestação de outros serviços não pertinentes nem vinculados à atividade principal desenvolvida; e

II – a compra ou venda de bens móveis ou imóveis que integrem seu ativo.” (grifado)

12. Por sua vez, o artigo 13, inciso I, da Resolução dispõe sobre a necessidade de que as empresas de factoring comuniquem ao órgão qualquer operação que envolva o pagamento de valor igual ou superior a R$ 50.000,00. Vejamos:

“Art. 13. As operações e propostas de operações nas situações listadas a seguir devem ser comunicadas ao COAF, independentemente de análise ou de qualquer outra consideração:

I - qualquer operação que envolva o pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ou equivalente em outra moeda, em espécie, inclusive a compra ou venda de bens móveis ou imóveis que integrem o ativo das pessoas de que trata o art. 1º;” (grifado)

13. Entretanto, noto que as transações em questão corresponderam a: i) saques da sociedade realizados, conforme item 7, e não se destinaram a pagamento de qualquer operação, tendo sido restituídos posteriormente ao caixa da empresa; e ii) transferência de recursos para a sociedade por meio de empréstimo à sociedade pelo sócio DAN CHOR, formalizado por meio de contrato de mútuo celebrado em 8 de novembro de 1994, de tal sorte que não se enquadram no conceito de negócios e operações que trazem os supracitados artigos 1º e 13, inciso I da Resolução COAF nº 41/2022.

14. Ao contrário disso, o voto condutor da decisão destaca que:

“ 39. A meu ver, a defesa se equivoca em sua argumentação ao tomar como base o contido no art. 11, que trata da obrigação do “Registro das Operações”. A imputação ocorreu por descumprimento ao previsto no art. 13, que trata das “Comunicações ao COAF”.(...)

40. A simples leitura do artigo remete que o termo “operações ou propostas de operações" se referem a qualquer pagamento ou recebimento superior a R$ 50 mil reais, portanto, não há dúvida que, saques e depósitos na conta da empresa, “independentemente de análise ou de qualquer outra consideração ”, se enquadram na situação fática prevista na norma.

41. Isto posto, rejeito a alegação de que as operações apontadas no TIPA não se enquadrariam na previsão legal do art. 13 da Resolução COAF nº 21, de 2012.” (doc. SEI nº 28247226 )(grifado)

15. Entretanto, não considero que a leitura do artigo implique na conclusão de que deva ser comunicado ao COAF “qualquer pagamento ou recebimento superior a R$ 50 mil reais”. Considero perfeitamente razoável o argumento, trazido pelos RECORRENTES, de que as “operações” mencionadas no artigo citado referem-se à transferência de capital financeiro para terceiros no âmbito da factoring , e não a mera movimentação de recursos entre sócios e a sociedade, e para que uma operação seja considerada como tal, é necessário que haja um cliente, uma contraprestação e um pagamento identificável.

16. Uma demonstração desse argumento é que a superveniente Resolução COAF nº 41/2022, que revogou a Resolução nº 21, amplia a responsabilidade dos supervisionados em relação às declarações ao COAF, incluindo "situações que envolvam" o pagamento ou recebimento em dinheiro ou cheque acima de R$ 50.000,00:

“Art. 24. As pessoas referidas no art. 1º devem comunicar ao Coaf, independentemente de análise ou de qualquer outra consideração, operações, propostas de operações ou situações que envolvam:

I - pagamento ou recebimento com dinheiro em espécie (cédulas ou moedas metálicas fracionárias) em valor igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou equivalente em outra moeda; e

II - pagamento ou recebimento com cheque, ou outro título, emitido ao portador em valor igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou equivalente em outra moeda.”(grifado)

17. Nesta mesma linha, é o voto vencido proferido pelo Conselheiro do COAF Nelson Alves de Aguiar Júnior, que transcrevo abaixo:

“No mérito, contudo e com todas as vênias, divirjo da linha por ele esposada, forte no entendimento de que as três operações que poderiam, em vista de superarem o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) , render ensejo a comunicação ao Coaf, nos termos do art. 13, inciso I, da então vigente Resolução Coaf nº 21, de 20 de dezembro de 2012, parecem ser, em verdade, atípicas para o efeito de cumprimento da obrigação de que trata o art. 11, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.613, de 1998, presente a dúvida razoável de minha parte no sentido de que as correspondentes movimentações financeiras, inclusive a referente a negócio de mútuo travado pela empresa de factoring com seu sócio, se insiram no quadro da atividade empresarial atípica por ela desempenhada e, por conseguinte, no conceito de "negócios e operações" de que trata o art. 1º daquele estatuto regulamentar.” (doc. SEI nº 28830847) (grifado)

18. A interpretação dada à regra regulamentar pelo ilustre conselheiro acima citado me parece a mais adequada ao dispositivo.

19. Assim, por não entender que as transferências realizadas entre a sociedade e os sócios se inserem nos negócios e operações da pessoa jurídica que, a meu ver, devem envolver terceiros, não há como se afirmar que as os depósitos e saques trazidos à baila se enquadram no conceito de "negócio" a que se refere o inciso I, do artigo 13 da Resolução COAF nº 21, de 2012.

20. Desta forma, não verifico a materialidade delitiva da conduta e a consequente violação ao artigo 11, inciso II, da Lei nº 9.613, de 1998.

Conclusão

20. Ante ao exposto, CONHEÇO do RECURSO e, com base no artigo 50, § 1º da Lei 9.784/99 [3] , invocando, como razões de decidir, o voto divergente do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para absolver os RECORRENTES da pena de multa aplicada em razão do suposto descumprimento do artigo 11, inciso II, da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com o inciso I, do artigo 13 da Resolução COAF nº 21, de 2012.

É como voto.

Igor Muniz - Relator

[1] No relatório do presente processo, doc, SEI nº 33446192, na cronologia, consta erro na data de recebimento das intimações que, como corrijo neste voto, foram recebidas em 04/11/2022 .

[2] Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

[3] “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

§ 1º. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato .” (grifado).

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 03/05/2024, às 17:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 11893.100066/2020-60

Processo na primeira instância COAF 11893.100066/2020-60

Relator :

Igor Muniz

Voto VISTA

1. Trata-se de recurso voluntário interposto pelos Recorrentes mencionados no Relatório em face da Decisão n. 31/2022, proferida pelo COAF em 5 de outubro de 2022, e que os condenou ao pagamento de multas em razão da não comunicação ao COAF de operações ou propostas de operações, em infração ao inciso I do Art. 13 da Resolução COAF n. 21/12 e ao inciso II do Art. 11 da Lei n. 9.613/98.

2. O caso em análise se desenvolve em torno de três operações, no valor total de R$297.500,00, que se referem a: i) saques da sociedade, que não se destinaram a pagamento de qualquer operação, tendo sido restituídos posteriormente ao caixa da empresa; e ii) transferência de recursos para a sociedade por meio de empréstimo à sociedade pelo sócio Dan Chor, formalizado por meio de contrato de mútuo celebrado em 8 de novembro de 1994.

3. Nas razões de recurso (doc SEI 29484393) os Recorrentes argumentam, em resumo: (i) ausência de tipicidade da conduta, uma vez que "o saque de recursos próprios ou recebimento de valores oriundos de empréstimo recebido de um dos sócios, não poderia estar abrangido no conceito normativo de “operação” da qual seja ou venha a ser necessária a comunicação ao órgão fiscalizador" e que "o dever de comunicação recai tão e somente ao que a norma define como operação"; o fato de o COAF ter, posteriormente aos fatos objeto deste PAS, modificado o normativo aplicável para nele incluir "outras situações" deixa claro que o conceito de "operações" tinha alcance mais restrito e, no caso, deveria envolver terceiros, o que não acontece no caso dos autos; (ii) no que toca à dosimetria da pena, que não foram observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; que não houve dolo ou má-fé dos Recorrentes; que a empresa não obteve lucro com as operações não comunicadas; (iii) em qualquer caso, a multa deve ser aplicada somente a quem era o responsável perante o COAF pela execução das políticas de PLD e em nenhum caso a Dan Chor, que é também o autor de um dos depósitos questionados, no valor de R$150.000,00.

4. O Relator do caso perante este Conselho votou, no mérito, pelo conhecimento do recurso com absolvição dos Recorrentes, em razão de não reconhecer materialidade delitiva na conduta. No entender do Relator, os saques e depósitos em espécie listados pelo COAF, embora superem o limite de R$50.000,00 estabelecido pelo inciso I do Art. 13 da Resolução COAF n. 21/12, não se inserem nos "negócios e operações da pessoa jurídica" uma vez que estes devem envolver terceiros, o que não é o caso das operações objeto do presente PAS.

5. Para me auxiliar na análise do caso, solicitei parecer por escrito à PGFN (doc SEI 34885517), com as seguintes indagações:

(i) pode-se entender que as transações realizadas entre a pessoa jurídica e seu sócio estavam abrangidas pelo conceito de “operações” a que aludia o inciso I do Art. 13 da Resolução COAF n. 21/12 ou, ao contrário, tais transações somente passaram a ser passíveis de comunicação a partir do advento da Resolução COAF n. 41/22, que incluiu, ao lado de “operações e propostas de alterações” também o vocábulo “situações” ao comando regulamentar?

(ii) a presença de um terceiro, não relacionado à pessoa jurídica, como está relacionado seu sócio, é requisito para a configuração de uma “operação” nos termos do inciso I do Art. 13 da Resolução COAF n. 21/12?

(iii) assumindo que as transações entre a pessoa jurídica e seu sócio não se relacionavam a aumento ou diminuição do capital social da empresa, uma vez que isto não foi alegado pelas partes a qualquer tempo, e sim perfaziam contrato de mútuo, o que sim foi declarado pelas partes, não fica claro seu caráter negocial?

6. A resposta veio por meio do Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN n. 61/2023 (doc SEI 38381786), cujas conclusões transcrevo a seguir:

6.1 sobre a pergunta (i):

36. Todas as transações bancárias realizadas pela pessoa jurídica, em DINHEIRO e por valor superior a R$ 50.000,00, estavam abrangidas:

36.1 principalmente, pelo conceito de “ todas as transações referidas no inciso II do art. 10 ” cravado pela alínea ‘a’ do inciso II do art. 11 da Lei nº 9.6313/98 ;

36.2 pelo conceito de “ todos os negócios e operações ” insculpido no parágrafo único do art. 1º da Resolução COAF n. 21/12 ; e

36.3 pelo conceito de “ qualquer operação que envolva o pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$50.000,00 (cinquenta mil reais), ou equivalente em outra moeda, em espécie, inclusive a compra ou venda de bens móveis ou imóveis que integrem o ativo das pessoas de que trata o art. 1º ” previsto no inciso I do art. 13 da mesma Resolução COAF n. 21/12 ;

37. Os valores superiores a R$ 50.000,00 transitados em DINHEIRO pelas contas bancárias de pessoa jurídica submetida ao universo de prevenção e combate à lavagem de dinheiro são de comunicação obrigatória, sem possibilidade de qualquer consideração prévia a respeito da licitude ou ilicitude de sua parte.

6.2 sobre a pergunta (ii):

38. Tal como exposto nos parágrafos 39 e 40 da decisão recorrida, a tipificação vista acima (“ todas as transações ”, “ todos os negócios ” e “ quaisquer operações ” que envolverem valores superiores a cinquenta mil reais em espécie ) não exige a participação de um terceiro ( cliente ) para tornar obrigatória a comunicação ao COAF.

39. Ao se valer de diferentes vocábulos nas normas – todas as “ transações ”, “ negócios ” e “ operações ”, o sistema de PLD buscou alcançar a maior amplitude possível, não podendo ser limitado por exercícios semânticos.

6.3 sobre a pergunta (iii):

40. Reprisa-se, todas as transações em DINHEIRO envolvendo soma igual ou superior a R$ 50.000,00 são de comunicação obrigatória, ainda que visem aumentar ou diminuir o capital social da pessoa jurídica.

41. Quanto ao caráter negocial do mútuo, ele está plenamente posto no art. 586 do Código Civil: “ Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade .”

42. Por essência, contrato é um “ acordo de vontade que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito ”, conforme doutrina consagrada de Washington de Barros Monteiro. Sobre o contrato de empréstimo (mútuo), o citado doutrinador referia que “ Além do mutuário, intervém também no contrato, necessariamente, o mutuante, aquele que empresta, ou transfere a propriedade da coisa, tornando-se credor da obrigação de restituir ”.

43. Inafastável que todo contrato de empréstimo é de natureza negocial, seja quem for o credor da obrigação.

7. Filio-me às conclusões da PGFN. Entendo que nada nas normas aplicáveis ao caso autoriza a interpretação delas feita pelos Recorrentes. Noto, em primeiro lugar, que não existe nem na Lei n. 9.613/98, nem na Resolução COAF n. 21/12 uma definição do termo "operações". Desta forma, entendo que a interpretação ampla dada ao termo tanto pelo COAF, na decisão ora recorrida, quanto pela PGFN, no parecer supra mencionado, melhor atende ao espírito dos normativos aplicáveis, que pretendem dar aos órgãos de controle um panorama igualmente amplo das operações efetuadas pelas pessoas sujeitas ao mecanismo de controle instituído pela Lei n. 9.613/98. Noto, ademais, que a Resolução COAF n. 21/12 estatui, logo no parágrafo único de seu Art. 1o, que suas disposições devem ser observadas em todos os negócios e operações, inclusive naqueles que envolverem compra e venda de bens ou prestação de serviços não pertinentes nem vinculados à atividade principal desenvolvida pela pessoa jurídica em questão e na compra e venda de bens móveis ou imóveis que integrem seu ativo. A enumeração feita pelo citado parágrafo único é, fora de dúvidas, meramente exemplificativa e bem indica o alcance amplo das disposições do normativo, o que se repete no inciso I do Art. 13, que trata especificamente das comunicações de operações que envolvam o pagamento ou recebimento de valores iguais ou superiores a R$50 mil em espécie. Quer dizer, não há nada que diga que somente operações efetuadas com clientes devam ser comunicadas (como é o caso em relação às operações das pessoas sujeitas à Resolução COAF n. 25/13) e tampouco algo que diga que um sócio não deva ser considerado um terceiro em relação à pessoa jurídica. Estando abrangidas pela necessidade de comunicação ao COAF todas as operações envolvendo valores em espécie iguais ou superiores a R$50 mil, e não tendo sido feitas tais comunicações, a razão está com o COAF ao sancionar os ora Recorrentes.

8. O argumento segundo o qual o sócio Dan Chor não poderia ser responsabilizado, uma vez que "a lei veda que a empresa e os sócios informem o terceiro interessado sobre a comunicação da operação, o que na prática representa[ria] que Dan Chor não pode[ria] ter conhecimento sobre a comunicação que ele está sendo acusado de não ter realizado" não merece prosperar. De fato, o inciso II do Art. 11 da Lei n. 9.613/98 diz que comunicação deve ser feita "abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação". Isto, contudo, não significa que em casos como o dos presentes autos a comunicação não deva ser feita. Comunicação de operações em espécie são uma fonte importantíssima de informações para o COAF (tanto que as normas criam, para valores superiores a R$50 mil, uma obrigação direta de comunicar, sem que se leve em consideração qualquer outra circunstância atinente à operação em questão) e naqueles casos em que a comunicação eventualmente não possa ser feita sem que a pessoa a que se refira dela fique sabendo, entendo que ainda assim a comunicação é devida.

9. Ademais, ausentes nos autos evidências sobre quem era, de fato, o sócio responsável pelas comunicações ao COAF, entendo que cabe responsabilização de ambos, pelas razões declinadas no voto do Relator do caso perante o COAF, razões estas que já foram por mim defendidas em outros casos julgados por este Conselho (por exemplo, no caso MV Gonçalves - Processo n. 11893.100001/2018-08).

10. No que se refere à dosimetria das penas, entendo que o COAF aplicou multas em patamares que não destoam de sua jurisprudência consolidada e que, em meu entender, não ferem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

11. Desta forma, pelas razões acima expostas e também por aquelas que embasaram o voto do Relator do caso perante o COAF, que ficam aqui incorporadas, voto por conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, para manter todas as multas aplicadas em primeira instância pelo COAF.

É o voto.

Paula Christine Schlee – Conselheira.

Documento assinado eletronicamente por Paula Christine Schlee , Conselheiro(a) , em 12/04/2024, às 15:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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